Förslag till avgörande av generaladvokat Henrik Saugmandsgaard Øe föredraget den 21 september 2017

1 Originalspråk: franska.

2 Kommissionens förordning (EG) nr 772/2004 av den 27 april 2004 om tillämpningen av artikel [101.3 FEUF] på grupper av avtal om tekniköverföring (EUT L 123, 2004, s. 11). Förordningen upphörde att gälla den 30 april 2014. Kommissionens förordning (EU) nr 316/2014 av den 21 mars 2014 om tillämpningen av artikel 101.3 [FEUF] på grupper av avtal om tekniköverföring (EUT L 93, 2014, s. 17) trädde i kraft dagen därpå.

3 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 726/2004 av den 31 mars 2004 om inrättande av gemenskapsförfaranden för godkännande av och tillsyn över humanläkemedel och veterinärmedicinska läkemedel samt om inrättande av en europeisk läkemedelsmyndighet (EUT L 136, 2004, s. 1).

4 Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/83/EG av den 6 november 2001 om upprättande av gemenskapsregler för humanläkemedel (EGT L 311, 2001, s. 67).

5 Se artikel 4 andra stycket i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1235/2010 av den 15 december 2010 om ändring, när det gäller säkerhetsövervakning av humanläkemedel, av [förordning nr 726/2004], och förordning (EG) nr 1394/2007 om läkemedel för avancerad terapi (EUT L 348, 2010, s. 1).

6 Se artikel 3.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/84/EU av den 15 december 2010 om ändring, när det gäller säkerhetsövervakning av läkemedel, av [direktiv 2001/83] (EUT L 348, 2010, s. 74).

7 Denna lista upprättas i enlighet med artikel 1.4 i decreto-legge 21 ottobre 1996, no 536, convertito con modificazioni dalla legge 23 dicembre 1996, no 648 (lagdekret nr 536 av den 21 oktober 1996, efter ändringar omvandlat till lag nr 648 av den 23 december 1996) (nedan kallad lag nr 648/96).

8 Klagandena i det nationella målet har framhållit att den produkt som blir resultatet av att en flaska Avastin hälls över i flera sprutor som endast innehåller den dos som krävs för en intravitreal injektion avviker från produktresumén för Avastin inte bara vad beträffar terapeutiska indikationer, utan även vad gäller läkemedlets styrka, läkemedelsform, administreringssätt och presentation.

9 Se European Commission, Study on off-label use of medicinal products in the European Union, 2017, som finns tillgänglig på följande webbplats: https://ec.europa.eu/health/sites/health/files/files/documents/2017_02_28_final_study_report_on_off-label_use_.pdf.

10 Se nedan fotnot 39.

11 Beträffande läkemedel som godkänts efter det centraliserade förfarandet, se artiklarna 16.2, 24.1 och 49.5 i förordning nr 726/2004. För läkemedel som godkänts av medlemsstaterna, se artiklarna 23.2 andra stycket och 101.1 andra stycket i direktiv 2001/83.

12 Se tribunalens dom av den 11 juni 2015, Laboratoires CTRS/kommissionen ( T‑452/14, ej publicerad, EU:T:2015:373, punkt 79).

13 Dessa befogenheter erkänns i artikel 168.7 FEUF. Se, i det avseendet, förslag till avgörande av generaladvokaten Sharpston i målet Novartis Pharma ( C‑535/11, EU:C:2013:53, punkt 79).

14 Se artikel 1 andra stycket i förordning nr 726/2004, artikel 4.3 i direktiv 2001/83 och dom av den 22 april 2010, Association of the British Pharmaceutical Industry ( C‑62/09, EU:C:2010:219, punkt 36). Medlemsstaternas behörighet att själva utforma sina system för social trygghet ska dock utövas med iakttagande av unionsrätten (se dom av den 2 april 2009, A. Menarini Industrie Farmaceutiche Riunite m.fl., C‑352/07–C‑356/07, C‑365/07–C‑367/07 och C‑400/07, EU:C:2009:217, punkt 20 och där angiven rättspraxis).

15 Se, i det avseendet, European Commission, Study on off-label use of medicinal products in the European Union, 2017, som finns tillgänglig på följande webbplats: https://ec.europa.eu/health/sites/health/files/files/documents/2017_02_28_final_study_report_on_off-label_use_.pdf, s. 59–71.

16 Se, bland annat, Conseil d’États (Högsta förvaltningsdomstolen, Frankrike) (första och andra avdelningen i utökad sammansättning) dom nr 392459 av den 24 februari 2017 (FR:CECHR:2017:392459.20170224) (avseende lagenligheten av den tillfälliga rekommendationen för användningen av Avastin för behandling av AMD) och Corte costituzionales (Författningsdomstolen, Italien) dom nr 151/2014 av den 29 maj 2014 (beträffande lagenligheten av bestämmelser om subventionering av läkemedel som förskrivs off-label).

17 Det pågående målet C‑29/17 (se EUT C 195, 2017, s. 9).

18 Se, för ett liknande resonemang, Forwood, G., och Killick, J., Promoting the off-label use of medicines: where to draw the line?, European Journal of Risk Regulation, 2016, nr 2, s. 431.

19 Se artikel 8.3 i) i direktiv 2001/83, vilken det hänvisas till i artikel 6.1 i förordning nr 726/2004.

20 AGCM har hänvisat till att bevacizumab sedan år 2013 är infört i WHO:s Model List of Essential Medicines för oftalmologiska indikationer.

21 Dom av den 14 mars 2013, Allianz Hungária Biztosító m.fl. ( C‑32/11, EU:C:2013:160, punkt 26 och där angiven rättspraxis).

22 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 mars 2013, Allianz Hungária Biztosító m.fl. ( C‑32/11, EU:C:2013:160, punkt 27 och där angiven rättspraxis).

23 Se, bland annat, dom av den 17 juli 2008, Raccanelli ( C‑94/07, EU:C:2008:425, punkt 29).

24 Se, i det avseendet, dom av den 14 mars 2013, Allianz Hungária Biztosító m.fl. ( C‑32/11, EU:C:2013:160, punkt 28).

25 Dom av den 13 mars 2001, PreussenElektra ( C‑379/98, EU:C:2001:160, punkt 40 och där angiven rättspraxis).

26 Se dom av den 6 oktober 2015, Târşia ( C‑69/14, EU:C:2015:662, punkt 12 och där angiven rättspraxis).

27 Dom av den 28 januari 1999, van der Kooy ( C‑181/97, EU:C:1999:32, punkt 30).

28 Se punkt 40 i detta förslag till avgörande.

29 Artikel 1.1 j ii i förordning nr 772/2004. I artikel 1.1 j i förordning nr 316/2014 föreskrivs en liknande definition.

30 Se, bland annat, dom av den 25 oktober 2001, Ambulanz Glöckner ( C‑475/99, EU:C:2001:577, punkt 33), och dom av den 28 februari 2013, Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas ( C‑1/12, EU:C:2013:127, punkt 77).

31 Se, även, punkt 7 i kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning (EGT C 372, 1997, s. 5).

32 Se, bland annat, dom av den 1 juli 2008, MOTOE ( C‑49/07, EU:C:2008:376, punkt 32 och där angiven rättspraxis).

33 Se punkterna 83–85 i detta förslag till avgörande.

34 I punkt 42 i kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad omnämns i detta syfte rättsliga hinder bland de uppgifter som ligger till grund för definitionen av den relevanta produktmarknaden.

35 Se artikel 8.3 i direktiv 2001/83, vilken det hänvisas till i artikel 6.1 i förordning nr 726/2004.

36 Se punkterna 47–49 i detta förslag till avgörande.

37 Enligt AGCM:s konstateranden fortsatte dessutom detta läkemedel att subventioneras för behandling av AMD av vissa regionala system för social trygghet efter det att Avastin uteslöts från Lista 648 för denna terapeutiska indikation.

38 Kommissionens beslut av den 17 juli 2009 i ärende COMP/M. 5476 – Pfizer/Wyeth (punkterna 24 och 25) , och av den 13 oktober 2001 i ärende COMP/M. 6258 – Teva/Cephalon (punkterna 88–91), och av den 4 februari 2009 i ärende COMP/M. 5253 SanofiAventis/Zentiva (fotnot 6).

39 Enligt artikel 3.1 i förordning nr 726/2004 får de läkemedel som avses i förordningen i princip inte släppas ut på marknaden för terapeutiska indikationer eller i enlighet med villkor som inte omfattas av deras godkännande för försäljning. Vidare kräver procedurer för uppdelning och omförpackning av ett läkemedel ett tillverkningstillstånd enligt artikel 40.2 i direktiv 2001/83, vilken det hänvisas till i artikel 19.1 i förordningen. Dessa bestämmelser tillåter dock vissa undantag. Särskilt i artikel 3.1 i direktivet föreskrivs att direktivet inte ska gälla när läkemedlet har beretts på apotek enligt ett recept som utfärdats för en enskild patient (se, i det avseendet, dom av den 11 april 2013, Novartis Pharma, C‑535/11, EU:C:2013:226, punkt 43). I dom av den 16 juli 2015, Abcur ( C‑544/13 och C‑545/13, EU:C:2015:481, punkt 64), preciserade domstolen att detta undantag förutsätter att tillverkningen sker på grundval av de individuella behoven hos den patient till vilken ett recept har utfärdats. Enligt AGCM och regionen Emilia-Romagna sker uppdelningen och omförpackningen av Avastin i sjukhusapotek enligt individuella recept, så att nämnda undantag är tillämpligt. Roche och Roche Italia har tvärtom hävdat att dessa procedurer till stor del utfördes i följd på ett standardiserat sätt, enligt recept som inte var individanpassade till patienternas individuella behov. Frågan huruvida artikel 3 led 1 i direktivet är tillämplig i en sådan situation är en av de tolkningsfrågor som Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien) har hänskjutit till EU-domstolen i det pågående målet C‑29/17.

40 Klagandena i det nationella målet har hänvisat till artikel 3.2 i decreto-legge 17 febbraio 1998, no 23, convertito con modificazioni dalla legge 8 aprile 1998, no 94 (lagdekret nr 23 av den 17 februari 1998, efter ändringar omvandlat till lag nr 94 av den 8 april 1998, kallad Di Bella-lagen).

41 De har särskilt åberopat Corte costituzionales (Författningsdomstolen, Italien) dom nr 151/2014 av den 19 maj 2014. I den domen tolkade nämnda domstol artikel 1.4 i lagdekret nr 536 av den 21 oktober 1996, efter ändringar omvandlat till lag nr 648 av den 23 december 1996, i vilken det uppställs som villkor för ersättning från det nationella hälso- och sjukvårdssystemet för läkemedel som förskrivits off-label att det saknas lämpligt alternativt läkemedel, på så sätt att detta villkor är uppfyllt, trots att det finns ett godkänt alternativt läkemedel, när det alternativa läkemedlet inte är lämpligt i ekonomiskt hänseende. Till följd av den domen infördes en ändring i denna lag för att tillåta ersättning för läkemedel som förskrivits off-label, på vissa villkor, även om det finns ett godkänt alternativt läkemedel (decreto-legge 20 marzo 2014, no 36, convertito con legge 16 maggio 2014, no 79 (lagdekret nr 36 av den 20 mars 2014, omvandlat till lag genom lag nr 79 av den 16 maj 2014)). Novartis Italia har bestritt att denna ändring är förenlig med direktiv 2001/83 i det mål som är anhängigt vid Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien), vilket har gett upphov till begäran om förhandsavgörande i det pågående målet C‑29/17. Vid förhandlingen ifrågasatte dock SOI-AMOI att artikel 3.2 i lagdekret nr 23 av den 17 februari 1998, efter ändringar omvandlat till lag nr 94 av den 8 april 1998, kallad Di Bella-lagen – enligt vilken ett läkemedel får förskrivas off-label endast om det saknas ett godkänt alternativt läkemedel som gör det möjligt att behandla den aktuella patienten – utgör tvingande rätt, då underlåtenhet att iaktta denna bestämmelse inte medför någon sanktion.

42 Beträffande nödvändigheten av att en tolkningsfråga ska ses mot bakgrund av det sammanhang i vilket den har ställts för att kunna ge ett användbart svar på denna, se dom av den 7 mars 1996, Merckx och Neuhuys ( C‑171/94 och C‑172/94, EU:C:1996:87, punkt 15), och förslag till avgörande av generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomer i målet Gottardo ( C‑55/00, EU:C:2001:210, punkt 36).

43 Vid förhandlingen gjorde Roche gällande att konkurrensmyndigheterna emellertid har möjlighet att begära samarbete med läkemedelsmyndigheterna för att få ett klargörande av huruvida förskrivningen och utsläppandet på marknaden av läkemedel avsedda för off-label-användning är lagenliga. Lagenligheten av denna praxis är dock i förevarande fall avhängig av tolkningen – vilken har orsakat debatt mellan de olika motparterna inom branschen – av vissa bestämmelser i italiensk rätt och unionsrätten. Endast domstolar kan slutgiltigt avgöra dessa frågor.

44 Dom av den 7 februari 2013 ( C‑68/12, EU:C:2013:71, punkt 21).

45 Dom av den 7 februari 2013, Slovenská sporiteľňa ( C‑68/12, EU:C:2013:71, punkterna 20 och 21).

46 Se punkt 165 i detta förslag till avgörande.

47 Det synsätt som domstolen tillämpade i domen av den 7 februari 2013, Slovenská sporiteľňa ( C‑68/12, EU:C:2013:71, punkterna 20 och 21), motsäger även argumentet – vilket har åberopats av Roche – att om förskrivning och försäljning av Avastin för off-label-användning är olagligt skulle det innebära att det inte föreligger något konkurrensförhållande som skulle kunna begränsas genom de omtvistade samordnade beteendena. Enligt samma tankegång underkände kommissionen, i beslut 85/206/EEG av den 19 december 1984 om ett förfarande enligt artikel 85 i EEG-fördraget (IV/26.870 – Aluminiumimport från Östeuropa) (EGT L 92, 1985, s. 1, punkt 12.2), ett argument som avsåg att artikel 101.1 FEUF inte var tillämplig på en överenskommelse som syftade till att begränsa konkurrensen genom en påstådd dumpning av metall, på grund av att det inte fanns någon konkurrens som kunde begränsas i den mening som avses i denna bestämmelse, eftersom denna konkurrens inte var den som gäller i en fri marknadsekonomi i lagens mening. Enligt det beslutet ankommer det inte på privatpersoner att tillskansa sig offentlig makt genom att reglera handeln med hjälp av en konkurrensbegränsande samverkan.

48 Det följer av artikel 1.1 b i förordning nr 772/2004 att om ett licensavtal om tekniköverföring innehåller bestämmelser som avser licenstagarens köp av produkter, utgör det avtalet ett avtal om tekniköverföring, förutsatt att bestämmelserna inte utgör det främsta syftet med avtalet och att de har ett direkt samband med produktionen av avtalsprodukterna (se även artikel 2.3 i förordning nr 316/2014). Om det i ett avtal däremot föreskrivs både försäljning av produkter till en återförsäljare och överlåtelse till den sistnämnda av immateriella rättigheter, och denna överlåtelse inte utgör avtalets primära syfte, omfattas avtalet av tillämpningsområdet för kommissionens förordning (EU) nr 330/2010 av den 20 april 2010 om tillämpningen av artikel 101.3 [FEUF] på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden (EUT L 102, 2010, s. 1) (se artikel 2.3 i nämnda förordning). Med hänsyn till den omständigheten, som det ankommer på den nationella domstolen att kontrollera, att inte någon av de berörda har bestritt att avtalet mellan Genentech och Novartis ska anses utgöra ett avtal om tekniköverföring i den mening som avses i förordning nr 772/2004 baserar jag min analys på den kvalificeringen. I vart fall innehåller artikel 1.1 c i förordning nr 330/2010 en definition av begreppet konkurrerande företag som är jämförbar med definitionen i artikel 1.1 j led ii i förordning nr 772/2004.

49 Se artikel 1.1 f i förordning nr 772/2004. Artikel 1.1 g i förordning nr 316/2014 innehåller en liknande definition av avtalsprodukt.

50 Se punkt 111 i detta förslag till avgörande.

51 Se punkt 107 i detta förslag till avgörande. Den ökade tolerans som förordningarna nr 772/2004 och nr 316/2014 visar prov på till förmån för begränsningar som finns i licensavtal mellan företag som inte är konkurrenter kan för övrigt förklaras med att dessa begränsningar avser i princip endast konkurrensen inom en teknik. Se, för ett liknande resonemang, punkt 27 i meddelande från kommissionen, Riktlinjer för tillämpningen av artikel 101 [FEUF] på avtal om tekniköverföring (EUT C 89, 2014, s. 3) (nedan kallade riktlinjerna).

52 Se punkterna 124 och 129 i detta förslag till avgörande.

53 Dom av den 30 juni 1966 ( 56/65, EU:C:1966:38, s. 360).

54 Se, bland annat, dom av den 11 juli 1985, Remia m.fl./kommissionen ( 42/84, EU:C:1985:327, punkterna 19 och 20), dom av den 28 januari 1986, Pronuptia de Paris ( 161/84, EU:C:1986:41, punkterna 16–22), dom av den 19 april 1988, Erauw-Jacquery ( 27/87, EU:C:1988:183, punkt 10), dom av den 15 december 1994, DLG ( C‑250/92, EU:C:1994:413, punkt 35), och dom av den 12 december 1995, Oude Luttikhuis m.fl. ( C‑399/93, EU:C:1995:434, punkterna 12–14).

55 Dom av den 8 juni 1982 ( 258/78, EU:C:1982:211). Se Whish, R. och Bailey, D., Competition Law, sjunde upplagan, Oxford University Press, Oxford, 2013, s. 128.

56 Dom av den 11 september 2014 ( C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punkt 89).

57 Dom av den 8 juni 1982 ( 258/78, EU:C:1982:211).

58 I linje med detta ansåg lagstiftaren, såsom framgår av skäl 5 i förordning nr 772/2004 och av skäl 4 i förordning nr 316/2014, att avtal om tekniköverföring i allmänhet medför effektivitetsvinster och gynnar konkurrensen, särskilt genom att underlätta spridning av teknik. Se även punkterna 9 och 17 i riktlinjerna.

59 Denna princip har upprepats, genom hänvisning till bland annat den domen, i punkt 12 b i riktlinjerna. Den betyder dock inte att varje begränsning av konkurrensen inom en teknik undgår förbudet i artikel 101.1 FEUF enbart på grund av att den skulle kunna stärka konkurrensen mellan tekniker (se, analogt, dom av den 13 juli 1966, Consten och Grundig/kommissionen ( 56/64 och 58/64, EU:C:1966:41, s. 496)).

60 I dom av den 30 juni 1966, LTM ( 56/65, EU:C:1966:38, s. 360), framhöll domstolen likaså, bland de faktorer som gjorde det möjligt att avgöra huruvida ett avtal som innehöll en bestämmelse om ensamrätt begränsade konkurrensen, om det … finns andra avsättningsmöjligheter för samma varor genom reexport och parallellimport.

61 Dom av den 8 juni 1982, Nungesser och Eisele/kommissionen ( 258/78, EU:C:1982:211, punkterna 53, 60, 67, 77 och 78).

62 Dom av den 8 juni 1982 ( 258/78, EU:C:1982:211).

63 Roche Italia har för övrigt preciserat att det anser att den produkt som blir resultatet av apotekens procedurer för uppdelning och omförpackning av Avastin för oftalmologisk användning utgör en produkt, tillverkad av dessa apotek, som skiljer sig från Avastin som har släppts ut på marknaden av företaget Roche.

64 Dom av den 8 juni 1982 ( 258/78, EU:C:1982:211).

65 Dom av den 8 juni 1982, Nungesser och Eisele/kommissionen ( 258/78, EU:C:1982:211, punkt 67).

66 Domstolen har upprepade gånger slagit fast att avtal som avskärmar de nationella marknaderna, särskilt genom att begränsa parallellexporten, har till syfte att begränsa konkurrensen, med hänsyn till att integrationen av marknaderna utgör ett av fördragets mål (se dom av den 6 oktober 2009, GlaxoSmithKline Services m.fl./kommissionen m.fl., C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P och C‑519/06 P, EU:C:2009:610, punkt 61 och där angiven rättspraxis).

67 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 september 2009, Prym och Prym Consumer/kommissionen ( C‑534/07 P, EU:C:2009:505, punkt 68).

68 Dom av den 11 september 2014 ( C‑382/12 P, EU:C:2014:2201).

69 Dom av den 11 september 2014, MasterCard m.fl./kommissionen ( C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punkt 89).

70 Dom av den 11 september 2014, MasterCard m.fl./kommissionen ( C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punkterna 90, 91 och 93).

71 Dom av den 11 september 2014, MasterCard m.fl./kommissionen ( C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punkt 91).

72 Dom av den 11 september 2014 ( C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punkt 89).

73 Dom av den 11 juli 1985, Remia m.fl./kommissionen ( 42/84, EU:C:1985:327), avsåg en konkurrensklausul som var införd i ett avtal om företagsöverlåtelse i syfte att skydda köparen mot konkurrens från säljarens sida. I dom av den 28 januari 1986, Pronuptia de Paris ( 161/84, EU:C:1986:41), kvalificerade domstolen bestämmelser rörande en franchisegivares skyldigheter i fråga om överföring av know-how och bistånd som tillhandahålls franchisetagaren samt franchisetagarens skyldigheter att skydda distributionsnätets identitet och anseende som accessoriska begränsningar. Domstolen kom till samma slutsats i dom av den 19 april 1988, Erauw-Jacquery ( 27/87, EU:C:1988:183), beträffande en bestämmelse som var införd i ett licensavtal om växtförädlarrätter som avsåg förökning av basutsäde, vilken förbjöd licenstagaren att exportera och sälja sådant utsäde. Dom av den 15 december 1994, DLG ( C‑250/92, EU:C:1994:413), avsåg en stadgebestämmelse i en kooperativ inköpsförening som begränsade möjligheten för medlemmarna att tillhöra konkurrerande föreningar. I dom av den 12 december 1995, Oude Luttikhuis m.fl. ( C‑399/93, EU:C:1995:434), var det fråga om stadgebestämmelser i en kooperativ sammanslutning av lantbrukare som reglerade förhållandet mellan sammanslutningen och dess medlemmar.

74 Klagandena i det nationella målet kom inte helt enkelt överens om att Roche och Roche Italia skulle avhålla sig från att främja off-label-användning av Avastin, till exempel genom att presentera detta läkemedel hos myndigheterna som ett substitut till Lucentis. De planerade däremot att sprida nyheter i syfte att avskräcka från sådan användning av tredje man.

75 Dom av den 11 september 2014 ( C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punkt 89).

76 Se punkt 116 i detta förslag till avgörande.

77 Se punkterna 100–103 i detta förslag till avgörande.

78 Se punkt 107 i detta förslag till avgörande.

79 Se artiklarna 4.2 och 5.2 i förordning nr 772/2004 samt artiklarna 4.2 och 5.2 i förordning nr 316/2014. I dessa bestämmelser omnämns inte klausuler av denna typ bland särskilt allvarliga begränsningar eller från gruppundantaget uteslutna begränsningar. Se även punkt 120 i riktlinjerna.

80 Artikel 4.1 c ii och iv i förordning nr 772/2004 och artikel 4.1 c i) i förordning nr 316/2014. Se, även, punkterna 107 och 108 i riktlinjerna.

81 Se punkterna 194 och 202 i riktlinjerna.

82 Artikel 3.2 i förordning nr 772/2004 och förordning nr 316/2014.

83 Se, för ett liknande resonemang, punkt 43 i riktlinjerna.

84 Dom av den 6 oktober 2009, GlaxoSmithKline Services m.fl./kommissionen m.fl. ( C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P och C‑519/06 P, EU:C:2009:610, punkt 82 och där angiven rättspraxis).

85 Dessa berörda parter har särskilt hänvisat till olika oberoende vetenskapliga studier och till införandet av bevacizumab i WHO:s Model List of Essential Medicines för oftalmologiska indikationer (se ovan fotnot 20). De har även nämnt EMA:s beslut att inte införa de ändringar som Roche begärde i Avastins produktresumé. I det avseendet framgår det av AGCM:s beslut att denna myndighet konstaterade att Roche hade begärt ändringar i avsnitt 4.8 ('biverkningar’ …) i Avastins produktresumé, särskilt genom att ange mer omfattande incidenter till följd av intravitreal användning av Avastin än vad som var fallet med Lucentis. [EMA:s kommitté för humanläkemedel] ansåg dock i sin rapport om Avastin att ändringarna 'endast’ borde avse avsnitt 4.4 ('särskilda varningar och försiktighetsåtgärder vid användningen’) med beaktande av följande: 1) Enligt de vetenskapliga bevis som för närvarande finns tillgängliga är skillnaderna mellan Avastin och Lucentis vad beträffar de konstaterade incidenterna inte statistiskt signifikanta. 2) Systemiska biverkningar – det vill säga som inte är begränsade till det öga där injektionen har skett, utan som berör patientens liv – kan uppstå genom anti-VEGF-behandlingarna i sin helhet.

86 Jag vill i det avseendet framhålla att det i artikel 10a i direktiv 2001/83, vilken det hänvisas till i artikel 6.1 i förordning nr 726/2004, föreskrivs att förekomsten av en med tiden etablerad medicinsk användning och vetenskapliga bevis för ett läkemedels verkan och säkerhet kan, på vissa villkor, avhjälpa bristen på prekliniska studier eller kliniska prövningar för att få ett godkännande för försäljning.

87 Se punkt 66 i detta förslag till avgörande.

88 Det italienska uttrycket enfatizzare har på engelska respektive tyska översatts med verben emphasize och herausstellen, vilka inte heller nödvändigtvis associerar till en överdrift av information vad beträffar dess innehåll.

89 Såsom framgår av beslutet om hänskjutande (se punkt 35 i detta förslag till avgörande), är det i själva verket inte Avastins lägre verknings- eller säkerhetsgrad jämfört med Lucentis som AGCM kritiserade klagandena i det nationella målet för att ha framhävt, utan riskerna med off-label-användning av Avastin. Enligt AGCM hade dessa bolag dessutom åberopat Avastins påstått lägre verknings- och säkerhetsgrad jämfört med Lucentis.

90 Se, i det avseendet, dom av den 23 mars 2006, FCE Bank ( C‑210/04, EU:C:2006:196, punkt 21), och dom av den 12 september 2013, Le Crédit Lyonnais ( C‑388/11, EU:C:2013:541, punkt 20).

91 Se, bland annat, dom av den 30 juni 1966, LTM ( 56/65, EU:C:1966:38, s. 359), dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen ( C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punkterna 49, 53 och 57), och dom av den 27 april 2017, FSL m.fl./kommissionen ( C‑469/15 P, EU:C:2017:308, punkt 103 och där angiven rättspraxis).

92 Se, bland annat, dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen ( C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punkt 50 och där angiven rättspraxis), och dom av den 27 april 2017, FSL m.fl./kommissionen ( C‑469/15 P, EU:C:2017:308, punkt 103 och där angiven rättspraxis).

93 Se, bland annat, dom av den 6 oktober 2009, GlaxoSmithKline Services m.fl./kommissionen m.fl. ( C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P och C‑519/06 P, EU:C:2009:610, punkt 58 och där angiven rättspraxis).

94 Dom av den 12 december 1995, Oude Luttikhuis m.fl. ( C‑399/93, EU:C:1995:434, punkt 10), dom av den 14 mars 2013, Allianz Hungária Biztosító m.fl. ( C‑32/11, EU:C:2013:160, punkt 36), och dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen ( C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punkt 53).

95 Jag har här lånat det uttryck som generaladvokaten Wathelet använde i sitt förslag till avgörande i målet Toshiba Corporation/kommissionen ( C‑373/14 P, EU:C:2015:427, punkt 67).

96 Särskilt i dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen ( C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punkterna 74, 75 och 86), slog domstolen fast att en samordning inte begränsade konkurrensen genom sitt syfte eftersom, mot bakgrund av sammanhanget och särskilt strukturen och villkoren på den relevanta marknaden, samordningens verkliga syfte inte var konkurrensbegränsande. Detta syfte bestod i att tvinga medlemmarna i en gruppering, vilka drog nytta av andra medlemmars ansträngningar för att utveckla vissa medlemmars verksamheter i denna gruppering, att bidra ekonomiskt. Se, för ett liknande resonemang, Ibañez Colomo, P., och Lamadrid, A., On the notion of restriction of competition: what we know and what we don’t know we know, The Notion of Restriction of Competition, utgiven av Gerard, D., Merola, M. och Meyring, B., 2017, Bruylant, Bryssel, 2017, s. 353–358. Se, även, dom av den 4 oktober 2011, Football Association Premier League m.fl. ( C‑403/08 och C‑429/08, EU:C:2011:631, punkt 143), och förslag till avgörande av generaladvokaten Trstenjak i målet Beef Industry Development Society och Barry Brothers ( C‑209/07, EU:C:2008:467, punkterna 51–53).

97 Se, bland annat, dom av den 6 oktober 2009, GlaxoSmithKline Services m.fl./kommissionen m.fl. ( C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P och C‑519/06 P, EU:C:2009:610, punkt 58), och dom av den 19 mars 2015, Dole Food och Dole Fresh Fruit Europe/kommissionen ( C‑286/13 P, EU:C:2015:184, punkt 118).

98 Dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen ( C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punkt 88).

99 Se, bland annat, dom av den 8 november 1983, IAZ International Belgium m.fl./kommissionen ( 96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 och 110/82, EU:C:1983:310, punkterna 23 och 24), och dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen ( C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punkt 54).

100 Dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen ( C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punkt 58).

101 Dom av den 20 november 2008, Beef Industry Development Society och Barry Brothers ( C‑209/07, EU:C:2008:643, punkt 23).

102 Se dom av den 20 november 2008, Beef Industry Development Society och Barry Brothers ( C‑209/07, EU:C:2008:643, punkt 31 och följande punkter), och förslag till avgörande av generaladvokaten Wathelet i målet Toshiba Corporation/kommissionen ( C‑373/14 P, EU:C:2015:427, punkterna 74, 89 och 90).

103 Se punkt 138 i detta förslag till avgörande.

104 Oberoende av diskussionen om huruvida det finns fog för påståendena om Avastins och Lucentis komparativa säkerhet, har klagandena i det nationella målet för övrigt gjort gällande att de omtvistade samordnade beteendena hade till syfte att göra det möjligt att genomföra licensavtalet avseende Lucentis. De har hävdat att de begränsningar som är i fråga i det nationella målet var accessoriska till genomförandet av detta huvudsakliga avtal som främjar konkurrensen. Jag har redan underkänt dessa argument i punkterna 1180–1244 i detta förslag till avgörande i samband med prövningen av den första frågan.

105 Såsom den franska regeringen har påpekat, har vissa franska domstolar tillämpat ett sådant synsätt. Cour d’appel de Paris (Appellationsdomstolen i Paris, Frankrike) slog, i sin dom av den 18 december 2014, nr 177, Sanofi m.fl. mot Autorité de la Concurrence (RG nr 2013/12370), och dom av den 26 mars 2015, nr 50, Reckitt Benckiser m.fl. mot Arrow Génériques (RG nr 2014/03330), fast att det stred mot artikel 101 FEUF eller artikel 102 FEUF att lämna information om läkemedels sammansättning och säkerhetsprofil som inte var felaktig, men som presenterades på ett vilseledande sätt. Nämnda domstol ansåg i huvudsak att sådan information undgår de förbud som föreskrivs i nämnda bestämmelser om den härrör från objektiva konstateranden som går att kontrollera, men omfattas däremot av förbuden om den härrör från obekräftade, ofullständiga eller tvetydiga påståenden. Cour de cassation (Högsta domstolen, Frankrike) fastställde dessa två avgöranden genom dom av den 18 oktober 2016, nr 890, Sanofi m.fl. mot Autorité de la Concurrence m.fl., och dom av den 11 januari 2017, nr 33, Reckitt Benckiser m.fl. mot Arrow Génériques m.fl.

106 Denna definition av ett vilseledande påstående har likheter med definitionen av vilseledande reklam som föreskrivs i artikel 2 b i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/114/EG av den 12 december 2006 om vilseledande och jämförande reklam (EUT L 376, 2006, s. 21). Enligt denna bestämmelse ska all reklam som på något sätt, däribland genom sin presentation, vilseleder eller sannolikt kommer att vilseleda de personer den riktar sig till eller dem som nås av den, och som genom sin vilseledande karaktär sannolikt kommer att påverka deras ekonomiska beteende, eller som av dessa skäl skadar eller sannolikt kommer att skada en konkurrent anses vara vilseledande. Se, även, avgörandena av de franska domstolar som har nämnts ovan i fotnot 108.

107 Se, även, beträffande läkemedel som har godkänts av medlemsstaterna, artikel 106a.1 andra stycket i direktiv 2001/83.

108 Se, i det avseendet, European Medicines Agency, Guidelines on good pharmacovigilance practices (GVP), Module XC‑ Safety communication, av den 23 januari 2013 (EMA/118465/2012), s. 4: Safety communication should address the uncertainties related to a safety concern. This is of particular relevance for emerging information which is often communicated while competent authorities are conducting their evaluations; the usefulness of communication at this stage needs to be balanced against the potential for confusion if uncertainties are not properly represented. Se, även, Module VII – Periodic safety update report (Rev 1) (EMA/816292/2011 Rev 1), av den 9 december 2013, s. 28, av vilken det framgår att de periodiska säkerhetsrapporterna (som innehavarna av godkännanden för försäljning ska inge enligt artikel 28.2 i förordning nr 726/2004) måste beskriva de kommunicerade potentiella riskerna, med hänsyn till bland annat följande uppgifter: strength of evidence and its uncertainties, including analysis of conflicting evidence.

109 Klagandena i det nationella målet har bland annat gjort gällande, utan att någon av de berörda parterna har ifrågasatt ett sådant konstaterande, att i den oberoende studie som på engelska kallas randomized controlled comparison of age-related macular degeneration treatment trial (CATT), och som det hänvisas till i AGCM:s beslut, omnämns ett något större antal rapporteringar om systemiska biverkningar för Avastin som används off-label än för Lucentis. Endast tolkningen av dessa uppgifter har orsakat debatt. I synnerhet har AGCM framhållit att det i denna studie anges att denna skillnad vad gäller antalet rapporteringar inte är statistiskt signifikant.

110 Dom av den 8 november 1983, IAZ International Belgium m.fl./kommissionen ( 96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 och 110/82, EU:C:1983:310, punkterna 25 och 30 och följande punkter), och dom av den 20 november 2008, Beef Industry Development Society och Barry Brothers ( C‑209/07, EU:C:2008:643, punkterna 21, 33 och 39). Se även, i det avseendet, dom av den 6 april 2006, General Motors/kommissionen ( C‑551/03 P, EU:C:2006:229, punkt 64).

111 Dom av den 7 februari 2013 ( C‑68/12, EU:C:2013:71, punkt 21).

112 Dom av den 7 februari 2013, Slovenská sporiteľňa ( C‑68/12, EU:C:2013:71, punkterna 29–36). Tribunalen intog ett motsvarande synsätt i dom av den 15 mars 2000, Cimenteries CBR m.fl./kommissionen ( T-25/95, T-26/95, T-30/95–T-32/95, T-34/95–T-39/95, T-42/95–T-46/95, T-48/95, T-50/95–T-65/95, T-68/95–T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 och T-104/95, EU:T:2000:77, punkt 2558). I den domen slog tribunalen fast att även om företagen har rätt inte bara att underrätta behöriga myndigheter om eventuella överträdelser av bestämmelser i nationell rätt eller unionsrätten, utan också att kollektivt inta en ståndpunkt i detta syfte, har de däremot inte fog för att själva skipa rättvisa genom att sätta sig i behöriga myndigheters ställe för att beivra eventuella överträdelser av dessa bestämmelser.

113 I förevarande fall uppgav Roche vid förhandlingen att det aldrig hade väckt talan vid domstol i syfte att bestrida lagenligheten av off-label-förskrivningen av Avastin. Beslutet om hänskjutande gör det inte heller möjligt att fastställa huruvida klagandena i det nationella målet vid domstol ifrågasatte lagenligheten av beredningen och försäljningen av denna produkt för off-label-användning innan de omtvistade samordnade beteendena började. AGCM:s beslut och de berörda parternas yttranden visar dock att det förelåg en tvist avseende huruvida det var lagenligt att föra in Avastin för oftalmologiska indikationer i förteckningarna över läkemedel som subventionerades av de nationella och regionala trygghetssystemen.

114 Se förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet T-Mobile Netherlands m.fl. ( C‑8/08, EU:C:2009:110, punkterna 46 och 47), förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i målen CB/kommissionen ( C‑67/13 P, EU:C:2014:1958, punkterna 44–52), och ING Pensii ( C‑172/14, EU:C:2015:272, punkt 40 och följande punkter), och förslag till avgörande av generaladvokaten Wathelet i målet Toshiba Corporation/kommissionen ( C‑373/14 P, EU:C:2015:427, punkterna 68 och 69).

115 Dom av den 11 september 2014 ( C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punkt 81).

116 Dom av den 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands m.fl. ( C‑8/08, EU:C:2009:343, punkt 31), dom av den 14 mars 2013, Allianz Hungária Biztosító m.fl. ( C‑32/11, EU:C:2013:160, punkt 38), och dom av den 19 mars 2015, Dole Food och Dole Fresh Fruit Europe/kommissionen ( C‑286/13 P, EU:C:2015:184, punkt 122). Se, även, förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Dole Food och Dole Fresh Fruit Europe/kommissionen ( C‑286/13 P, EU:C:2014:2437, punkt 109), och förslag till avgörande av generaladvokaten Wathelet i målet Toshiba Corporation/kommissionen ( C‑373/14 P, EU:C:2015:427, punkt 68).

117 Se ovan fotnot 85.

118 Dom av den 13 juli 1966, Consten och Grundig/kommissionen ( 56/64 och 58/64, EU:C:1966:41, s. 496), dom av den 8 juli 1999, Hüls/kommissionen ( C‑199/92 P, EU:C:1999:358, punkterna 164 och 165), och dom av den 13 december 2012, Expedia ( C‑226/11, EU:C:2012:795, punkterna 35–37).

119 Dom av den 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands m.fl. ( C‑8/08, EU:C:2009:343, punkt 31), och dom av den 14 mars 2013, Allianz Hungária Biztosító m.fl. ( C‑32/11, EU:C:2013:160, punkt 38).

120 Dom av den 30 juni 1966, LTM ( 56/65, EU:C:1966:38, s. 359 och 360), dom av den 28 maj 1998, Deere/kommissionen ( C‑7/95 P, EU:C:1998:256, punkt 76), och dom av den 6 april 2006, General Motors/kommissionen ( C‑551/03 P, EU:C:2006:229, punkt 72 och där angiven rättspraxis). Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 11 juli 1985, Remia m.fl./kommissionen ( 42/84, EU:C:1985:327, punkt 18), och dom av den 23 november 2006, Asnef-Equifax och Administración del Estado ( C‑238/05, EU:C:2006:734, punkt 55).

121 Se punkterna 170 och 171 i detta förslag till avgörande.

122 I det avseendet anges det i punkt 127 i riktlinjerna att begränsningar som objektivt sett är nödvändiga för att skydda folkhälsan inte omfattas av tillämpningsområdet för artikel 101.1 FEUF. Se, även, Commission staff working document, guidance on restrictions of competition by object for the purpose of defining which agreements may benefit from the de minimis notice, accompanying the communication from the Commission, notice on agreements of minor importance which do not appreciably restrict competition under Article 101(1) [TFEU] (de minimis notice), SWD (2014) 198 final, s. 4; meddelanden från kommissionen, riktlinjer om vertikala begränsningar (EUT C 130, 2010, s. 1, punkt 60), och, riktlinjer för tillämpningen av artikel [101.3 FEUF] (EUT C 101, 2004, s. 97).

123 Se punkterna 12–14 i detta förslag till avgörande. Se, även, artiklarna 23.2 andra stycket och 101.1 andra stycket i direktiv 2001/83.