Förslag till avgörande av generaladvokat Antonio La Pergola föredraget den 4 mars 1999

1 Originalspråk: italienska.

2 Se dom av den 24 mars 1994 i mål C-275/92, Schindler (REG 1994, s. I-1039; svensk specialutgåva, volym 15).

3 Se lag nr 491/1965 av den 1 september 1965, i ändrad lydelse.

4 Se regeringens proposition 142/1964 rd. med förslag till lagstiftning om lotterier.

5 Däremot får, enligt den finska lagstiftningen, en näringsidkare i sina utrymmen fritt hålla förströelseanordningar tillgängliga för allmänheten vilka inte kan ge användarna andra vinster än nya spel eller ny speltid (lag 164/1995 om förströelseanordningar).

6 Se 1 § 3 mom. i penningautomatförordning 676/1967, i sin ändrade lydelse.

7 Se 6 § 1 mom. och 16 § 1 mom. i penningautomatförordningen. (se fotnot 5).

8 Se 6 § 1 mom. penningautomatförordningen (ovan fotnot 5).

9 Se PAF:s hemsida (internetadress: briefly/default.htm).

10 Denna bestämmelse i avtalsvillkoren grundas för övrigt på innehållet i 3 § penningautomatförordningen (ovan fotnot 5).

11 Se 2 § och 34 § penningautomatförordningen (ovan fotnot 5).

12 Enligt punkt 7 i den engelska versionen av avtalet i fråga är TSL the exclusive representative of the CM[Lj-machines. Enligt punkt 8 har TSL rätt att med innehavarna av kommersiella och andra inrättningar ingå avtal om placeringen av de produkter som avtalet avser.

13 Av beslutet om hänskjutande framgår att vinsterna i spel med automater av typen AWP (amusement-with-prizes) Golden Shot beror på hur de med fruktbilder markerade skivor som roterar i automaten stannar. När skivorna stannar i en ordning som framgår av vinsttabellen, antingen automatiskt eller då spelaren genom att trycka på en knapp lyckas stanna eller placera dem i en sadan ordning, lämnar automaten spelaren en engångsvinst som högst uppgår till 200 F1M (vilket motsvarar ungefär 40 euro). Spelaren kan välja priset för ett spel mellan 1 och 5 FIM (mellan cirka 0,20 och 1 euro). Markku Läärä, TSL och CML har i sina skriftliga yttranden till domstolen hävdat att förhållandet mellan insatsen och vinsten är detsamma som i PAF:s penningautomater.

14 Enligt 2 kap. 16 § 3 mom. i den finska strafflagen kan förövaren eller den, till vars förmån han handlat, tillhörigt ting eller annan egendom, som använts för brottets begående eller ock uteslutande eller huvudsakligen därför tillverkats eller anskaffats, dömas förbruten.

15 Se domen i det ovan i fotnot 1 nämnda målet Schindler, punkterna 16—19.

16 Ibidem, punkterna 31—37.

17 Ibidem, punkterna 21—30, särskilt punkt 22. Då domstolen undersökte frågan huruvida samtliga villkor enligt artikel 60 i fördraget kunde anses uppfyllda i det fallet påpekade den följande: De ifrågavarande tjänsterna är de som lotterianordnaren utför, genom att låta de personer som köper lottsedlar delta i ett hasardspel som ger dem chans till vinst och genom att för detta ändamål säkerställa insamlandet av insatserna, anordna slumpartade dragningar samt fastställa och betala ut priser eller vinster. Dessa tjänster utfördes normalt mot ersättning, som utgjordes av priset på lottsedeln. I fråga om den överskjutande tillämpligheten av det gemenskapsrättsliga begreppet tjänster konstaterade domstolen slutligen att lotterier inte omfattas av skyddet för någon annan grundläggande frihet, och i synnerhet inte av bestämmelserna om fri rörlighet för kapital, som enbart avser kapitalrörelser och inte alla de överföringar av pengar som är nödvändiga för ekonomisk verksamhet (ibidem, punkterna 27, 28 och 30).

18 Ibidem, punkt 35.

19 Ibidem, punkterna 39—45.

20 Ibidem, punkt 48.

21 Ibidem, punkt 60. Domstolen anförde bland annat att lotterier, mot bakgrund av de betydande belopp som kan inkasseras och de vinster spelarna kan erhålla, innebär höga risker för brott och bedrägerier för enskilda och för samhället och för dem som är benägna att köpa ett stort antal lottsedlar, även om vinsterna är slumpartade.

22 V. Hatzopoulos (se kommentaren till domen i målet Schindler i Common Market Law Review, 1995, s. 841, särskilt s. 851) påpekar att den negativa formuleringen i punkt 60 i domen i fråga (För det första kan man nämligen inte bortse från de moraliska, religiösa eller kulturella betänkligheter som finns i samtliga medlemsstater när det gäller lotterier, liksom andra typer av spel om pengar.) inte framhäver vare sig den vikt som enligt domstolen skall ges dessa överväganden eller de eventuella rättsliga följderna av denna tolkning. Enligt författaren är det kommenterade avsnittet ur domen överraskande, eftersom domstolen dessförinnan i punkt 32 i domen beträffande frågan om lotteriverksamheter faller inom tillämpningsområdet för artikel 59 inte tog ställning i frågan utan fastställde följande: Även om det moraliska värdet av lotterier åtminstone kan ifrågasättas, är det inte domstolens uppgift att med sin egen bedömning ersätta de bedömningar som har gjorts av lagstiftarna i de medlemsstater där ifrågavarande verksamhet utövas lagligt (se punkt 8 ovan).

23 Se domen i målet Schindler (ovan fotnot 1), punkterna 57—60, i synnerhet punkterna 59 och 58.

24 Ibidem, punkt 60.

25 Ibidem, punkterna 60 och 61, särskilt punkt 61. Ett förbud mot införsel av material som skall göra det möjligt för invånarna i den importerande medlemsstaten att delta i lotterier i stor skala, vilka anordnas i en annan medlemsstat, är enligt domstolen nödvändigt för det skydd som den förstnämnda medlemsstaten vill säkerställa pa sitt territorium när det gäller lotterier. Detta förbud kunde således inte betraktas som ett oberättigat hinder för friheten att tillhandahålla tjänster (ibidem, punkterna 62 och 63).

26 Vad jag just konstaterat utesluter emellertid inte att åtminstone storleken på vinstema eventuellt kan vara av betydelse även när det prövas om det är möjligt att åberopa undantag från förbuden i fördraget (se punkt 32 nedan).

27 Se bland annat dom av den 16 juli 1998 i mål C-235/95, Dumon och Froment (REG 1998, s. I-4531), punkt 25, av den 12 oktober 1993 i mål C-37/92, Vanacker och Lesage (REG 1993, s. I-4947), och av den 13 oktober 1976 i mål 32/76, Saieva (REG 1976, s. 1523).

28 I synnerhet inom konkurrensrätten omfattar begreppet företag varje enhet som bedriver ekonomisk verksamhet, oberoende av enhetens rättsliga ställning och oberoende av hur den finansieras. Beteckningen har följaktligen ansetts tillämplig på en offentlig arbetsförmedling som förmedlar arbetsplatser och arbetskraft (se dom av den 23 april 1991 i mål C-41/90, Höfner och Elser (REG 1991, s. I-1979; svensk specialutgåva, volym 11), punkt 21, och av den 11 december 1997 i mål C-55/96, Job Centre (REG 1997, s. I-7119), punkterna 21—25) samt på ett organ som saknar vinstsyfte och som administrerar ett genom lag infört frivilligt pensionsförsäkringssystem, vilket är avsett att komplettera ett obligatoriskt grundsystem och förvaltas enligt kapitaliseringsprincipen och enligt av lagstiftaren fastställda bestämmelser om bland annat anslutningsvillkor, avgifter och förmåner (se dom av den 16 november 1995 i mål C-244/94, Fédération française des sociétés d'assurance m.fl. (REG 1995, s. I-4013)). Enligt domstolen utgör organ som medverkar vid förvaltningen av det allmänna systemet för social trygghet, vilka fyller en funktion av uteslutande social karaktär, då verksamheten bygger på principen om nationell solidaritet utan något som helst vinstsyfte, däremot inte företag (se dom av den 17 februari 1993 i de förenade målen C-159/91 och C-160/91, Poucet och Pistre (REG 1993, s. I-637; svensk specialutgåva, volym 14), punkterna 17—19).

29 Låt mig påpeka att domstolen i domen av den 6 juli 1982 i de förenade målen 188/80—190/80, Frankrike, Italien och Förenade kungariket mot kommissionen (REG 1982, s. 2545), punkterna 24—26, särskilt punkt 25, godtog den definition av begreppet offentligt företag (varje företag, över vilket de offentliga myndigheterna direkt eller indirekt kan utöva ett dominerande inflytande. Ett sådant inflytande skall... anses föreligga när de offentliga myndigheterna direkt eller indirekt äger majoriteten av egenkapitalet, kontrollerar majoriteten av röstetalet eller har rätt att utse fler än hälften av medlemmarna i ifrågavarande företags administrativa eller verkställande ledning eller i dess styrelse) som återfinns i kommissionens direktiv 80/723/ÉEG av den 25 juni 1980 om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag (EGT L 195, s. 35, i ändrad lydelse; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 54).

30 Se bland annat dom av den 18 juni 1991 i mål C-260/89, ERT (REG 1991, s. I-2925; svensk specialutgåva, volym 11), punkterna 10 och 11.

31 Se generaladvokaten Gulmanns förslag till avgörande av den 16 december 1993 i det ovan i fotnot 1 nämnda rättsfallet Schindler, punkt 27 i förslaget till avgörande.

32 Se dom av den 10 december 1968 i mål 7/68, kommissionen mot Italien (REG 1968, s. 617; svensk specialutgåva, volym 1, s. 357) rörande föremål av konstnärligt eller, historiskt värde. Enligt domstolen [omfattas] föremål som transporteras över en gräns som ett led i en kommersiell transaktion... av artikel 30 utan hänsyn till transaktionens beskaffenhet. Detta innebär att även icke återvinningsbart avfall utgör varor i den mening som avses i artikel 30 och följande artiklar i fördraget (se dom av den 9 juli 1992 i mål C-2/90, kommissionen mot Belgien, REG 1992, s. I-4431), punkt 26.

33 Se KN-nummer 95043050.

34 Se dom av den 23 oktober 1997 i mål C-158/94, kommissionen mot Italien (REG 1997, s. I-5789), punkterna 15—20, samt generaladvokaten Cosmas förslag till avgörande av den 26 november 1996 i mål av den 23 oktober 1997, C-157/94, kommissionen mot Nederländerna, (REG s. I-5699,I-5701), punkt 15, ovannämnda domen kommissionen mot Italien, mål C-159/94, kommissionen mot Frankrike (REG s. I-5815) och mål C-160/94, kommissionen mot Spanien (REG 1997, s. I-5701), punkt 15.

35 Såsom exempelvis leveransen av olja, reservdelar och andra varor inom ramen för den tekniska besiktningen av motorfordon (se dom av den 5 oktober 1994 i mål C-55/93, Van Schaik, REG 1994, s. I-4837, punkt 14).

36 Se Blum F. och Logue A., State Monopolies under EC Law, Chichester, 1998, s. 106 och 137. Se även dom av den 30 april 1974 i mål 155/73, Sacchi (REG 1974, s. 409; svensk specialutgåva, volym 2, s. 269), punkterna 6 och 7, och domen i det ovan ι fotnot 29 nämnda målet ERT, punkterna 13 och 14, där domstolen fastslog att en TV-sändning, vilken även omfattar reklaminslag, skall betraktas som tillhandahållande av tjänster, medan den gränsöverskridande handeln med allt materiel, ljudupptagningar, filmer och andra produkter som används för TV-sändning omfattas av reglerna om fri rörlighet för varor. Se också dom av den 22 september 1988 i mål 45/87, kommissionen mot Irland (REG 1988, s. 4929; svensk specialutgåva, volym 9), punkt 17, som rörde frågan huruvida det var förenligt med artikel 30 i fördraget att i villkoren för ett anbudsförfarande föreskriva att vissa material som användes för att genomföra kontraktet skulle vara certifierade enligt irländsk standard. Domstolen ansåg att [d]et förhållandet att en offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten avser tjänsteprestationer... inte [kan] leda till att en i anbudsinfordran angiven begränsning av det material som får användas inte omfattas av förbuden i artikel 30.

37 Jag citerar den andra och den tredje tolkningsfrågan från Monomeies protodikeio Thessalonikis (se domen i det i fotnot 29 nämnda målet ERT, punkt 5).

38 Ibidem, punkterna 15, 16 och 18, särskilt punkterna 15 och 16. Se även domen i det ovan i fotnot 35 nämnda målet Sacchi, punkterna 7 och 8. Domstolen har beträffande tolkningen av artikel 37 i fördraget även fastställt att ett monopol for tillhandahållande av tjänster (i det fallet en utomstående begravningsbyrå) indirekt kan påverka handeln med varor mellan medlemsstaterna (det vill säga likvagnar, kistor, yttre dekorationer i bårhus och fordon i sorgetåget) särskilt när det monopol att tillhandahålla vissa tjänster som utgör ett företag eller en företagsgrupp innebär att de produkter som importeras diskrimineras, till fördel för produkter med inhemskt ursprung (se dom av den 4 maj 1988 i mål 30/87, Bodson (REG 1988, s. 2479), punkt 10; se även dom av den 7 december 1995 i mål C-17/94, Gervais m.fl. (REG 1995, s. I-4353), punkterna 36—38).

39 Se domen i det ovan i fotnot 29 nämnda målet ERT, punkterna 19—22, särskilt punkt 22.

40 Se ovan fotnot 37 och det relevanta avsnittet i domen.

41 Se domen i det ovan i fotnot 29 nämnda målet ERT, punkt 23. Domstolen framhöll emellertid att syftet att undvika störningar som berodde på det begränsade antalet tillgängliga kanaler inte i det fallet kunde anses utgöra någon sådan grund som gjorde den nationella diskriminerande lagstiftningen berättigad i den mening som avses i artikel 56 i fördraget, när ERT endast använde ett begränsat antal av sina kanaler (ibidem, punkt 25). Domstolen slöt sig slutligen till att artikel 59 utgör hinder för en sådan nationell lagstiftning som skapar ett nationellt monopol av den beskrivna typen, när ett sådant monopol har diskriminerande verkan till nackdel för program från andra medlemsstater, om inte den ifrågavarande lagstiftningen är berättigad av någon av de grunder som anges i artikel 56, till vilken artikel 66 i fördraget hänvisar (ibidem, punkt 3 i domslutet).

42 Enligt domstolens fasta rättspraxis skall [alila handelsregler antagna av medlemsstater som kan utgöra ett hinder, direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt, för handeln inom gemenskapen anses som åtgärder med motsvarande verkan som kvantitativa restriktioner (se dom av den 11 juli 1974 i mål 8/74, Dassonville, REG 1974, s. 837, punkt 5, sverļsk specialutgåva, volym 2, s. 343, min Kursivering). Åtgärderna måste alltså inte nödvändigtvis vara av ett sådant slag att de märkbart påverkar handeln inom gemenskapen för att förbudet i artikel 30 i fördraget skall vara tillämpligt (se dom av den 13 mars 1984 i mål 16/83, Prantl, REG 1984, s. 1299, punkt 20; svensk specialutgåva, volym 7, s. 549).

43 Se dom av den 20 mars 1990 i mål C-21/88, Du Pont de Nemours Italiana (REG 1990, s. I-889; svensk specialutgåva, volym 10), punkt 1 i domslutet.

44 Av domstolens rättspraxis följer att ett företag som har ett lagligt monopol kan anses ha en dominerande ställning på marknaden i den mening som avses i artikel 86 i fördraget och att en medlemsstats territorium, som monopolet omfattar, kan anses utgöra en väsentlig del av den gemensamma marknaden (se bland annat domen i det ovan i fotnot 29 nämnda målet ERT, punkt 31). En medlemsstat bryter dessutom mot förbuden i artiklarna 90.1 och 86, om det dominerande företaget genom det blotta utövandet au den exklusiva rättighet som beviljats företaget missbrukar sin dominerande ställning eller när dessa rättigheter kan ge upphov till en situation i vilken företaget föranleds att begå sådant missbruk (se bland annat domen i det ovan i fotnot 27 nämnda målet Höfner och Elser, punkt 29, domen i det ovan i fotnot 29 nämnda målet ERT, punkt 37, och dom av den 10 december 1991 i mål C-179/90, Merci convenzionali Porto di Genova (REG 1991, s. I-5889; svensk specialutgåva, volym 11), punkt 17). Domstolen har också fastställt att missbruk i den mening som avses i artikel 86 föreligger när ett företag i en dominerande ställning på en viss marknad utan att det framstår som objektivt nödvändigt förbehåller sig själv en sidoverksamhet som ett utomstående företag skulle kunna bedriva inom ramen för sin verksamhet på en separat men näraliggande marknad, med risk för att all konkurrens från ett sådant företag slås ut (se dom av den 3 oktober 1985 i mål 311/84, CBEM (REG 1985, s. 3261), punkt 2 i domslutet, och av den 13 december 1991 i mål C-18/88, GB-INNO-BM (REG 1991, s. I-5941), punkterna 18—28). För fullständighets skull skall jag även erinra om domstolens rättspraxis, enligt vilken nationella bestämmelser som har till resultat att underlätta missbruk av en dominerande ställning, som kan påverka handeln mellan medlemsstater, normalt sett är oförenliga med artikel 30 i fördraget i den mån sådana bestämmelser har till verkan att fördyra och således hindra import av varor från andra medlemsstater (se domen i det ovannämnda målet Merci convenzionali Porto di Genova, punkt 21).

45 Den spanska regeringen och kommissionen har däremot hävdat att det i tvisten vid den nationella domstolen ingår en annan gränsöverskridande tjänst, bestående i att CML hyr ut spelautomater till TSL. Genom denna tolkning har man enligt min uppfattning inte i tillräcklig utsträckning tagit hänsyn till att det i nämnda avtal av den 25 januari 1996 (se punkt 5) föreskrivs att TSL inte skall betala någon hyra, utan att det finska bolaget har rätt att få en provision som gottgörelse för de tjänster som det tillhandahåller CML. Jag skall i förbigående konstatera att även den sistnämnda tjänsten förefaller vara gränsöverskridande, eftersom den hänskjutande domstolen har konstaterat att CML, som tar emot tjänsterna i fråga, inte är etablerat i Finland (se punkt 26 nedan).

46 Se bland annat dom av den 18 mars 1980 i mål 52/79, Debauve m.fl. (REG 1980, s. 833; svensk specialutgåva, volym 5, s. 79), punkt 9.

47 [B]estämmelserna i kapitlet om tjänster är subsidiära i förhållande till bestämmelserna i kapitlet om etablering. Detta följer dels av att lydelsen av artikel 59 första stycket förutsätter att den som tillhandahåller tjänsten och mottagaren av tjänsten är etablerade i två olika medlemsstater och dels av att det i artikel 60 första stycket anges att bestämmelserna om tjänster endast kan tillämpas såvida bestämmelserna i fråga om etableringsrätt inte är tillämpliga. Det är därför nödvändigt att pröva tillämpningsområdet för begreppet etablering (se dom av den 30 november 1995 i mål C-55/94, Gebhad, REG 1995, s. I-4165, punkt 22). Domstolen angav för övrigt i samma dom att den som tillhandahåller tjänster i värdmedlemsstaten även kan förse sig med nödvändig infrastruktur för att kunna fullgöra tjänsten utan att dock omfattas av reglerna avseende etableringsfriheten. Frågan huruvida tillhandahållandet av en tjänst är av tillfällig karaktär skall avgöras utifrån en bedömning av tillhandahållandets varaktighet, hur ofta det äger rum, dess regelbundenhet och dess kontinuitet (ibidem, punkterna 1 och 2 i domslutet).

48 Se ovan fotnoterna 16 och 46 och de motsvarande textavsnitten.

49 Se dom av den 4 december 1986 i mål 205/84, kommissionen mot Tyskland (REG 1986, s. 3755), punkt 21. I domen i målet Gebhard tillade domstolen att [b]egreppet etablering, i den mening som avses i fördraget, [arļ ett mycket vittomfattande begrepp som innebär en möjlighet för medborgare i gemenskapen att stadigvarande och kontinuerligt delta i det ekonomiska livet i en annan medlemsstat än ursprungsstaten och dra fördel av detta. Begreppet befrämjar således det ekonomiska och sociala utbytet inom gemenskapen på den fria yrkesutövningens område (se domen i det i fotnot 46 nämnda målet Gebhard, punkt 25).

50 Såsom framgår av domstolens senare rättspraxis regleras samtliga fyra grundfriheter nuförtiden av enhetliga principer vad gäller såväl deras åsidosättande som grunden för berättigande (se Hatzopoulos, V.: Exigences essentielles, imperatives ou impérieuses: une théorie, des théories ou pas de théorie du tout?, i Rev. trim. dr. eur., 1998, s. 191, närmare bestämt s. 233). Se även bland annat dom av den 9 januari 1977 i mål 90/76, Van Ameyde (REG 1977, s. 1091), punkterna 27 och 28, av den 14 januari 1988 i mål 63/86, kommissionen mot Italien (REG 1988, s. 29), punkterna 12 och 13, av den 30 maj 1989 i mål 305/87, kommissionen mot Grekland (REG 1989, s. 1461), punkterna 18—27, av den 5 december 1989 i mål C-3/88, kommissionen mot Italien (REG 1989, s. 4035; svensk specialutgåva, volym 10), punkt 13, av den 10 december 1991 i mål C-306/89, kommissionen mot Grekland (REG 1991, s. I-5863), punkterna 7 och 8, av den 26 april 1994 i mål C-272/91, kommissionen mot Italien (REG 1994, s. I-1409), punkterna 6, 13 och 35, av den 30 november 1995 i det ovan i fotnot 46 nämnda målet Gebhard, och av den 29 oktober 1998 i mål C-114/97, kommissionen mot Spanien (REG 1998, s. I-6717), punkterna 34—37.

51 Domstolen godtog således inte kommissionens och Schindlers motsatta uppfattning att den nationella lagstiftningen i fråga skulle anses väsentligen diskriminerande, eftersom den å ena sidan innebar att en och samma person som var etablerad i Förenade kungariket fick anordna flera små lotterier som tillsammans motsvarade ett stort lotteri och å andra sidan att ekonomiska aktörer i Förenade kungariket fick anordna hasardspel av ett slag och i en skala som är jämförbar med den för stora lotterier, som exempelvis fotbollstips och bingospel. Domstolen anförde i detta avseende endast att [t]rots att de spel som således är tillåtna i Förenade kungariket kan ge upphov till insatser som är jämförbara meď de i storskaliga lotterier och trots att de till betydande del innehåller element av slump, så skiljer de sig i fråga om syfte, regler och det sätt de anordnas på från lotterier i stor skala som [arrangeras i andra medlemsstater och från och med år 1993 även i Förenade kungariket]. Situationen för dessa är [såsom domstolen konstaterade] därför inte jämförbar med situationen för de lotterier som är förbjudna enligt den brittiska lagstiftningen och de kan... inte likställas (se domen i det i fotnot 1 nämnda målet Schindler, punkterna 49—51, min kursivering). Utan att tillägga något annat drog domstolen såldes slutsatsen att skillnaderna mellan stora lotterier och tillåtna spel (inbegripet lokala lotterier i liten skala) var tillräckliga för att situationerna i fråga inte skulle anses jämförbara och för att berättiga att de restriktiva nationella bestämmelserna endast kunde vara tillämpliga på lotterier på nationell nivå, det vill säga just på tjänster som är jämförbara med de tjänster som utländska leverantörer från gemenskapen skulle ha kunnat tillhandahålla de brittiska spelarna, om förbudet inte hade funnits till.

52 Se bland annat dom av den 25 juli 1991 i mål C-76/90, Säger (REG 1991, s. I-4221), punkt 12.

53 Se dom av den 25 juli 1991 i mål C-353/89, kommissionen mot Nederländerna (REG 1991, s. I-4069; svensk specialutgåva, volym 11), punkterna 21—25, där domstolen undersökte frågan huruvida de nationella radio- och TV-företagens skyldighet att vid produktionen av sina program använda de tekniska hjälpmedel som erbjuds av ett inhemskt företag kunde berättigas med tvingande hänsyn till allmänintresset (i det fallet bibehållande av pluralismen inom den audiovisuella sektorn och skyddet av yttrandefriheten). Regeln att nationell behandling (på de villkor som lagstiftningen i etableringsstaten föreskriver för sina egna medborgare) även skall beviljas dem som drar fördel av etableringsfriheten innebär enligt min uppfattning att den berörda medlemsstaten är skyldig att tillåta att medborgare och bolag från andra medlemsstater etablerar sig lokalt på samma villkor som gäller för det nationella monopolet, förutom om monopolet kan berättigas genom ett av undantagen i artiklarna 55 och 56 i fördraget eller genom tvingande hänsyn till allmänintresset. Se Blum-Logue (a.a., fotnot 35 ovan), s. 160 och 161. Med en analog tillämpning av domstolens rättspraxis enligt rättsfallet C-353/89 (ovan) kan likväl den slutsatsen dras att en nationell lagstiftning, enligt vilken en viss verksamhet endast får utövas av en enda aktör, inte åsidosätter etableringsfriheten när det därav följande förbudet att bilda och driva företag som konkurrerar med monopolet är tillämpligt på såväl egna medborgare (och bolag; se artikel 58 i fördraget) som medborgare i andra medlemsstater. Enligt denna tankegång iakttas således den rätt till nationell behandling som de som drar fördel av etableringsfriheten åtnjuter enligt artikel 52 i fördraget (se generaladvokaten Lenz förslag till avgörande av den 23 januari 1991 i det ovan i fotnot 29 nämnda målet ERT, punkterna 13 och 14). Då domstolen inte har meddelat några tidigare domar vad gäller frågan huruvida nationella åtgärder avseende offentliga företag och/eller innehavare av exklusiva tillstånd är förenliga med artikel 52 och följande artiklar i fördraget skall jag endast hänvisa till kommissionens beslut 85/276/EEG av den 24 april 1985 om försäkring i Grekland av offentliga tillgångar och krediter som beviljats av grekiska offentliga banker (EGT L 152, s. 25), och till kommissionens beslut 97/606/EG av den 26 juni 1997 enligt artikel 90.3 i EG-fördraget om exklusiv rätt att sända TV-reklam i Flandern (EGT L 244, s. 18). De omtvistade nationella åtgärderna i det förstnämnda beslutet var lagbestämmelser enligt vilka det för det första var obligatoriskt att försäkra alla offentliga tillgångar, inklusive grekiska offentliga företag, enbart vid grekiska bolag inom den offentliga sektorn, och för det andra att grekiska offentliga kreditinstitut skulle rekommendera sina kunder att försäkra sig hos ett offentligt försäkringsbolag. Diskrimineringen av medborgare och bolag från andra medlemsstater följde — till skillnad från det föreliggande fallet — inte av ett exklusivt tillstånd till en enda nationell aktör utan av att en betydande andel av marknaden i fråga var reserverad för flera statliga företag. Kommissionen beslutade med tilllämpning av artikel 90.3 i fördraget att bestämmelserna i fråga var oförenliga med de kombinerade bestämmelserna i artiklarna 90.1, 52, 53.5 andra stycket och artikel 3 f (nu artikel 3 g) i fördraget. Vad särskilt beträffar åsidosättande av etableringsreglerna har kommissionen anfört att denna åtgärd gör det omöjligt för försäkringsbolag från andra medlemsstater att etablera sig i Grekland som försäkringsgivare för offentliga tillgångar medan de grekiska försäkringsgivarna inom den offentliga sektorn kan fortsätta att försäkra sådana risker samtidigt som de drar fördel av avtal som tidigare ingåtts med privata bolag. Marknaden för försäkring av grekiska offentliga tillgångar motsvarar ungefär 25 procent av de årliga försäkringspremierna i Grekland, vilket utgör en viktig andel av denna marknad De krediter som de grekiska offentliga kreditinstituten beviljar utgör ungefär 80 procent av kreditgivningen i Grekland och Grekland gynnar försäkringsbolag inom den offentliga sektorn genom att landet tvingar personalen vid offentliga kreditinstitut att rekommendera att deras kunder skall försäkra sig hos ett sådant försäkringsbolag, till nackdel för privata försäkringsbolag och således försäkringsbolag från andra medlemsstater (se sjätte och sjunde övervägandet). I det ovannämnda beslutet av den 26 juni 1997 (se ovan), mot vilket Vlaamse Televisie Maatschappij (VTM) faktiskt har väckt talan i mål T-266/97 med stöd av artikel 173 i fördraget, har kommissionen yrkat att de belgiska myndigheterna skall upphöra med att överträda artiklarna 90.1 och 52 i fördraget genom den flamländska lagstiftningen om radio- och TV-verksamhet, reklaminslag, sponsring och kabel-TV-verksamhet. Enligt de omtvistade bestämmelserna kunde den flamländska regeringen endast ge ett enda privat programföretag (i det fallet VTM) tillstånd att sända TV-program och TV-reklam till hela den flamländska gemenskapen. Kommissionen beslutade att även om åtgärderna i fråga utan åtskillnad tillämpas på icke-belgiska operatörer och andra belgiska operatörer än VTM, var det fråga om åtgärder som utgjorde en dold diskriminering med protektionistiska effekter. Genom att TV-reklam är förbehållen ett enda företag, som råkar vara ett nationellt företag, tillfaller hela eller en övervägande del av TV-reklammarknaden den nationella ekonomin. Att bestämmelserna i fråga inte hindrade ett TV-företag som hade säte i en annan medlemsstat att sända program på nederländska samt reklam som vänder sig till hela den flamländska publiken innebar inte att åsidosättandet av etableringsfriheten skulle ha upphört, eftersom de icke-belgiska konkurrenterna till VTM skulle ha en allvarlig konkurrensnackdel, eftersom de skulle tvingas driva sin verksamhet på avstånd från den flamländska publiken och reklamannonsörerna (se punkt 12). Kommissionen ansåg slutligen att beviljandet av en monopolställning till VTM vad avser reklamintäkterna inte kunde berättigas med tvingande hänsyn till allmänintresset, som bevarande av den flamländska pressens mångfald och att undantaget i artikel 90.2 i fördraget inte var tillämpligt i det föreliggande fallet. (Även om man skulle medge att VTM har anförtrotts att tillhandahålla allmännyttiga tjänster påverkar de åtgärder som vidtagits för att säkerställa detta uppdrag, dvs. de exklusiva rättigheter som ligger till grund för detta beslut, handeln i en omfattning som strider mot gemenskapens intresse i en sådan grad att artikel 52 blir helt verkningslös; se punkt 14.)

54 Se i tillämpliga delar dom av den 17 juni 1997 i mål C-70/95, Sodemare m.fl. (REG 1997, s. I-3395), där domstolen undersökte om en sådan nationell lagstiftning, enligt vilken det förutsattes att privata aktörer kunde medverka till att genomföra socialtjänster om de saknade vinstsyfte genom att det ingicks avtal som gav rätt till ersättning från staten för vårdverksamhet inom socialsektorn, var förenlig med fördraget. För att motivera slutsatsen att nämnda villkor var förenligt med artiklarna 52 och 58 i fördraget konstaterade domstolen bland annat att [d]en omständigheten att det är omöjligt för bolag som verkar med vinstsyfte att automatiskt få delta i genomförandet av en medlemsstats lagstadgade socialtjänstsystem, genom att ingå avtal [med ovan avsett innehåll] som ger rätt att fa kostnader för socialvårdstjänster av hälsovårdskaraktär ersatta av de offentliga myndigheterna,... för övrigt inte [kan] försätta bolag med vinstsyfte från andra medlemsstater i en situation som faktiskt eller rättsligt är mindre gynnsam än den situation som gäller för bolag med vinstsyfte i värdstaten (ibidem, punkt 22). Se fotnot 62 nedan.

55 Se dom av den 6 november 1984 i mål 177/83, Kohl (REG 1984, s. 3651), punkt 19.

56 Se bland annat dom av den 5 juni 1986 i mål 103/84, kommissionen mot Italien (REG 1986, s. 1759), punkt 22.

57 Se a contrario dom av den 14 december 1979 i mål 34/79, Henn och Darby (REG 1979, s. 3795), punkterna 21 och 22.

58 Enligt Blum-Logue (a.a., fotnot 35 ovan, s. 23) skall en sådan tjänst uppfylla befolkningens väsentliga behov. Låt mig påpeka att eftersom artikel 90.2 under vissa omständigheter tillåter ett undantag från andra bestämmelser i fördraget, skall definitionen av de företag som kan åberopa artikeln definieras strikt (se dom av den 21 mars 1974 i mål 127/73, BRT 11 (REG 1974, s. 313; svensk specialutgåva, volym 2, s. 249), punkt 19). Se även dom av den 17 juli 1997 i mål C-242/95, GT-Link (REG 1997, s. I-4449), punkt 53, enligt vilken lastning, lossning, omlastning, lagring och förflyttning i allmänhet av varor eller någon form av materiel inte nödvändigtvis är av ett allmänt ekonomiskt intresse som utmärker sig i förhållande till det som är förenat med andra ekonomiska verksamheter. Enligt domstolens rättspraxis omfattas däremot följande av begreppet tjänster av allmänt ekonomiskt intresse: i) huvuddelen av flodtrafiken i en medlemsstat (se dom av den 14 juli 1971 i mål 10/71, Muller m.fl. (REG 1971, s. 723; svensk specialutgåva, volym 1, s. 599), punkt 11), ii) bedrivande av TV-verksamhet, inklusive anslutande reklam- och kommersiell verksamhet (se domen av den 30 april 1974 i det ovan i fotnot 35 nämnda målet Sacchi, punkt 15), iii) trafikerande av flyglinjer som inte är affärsmässigt lönsamma, men som måste trafikeras av hänsyn till allmänintresset (se dom av den 11 april 1989 i mål 66/86, Ahmed Saeed Flugreisen m.fl. (REG 1989, s. 803; svensk specialutgåva, volym 10), punkt 55), iv) arbetsförmedling (se domen i det ovan i fotnot 27 nämnda målet Höfner och Elser, punkt 24), v) ställande av ett allmänt tillgängligt telefonnät till användarnas förfogande (se domen i det ovan i fotnot 43 nämnda målet GB-INNO-BM, punkt 16), vi) insamling, befordran och utdelning av post (se dom av den 19 maj 1993 i mål C-320/91, Corbeau (REG 1993, s. I-2533), punkt 15), och vii) leverans av elektricitet inom en del av det nationella territoriet (se dom av den 27 april 1994 i mål C-393/92, Almelo m.fl. (REG 1994, s. I-1477), punkterna 47 och 48).

59 Såsom domstolen nyligen framhöll avser artikel 90.2 i fördraget, genom att under vissa omständigheter tillåta undantag frän fördragets allmänna regler,... att förena medlemsstaternas intresse av att använda vissa företag, i synnerhet inom den offentliga sektorn, som instrument för cien ekonomiska politiken eller skattepolitiken med gemenskapens intresse av att konkurrensreglerna iakttas och att enhetligheten på den gemensamma marknaden bevaras. Med hänsyn till medlemsstaternas på detta sätt definierade intresse, kan de inte förbjudas att, vid definitionen av de tjänster av allmänt ekonomiskt intresse som anförtros vissa företag, beakta mål i sin nationella politik och att försöka förverkliga dem genom att föreskriva skyldigheter och krav för aessa företag (se bland annat dom av den 23 oktober 1997 i mål C-157/94, kommissionen mot Nederländerna, REG 1997, s. I-5699, punkterna 39 och 40, min kursivering).

60 Ibidem, punkterna 43 och 58.

61 Se bland annat dom av den 26 april 1988 i mål 352/85, Bond van Adverteerders m.fl. (REG 1988, s. 2085; svensk specialutgåva, volym 9, s. 449), punkterna 32 och 33. Eftersom nämnda artikel 56 innebär ett undantag från en grundläggande princip i fördraget, skall den tolkas strikt. Artikelns tillämpning förutsätter således att det föreligger ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett av samhällets grundläggande intressen (se bland annat domen i det ovan i fotnot 46 nämnda målet kommissionen mot Spanien, punkt 46). Det är således uteslutet att åberopa denna artikel för att eftersträva mål av ekonomisk art (se bland annat domen i det ovannämnda målet Bond van Adverteerders m.fl., punkt 34). En åtgärd som vidtas för att tillvarata dessa intressen skall dessutom begränsas till vad som är absolut nödvändigt och får inte åsidosätta proportionalitetsprincipen (se bland annat dom av den 18 maj 1982 i de förenade målen 115/81 och 116/81, Adoui och Cornouaille (REG 1982, s. 1665; svensk specialutgåva, volym 6, s. 421), punkt 9, och domen i det ovannämnda målet Bond van Adverteerders m.fl., punkt 36).

62 e dom av den 25 juli 1991 i mål C-288/89, Collectieve Antennevorziening Gouda (REG 1991, s. I-4007; svensk specialutgåva, volym 11), punkt 12, och dom av den 25 juli 1991 i det ovan i fotnot 52 nämnda målet kommissionen mot Nederländerna, punkt 16, samt i fråga om etableringsrätten dom av den 28 april 1977 i mål 71/76, Thieffry (REG 1977, s. 765; svensk specialutgåva, volym 3, s. 359), punkt 16.

63 Såsom yrkesregler som är avsedda att skydda mottagarna av tjänsten, skydd för immateriell äganderätt, skydd för arbetstagare, skydd för konsumenter, bevarandet och skyddandet av det nationella historiska och konstnärliga arvet, bästa möjliga spridning av kunskaper om ett lands konst och kulturarv samt kulturpolitiska syften (se bland annat dom av den 25 juli 1991 i det ovan i fotnot 61 nämnda målet Collectieve Antennevoorziening Gouda, punkterna 14 och 27), skydd för mottagarna av tjänsten avseende övervakning och förnyande av patent (se domen i det ovan i fotnot 51 nämnda målet Säger, punkt 17), behållande av sambandet i skattesystemet (se dom av den 28 januari 1992 i mål C-204/90, Bachmann (REG 1992, s. I-249; svensk specialutgåva, volym 12), punkt 21), bedrägeribekämpning och skydd för ordningen i samhället (se domen i det ovan i fotnot 1 nämnda malet Schindler, punkterna 58 och 59), trafiksäkerhet (se domen i det ovan i fotnot 34 nämnda målet Van Schaik, punkt 19), önskan om att bevara den nationella finanssektorns goda rykte (se dom av den 10 maj 1995 i mål C-384/93, Alpine Investments (REG 1995, s. I-1141), punkt 44), säkerställande av att rättskipningen fungerar väl (se bland annat dom av den 12 december 1996 i mål C-3/95, Reisebüro Broede (REG 1996, s. I-6511), punkt 31), en effektiv skattekontroll (se dom av den 15 maj 1997 i mål C-250/95, Futura Participations och Singer (REG 1997, s. I-2471), punkt 31), och god handelssea (se dom av den 9 juli 1997 i de förenade målen C-34/95, C-35/95 och C-36/95, De Agostini och TV-Shop (REG 1997, s. I-3843), punkt 53).

64 Såsom domstolen framhöll exempelvis i Mediawet-målen omfattas inskränkningarna av friheten att tillhandahålla tjänster som följer av en lagstiftning som är tillämplig på samtliga som är etablerade inom det nationella territoriet av artikel 59 då tillämpningen av den nationella lagstiftningen på utländska personer som tillhandahåller tjänster inte är berättigad av tvingande hänsyn till allmänintresset, eller då de krav som föreskrivs i denna lagstiftning redan är uppfyllda genom de regler som gäller för dessa personer i den medlemsstat där de är etablerade. Dessutom skall tillämpningen av nationella regleringar på personer som tillhandahåller tjänster och som är etablerade i andra medlemsstater, vara sådan att den garanterar att det eftersträvade målet uppnås och får inte gå längre än vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål. Det får med andra ord inte vara möjligt att erhålla samma resultat fenom mindre ingripande regler (se domarna av den 25 juli 1991 i det ovan i fotnot 61 nämnda målet Collectieve Antennevoorziening Gouda, punkterna 13 och 15, och i det ovan i fotnot 52 nämnda målet kommissionen mot Nederländerna, punkterna 17 och 19). Se även bland annat dom av den 17 december 1981 i mål 279/80, Webb (REG 1981, s. 3305; svensk specialutgåva, volym 6, s. 265), punkt 7, av den 25 juli 1991 i det ovan i fotnot 55 nämnda målet kommissionen mot Italien, punkterna 12 och 15, av den 12 december 1996 i det ovan ι fotnot 62 nämnda målet Reisebüro Broede, punkt 28, och av den 5 juni 1997 i mål C-398/95 (REG 1997, s. I-3091), punkt 21. Motsvarande bestämmelser är tillämpliga vad gäller nationella åtgärder som begränsar etableringsrätten (se bland annat dom av den 31 mars 1993 i mål C-19/92, Kraus, REG 1993, s. I-1663, punkt 32; svensk specialutgåva, volym 14). Exempelvis i domen i det ovan i fotnot 53 nämnda målet Sodemare m.fl. (punkt 32) ansåg domstolen att även om den nationella åtgärden i fråga begränsade etableringsrätten, åsidosatte den inte artikel 52, eftersom på gemenskapsrättens aktuella stadium kan en medlemsstat, inom ramen för sin vidmakthållna behörighet att utforma ett socialt trygghetssystem, anse att det för att uppnå målsättningarna för ett socialtjänstsystemf, sådant som är grundat på en solidaritetsprincip, som avgör kvaliteten på de tjänster som riktas till vårdmottagarna samt kostnadsersättningsnivån för tjänster som tillhandahålls personer som inte är behövande,l krävs att anslutningen till systemet av privata operatörer som skall utföra socialvårdstjänster underkastas villkoret att de skall verka utan vinstsyfte.

65 Se ovan fotnot 60 och det motsvarande textavsnittet. Låt mig konstatera att den nederländska, den portugisiska och den spanska regeringen under detta förfarande nar åberopat artikel 56 i fördraget inför domstolen för att motivera en sådan restriktiv lagstiftning som den finska lotterilagen.

66 Se nedan punkt 34 samt fotnot 68 och det motsvarande textavsnittet.

67 Se bland annat domen i det ovan i fotnot 63 nämnda målet SETTG, punkt 23. Se även domen i målet Hatzopoulos (a.a., fotnot 21 ovan), s. 852.

68 Då det inte finns några uppdaterade uppgifter, måste jag påpeka att spelet med penningautomater år 1989 innehade en andel som var mindre än en tredjedel (ungefär 11 procent) av lotteriernas andel (ungefär 36 procent) av hela gemenskapsmarknaden för hasardspel (se studien Gambling in the Single Market — A Study of the Current Legal and Market Situation, vilken nämndes i generaladvokaten Gulmanns förslag till avgörande av den 16 december 1993 (ovan fotnot 30), punkt 6).

69 Se http://www.ray.fi/english/games.default.htm.

70 Markku Läärä och TSL har vid domstolen även stött påståendet att dessa automater används i hög grad på att det framgår av PAF:s verksamhetsberättelse för ar 1996 att omsättningen med penningautomater uppgick till 2171000000 FIM (eller ungefär 439000000 euro). Penningautomater som hålls till begagnande av PAF eller för dess räkning återlämnar i medeltal 87 procent av spelinsatserna till spelarna (se http://www.ray.fi/englich/games.default.htm).

71 Se generaladvokaten Gulmanns förslag till avgörande av den 16 december 1993 (ovan fotnot 30), punkt 93.

72 Enligt L. Gormley (se Pay your money and take your chance? i Eur. L. Rev., 1994, s. 644, särskilt s. 651 och 652) förefaller det som om domen i målet Schindler på denna punkt avviker från domstolens fasta rättspraxis vad beträffar frågan huruvida en lagstiftning som tillämpas utan åtskillnad är förenlig med reglerna om friheten att tillhandahålla tjänster. Författaren har särskilt påpekat att domstolen helt bortsåg från såväl kriteriet avseende jämförelse mellan övervakningsåtgärderna i ursprungslandet och i mottagarlandet som begreppet ömsesidigt erkännande av den lagstiftning som respektive stat har antagit och att den endast i förbigående undersökte om den omtvistade restriktiva åtgärden var proportionerlig. Gormley anser att det av domen i målet Schindler framgår att domstolen var medveten om de praktiska gränser som finns för kriteriet avseende motsvarighet, vilket enligt domstolen föreföll lättare att tillämpa i förhållande till konkreta sociala och ekonomiska begrepp än mer abstrakta målsättningar av allmänintresse, såsom de målsättningar som domstolen undersökte i det målet. Hatzopoulos (a.a., fotnot 21, s. 850) har för sin del betonat att domstolens mycket begränsade kontroll av om de hänsyn till allmänintresse som åberopats av den stat där tjänsterna mottogs förelåg och var äkta förefaller ha sitt ursprung i domstolens tillvägagångssätt i sina domar avseende skyddet för den allmänna moralen. Domstolen åberopade tvingande hänsyn till och med som om de hänförde sig till den allmänna moralen och försökte sedan motivera valet av detta tillvägagångssätt i förhållande till föremålet för tvisten i rättsfallet Schindler genom att hänvisa till ordningen i samhället tillsammans med lotteriers mycket speciella beskaffenhet.

73 Se generaladvokaten Gulmanns förslag till avgörande av den 16 december 1993 (ovan fotnot 30), punkterna 92—97. Det konstaterande som nämns i texten hindrade för övrigt inte generaladvokaten Gulmann från att dra slutsatsen att inskränkningarna i den nationella lagstiftningen i fråga i det fallet Föreföll berättigade på grund av andra tvingande hänsyn (det vill säga begränsning av spelutbudet i den stat där tjänsterna mottas och medlemsstaternas möjlighet att fastställa regler för hur intäkterna från lotterier skall användas). Även om varje hänsyn till allmänintresse måste bedömas skilt för sig, kunde det enligt generaladvokaten inte uteslutas att inskränkningarna kan vara berättigade om de bedöms som en helhet, även om detta inte är fallet, om de bedöms skilt för sig (ibidem, punkt 91).

74 För att fastställa denna nivå av skydd skall man dels beakta det sätt på vilket spelet med penningautomater har anordnats och hur stora insatser som enligt den finska lagen är tillåtna i fråga om motsvarande verksamhet som PAF utövar, dels den nivå av skydd som de finska konsumenterna åtnjuter i samband med närliggande verksamheter, såsom lotterier och tips i samband med idrottstävlingar.

75 Medlemsstaterna får under alla omständigheter — såsom domstolen har fastställt inom ramen för tolkningen av artikel 30 i fördraget — inte åsidosätta en grundläggande frihet genom att införa en reglering eller praxis som, även om den i sig är ändamålsenlig, innehåller restriktioner som främst beror på en önskan att minska den administrativa belastningen eller de offentliga utgifterna, såvida inte belastningen eller utgifterna i avsaknad av sådan reglering eller praxis tydligt skulle överstiga gränserna för vad som skäligen kan begäras (se dom av den 20 maj 1976 i mål 104/75, De Peijper (REG 1976, s. 613; svensk specialutgåva, volym 3, s.s. 91), punkt 18, och av den 12 juli 1990 i mål C-128/89, kommissionen mot Italien (REG 1990, s. I-3239), punkt 22).