Förslag till avgörande av generaladvokat Nils Wahl föredraget den 26 september 2013

1 Originalspråk: engelska.

2 Mål C‑167/12, CD, som ännu inte avgjorts av domstolen.

3 Ratificerad av Europeiska unionen den 23 december 2010. Se rådets beslut av den 26 november 2009 om ingående från Europeiska gemenskapens sida av Förenta nationernas konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning (EUT L 23, 2010, s. 35) (nedan kallat rådets beslut 2010/48).

4 Rådets direktiv 92/85/EEG av den 19 oktober 1992 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar (tionde särdirektivet enligt artikel 16.1 i direktiv 89/391/EEG) (EUT L 348, s. 1; svensk specialutgåva, område 5, volym 6, s. 3).

5 Enligt artikel 2 a är definitionen av en gravid arbetstagare en gravid arbetstagare, som underrättar arbetsgivaren om sitt tillstånd enligt nationell lagstiftning eller praxis. Enligt punkt b i samma artikel är definitionen av en arbetstagare som nyligen har fött barn en arbetstagare som nyligen har fött barn enligt definitionen i nationell lagstiftning eller praxis och som underrättar arbetsgivaren om sitt tillstånd enligt nationell lagstiftning eller praxis.

6 Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/54/EG av den 5 juli 2006 om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet (omarbetning) (EUT L 204, s. 23).

7 Rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet (EGT L 303, s. 16, och rättelse i EGT L 2, 2001, s. 42).

8 Irish Statute Book (den irländska författningssamlingen), nr 34, 1994.

9 Irish Statute Book, nr 2, 1995.

10 När det gäller dessa två typer av tjänstledighet beror rätten till betalning på villkoren i anställningsavtalet. Den berörda personen kan emellertid vara berättigad till förmåner vid moderskap eller adoption. I 2005 års sociallag (Social Welfare (Consolidation) Act 2005) finns bestämmelser om rätt till förmåner vid moderskap (kapitel 9) och adoption (kapitel 11), såvitt vissa villkor är uppfyllda.

11 The Department of State responsible for education within the State (utbildningsministeriet) tillstyrkte att Z beviljades obetald tjänsteledighet för den tid hon spenderade i Kalifornien fram till dess att barnet föddes. När barnet hade fötts hade Z även möjlighet att ta lagstadgad föräldraledighet under perioden från det att barnet föddes till slutet av skolåret 2010 och, därefter, återuppta föräldraledigheten från början av nästa skolår. Hon hade rätt till högst 14 veckors föräldraledighet. Z hade även rätt att uppbära sin sedvanliga lön under sommarmånaderna.

12 För en översikt över surrogatmoderskap och de juridiska frågeställningar det aktualiserar, se exempelvis Trimmings, K., och Beaumont, P., General Report on Surrogacy, i Trimmings, K., och Beaumont, P., (eds), International Surrogacy Arrangements. Legal Regulation at the International Level, Hart Publishing, Oxford, 2013, s. 439–549.

13 Det beställande paret är det par som får barn genom surrogatmoderskap. I vissa fall används även uttrycket avsedda föräldrar.

14 Detta är särskilt problematiskt när det gäller den beställande moderns rättigheter, vilket aktuell rättspraxis från High Court I Irland vittnar om. Se M.R & Anor v An tArd Chlaraitheoir & Ors [2013] IEHC 91, som har överklagats till Supreme Court. I flera medlemsstater förefaller det som om den kvinna som föder barnet, med stöd av grundsatsen mater semper certa est, anses vara den rättmätiga modern i juridiskt hänseende, trots att barnet inte nödvändigtvis är hennes biologiska barn. Frågan om vilken status den biologiska fadern har kan dock vara mindre komplicerad. Faderskapspresumtionen kan nämligen oftast motbevisas. För en översikt över de lösningar som valts i olika rättsordningar, se Monéger, F., (ed.), Surrogate motherhood: XVIIIth Congress, Washington, D.C. 25–30 July 2010, Société de legislation comparée, Paris, 2011.

15 Se, vad gäller internationellt kommersiellt surrogatmoderskap, Brugger, K., International law in the gestational surrogacy debate, Fordham International Law Journal, 3(35) 2012, s. 665–697. Här kallas fenomenet, i starka ordalag, bland annat den globala handeln med livmödrar och surrogatmoderskapsindustrin.

16 Se exempelvis Trimmings, K., och Beaumont, P.,. op.cit., s. 503–528. Se även Gamble, N., International surrogacy law conference in Las Vegas 2011, Family Law, Februari 2012, s. 198–201, särskilt vad gäller angivna exempel.

17 Se särskilt dom av den av den 26 februari 2008 i mål C-506/06, Mayr, REG 2008, s. I-1017, punkt 31.

18 Se även generaladvokaten Ruiz-Jarabo Cólomers förslag i målet Mayr (se punkt 17 ovan), punkterna 41 och 42.

19 Dom av den 20 september 2007 i mål C-116/06, Kiiski, REG 2007, s. I-7643, punkt 46 och där angiven rättspraxis.

20 Se domen i målet Mayr (fotnot 17 ovan), punkt 44.

21 Se, bland annat, dom av den 13 februari 1996 i mål C-342/93, Gillespie m.fl., REG 1996, s. I-475, punkt 17, av den 27 oktober 1998 i mål C-411/96, Boyle m.fl., REG 1998, s. I-6401, punkt 40, av den 30 mars 2004 i mål C-147/02, Alabaster, REG 2004, s. I-3101, punkt 46, av den 8 september 2005, C-191/03, McKenna, REG 2005, s. I-7631, punkt 50, av den 1 juli 2010 i mål C‑471/08, Parviainen, REU 2010, s. I‑6533, punkt 40. Domstolen har vid flera tillfällen framhållit att kvinnor som tar mammaledighet enligt direktiv 92/85 befinner sig i en särskild situation, som innebär att de ska ges ett särskilt skydd, och att denna situation inte kan likställas med situationen för en man eller för en kvinna som rent faktiskt arbetar eller är sjukskriven. Se även generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i de förenade målen C‑512/11 and C‑513/11, Terveys- ja sosiaalialan neuvottelujärjestö TSN, som ännu inte avgjorts av domstolen, punkterna 47 och 48.

22 Se även skälen 23 och 24 i direktiv 2006/54.

23 Domen i målet Mayr (fotnot 17 ovan), punkt 53.

24 Rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (EGT L 39, s. 40; svensk specialutgåva, område 5, volym 1 s. 191).

25 Domen i målet Mayr (fotnot 17 ovan), punkt 54.

26 Nämligen att äggblåsor hos kvinnan punkteras och att de ägg som sugs ut förs in i kvinnans livmoder direkt efter det att de befruktats.

27 Domen i målet Mayr (fotnot 17 ovan), punkt 50.

28 Dom av den 8 november 1990 i mål C-177/88, Dekker, REG 1990, s. I-3941, svensk specialutgåva volym 10, s. 555, punkt 12. Enligt domstolen utgör ett beslut att inte anställa en kvinna på den grunden att hon är gravid förbjuden diskriminering, eftersom endast kvinnor kan nekas anställning på grund av graviditet.

29 Se särskilt domen målet Mc Kenna (fotnot 21 ovan), punkterna 45–54 och där angiven rättspraxis. Gravida arbetstagare skyddas i själva verket, av just det skälet att de är gravida, under hela graviditeten och under mammaledigheten. Efter avslutad mammaledighet ska det emellertid avgöras huruvida en kvinnlig arbetstagare behandlas på samma sätt som en manlig arbetstagare med avseende på sjukfrånvaro. Om så är fallet föreligger ingen könsdiskriminering.

30 I den dåvarande artikel 2.3 föreskrevs att direktivet inte [skall] påverka bestämmelser om skydd för kvinnor, särskilt vid graviditet och moderskap.

31 Domen i målet Mayr (fotnot 17 ovan), punkt 51.

32 I detta hänseende begränsas medlemsstaternas skön av rådets direktiv 2010/18/EU av den 8 mars 2010 om genomförandet av det ändrade ramavtalet om föräldraledighet som ingåtts av BUSINESSEUROPE, UEAPME, ECPE och EFS och om upphävande av direktiv 96/34/EG (EUT L 68, s. 13). Enligt punkt 1 i § 2 i ramavtalet [ges] män och kvinnor … genom detta avtal en individuell rätt till föräldraledighet med anledning av ett barns födelse eller vid adoption av ett barn för att vårda detta barn upp till en bestämd ålder som får vara upp till åtta år och som ska fastställas av medlemsstaterna och/eller arbetsmarknadens parter.

33 Domstolen har nyligen även slagit fast att tillämpningen av principen om likabehandling i unionsrätten inte kan utsträckas till att omfatta särbehandling av biologiska fäder i förhållande till adoptivfäder i nationell lagstigning som inte omfattas av unionsrättens tillämpningsområde (se dom av den 19 september 2013 i mål C‑5/12, Betriu Montull, punkterna 71–73).

34 När detta är sagt kan direktiv 2006/54 emellertid trots allt vara tillämpligt i vissa särskilda fall. Så är fallet om en kvinna som har blivit mor genom ett surrogatmoderskap och som beviljats betald tjänstledighet enligt nationell rätt diskrimineras på den grunden att hon har utövat sin rätt till tjänstledighet, eller om en kvinna sägs upp huvudsaligen av den grunden att hon har blivit mor eller att hon har tagit sådan tjänstledighet. Sådan behandling är det emellertid inte fråga om i det nationella målet.

35 Enligt en allmän tolkningsprincip bör en unionsrättsakt, så lång möjligt tolkas så, att dess giltighet inte påverkas och att den överensstämmer med primärrätten som helhet. Se, bland annat, dom av den 16 september 2010 i mål C‑149/10, Chatzi, REU 2010, s. I‑8489, punkt 43 och där angiven rättspraxis.

36 När det gäller nyligen avgjorda mål där domstolen, genom särskilt uppsatt beslut, har slagit fast att den saknar behörighet av det skälet att någon sådan koppling inte kunde konstateras föreligga, se bland annat beslut av den 12 juli 2012 i mål C‑466/11, Currà m.fl., och av den 7 mars 2013 i mål C‑128/12, Sindicato dos Bancários do Norte m.fl.. Se även dom av den 8 november 2012 i mål C‑40/11, Iida, punkterna 78–81.

37 Nyligen har en tillräckligt nära koppling till EU-rätten ansetts föreligga, bland annat i dom av den 26 februari 2013 i mål C‑617/10, Åkerberg Fransson (se särskilt punkt 27), och i dom av den 21 december 2011 i de förenade målen C‑411/10 och C-493/10, N.S. m.fl., REU 2011, s. I‑13905, punkt 68. För en motsatt slutsats, se domen i målet Betriu Montull (fotnot 33 ovan), punkt 72.

38 Dom av den 5 oktober 2010 i mål C‑400/10 PPU, McB, REU 2010, s. I‑8965, punkterna 51 och 52, och dom av den 29 september 2011 i mål C‑256/11, Dereci, REU 2011, s. I‑11315, punkt 71. Om en bestämmelse i unionslagstiftningen inte kan tolkas i överensstämmelse med de grundläggande rättigheter som gäller i unionen måste bestämmelsen förklaras ogiltig. Se dom av den 1 mars 2011 i mål C‑236/09, Association belge des Consommateurs Test‑Achats m.fl., REU 2011, s. I‑773, punkterna 30–34.

39 Se, för ett liknande resonemang, punkt 54 i generaladvokaten Jääskinens förslag till avgörande i mål C‑131/12, Google Spain och Google, som ännu inte avgjorts av domstolen.

40 Generaladvokaten Sharpstons förslag till avgörande i de förenade målen C-402/07 och C-432/07, Sturgeon m.fl., där domstolen meddelade dom den 19 november 2009, (REG 2009, s. I-10923), punkt 91.

41 Ibidem.

42 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 261/2004 av den 11 februari 2004 om fastställande av gemensamma regler om kompensation och assistans till passagerare vid nekad ombordstigning och inställda eller kraftigt försenade flygningar och om upphävande av förordning (EEG) nr 295/91 (EUT L 46, s. 1).

43 Domen i målet Sturgeon m.fl. (fotnot 40 ovan), särskilt punkt 60.

44 Se, i tillämpliga delar, dom av den 15 juni 1978 i mål 149/77, Defrenne III, REG 1978, s. 1365; svensk specialutgåva, volym 4, s. 127, punkt 24.

45 Dom av den 11 april 2013 i de förenade målen C‑335/11 och C-337/11, Ring.

46 Ibidem, punkt 32.

47 Dom av den 21 december 2011 i mål C‑366/10, Air Transport Association of America m.fl., REU 2011, s. I‑13755, punkt 50 och där angiven rättspraxis. Se även dom av den 22 november 2012 i de förenade målen C‑320/11, C‑330/11, C‑382/11 and C‑383/11, Digitalnet, punkt 39 och där angiven rättspraxis.

48 Se även bilagan till rådets beslut 2010/48.

49 Dom av den 12 juli 2012 I mål C‑59/11, Association Kokopelli, punkt 85 och där angiven rättspraxis.

50 Se exempelvis Oliver, M., Understanding Disability: From Theory to Practice, Palgrave Macmillan, Basingstoke: 2009 (andra utgåvan), särskilt s. 44–46.

51 Punkt e i ingressen till FN-konventionen och artikel 1 i samma konvention.

52 Se exempelvis Waddington, L., The European Union and the United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities: A Story of Exclusive and Shared Competences, Maastricht Journal of European and Comparative Law, 4(18) 2011, s. 431–453, på s. 436.

53 R.D. Kelemen, R.D., Eurolegalism: The Transformation of Law and Regulation in the European Union, Harvard University Press, Cambridge Massachusetts: 2011, s. 202.

54 Dom av den 11 juli 2006 i mål C-13/05, Chacón Navas, REG 2006, s. I-6467.

55 Ibidem, punkterna 40 och 41.

56 Ibidem, punkt 43.

57 Domen i målet Ring (fotnot 45 ovan), punkt 38.

58 Ibidem, punkt 39.

59 Domarna i målen Chacón Navas (fotnot 54 ovan), punkt 41, och Ring (fotnot 45 ovan), punkterna 38 och 39.

60 Domen i målet Ring (fotnot 45 ovan), punkt 44.

61 Det kan emellertid inte uteslutas att slutsatsen skulle bli en annan om Z exempelvis hade sagts upp på grunder som har att göra med hennes sjukdom eller om hon inte hade anställts på grund av funktionsnedsättningen.

62 När det gäller förekomsten av ett sådant samband i fråga om körkort, se punkt 31 i generaladvokaten Bots förslag till avgörande i mål C‑356/12, Glatzel, som ännu inte avgjorts av domstolen.

63 Se även artikel 2 i FN-konventionen, enligt vilken skälig anpassning betyder nödvändiga och ändamålsenliga ändringar och anpassningar, som inte innebär en oproportionerlig eller omotiverad börda när så behövs i ett enskilt fall för att säkerställa att personer med funktionsnedsättning på samma villkor som andra kan åtnjuta eller utöva alla mänskliga rättigheter och grundläggande friheter

64 För nyare rättspraxis, se dom av den 4 juli 2013 i mål C‑312/11, kommissionen mot Italien, punkt 58. Se även domen i målet Ring (fotnot 45 ovan), punkt 56, och generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i sistnämnda mål, punkterna 54–57.

65 Se även punkt 59 in fine i generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i målet Ring (fotnot 45 ovan), där följande anges: I direktiv 2000/78 krävs i detta avseende en lämplig balans mellan den funktionshindrade arbetstagarens intresse av stödåtgärder och arbetsgivarens intressen. Den senare är inte utan vidare tvungen att acceptera ingrepp i företagsorganisationen och ekonomiska förluster.

66 Enligt min mening kan en mer ändamålsenlig jämförelse göras med obetald tjänstledighet. Här är det fråga om en gradskillnad, inte en skillnad i typ. I likhet med nedsättning av arbetstid mottar den anställde inte lön för en period under vilken han eller hon slutar att utföra sina arbetsuppgifter. Det framgår av begäran om förhandsavgörande att Z har haft möjlighet att ta ledigt från arbetet både före och efter barnets födelse.

67 De aktuella anpassningsåtgärderna kan visserligen variera. Förutom de åtgärder som nämnts ovan (inredning av lokaler och organisatoriska åtgärder) kan anpassningen även bestå i en ändring av arbetsmönster och en särskild fördelning av uppgifter. När det exempelvis gäller depression kan arbetsgivaren vara tvungen att se till att de arbetstagare som lider d ärav inte utsätts för stress.

68 Se särskilt artikel 4 i FN-konventionen, där det – under rubriken Allmänna åtaganden– anges att [k]onventionsstaterna åtar sig att säkerställa och främja fullt förverkligande av alla mänskliga rättigheter och grundläggande friheter för alla personer med funktionsnedsättning utan diskriminering av något slag på grund av funktionsnedsättning. I denna bestämmelse anges även ett antal åtgärder som ska vidtas för att uppnå målen med FN-konventionen.

69 Det är därför inte nödvändigt att fastställa huruvida domstolen, mot bakgrund av konventionens karaktär och systematik, kan pröva giltigheten av direktiv 2000/78.

70 I artikel 5 föreskrivs, bland, annat, att konventionsstaterna ska förbjuda all diskriminering på grund av funktionsnedsättning och garantera personer med funktionsnedsättning lika och effektivt rättsligt skydd mot diskriminering på alla grunder och att de ska vidta alla ändamålsenliga åtgärder för att säkerställa att skälig anpassning tillhandahålls. I artikel 6 anges särskilt att konventionsstaterna erkänner att kvinnor och flickor med funktionsnedsättning är utsatta för flerfaldig diskriminering och att de därför ska vidta åtgärder för att säkerställa att de fullt och likaberättigat åtnjuter alla mänskliga rättigheter och grundläggande friheter. I artikel 28.2 b anges att konventionsstaterna erkänner rätten för personer med funktionsnedsättning att åtnjuta social trygghet utan diskriminering och att konventionsstaterna är skyldiga att trygga denna rätt och främja att den förverkligas, bland annat genom att för personer med funktionsnedsättning, särskilt kvinnor och flickor, och för äldre personer med funktionsnedsättning säkerställa tillgång till sociala trygghetsprogram och fattigdomsbekämpningsprogram.