Förslag till avgörande av generaladvokat Michal Bobek föredraget den 10 april 2018

1 Originalspråk: engelska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier och om ändring av förordning (EEG) nr 1612/68 och om upphävande av direktiven 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG och 93/96/EEG (EUT L 158, 2004, s. 77) (nedan kallat direktiv 2004/38).

3 Dom av den 7 juli 1992 ( C‑370/90, EU:C:1992:296). Se även dom av den 11 december 2007, Eind ( C‑291/05, EU:C:2007:771), och dom av den 12 mars 2014, O. och B. ( C‑456/12, EU:C:2014:135).

4 Det framgår av vad Rozanne Banger anfört att hon gifte sig med sin partner i Förenade kungariket den 27 september 2014, efter det att paret hade lämnat Nederländerna. Denna omständighet beaktades emellertid inte av Secretary of State, eftersom regulation 9.2 b i EES-förordningen, som gäller rättigheter för familjemedlemmar till brittiska medborgare, kräver att makar lever tillsammans i EES-staten eller hade gift sig … och levde tillsammans i EES-staten innan den brittiske medborgaren återvände till Förenade kungariket. Min kursivering.

5 Enligt vilken, när unionsmedborgare återvänder till den medlemsstat i vilken de är medborgare efter att ha utnyttjat sin rätt till uppehåll i en annan medlemsstat, deras familjemedlemmar måste ha minst samma rättigheter som de skulle ha enligt unionsrätten i en annan medlemsstat. Dom av den 7 juli 1992, Singh ( C‑370/90, EU:C:1992:296).

6 Dom av den 7 juli 1992 ( C‑370/90, EU:C:1992:296).

7 Begreppet medlemmar av utvidgad familj omfattar båda de undergrupper som nämns i artikel 3.2 i direktiv 2004/38, nämligen andra familjemedlemmar i artikel 3.2.a och den partner med vilken unionsmedborgaren har ett varaktigt och vederbörligen bestyrkt förhållande enligt artikel 3.2.b.

8 Dom av den 7 juli 1992 ( C‑370/90, EU:C:1992:296).

9 Dom av den 12 mars 2014, O. och B. ( C‑456/12, EU:C:2014:135, punkt 37). Se också dom av den 8 november 2012, Iida ( C‑40/11, EU:C:2012:691, punkt 61 och följande punkter), dom av den 10 maj 2017, Chavez-Vilchez m.fl. ( C‑133/15, EU:C:2017:354, punkt 53), och dom av den 14 november 2017, Lounes ( C‑165/16, EU:C:2017:862, punkt 33).

10 Dom av den 12 mars 2014, O.och B. ( C‑456/12, EU:C:2014:135, punkterna 39–43), och dom av den 14 november 2017, Lounes ( C‑165/16, EU:C:2017:862, punkterna 33–37).

11 Domstolen har med stöd av olika bestämmelser i primärrätten genom analog tillämpning utsträckt tillämpningen av olika bestämmelser inom sekundärrätten till återvändande medborgare. Se, med avseende på artikel 52 i EEG-fördraget och rådets direktiv 73/148/EEG av den 21 maj 1973 om avskaffande av restriktioner för rörlighet och bosättning inom gemenskapen för medborgare i medlemsstaterna i fråga om etablering och tillhandahållande av tjänster (EGT L 172, 1973, s. 14; svensk specialutgåva, område 6, volym 1, s. 135), och dom av den 7 juli 1992, Singh ( C‑370/90, EU:C:1992:296, punkt 25). Beträffande artikel 39 EG och rådets förordning (EEG) nr 1612/68 av den 15 oktober 1968 om arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen (EGT L 257, 1968, s. 2; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 33), se dom av den 11 december 2007, Eind ( C‑291/05, EU:C:2007:771, punkterna 32 och 45). Artikel 21.1 FEUF har utgjort grundval för analog tillämpning av direktiv 2004/38 i dom av den 12 mars 2014, O. och B. ( C‑456/12, EU:C:2014:135, punkt 61).

12 Dom av den 7 juli 1992 ( C‑370/90, EU:C:1992:296, punkt 19).

13 Dom av den 7 juli 1992, Singh ( C‑370/90, EU:C:1992:296, punkt 23).

14 Dom av den 11 december 2007 ( C‑291/05, EU:C:2007:771, punkt 36). Se också dom av den 8 november 2012, Iida ( C‑40/11, EU:C:2012:69, punkt 70), och dom av den 12 mars 2014, O. och B. ( C‑456/12, EU:C:2014:135, punkt 46).

15 Dom av den 12 mars 2014 ( C‑456/12, EU:C:2014:135, punkt 61).

16 Till exempel talade domstolen i dom av den 7 juli 1992, Singh ( C‑370/90, EU:C:1992:296), om en maka och barn (punkt 20). Domen av den 11 december 2007, Eind ( C‑291/05, EU:C:2007:771), gällde barnet till en unionsmedborgare. Domen av den 12 mars 2014, O. och B. ( C‑456/12, EU:C:2014:135) gällde gifta par.

17 Se, analogt, dom av den 12 mars 2014, O. och B. ( C‑456/12, EU:C:2014:135, punkt 47).

18 Det kan tilläggas att en utveckling av begreppet familjeliv, som innebär erkännande och beaktande av faktiska relationer, också återfinns i praxis från Europeiska domstolen för mänskliga rättigheter (Europadomstolen). Om man bortser från frågan om specifika skyldigheter som följer av föreliggande familjeliv i samband med migration, har Europadomstolen allmänt förklarat att begreppet familj i artikel 8 i konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen)” inte är begränsat till äktenskapsbaserade förhållanden utan kan inbegripa andra faktiska ’familjeband’, där parterna lever tillsammans utan att vara gifta” i situationer då barn hade fötts utanför äktenskap. Se Europadomstolens dom av den 24 juni 2010, Schalk och Kopf mot Österrike, CE:ECHR:2010:0624JUD003014104, § 91. I § 94 bekräftade Europadomstolen vidare att samkönade ogifta par som lever i stabila faktiska partnerskap omfattades av begreppet familjeliv.

19 Ett liknande lättnadskrav reglerades i artikel 10.2 i förordning nr 1612/68 och i artikel 1.2 i direktiv 73/148.

20 Förslag till avgörande av generaladvokaten Tesauro i målet Singh ( C‑370/90, EU:C:1992:229, punkt 8).

21 En sådan grund förutsågs redan i generaladvokaten Tesauros förslag till avgörande i målet Singh ( C‑370/90, EU:C:1992:229, punkterna 7 och 8).

22 Se till exempel dom av den 11 juli 2002, D’Hoop ( C‑224/98, EU:C:2002:432, punkt 31), dom av den 29 april 2004, Pusa ( C‑224/02, EU:C:2004:273, punkt 19), av dom den 18 juli 2006, De Cuyper ( C‑406/04, EU:C:2006:491, punkt 39), eller dom av den 11 september 2007, Schwarz och Gootjes-Schwarz ( C‑76/05, EU:C:2007:492, punkt 88).

23 Fri rörlighet skapar i verkligheten situationer som skiljer sig från dem som uppkommer för statiska medborgare och som inte får behandlas på samma sätt. Se i detta hänseende dom av den 2 oktober 2003, Garcia Avello ( C‑148/02, EU:C:2003:539, punkt 31 och följande punkter).

24 Se i detta hänseende förslag till avgörande av generaladvokaten Sharpston i målet O m.fl. ( C‑456/12 och C‑457/12, EU:C:2013:837, punkt 89).

25 Dom av den 7 juli 1992 ( C-370/90, EU:C:1992:296).

26 Dom av den 5 september 2012, Rahman m.fl. ( C‑83/11, EU:C:2012:519).

27 Dom av den 5 september 2012, Rahman m.fl. ( C‑83/11, EU:C:2012:519, punkt 19).

28 Dom av den 5 september 2012, Rahman m.fl. ( C‑83/11, EU:C:2012:519, punkt 18). Se också förslag till avgörande av generaladvokaten Watheley i målet Coman m.fl. ( C‑673/16, EU:C:2018:2, punkterna 94–96).

29 Dom av den 5 september 2012, Rahman m.fl. ( C‑83/11, EU:C:2012:519, punkt 25). Min kursivering.

30 Dom av den 5 september 2012, Rahman m.fl. ( C‑83/11, EU:C:2012:519, punkt 22).

31 Dom av den 5 september 2012, Rahman m.fl. ( C‑83/11, EU:C:2012:519, punkt 24).

32 Se i detta hänseende förslag till avgörande av generaladvokaten Bot i målet Rahman m.fl. ( C‑83/11, EU:C:2012:174, punkt 64).

33 Dom av den 5 september 2012, Rahman m.fl. ( C‑83/11, EU:C:2012:519, punkt 21).

34 Dom av den 5 september 2012, Rahman m.fl. ( C‑83/11, EU:C:2012:519, punkt 24).

35 Dom av den 5 september 2012, Rahman m.fl. ( C‑83/11, EU:C:2012:519, punkt 24).

36 Det måste dock givetvis hållas i minnet att vissa tredjelandsmedborgare (icke-familjemedlemmar till unionsmedborgare) kan ha rätt till inresa och uppehåll, exempelvis på grund av rätten till familjeliv. Se rådets direktiv 2003/86/EC av den 22 september 2003 om rätt till familjeåterförening (EUT L 251, 2003, s. 12). Hänvisningen i dom av den 5 september 2012, Rahman m.fl. ( C‑83/11, EU:C:2012:519, punkt 21) ska därför förstås så, att den syftar på den allmänna kategorin av tredjelandsmedborgare som inte har några sådana rättigheter till inresa och uppehåll. Se om denna diskussion Guild, E., Peers, S., och Tomkin, J., The EU Citizenship Directive. A Commentary, Oxford University Press, Oxford, 2014, s. 74, fotnot 203.

37 Dom av den 5 september 2012, Rahman m.fl. ( C‑83/11, EU:C:2012:519, punkt 22).

38 Se också dom av den 5 september 2012, Rahman m.fl. ( C‑83/11, EU:C:2012:519, punkt 23).

39 Dom av den 11 december 2007, Eind ( C‑291/05, EU:C:2007:771, punkt 39). Se också förslag till avgörande av generaladvokaten Mengozzi i målet Eind ( C‑291/05, EU:C:2007:407, punkterna 38 och 39).

40 Sala (EFM’s: Right of Appeal) [2016] UKUT 411 (IAC).

41 Sala (EFM’s: Right of Appeal) [2016] UKUT 411 (IAC), punkt 84.

42 Sala (EFM’s: Right of Appeal) [2016] UKUT 411 (IAC) anger uttryckligen, i punkt 23, att EU-domstolen i målet Rahman … klargjorde att ett fullständigt överklagande i sak inte krävdes enligt medborgardirektivet; enbart rättsprövning (judicial review) för att försäkra sig om att beslutsfattaren har hållit sig inom gränserna för den skönsmässiga prövningen enligt direktiv @004/38]. Det förefaller som om Court of Appeal gjorde en annan rättslig bedömning i den nyligen meddelade domen av den 9 november 2017 i Khan mot Secretary of State for the Home Department & Anor [2017] EWCA Civ 1755. Vid förhandlingen framhöll emellertid Förenade kungarikets regering att den domen inte hade någon betydelse för förevarande mål, eftersom beslutet rörde tolkningen av nationell lag som inte längre är i kraft.

43 Se allmänt till exempel Sir Clive Lewis, Judicial Remedies in Public Law, 5 uppl., Sweet & Maxwell, 2015, eller Supperstone, M., Goudie, J., Walker, P., och Fenwick, H., Judicial Review, 5 uppl. LexisNexis, Förenade kungariket, 2014.

44 Regeringen i Förenade kungariket hänför sig i detta sammanhang till dom av den 3 september 2008, Kadiochd Al Barakaat International Foundation/rådet och kommissionen ( C‑402/05 P och C‑415/05 P, EU:C:2008:461), och dom av den 8 december 2011, KME Germany m.fl./kommissionen ( C‑272/09 P, EU:C:2011:810).

45 Regeringen i Förenade kungariket hänförde sig i detta hänseende särskilt till en dom av Court of Appeal of England and Wales i T-Mobile (UK) Ltd mot Office of Communications [2009] 1 WLR 1565, och till en dom av Supreme Court i R (på ansökan av Kiarie) mot Secretary of State for the Home Department och R (på ansökan av Byndloss) mot Secretary of State for the Home Department [2017] UKSC 42.

46 Se, i en liknande fråga, förslag till avgörande av generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomer i de förenade målen Shingara och Radiom ( C‑65/95 och C‑111/95, EU:C:1996:451, punkt 60).

47 Såsom noterats av generaladvokaten Sharpston i hennes förslag till avgörande i målet East Sussex County Council ( C‑71/14, EU:C:2015:234, punkt 84).

48 Om en liknande, nyligen uppkommen situation avseende frågan om anvisande av allmänna domstolar i stället för förvaltningsdomstolar som behöriga vid verkställighet av skulder till Europeiska unionen är förenligt med effektivitetsprincipen, se mitt förslag till avgörande i målet Dimos Zagoriou ( C‑217/16, EU:C:2017:385, punkterna 28 och 60–63).

49 Än en gång i likhet med generaladvokaten Sharpstons förslag till avgörande i målet East Sussex County Council ( C‑71/14, EU:C:2015:234, punkt 84).

50 Rådets direktiv av den 25 februari 1964 om samordningen av särskilda åtgärder som gäller utländska medborgares rörlighet och bosättning och som är berättigade med hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa (EGT L 56, 1964, s. 850; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 28), särskilt dess artikel 9.

51 Det hävdades att dessa begränsningar inte överensstämde med principen om effektiv domstolsprövning. Se förslag till avgörande av generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomer i de förenade målen Shingara och Radiom ( C‑65/95 och C‑111/95, EU:C:1996:451, punkt 70 och följande punkter). Se, rörande tolkningen av de relevanta bestämmelserna, dom av den 25 juli 2002, MRAX ( C‑459/99, EU:C:2002:461), och dom av den 2 juni 2005, Dörr och Ünal ( C‑136/03, EU:C:2005:340).

52 De personer som omfattas av artikel 3.2 i direktiv 2004/38 ingår faktiskt i begreppet familjemedlemmar i andra bestämmelser i direktivet. Exempelvis hänvisas i artikel 10.2, som gäller utfärdande av uppehållstillstånd till familjemedlemmar, under leden e och f, till dokument som medlemsstaterna ska kräva för personer som omfattas av artikel 3.2; artikel 7.4 gör undantag från de allmänna kraven för uppehållsrätt i fråga om familjemedlemmar i uppstigande led för studenter och hänvisar tillbaka till bestämmelsen i artikel 3.2 (utan att antyda att dessa personer inte längre skulle anses som familjemedlemmar när det gällde tillämpligheten på dem av de processuella garantierna); artikel 8.5 hänvisar till de handlingar som ska framläggas för utfärdande av bevis om registrering till familjemedlemmar, inklusive enligt leden e och f personer som omfattas av artikel 3.2. När det gäller den skiftande användningen av begreppet familjemedlemmar i samband med artikel 3.2, se Guild, E., Peers, S., och Tomkin, J., The EU Citizenship Directive. A Commentary. Oxford University Press, Oxford, 2014, s. 80.

53 Se, till exempel, dom av den 12 mars 2014, S. och G. ( C‑457/12, EU:C:2014:136, punkt 41 och där anförd praxis), och dom av den 14 november 2017, Lounes ( C‑165/16, EU:C:2017:862, punkterna 32, 47 och 48 och där anförd praxis).

54 Dom av den 15 oktober 1987, Heylens m.fl. ( 222/86, EU:C:1987:442, punkt 14). Se också, till exempel, dom av den 3 december 1992, Oleificio Borelli/kommissionen ( C‑97/91, EU:C:1992:491, punkterna 14 och 15), eller dom av den 19 september 2006, Wilson ( C‑506/04, EU:C:2006:587, punkterna 46 och 47).

55 Dom av den 14 september 2017, The Trustees of the BT Pension Scheme ( C‑628/15, EU:C:2017:687, punkt 47).

56 Dom av den 13 december 2017 ( C‑403/16, EU:C:2017:960, punkterna 36–41).

57 Se mitt förslag till avgörande i målet El Hassani ( C‑403/16, EU:C:2017:659, punkterna 103–106).

58 Se, till exempel, dom av den 5 mars 1980, Pecastaing ( 98/79, EU:C:1980:69, punkt 11), och dom av den 17 juni 1997, Shingara och Radiom ( C‑65/95 och C‑111/95, EU:C:1997:300, punkt 24).

59 Se, till exempel, dom av den 6 oktober 2015, East Sussex County Council ( C‑71/14, EU:C:2015:656, punkt 52 och där anförd rättspraxis).

60 Se dom av den 26 februari 2013, Åkerberg Fransson ( C‑617/10, EU:C:2013:105, punkt 29), och dom av den 26 februari 2013, Melloni ( C‑399/11, EU:C:2013:107, punkt 60).

61 Se, i detta hänseende, dom av den 17 mars 2016, Bensada Benallal ( C‑161/15, EU:C:2016:175, punkt 29 och där anförd rättspraxis).

62 Se dom av den 20 oktober 2016, Danqua ( C‑429/15, EU:C:2016:789, punkt 32).

63 Se till exempel i fråga om tidigare argument, Prechal S. och Widdershoven, R., Redefining the Relationship between Rewe-effectiveness and Effective Judicial Protection, Review of European Administrative Law, vol. 4, 2011, s. 31–50, s. 46.

64 Se i detta hänseende förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Puškár ( C‑73/16, EU:C:2017:253, punkt 49 och följande punkter), och förslag till avgörande av generaladvokaten Campos Sánchez-Bordona i målet Connexxion Taxi Services ( C‑171/15, EU:C:2016:506, punkt 65 och följande punkter).

65 Särskilt, och i likhet med unionsdomstolarnas prövning av EU-akter, där en myndighet har till uppgift att göra komplexa uppskattningar och därför har betydande frihet att göra skönsmässiga bedömningar. Se dom av den 21 januari 1999, Upjohn ( C‑120/97, EU:C:1999:14, punkterna 34 och 35).

66 Se dom av den 6 oktober 2015, East Sussex County Council ( C‑71/14, EU:C:2015:656, punkt 58), där den hänskjutande domstolen hade betonat det mycket begränsade utrymmet för att ompröva de slutsatser om sakförhållandena som förvaltningsmyndigheten nått fram till.

67 Dom av den 6 oktober 2015, East Sussex County Council ( C‑71/14, EU:C:2015:656, punkt 58). Se också dom av den 21 januari 1999, Upjohn ( C‑120/97, EU:C:1999:14, punkterna 30, 35 och 36), och dom av den 9 juni 2005, HLH Warenvertrieb och Orthica ( C‑211/03, C‑299/03 och C‑316/03–C‑318/03, EU:C:2005:370, punkterna 75–79).

68 Se, i detta avseende, liknande fall gällande offentlig upphandling då judicial review begränsad till fråga om godtycke ansetts otillräcklig, dom av den 11 december 2014, Croce Amica One Italia ( C‑440/13, EU:C:2014:2435, punkterna 40–45), och dom av den 18 juni 2002, HI ( C‑92/00, EU:C:2002:379, punkterna 59–64). Se, på samma område, om judicial review rörande skälighet, förslag till avgörande av generaladvokaten Campos Sánchez-Bordona i målet Connexxion Taxi Services ( C‑171/15, EU:C:2016:506, punkt 65 och följande punkter).

69 Dom av den 6 november 2012, Otis m.fl. ( C‑199/11, EU:C:2012:684, punkt 49). Min kursivering. Se också dom av den 17 december 2015, Imtech Marine Belgium ( C‑300/14, EU:C:2015:825, punkt 38).

70 Dom av den 16 maj 2017, Berlioz Investment Fund ( C‑682/15, EU:C:2017:373, punkt 55). Min kursivering.

71 Se, till exempel, dom av den 18 juli 2013, kommissionen m.fl./Kadi ( C‑584/10 P, C‑593/10 P och C‑595/10 P, EU:C:2013:518, punkt 102), dom av den 9 februari 2017, M ( C‑560/14, EU:C:2017:101, punkt 33), eller dom av den 26 juli 2017, Sacko ( C‑348/16, EU:C:2017:591, punkt 41).

72 Se, till exempel, i fråga om asyl, dom av den 28 juli 2011, Samba Diouf ( C‑69/10, EU:C:2011:524, punkterna 56, 57 och 61). Se vidare till exempel Reneman, M., EU Asylum Procedures and the Right to an Effective Remedy, Hart Publishing, Oxford, 2014.

73 Just inspiration, eftersom tillämpningsområdet för artikel 47 i stadgan synes vara större än artikel 6.1 i Europakonventionen (som endast avser civila rättigheter och skyldigheter eller anklagelser för brott) och artikel 13 i Europakonventionen (som endast avser fri- och rättigheter enligt konventionen).

74 Europadomstolens dom av den 21 juli 2011, Sigma Rado Television Ltd mot Cypern, CE:ECHR:2011:0721JUD003218104 § 154 och där anförd rättspraxis.

75 Se till exempel Europadomstolens domar av den 22 november 1995, Bryan mot Förenade kungariket (CE:ECHR:1995:1122JUD001917891, §§ 44–47), av den 27 oktober 2009, Crompton mot Förenade kungariket, CE:ECHR:2009:1027JUD004250905, §§ 78 och 79, av den 20 oktober 2015, Fazia Ali mot Förenade kungariket (CE:ECHR:2015:1020JUD004037810, § 79 och följande paragrafer). Beträffande artikel 13 i Europakonventionen, se domar av den 7 juli 1989, Soering mot Förenade kungariket (CE:ECHR:1989:0707JUD001403888, §§ 121 och 124), och av den 30 oktober 1991, Vilvarajah m.fl. mot Förenade kungariket (CE:ECHR:1991:1030JUD001316387, §§ 122–127).

76 Europadomstolens domar av den 28 maj 2002, Kingsley mot Förenade kungariket (CE:ECHR:2002:0528JUD003560597, §§ 32–34), och av den 14 november 2006, Tsfayo mot Förenade kungariket (CE:ECHR:2006:1114JUD006086000, §§ 46– 49). Beträffande artikel 13 i Europakonventionen, se domar av den 27 september 1999, Smith och Grady mot Förenade kungariket (CE:ECHR:1999:0927JUD003398596, §§ 135–139), och av den 8 juli 2003, Hatton m.fl. mot Förenade kungariket (CE:ECHR:2003:0708JUD003602297, §§ 140–142).

77 Se ovan, punkterna 53–55 i detta förslag till avgörande.

78 Se, på liknande sätt, dom av den 4 april 2017, Fahimian ( C‑544/15, EU:C:2017:255, punkterna 45 och 46).

79 I detta hänseende se förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet Fahimian ( C‑544/15, EU:C:2016:908, punkt 78).

80 Dom av den 7 september 2004, Waddenvereniging och Vogelbeschermingsvereniging ( C‑127/02, EU:C:2004:482, punkt 66), dom av den 26 maj 2011, Stichting Natuur en Milieu m.fl. ( C‑165/09–C‑167/09, EU:C:2011:348, punkterna 100–103), och dom av den 5 september 2012, Rahman m.fl. ( C‑83/11, EU:C:2012:519, punkt 25), som hänvisar till dom av den 24 oktober 1996, Kraaijeveld m.fl. ( C‑72/95, EU:C:1996:404, punkt 56).

81 Jag vill understryka att detta endast betyder att faktiska förhållanden som klarlagts av förvaltningsmyndighet inte helt kan uteslutas från domstolsgranskning. Den rubrik, i termer av tillåtliga lagliga yrkanden enligt nationella system för rättskipning i administrativa mål, under vilken ett sådant element faller och på vilken nivå det ska värderas (till exempel oriktig bevisvärdering, uppenbart bedömningsfel, missuppfattning av bevisning) är åter en fråga om nationell rätt. För en komparativ analys av olika överprövningssystem, se till exempel Schwarze, J., Droit administratif européen, 2 uppl., Bruylant 2009, s. 274–311.