Förslag till avgörande av generaladvokat Athanasios Rantos föredraget den 9 december 2021

1 Originalspråk: franska.

2 Den italienska konkurrensmyndigheten.

3 Se domstolens dom av den 2 april 2009, France Télécom/kommissionen ( C‑202/07 P, EU:C:2009:214) (nedan kallad domen France Télécom), dom av den 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/kommissionen ( C‑280/08 P, EU:C:2010:603) (nedan kallad domen Deutsche Telekom I), dom av den 27 mars 2012, Post Danmark ( C‑209/10, EU:C:2012:172) (nedan kallad domen Post Danmark I), dom av den 25 mars 2021, Deutsche Telekom/kommissionen ( C‑152/19 P, EU:C:2021:238) (nedan kallad domen Deutsche Telekom II), samt tribunalens dom av den 29 mars 2012, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen ( T-336/07, EU:T:2012:172), och dom av den 17 december 2015, Orange Polska/kommissionen ( T-486/11, EU:T:2015:1002). Dessa mål fokuserar ofta på överträdelser av artikel 106.1 FEUF, jämförd med artikel 102 FEUF (se dom av den 25 mars 2015, Slovenská pošta/kommissionen ( T-556/08, EU:T:2015:189), och dom av den 15 december 2016, DEI/kommissionen ( T-169/08 RENV, EU:T:2016:733)).

4 För ett exempel inom nationell beslutspraxis, se beslut nr 13-D-20 av den 17 december 2013, meddelat av Autorité de la concurrence française (franska konkurrensmyndigheten) angående förfaranden som genomförts av EDF på tjänstesektorn avseende produktion av fotovoltaisk elektricitet (punkterna 286–293 och 294–296).

5 Dom av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige ( C‑52/09, EU:C:2011:83) (nedan kallad domen TeliaSonera).

6 Dom av den 6 oktober 2015, Post Danmark ( C‑23/14, EU:C:2015:651) (nedan kallad domen Post Danmark II).

7 Dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen ( C‑413/14 P, EU:C:2017:632) (nedan kallad domen Intel).

8 Dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:52) (nedan kallad domen Generics (UK)).

9 För ett förtydligande av terminologin om begreppet normal konkurrens, se punkt 53 i detta förslag till avgörande.

10 Domen Generics (UK) (punkt 148), och domen Deutsche Telekom II (punkt 41). Se även dom av den 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/kommissionen ( 85/76, EU:C:1979:36, punkt 91) (nedan kallad domen Hoffmann-La Roche), dom av den 3 juli 1991, AKZO/kommissionen ( C‑62/86, EU:C:1991:286, punkt 69) (nedan kallad domen AKZO), dom av den 6 december 2012, AstraZeneca/kommissionen ( C‑457/10 P, EU:C:2012:770, punkt 74) (nedan kallad domen AstraZeneca), samt domen Post Danmark II (punkt 26).

11 Domen AstraZeneca (punkt 132). Se även förslag till avgörande av generaladvokaten Mazák i målet AstraZeneca/kommissionen ( C‑457/10 P, EU:C:2012:293, punkt 78).

12 Se i detta avseende Bundeskartellamts beslut (den federala konkurrensmyndigheten i Tyskland) B6–22/15 av den 6 februari 2019, enligt vilket ett beteende som är oförenligt med rättsregler om skydd av personuppgifter även ansetts utgöra en överträdelse av konkurrensrätten (mål som gav upphov till en begäran om förhandsavgörande framställd av Oberlandesgericht Düsseldorf (Överregiondomstolen i Düsseldorf, Tyskland) den 22 april 2021, i mål C‑252/21, Facebook Inc. m.fl./Bundeskartellamt).

13 Se punkt 15 i detta förslag till avgörande.

14 Se i detta avseende punkt 115 i detta förslag till avgörande.

15 Se punkt 34 i detta förslag till avgörande.

16 Se, bland annat, dom av den 9 november 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/kommissionen, 322/81, EU:C:1983:313, punkt 57) (nedan kallad domen Michelin I), domen Post Danmark I (punkt 23), och domen Intel (punkt 135).

17 Traditionellt görs en åtskillnad mellan uteslutande missbruk (det vill säga olagliga försök att utestänga konkurrerande företag från marknaden) och exploaterande missbruk (det vill säga direkt utnyttjande av konsumenterna, exempelvis med alltför höga priser). Om denna åtskillnad, se förslag till avgörande av generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomer i de förenade målen Sot. Lélos kai Sia m.fl. ( C‑468/06-C‑478/06, EU:C:2008:180, punkt 74).

18 Se domen TeliaSonera (punkt 64), domen Intel (punkt 138), och domen Generics (UK) (punkt 154).

19 Se domen TeliaSonera (punkt 68), och domen Generics (UK) (punkt 154).

20 Domen Post Danmark II (punkt 65).

21 Domen TeliaSonera (punkterna 64 och 66).

22 Se, för ett liknande resonemang, punkt 19 i kommissionens meddelande – Vägledning om kommissionens prioriteringar vid tillämpningen av artikel 82 [EG] på företags missbruk av dominerande ställning genom utestängande åtgärder” (EUT C 45, 2009, s. 7) (nedan kallad vägledningen).

23 Domen Intel (punkterna 133 och 134). Min kursivering. Se, även, domen Post Danmark I (punkterna 21–23 och där angiven rättspraxis).

24 Se domen TeliaSonera (punkterna 75 och 76), och domen Intel (punkt 140).

25 Se dom av den 15 mars 2007, British Airways/kommissionen ( C‑95/04 P, EU:C:2007:166, punkt 86) (nedan kallad domen British Airways), domen Post Danmark I (punkterna 40 och 41), och domen Intel (punkt 140).

26 Domen Intel (punkt 140).

27 SEN, EE och kommissionen har i sina yttranden föreslagit att denna fråga ska besvaras så, att den (potentiella) konkurrensbegränsande effekten inte i sig räcker för att kvalificera ett beteende som missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF, och att det krävs ett specifikt inslag av olaglighet som består i att andra medel tillämpas än sådana som räknas till pris- och prestationskonkurrens. Myndigheten, AIGET, Green Network samt den italienska och den norska regeringen är däremot eniga om att begreppet missbruk av dominerande ställning ska tolkas så, att det inte är nödvändigt att, utöver den faktiska eller potentiella konkurrensbegränsande effekten av företagets beteende, visa att det föreligger ett specifikt inslag av olaglighet.

28 Se, för ett liknande resonemang, domen Post Danmark II (punkt 29), och domen Generics (UK) (punkterna 151 och 154).

29 Domen Hoffmann-La Roche (punkt 91), och domen Deutsche Telekom II (punkt 41).

30 Se dom av den 14 februari 1978, United Brands och United Brands Continentaal/kommissionen ( 27/76, EU:C:1978:22, punkt 189) (nedan kallad domen United Brands), och dom av den 1 april 1993, BPB Industries och British Gypsum/kommissionen ( T-65/89, EU:T:1993:31, punkt 94).

31 Dom av den 1 april 1993, BPB Industries och British Gypsum/kommissionen ( T-65/89, EU:T:1993:31, punkt 113), och dom av den 7 oktober 1999, Irish Sugar/kommissionen ( T‑228/97, EU:T:1999:246, punkt 111).

32 De ord som domstolen ursprungligen använde i målet AKZO (punkt 70). Se, nyligen, domen Deutsche Telekom I (punkterna 83, 176 och 177), och domen Intel (punkterna 135 och 136).

33 Normal konkurrens är ett uttryck som kan förvirra, eftersom åtgärder som i regel är lagliga, vanliga och som överensstämmer med god sed på en marknad, och som således skulle kunna beskrivas som normala, ändå kan strida mot artikel 102 FEUF, om de tillämpas av ett företag med dominerande ställning, på grund av företagets särskilda ansvar (se punkterna 58 och 59 i detta förslag till avgörande).

34 Exempelvis kan tillämpningen av ett lågt pris, om det är tillräckligt lågt, slå ut en konkurrent men vara förenlig med konkurrensreglerna, eftersom den gynnar konsumenten. Priset kan emellertid vara så lågt (underprissättning) att det således kan missgynna konsumenter på lång sikt, efter det att konkurrenten utestängts.

35 Domen Continental Can (punkt 26), Deutsche Telekom I (punkt 173) och domen TeliaSonera (punkt 26).

36 Såvitt jag vet är den enda typen av beteende som omfattas av en motbevisbar presumtion för att konkurrensen begränsas, vilket innebär att bevisbördan omkastas, lojalitetsrabatter, det vill säga rabatter som ges på villkor att kunden, oavsett vilka belopp denne köper för, gör alla eller en betydande del av sina inköp uteslutande hos företaget med dominerande ställning (se domen Intel, punkt 137).

37 Se, för ett liknande resonemang, domen AstraZeneca (punkt 106).

38 För en övergripande bild av tillämpningen av effect-based approach i konkurrensrätten, se Bourgeois, J. och Waelbroeck, D., Ten years of effects-based approach in EU competition law: state of play and perspectives, Bruylant, 2013, samt Ibáñez Colomo, P., Anticompetitive Effects in EU Competition Law, Journal of Competition Law & Economics, vol. 17, no 2, 2021, s. 309–363.

39 Dom av den 14 november 1996, Tetra Pak/kommissionen ( C‑333/94 P, EU:C:1996:436, punkt 24), och dom av den 16 mars 2000, Compagnie maritime belge transports m.fl./kommissionen ( C‑395/96 P och C‑396/96 P, EU:C:2000:132, punkt 114).

40 Domen Michelin I (punkt 57), domen Post Danmark I (punkterna 21–23), och domen Intel (punkt 135).

41 Domen United Brands (punkt 189).

42 Se dom av den 30 september 2003, Atlantic Container Line m.fl./kommissionen ( T-191/98 och T-212/98-T-214/98, EU:T:2003:245, punkterna 1124 och 1460), och dom av den 23 oktober 2003, Van den Bergh Foods/kommissionen ( T-65/98, EU:T:2003:281, punkt 159).

43 Domen Michelin I (punkt 57). Min kursivering.

44 Dom av den 19 april 2012, Tomra Systems m.fl./kommissionen ( C‑549/10 P, EU:C:2012:221, punkt 68) (nedan kallad domen Tomra).

45 Se punkt 128 i detta förslag till avgörande.

46 Domen TeliaSonera (punkt 88) och domen AKZO (punkt 71).

47 Se, för ett liknande resonemang, domen AstraZeneca (punkt 130).

48 Dom av den 18 november 2020, Lietuvos geležinkeliai/kommissionen ( T-814/17, EU:T:2020:545, punkterna 292–299).

49 Se, för ett liknande resonemang, vägledningen, punkt 5.

50 Domen Deutsche Telekom I (punkt 230 och där angiven rättspraxis). Därför är det, i samband med upplösningen av företaget med tidigare monopol, viktigt att separera verksamhet i samband med monopolet från verksamhet i samband med fri marknad, varvid denna separation ska vara såväl juridisk, materiell, bokföringsmässig, finansiell och kommersiell.

51 Domen Intel (punkt 136).

52 Denna princip är emellertid inte absolut. Det finns situationer där en lika effektiv konkurrent inte kan agera på samma sätt och beteendet ändå omfattas av begreppet pris- och prestationskonkurrens (se, exempelvis, vägran att leverera en viktig insatsvara till en kund som inte kan ge rimlig ersättning eller den forskning och utveckling på grundval av vilken ett företag kan erhålla patent och använda en unik uppfinning som inte kan mångfaldigas). I vissa fall omfattas ett beteende som en lika effektiv konkurrent kan efterlikna inte nödvändigtvis av pris- och prestationskonkurrens (se, exempelvis, utlämnandet av missvisande upplysningar till myndigheter (domen AstraZeneca (punkt 18)).

53 Domen Post Danmark II (punkt 55 och där angiven rättspraxis).

54 Se, för ett liknande resonemang, vägledningen, punkterna 23–27. EU-domstolen har slagit fast att det inte finns något rättsligt krav på att systematiskt grunda sig på LEK-testet för att fastställa huruvida en åtgärd utgör missbruk, eftersom testet betraktas som ett verktyg bland många andra. Testet saknar nämligen betydelse i de fall där marknadens struktur är sådan att det är praktiskt taget omöjligt för en lika effektiv konkurrent att träda in på marknaden, såsom vid sådana marknader som kännetecknas dels av att det företag som åtnjuter lagligt monopol har särskilt stora marknadsandelar, och dels av att tillträdet skyddas genom betydande hinder (domen Post Danmark II (punkterna 57–61)).

55 Domen Post Danmark II (punkt 53). Däremot kan konkurrenternas kostnader och priser på samma marknad vara relevanta när det, beroende på omständigheterna, inte kan hänvisas till det dominerande företagets priser, bland annat i de fall där det dominerande företagets kostnadsstruktur av objektiva skäl inte kan fastställas (domen TeliaSonera (punkt 45)).

56 Domen TeliaSonera (punkterna 42–44).

57 Dom av den 26 november 1998, Bronner ( C‑7/97, EU:C:1998:569, punkterna 44 och 45).

58 Se vägledningen, punkterna 54 och 61.

59 I förevarande fall påstås att EE, med hjälp av SEN:s listor, hade värvat så få som 0,002 procent av användarna på den skyddade marknaden (se punkt 22 i detta förslag till avgörande).

60 Domen Post Danmark II (punkterna 47 och 65) och punkt 41 i detta förslag till avgörande.

61 Se punkt 64 i detta förslag till avgörande.

62 Dom av den 3 mars 2020, Vodafone Magyarország ( C‑75/18, EU:C:2020:139, punkt 34).

63 Den hänskjutande domstolen hänvisar i detta avseende till vägledningen, punkt 19.

64 Den hänskjutande domstolen hänvisar i detta avseende till domen British Airways (punkterna 66 och 106), domen France Télécom (punkterna 104–107), samt dom av den 6 oktober 2009, GlaxoSmithKline Services m.fl./kommissionen m.fl. ( C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P och C‑519/06 P, EU:C:2009:610, punkt 63) (nedan kallad domen GSK).

65 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche m.fl. ( C‑179/16, EU:C:2018:25, punkterna 44 och 45 samt där angiven rättspraxis).

66 Se, närmare, punkt 102 i detta förslag till avgörande.

67 Se vägledningen, punkt 7, och fotnot 17 i detta förslag till avgörande.

68 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 februari 1973, Europemballage och Continental Can/kommissionen (6/72, nedan kallad domen Continental Can, EU:C:1973:22, punkt 26). Utestängande och exploaterande åtgärder kan emellertid överlappa varandra, eftersom alla utestängande strategier på lång sikt kan leda till ett utnyttjande (se, i detta avseende, Petit, N., Droit européen de la concurrence, tredje upplagan, LGDJ, 2020, punkterna 1000–1002).

69 Se, för ett liknande resonemang, domen Continental Can (punkt 26), domen Hoffmann-La Roche (punkt 38), domen France Télécom (punkt 103) och domen Deutsche Telekom I (punkt 170).

70 Se, för ett liknande resonemang, domen TeliaSonera (punkt 22 och där angiven rättspraxis).

71 Dom av den 16 september 2008, Sot. Lélos kai Sia m.fl. ( C‑468/06–C‑478/06, EU:C:2008:504, punkt 68), samt domen Deutsche Telekom I (punkt 180).

72 Domen Hoffmann-La Roche (punkt 91, min kursivering), som vid flera tillfällen har upprepats i rättspraxis (se, bland annat, fotnot 10).

73 Se DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, från december 2005.

74 Se, för ett liknande resonemang, domen Deutsche Telekom I (punkt 177), domen TeliaSonera (punkterna 31–33, 39, 40, 43, 63, 64, 70 och 73), samt domen Post Danmark I (punkt 21).

75 Domen Intel (punkt 134). Min kursivering.

76 Se vägledningen, punkterna 6 och 23.

77 Se, för ett liknande resonemang, domen Continental Can (punkt 25), och domen GSK (punkt 63).

78 Se, för ett liknande resonemang, domen Continental Can (punkt 26), domen Hoffmann-La Roche (punkt 125), domen British Airways (punkterna 106 och 107), domen France Télécom (punkt 105), domen Deutsche Telekom I (punkt 176), domen TeliaSonera (punkt 24), och domen Post Danmark I (punkt 20).

79 Se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet T‑Mobile Netherlands m.fl. ( C‑8/08, EU:C:2009:110, punkt 71) och dom av den 7 juni 2006, Österreichische Postsparkasse und Bank für Arbeit und Wirtschaft/kommissionen ( T-213/01 och T-214/01, EU:T:2006:151, punkt 115). Se, för ett liknande resonemang, även dom av den 14 december 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl./kommissionen ( T-259/02-T-264/02 och T-271/02, EU:T:2006:396, punkt 99), där det anges att det yttersta syftet med artikel 101 FEUF framgår av ordalydelsen i bland annat artikel 101.3 FEUF.

80 Domen Post Danmark I (punkt 24). Min kursivering.

81 Domen Intel (punkt 134). Min kursivering.

82 Domen Post Danmark I (punkterna 40 och 41, min kursivering) och domen Intel (punkt 140).

83 Se vägledningen, punkterna 5 och 6.

84 Se kommissionens meddelande om riktlinjerna för tillämpningen av artikel [101.3 FEUF] (EUT C 101, 2004, s. 97), punkt 13, och om riktlinjerna för bedömningen av icke-horisontella koncentrationer enligt rådets förordning om kontroll av företagskoncentrationer (EUT C 265, 2008, s. 6), punkt 16. Se, även, tal av kommissionären N. Kroes av den 15 september 2005, med rubriken European Competition Policy – Delivering Better Markets and Better Choices, i samband med European Consumer and Competition Day.

85 Domen British Airways (punkterna 106 och 107). För vissa typer av missbruk ingår bevis på direkt skada på konsumenterna i bedömningen av missbruk. EU-domstolen har således ansett att för att en vägran av ett företag som innehar en upphovsrätt att ge tillträde till en vara eller tjänst som är nödvändig för att utöva en viss verksamhet skall kunna anses utgöra missbruk, är det tillräckligt att tre kumulativa villkor är uppfyllda, nämligen att denna vägran förhindrar tillkomsten av en ny vara för vilken det finns en potentiell efterfrågan hos konsumenterna, att den inte är motiverad och att den är av beskaffenheten att utestänga all konkurrens från en härledd marknad (se dom av den 6 april 1995, RTE och ITP/kommissionen, kallad domen Magill ( C‑241/91 P och C‑242/91 P, EU:C:1995:98), såsom den sammanfattats i punkterna 32–38 i domen av den 29 april 2004, IMS Health ( C‑418/01, EU:C:2004:257)). Min kursivering.

86 Se dom av den 10 juli 2014, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen ( C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, punkt 124) (nedan kallad domen Telefónica).

87 Se förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet British Airways/kommissionen ( C‑95/04 P, EU:C:2006:133, punkt 68).

88 Härvidlag noterar jag att det i artikel 17.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/104/EU av den 26 november 2014 om vissa regler som styr skadeståndstalan enligt nationell rätt för överträdelser av medlemsstaternas och Europeiska unionens konkurrensrättsliga bestämmelser (EUT L 349, 2014, s. 1) föreskrivs att endast överträdelser som begåtts inom ramen för en kartell presumeras vara skadliga.

89 Se vägledningen, punkt 19, och fotnot 15.

90 Se, bland annat, domen Intel (punkt 134 och där angiven rättspraxis), och vägledningen, punkt 6.

91 Vid, exempelvis, underprissättning skulle priser som sätts under kostnaderna klart gynna konsumenterna (i alla fall på kort sikt), så länge som förluster inte återhämtas med högre priser i ett senare skede. En underprissättning kan emellertid förbjudas med stöd av artikel 102 FEUF utan bevis på återhämtning av förluster, eftersom den kan bidra till att konkurrenter försvinner från eller får mindre betydelse på marknaden, vilket förändrar konkurrensstrukturen, så att konsumenterna kan lida skada (se domen France Télécom, punkterna 110–112).

92 Se, för ett liknande resonemang, domen British Airways (punkterna 106 och 107), samt domen Telefónica (punkt 124). Se även punkterna 41 och 104 i detta förslag till avgörande.

93 Domen TeliaSonera (punkt 65). Se, för ett liknande resonemang, domen Deutsche Telekom I (punkt 254), och dom av den 30 januari 2020, České dráhy/kommissionen ( C‑538/18 P och C‑539/18 P, ej publicerad, EU:C:2020:53, punkt 70).

94 Domen Tomra (punkt 68). Min kursivering.

95 Domen Post Danmark II (punkt 69). Min kursivering.

96 Domen Post Danmark II (punkterna 73 och 74). Min kursivering.

97 Domen Intel (punkterna 138 och 139). Min kursivering.

98 Domen Generics (UK) (punkt 154). Min kursivering.

99 Förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i målet Intel Corporation/kommissionen ( C‑413/14 P, EU:C:2016:788, punkt 115).

100 Se även förslag till avgörande av generaladvokaten Mazák i målet AstraZeneca/kommissionen ( C‑457/10 P, EU:C:2012:293, punkt 64).

101 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 mars 2012, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen ( T-336/07 P, EU:T:2012:172, punkt 272).

102 Se, för ett liknande resonemang, domen AstraZeneca (punkt 110).

103 Se, för ett liknande resonemang, domen TeliaSonera (punkt 44).

104 Domen Intel (punkterna 138 och 139).

105 Domen Intel (punkt 140).

106 Domen Post Danmark II (punkt 65) och punkt 41 i detta förslag till avgörande.

107 Frågan har prövats i förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i målet Intel Corporation/kommissionen ( C‑413/14 P, EU:C:2016:788, punkterna 117 och 118). Generaladvokaten Wahl anser att bedömningen av den konkurrensbegränsande förmågan är avsedd att fastställa att det ifrågasatta beteendet, med all sannolikhet, har en konkurrensbegränsande utestängningseffekt. Av denna anledning måste sannolikheten vara mycket mer än bara en möjlighet att ett visst beteende kan vara konkurrensbegränsande. Motsatsvis räcker det inte att det är mer sannolikt att en utestängningseffekt förekommer än att en sådan effekt inte förekommer. Se emellertid förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Post Danmark ( C‑23/14, EU:C:2015:343, punkt 82).

108 Se vägledningen, punkt 20. Jag noterar däremot att vägledningen endast återger kommissionens angreppssätt vad gäller de ärenden som denne avser att prioritera, så att kommissionens administrativa praxis inte är bindande för konkurrensmyndigheterna och de nationella domstolarna.

109 Den hänskjutande domstolen har i detta avseende hänvisat till dom av den 30 september 2003, Michelin/kommissionen ( T-203/01, EU:T:2003:250, punkt 241), och dom av den 30 januari 2007, France Télécom/kommissionen ( T-340/03, EU:T:2007:22, punkt 195).

110 Se punkt 34 i detta förslag till avgörande.

111 Se domen Continental Can (punkt 29) och dom av den 9 september 2009, Clearstream/kommissionen ( T-301/04, EU:T:2009:317, punkt 141).

112 Domen Tomra (punkt 21).

113 I vissa undantagsfall kan det dominerande företagets avsikt att utestänga en konkurrent emellertid utgöra ett nödvändigt bevis för att det ska föreligga en överträdelse. Så är fallet dels i vissa underprissättningsfall där EU-domstolen har bekräftat att försäljningspriser som är lägre än de genomsnittliga totala kostnaderna, som omfattar fasta och rörliga kostnader, men som är högre än de genomsnittliga rörliga kostnaderna, ska betraktas som missbruk när de fastställs inom ramen för en plan som syftar till att slå ut en konkurrent (se domen AKZO (punkt 72), domen Tetra Pak/kommissionen (punkt 41), och domen France Télécom (punkt 109)), dels vid den typ av talan som syftar till att trakassera motparten, för vilka kommissionen har uppställt två kumulativa kriterier för att kunna fastställa när väckande av en sådan talan utgör missbruk. Enligt det andra kriteriet ska talan ingå i en plan som har till syfte att utesluta konkurrens (se dom av den 17 juli 1998, ITT Promedia/kommissionen ( T-111/96, EU:T:1998:183, punkt 55)). Inte ens i sådana undantagsfall är emellertid det subjektiva rekvisitet i sig tillräckligt för att fastställa att beteendet är rättsstridigt.

114 Domen Tomra (punkterna 18–21), samt domen Generics (UK) (punkterna 162 och 164).

115 Se vägledningen, punkt 20.

116 Domen TeliaSonera (punkt 88). Se punkt 62 i detta förslag till avgörande.

117 Såsom underprissättningsåtgärder (domen AKZO (punkt 72)], lojalitetsrabatter (se dom av den 16 mars 2000, Compagnie maritime belge transports m.fl./kommissionen ( C‑395/96 P och C‑396/96 P, EU:C:2000:132)), samt inom ramen för exklusivitetsavtal (se domen Tomra, punkterna 19 och 21).

118 Särskilt när det dominerande företaget väcker talan vid nationella domstolar för att trakassera motparten (se dom av den 17 juli 1998, ITT Promedia/kommissionen ( T-111/96, EU:T:1998:183, punkt 55)), eller vilseleder myndigheterna för att utesluta generiska tillverkare (se dom av den 1 juli 2010, AstraZeneca/kommissionen ( T-321/05, EU:T:2010:266, punkt 359)), samt de så kallade pay for delay-målen (se domen Generics (UK) (punkt 161).

119 Se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i målet Intel Corporation/kommissionen ( C‑413/14 P, EU:C:2016:788, punkt 128).

120 Domen Intel (punkt 139 och där angiven rättspraxis). Min kursivering.

121 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 januari 2007, France Télécom/kommissionen ( T-340/03, EU:T:2007:22, punkt 202).

122 Domen Tomra (punkt 12). Se även riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 23.2 a i förordning (EG) nr 1/2003 (EUT C 210, 2006, s. 2, punkterna 27 och 29).

123 Se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i målet Intel Corporation/kommissionen ( C‑413/14 P, EU:C:2016:788, punkt 128).

124 Se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Mazák i målet Tomra Systems m.fl./kommissionen ( C‑549/10 P, EU:C:2012:55, punkt 10).

125 Se, för ett liknande resonemang, domen Tomra (punkt 22).

126 Jag noterar att tolkningsfrågan, såsom den ställts, avser samtliga de bolag som ingår i samma koncern, oberoende av kontrollförhållandet med de bolag som har varit involverade i missbruket. Eftersom denna fråga i de nationella målen endast är aktuell i förhållande till koncernmoderbolagets ansvar, föreslår jag att den omformuleras på så sätt att den avser ansvarsreglerna för ett moderbolag som, såsom i förevarande fall, innehar hela aktiekapitalet i de dotterbolag som begått överträdelsen.

127 Enligt denna presumtion utövar ett moderbolag som innehar 100 procent av kapitalet i de dotterbolag som överträtt konkurrensreglerna ett avgörande inflytande på dotterbolagens beteende och kan hållas ansvarigt för överträdelsen på samma sätt som dess dotterbolag (nedan kallad presumtionen om ett avgörande inflytande, se punkt 149 nedan).

128 Se dom av den 4 mars 2020, Schenker ( C‑655/18, EU:C:2020:157, punkt 22).

129 Se, i detta avseende, punkterna 260 och 261 i det omtvistade beslutet, vars officiella version är tillgänglig (på italienska) på myndighetens webbsida.

130 Ansvarsreglerna återges bland annat i dom av den 10 september 2009, Akzo Nobel m.fl./kommissionen ( C‑97/08 P, EU:C:2009:536) och dom av den 27 april 2017, Akzo Nobel m.fl./kommissionen ( C‑516/15 P, EU:C:2017:314).

131 Dom av den 27 april 2017, Akzo Nobel m.fl./kommissionen ( C‑516/15 P, EU:C:2017:314, punkt 46 och där angiven rättspraxis).

132 Domen Deutsche Telekom I (punkt 72 och där angiven rättspraxis).

133 Domen Deutsche Telekom II (punkt 73 och där angiven rättspraxis).

134 Domen Deutsche Telekom II (punkt 74 och där angiven rättspraxis).

135 Dom av den 15 april 2021, Italmobiliare m.fl./kommissionen ( C‑694/19 P, ej publicerad, EU:C:2021:286, punkt 54 och där angiven rättspraxis) (nedan kallad domen Italmobiliare). Se, även, dom av den 14 juli 1972, Imperial Chemical Industries/kommissionen ( 48/69, EU:C:1972:70, punkt 140), och domen Deutsche Telekom II (punkt 94).

136 Se domen Italmobiliare (punkterna 47 och 55 samt där angiven rättspraxis).

137 Domen Italmobiliare (punkt 55). Se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 juni 2016, Evonik Degussa och AlzChem/kommissionen ( C‑155/14 P, EU:C:2016:446, punkt 30).

138 Domen Italmobiliare (punkt 56 och där angiven rättspraxis).

139 Domen Italmobiliare (punkt 48 och där angiven rättspraxis).

140 Dom av den 27 januari 2021, The Goldman Sachs Group/kommissionen ( C‑595/18 P, EU:C:2021:73, punkt 33 och där angiven rättspraxis) (nedan kallad domen Goldman Sachs).

141 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 september 2013, Total Raffinage Marketing/kommissionen ( T-566/08, EU:T:2013:423, punkterna 501 och 502).

142 Domen Goldman Sachs (punkt 35).

143 Se dom av den 16 juni 2016, Evonik Degussa och AlzChem/kommissionen ( C‑155/14 P, EU:C:2016:446, punkterna 32–34).

144 Dom av den 28 oktober 2020, Pirelli & C./kommissionen ( C‑611/18 P, ej publicerad, EU:C:2020:868, punkt 74).

145 Se, för ett liknande resonemang, domen Goldman Sachs (punkt 40 och där angiven rättspraxis).

146 Se, analogt, dom av den 2 oktober 2003, Aristrain/kommissionen ( C‑196/99 P, EU:C:2003:529, punkterna 93–101).

147 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 september 2011, Elf Aquitaine/kommissionen ( C‑521/09 P, EU:C:2011:620, punkt 153), dom av den 14 september 2017, LG Electronics och Koninklijke Philips Electronics/kommissionen ( C‑588/15 P och C‑622/15 P, EU:C:2017:679, punkt 87), och dom av den 28 oktober 2020, Pirelli & C./kommissionen ( C‑611/18 P, ej publicerad, EU:C:2020:868, punkt 45).

148 Se dom av den 8 maj 2013, Eni/kommissionen ( C‑508/11 P, EU:C:2013:289, punkterna 57–59), och domen Italmobiliare (punkt 57).

149 Domen Italmobiliare (punkt 58 och där angiven rättspraxis).

150 Se dom av den 29 september 2011, Elf Aquitaine/kommissionen ( C‑521/09 P, EU:C:2011:620, punkt 154 och där angiven rättspraxis), och dom av den 28 oktober 2020, Pirelli & C./kommissionen ( C‑611/18 P, ej publicerad, EU:C:2020:868, punkt 46).

151 Se, analogt, dom av den 26 november 2013, Groupe Gascogne/kommissionen ( C‑58/12 P, EU:C:2013:770, punkterna 37- 39).

152 Dom av den 8 maj 2013, Eni/kommissionen ( C‑508/11 P, EU:C:2013:289, punkt 64).

153 Domen Italmobiliare (punkt 41).

154 Domen Italmobiliare (punkterna 62 och 63).