Förslag till avgörande av generaladvokat Jääskinen föredraget den 29 mars 2012

1 Originalspråk: engelska.

2 I tolkningsfrågan hänvisas visserligen till artiklarna 34 FEUF och 36 FEUF. De relevanta bestämmelserna, med hänsyn till tillämpningen i tiden (ratione temporis), är emellertid artiklarna 28 EG och 30 EG. För att undvika missförstånd kommer jag dock nedan att hänvisa till artiklarna 34 FEUF och 36 FEUF, även när jag analyserar klassisk rättspraxis avseende artiklarna 30 EEG och 36 EEG.

3 Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (EGT L 167, s. 10, med rättelse i EGT L 6, 2002, s. 70).

4 Avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter (nedan kallat TRIPs-avtalet), vilket utgör bilaga 1 C till avtalet om upprättande av Världshandelsorganisationen (WTO), ingicks den 15 april 1994 i Marrakech och godkändes genom rådets beslut 94/800/EG av den 22 december 1994 om ingående på gemenskapens vägnar – vad beträffar frågor som omfattas av dess behörighet – av de avtal som är resultatet av de multilaterala förhandlingarna i Uruguayrundan (1986–1994) (EGT L 336, s. 1; svensk specialutgåva, område 11, volym 38, s. 3).

5 Följande föremål såldes av Dimensione utan tillstånd av upphovsmännen i något av länderna: stolar av modellen Aluminium Group, formgivna av Charles och Ray Eames, lampor av modellenWagenfeld, formgivna av Wilhelm Wagenfeld, stolar skapade av Le Corbusier, ett Adjustable Table och Tubelight-lampor, formgivna av Eileen Gray och rörstolar i rostfritt stål, formgivna av Mart Stam. De av Eileen Gray formgivna inredningsföremålen omfattades inte av italiensk upphovsrätt under perioden den 1 januari 2002–25 april 2007 - skyddet förnyades endast från och med den 26 april 2007. Övriga föremål bestod av kopior av verk som åtnjöt skydd enligt italiensk rätt under den relevanta perioden, men iakttagandet av skyddet kunde inte säkerställas gentemot tillverkare som hade kopierat, utbjudit till försäljning och/eller salufört verk före den 19 april 2001.

6 Det förefaller finnas en terminologisk otydlighet i formuleringen av tolkningsfrågan. Det som sprids är kopior av verk och inte själva verken.

7 Se Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG av den 29 april 2004 om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter (EUT L 157, s. 45, och rättelse i EUT L 195, 2004, s. 16) (nedan kallat det civilrättsliga sanktionsdirektivet).

8 Se Peukert, A. Territoriality and Extraterritoriality in Intellectual Property Law, i Handl, G., och Zekoll, J. (eds) Beyond Territoriality: Transnational Legal Authority in an Age of Globalisation, Queen Mary Studies in International Law, Brill Academic Publishing, Leiden/Boston, 2011, s. 2. Tillgänglig hos SSRN: http://ssrn.com/abstract=1592263.

9 Se skäl 20 i rådets direktiv 92/100/EEG av den 19 november 1992 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter och vissa upphovsrätten närstående rättigheter inom det immaterialrättsliga området (EGT L 346, s. 61). Direktiv 92/100 har med verkan den 17 januari 2007 upphävts och ersatts av Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/115/EG av den 12 december 2006 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter avseende upphovsrättsligt skyddade verk och om upphovsrätten närstående rättigheter (kodifierad version) (EUT L 376, s. 28). Se även dom av den 14 juli 2005 i mål C-192/04, Lagardère Active Broadcast (REG 2005, s. I-7199, punkt 46.

10 Se artikel 61 i TRIPs-avtalet: Medlemmarna skall säkerställa att brottmålsförfaranden och straffrättsliga påföljder tillämpas åtminstone vid uppsåtlig varumärkesförfalskning eller upphovsrättslig piratkopiering i kommersiell omfattning. Medlemmarna kan besluta att brottmålsförfaranden och straff tillämpas på andra slag av intrång i immaterialrätter, särskilt om de begås med uppsåt och i kommersiell omfattning. Det görs ett förbehåll för dessa förfaranden och påföljder i skäl 5 i det civilrättsliga sanktionsdirektivet. Där anges bland annat att [d]etta direktiv bör inte påverka medlemsstaternas internationella åtaganden, däribland TRIPs-avtalet. Se även skäl 6.

11 I anmärkning 14 b till artikel 51 i TRIPs-avtalet definieras upphovsrättsligt piratkopierade varor som alla sådana varor som är kopior gjorda utan samtycke från rättighetsinnehavaren eller den person i produktionslandet som av rättighetsinnehavaren givits vederbörlig behörighet och vilka framställts direkt eller indirekt med utgångspunkt från en artikel, när framställning av kopian gör intrång i upphovsmannarätt eller därmed förbunden rättighet enligt lagstiftningen i införsellandet.

12 Rådets förordning (EG) nr 1383/2003 av den 22 juli 2003 om tullmyndigheternas ingripande mot varor som misstänks göra intrång i vissa immateriella rättigheter och om vilka åtgärder som skall vidtas mot varor som gör intrång i vissa immateriella rättigheter (EUT L 196, s. 7).

13 Se Peukert, A., a.a., s. 15.

14 I senare domar har domstolen slagit fast att när unionsrätten är tillämplig på en upphovsrättslig fråga, kan upphovsrättslig skydd komma i fråga endast om verket utgör upphovsmannens egen intellektuella skapelse och således är originell i denna bemärkelse. Se till exempel domstolens dom av den 16 juli 2009 i mål C-5/08, Infopaq International (REG 2009, s. I-6569), punkt 37, och av den 1 december 2011 i mål C-145/10, Painer (REU 2011, s. I-12533), punkt 87. Som generaladvokaten Mengozzi påpekade i punkterna 39–41 i sitt förslag till avgörande i mål C-604/10, Football Dataco m.fl., ligger denna definition närmare rättstraditionerna på kontinenten än de i common law.

15 Denna möjlighet infördes genom artikel 2.7 i Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verk (Paris den 24 juli 1971), i dess lydelse efter ändringen av den 28 september 1979 (nedan kallad Bernkonventionen). EU är inte en fördragsslutande part i Bernkonventionen, men domstolen har i sin praxis hänvisat till Bernkonventionen i sådan utsträckning att den har fått en ställning som kan jämföras med den som en internationell överenskommelse som har ingåtts av EU har.

16 Europaparlamentets och rådets direktiv 98/71/EG av den 13 oktober 1998 om mönsterskydd (EGT L 289, s. 28).

17 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 864/2007 av den 11 juli 2007 om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser (Rom II) (EUT L 199, s. 40) (nedan kallad Rom II-förordningen). Det är viktigt att notera att parterna inte får avvika från principen om att det är lagen i det land där skydd görs gällande som ska tillämpas (se artikel 8.3 i Ro II-förordningen).

18 Kommissionen uppgav vid förhandlingen att det har förts en intensiv debatt i Italien, liksom i andra medlemsstater, beträffande spridning av formgivna möbler. Lagstiftningen har ändrats successivt och försiktigt. För en beskrivning härav se Fittante, A.: The issue of Conformity of Article 239 of the Italian Industrial Property Code with European Law, nr. 1 av The European Legal Forum, (2010) s. 23.

19 Dom av den 27 januari 2011 i mål C-168/09, Flos (REU 2011, s. I-181).

20 Det datum från vilket upphovsrättsligt skydd nekades är samma datum som angetts i begäran om förhandsavgörande. Det var således fråga om en tioårig övergångsperiod med början den 19 april 2001 under vilken mönsterrätt … inte kan göras gällande mot personer som före den dagen ägnade sig åt tillverkning, tillhandahållande eller saluföring av varor baserade på mönster för vilka det rättsliga skyddet har upphört. Se domen i målet Flos (ovan fotnot 19), punkt 17.

21 Dom av den 17 april 2008 i mål C-456/06, Peek and Cloppenburg (REG 2008, s. I-2731).

22 Se domen i det ovannämnda målet Lagardère Active Broadcast (ovan fotnot 9), punkt 46.

23 Se Peukert, A. a.a.,.sidorna 7 och 13.

24 Dom av den 12 juli 2011 i mål C-324/09, L’Oréal m.fl. (REU 2011, s I-6011). En liknande situation föreligger i mål C-523/10, Wintersteiger, där fokus emellertid ligger på domstolarnas behörighet enligt rådets förordning (EG) nr 44/2001 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (EGT L 12, 2001, s. 1) (nedan kallad Bryssel I-förordningen) i de medlemsstater i vilka ett varumärke är registrerat. Se generaladvokaten Cruz Villalóns förslag till avgörande i må lC-523/10, vilket ännu inte avgjorts av domstolen.

25 EGT L 40, 1989, s. 1. Direktiv 89/104 ersattes av Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/95/EG av den 22 oktober 2008 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (kodifierad version) (EUT L 299, s. 25), med verkan från och med den 28 november 2008.

26 EGT L 11, 1994, s. 1. Förordning nr 40/94 ersattes av rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, s. 1), med verkan från och med den 13 april 2009. Domen i målet L’Oréal m.fl. (ovan fotnot 24), punkt 67.

27 Dom av den 16 juni 2011 i mål C-462/09, Stichting de Thuiskopie (REU 2011, s. I-5331).

28 Min kursivering.

29 Domen i målet Stichting de Thuiskopie (ovan fotnot 27), punkt 41. De centrala principerna i domen har bekräftats av domstolen i dom av den 9 februari 2012 i mål C-277/10, Luksan van der Let, punkt 106.

30 I artikel 2 i upphovsrättsdirektivet föreskrivs att [m]edlemsstaterna ska föreskriva en ensamrätt att tillåta eller förbjuda direkt eller indirekt, tillfälligt eller permanent, mångfaldigande, oavsett metod och form, helt eller delvis a) för upphovsmän av deras verk ….

31 De stora skillnaderna mellan nationella lagstiftningar beträffande uppfattningen och formuleringen av spridningsrätten har ingående beskrivits i en komparativ studie avseende införlivandet av upphovsrättsdirektivet. Se Westkamp, G., The Implementation of Directive 2001/29/EC in the Member States, som finns tillgänglig på http://www.ivir.nl/publications/guibault/InfoSoc_Study_2007.pdf

32 Fördraget om upphovsrätt antogs av Världsorganisationen för den intellektuella äganderätten (WIPO) i Genève den 20 december 1996 och godkändes på Europeiska gemenskapens vägnar genom rådets beslut 2000/278/EG av den 16 mars 2000 (EGT L 89, s. 6). I skäl 15 i upphovsrättsdirektivet anges att direktivet även syftar till att uppfylla ett antal av de nya internationella förpliktelserna enligt WCT. Se även punkt 31 i domen i målet Peek and Cloppenburg (ovan fotnot 21): Det framgår av skäl 15 i direktiv 2001/29 att detta direktiv syftar till att vidta de åtgärder på gemenskapsnivå som krävs för att gemenskapen ska uppfylla sina skyldigheter enligt WCT och [fördraget om framförande av fonogram].

33 Punkterna 29–36 (ovan fotnot 21).

34 Punkterna 38 och 39 (ovan fotnot 21).

35 Punkt 41 (ovan fotnot 21).

36 Se punkterna 56–58 i mitt förslag till avgörande i målet Stichting de Thuiskopie (ovan fotnot 27). Observera även att kommissionen vid förhandlingen påpekade att den har mottagit många klagomå beträffande efterbildningar av formgivna möbler, vilka tillverkats i massiv skala i Sterzing. Det finns även liknande problem i Förenade kungariket. Kommissionen håller på att utreda dem.

37 I skäl 28 i upphovsrättsdirektivet anges följande: I det upphovsrättsliga skyddet enligt detta direktiv ingår ensamrätten till ett bestämmande inflytande över spridning av verk som ingår i en konkret vara. Genom den första försäljningen inom gemenskapen av originalet eller kopior av ett verk, om den görs av rättsinnehavaren eller med dennes samtycke, konsumeras bestämmanderätten över vidareförsäljningen av föremålet inom gemenskapen …

38 Ovan fotnot 25. Såsom domstolen konstaterade i domen i målet L’Oreal m.fl. är det av särskild vikt om försäljningserbjudandet åtföljs av uppgifter om vilka geografiska områden säljaren kan skicka varan till (punkt 65) vid bedömningen av om försäljningserbjudanden på en webbplats är riktade till konsumenter på detta territorium (punkt 64). Enligt det kriterium som domstolen slog fast i punkt 67 i samma dom riktar sig ett försäljningserbjudande eller reklam på en elektronisk marknadsplats som är tillgänglig från det territorium för vilket varumärket är registrerat till konsumenter på detta territorium, när varorna i fråga inte tidigare saluförts inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet eller, när det gäller ett gemenskapsvarumärke, inte tidigare saluförts inom Europeiska unionen och varorna 1) säljs på en elektronisk marknadsplats av en näringsidkare utan varumärkesinnehavarens medgivande till en konsument på det territorium för vilket varumärket registrerats eller 2) är föremål för ett försäljningserbjudande eller reklam på en sådan marknadsplats som riktar sig till konsumenter på detta territorium.

39 Se även, vad gäller begreppet riktat beteende, dom av den 7 december 2010 i mål C-585/08, Peter Pammer och Hotel Alpenhof (REU 2010, s. I-12557). Det målet rörde riktat beteende via Internet i samband med konsumentavtal, där Byrssel I-förordningen var tillämplig.

40 I artikel 8.3 i upphovsrättsdirektivet föreskrivs följande: Medlemsstaterna skall se till att rättsinnehavare har möjlighet att begära ett föreläggande gentemot mellanhänder vars tjänster utnyttjas av en tredje part för att begå intrång i en upphovsrätt eller närstående rättighet.

41 Härmed åsyftas en situation där köparna själva reser till medlemsstat A för att hämta kopiorna, eller själva hyr en speditör som inte har del i köpetransaktionen och som, utan att ha kännedom om de upphovsrelaterade aspekterna av försäljningen, genomför leveransen på de affärsvillkor som är brukliga mellan icke närstående parter.

42 Se exempelvis dom av den 8 juni 1971 i mål 78/70, Deutsche Grammophon (REG 1971, s. 487; svensk specialutgåva, volym 1, s. 575), och av den 24 januari 1989 i mål 341/87, EMI Electrola (REG 1989, s. 79; svensk specialutgåva, volym 10, s. 1).

43 Se dom av den 11 juli 1996 i de förenade målen C-427/93, C-429/93 och C-436/93, Bristol-Myers Squibb m.fl. (REG 1996, s. I-3457). För fullständighetens skull vill jag påpeka att det förstås kan finnas situationer där många olagliga spridningar följer efter varandra och där ingen konsumtion således äger rum.

44 Ovan fotnot 19.

45 Se domen i de ovannämnda förenade målen Bristol-Myers Squibb m.fl. (ovan fotnot 43), punkterna 52–57.

46 Se dom av den 20 oktober 1993 i de förenade målen C-92/92 och C-326/92, Phil Collins (REG 1993, s. I-5145; svensk specialutgåva, volym 13, s. I-351) och av den 6 juni 2002 i mål C-360/00, Ricordi (REG 2002, s. I-5089). Förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet stadgas nu i artikel 18 FEUF.

47 Se dom av den 30 juni 1988 i mål 35/87, Thetford m.fl. mot Fiamma m.fl. (REG 1988, s. 3585), av den 30 november 1993 i mål C-317/91, Deutsche Renault mot Audi (REG 1993, s. I-6227; svensk specialutgåva, volym 13, s. I-439), och av den 30 juni 2005 i mål C-28/04, Tod’s och Tod’s France (REG 2005, s. I-5781).

48 Dom av den 17 juni 1981 i mål 113/80, kommissionen mot Irland (REG 1981, s. 1625 ; svensk specialutgåva, volym 6, s. 145).

49 Dom av den 14 juli 1981 i mål 187/80, Merck mot Stephar och Exler (REG 1981, s. 2063; svensk specialutgåva, volym 6, s. 187), punkterna 11 och 13.

50 Ovan fotnot 42.

51 Titus Donner har även åberopat dom av den 9 april 1987 i mål 402/85, Basset mot SACEM (REG 1987, s. 1747). Det målet förefaller dock sakna allt samband med de nu aktuella frågorna.

52 Se punkt 34 i mitt förslag till avgörande i målet Stichting de Thuiskopie (ovan fotnot 27).

53 Se i fotnot 46 citerad rättspraxis. Detta gäller även förbudet mot diskriminering på grund av varors geografiska ursprung. Se i fotnot 47 citerad rättspraxis.

54 Situationen är på detta sätt den motsatta jämförd med den som prövades i dom av den 28 april 2011 i mål C-61/11 PPU, El Dridi (REU 2011, s. I-3015), där påförandet av en straffrättslig påföljd var oförenligt med de normer och förfaranden som föreskrevs i direktivet och riskerade att äventyra, i stället för att säkerställa, uppnåendet av det mål som eftersträvades med direktivet. Se även dom av den 6 december 2011 i mål C-329/11, Achughbabian Préfet du Val-de-Marne (REU 2011, s. I-12695).

55 Se även skäl 58 i upphovsrättsdirektivet för ett liknande synsätt.

56 Se artikel 17.2 i stadgan.

57 Se artikel 49 i stadgan.

58 Se dom av den 29 mars 2011 i mål C-352/09 P, ThyssenKrupp Nirosta mot kommissionen (REU 2011, s. I-2359), punkt 80.

59 Se dom av den 3 maj 2005 i de förenade målen C-387/02, C-391/02 och C-403/02, Berlusconi m.fl. (REG 2005, s. I-3565), punkterna 70–78. För begränsningar av principen om förbud mot retroaktiv tillämpning av strängare straff, se dom av den 14 februari 2012 i mål C-17/10, Toshiba Corporation, punkterna 64–66. Titus Donner har också åberopat dom av den 6 mars 2007 i de förenade målen C-338/04, C-359/04 och C-360/04, Placanica (REG 2007, s. I-1891), där domstolen i punkt 68 erinrade om att straffrättslig lagstiftning inte får inskränka de grundläggande friheter som garanteras av gemenskapsrätten. Eftersom jag har dragit slutsatsen att varje restriktion enligt artikel 34 FEUF kan vara motiverad enligt artikel 36 FEUF, skulle åläggandet av en straffrättslig påföljd i detta fall inte strida mot den fria rörligheten för varor.