Förslag till avgörande av generaladvokat Juliane Kokott föredraget den 29 oktober 2009

1 Originalspråk: tyska.

2 Rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av byggentreprenader (EGT L 199, s. 54). Eftersom det offentliga upphandlingsförfarande som tvisten avser ägde rum före den , så saknar Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, s. 114, rättelse i EUT L 351, s. 44) relevans i förevarande fall.

3 Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48).

4 Europaparlamentets och rådets direktiv 97/52/EG av den 13 oktober 1997 om ändring av direktiven 92/50/EEG, 93/36/EEG och 93/37/EEG om samordning av förfarandena vid tilldelning av kontrakt vid offentlig upphandling av tjänster, varor samt bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 328, s. 1).

5 De senaste ändringarna av direktiv 89/665 genom direktiv 2007/66 saknar relevans i förevarande mål, eftersom det gäller en frist för införlivande av dessa till och med den 20 december 2009 (Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling, EUT L 335, s. 31, se särskilt artikel 3.1).

6 Rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139).

7 Hänvisningen i artikel 1.1 i direktiv 89/665 till direktiv 71/305 ska tolkas som en hänvisning till direktiv 93/37 (se artikel 36.2 i direktiv 93/37).

8 2006 års förordning om offentlig upphandling (SI nr 329 av 2006).

9 Reglerna för högre domstolar.

10 Denna bestämmelse härstammar från en ändring av reglerna för High Court of Ireland som trädde i kraft den 19 oktober 1998 som infördes genom de så kallade Rules of the Superior Courts (nr 4) (Review of the Award of Public Contracts) (SI 1998/374).

11 Public-Private Partnership (PPP).

12 Dom av High Court of Ireland (domare Kelly) i målet SIAC Construction Limited mot National Road Authority, [2004] IEHC 128, nedan kallad domen i målet SIAC mot NRA.

13 Den muntliga förhandlingen ägde rum i omedelbar anslutning till förhandlingen i mål C-406/08, Uniplex (UK).

14 Dom av den 24 juni 2004 i mål C-212/02, kommissionen mot Österrike (ej publicerad i rättsfallssamlingen), punkt 21, och av den i mål C-444/06, kommissionen mot Spanien (REG 2008, s. I-2045), punkt 38. Se, för ett liknande resonemang, redan dom av den i mål C-81/98, Alcatel Austria m.fl. (REG 1999, s. I-7671), punkt 43.

15 Se, för ett liknande resonemang, domen i målet kommissionen mot Österrike (ovan fotnot 14), punkt 21.

16 På rättegångsspråket: except in very exceptional circumstances.

17 Se domen i målet SIAC mot NRA (ovan punkt 17 och fotnot 12 i detta förslag till avgörande).

18 Dom av den 21 september 1999 i mål C-392/96, kommissionen mot Irland (REG 1999, s. I-5901), punkt 61, av den i mål C-233/00, kommissionen mot Frankrike (REG 2003, s. I-6625), punkt 62, av den i mål C-177/04, kommissionen mot Frankrike (REG 2006, s. I-2461), punkt 52, och av den i mål C-36/05, kommissionen mot Spanien (REG 2006, s. I-10313), punkt 38.

19 Mål C-455/08, kommissionen mot Irland.

20 Se, bland annat, dom av den 31 januari 2006 i mål C-503/03, kommissionen mot Spanien (REG 2006, s. I-1097), och, beträffande tilldelning av offentliga kontrakt, dom av den i de förenade målen C-20/01 och C-28/01, kommissionen mot Tyskland (REG 2003, s. I-3609), av den i mål C-385/02, kommissionen mot Italien (REG 2004, s. I-8121), av den i mål C-29/04, kommissionen mot Österrike (REG 2005, s. I-9705), av den i mål C-250/07, kommissionen mot Grekland (REG 2009, s. I-4369) och av den i mål C-275/08, kommissionen mot Tyskland.

21 Se även mitt förslag till avgörande av den 13 mars 2008 i mål C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur, där domstolen meddelade dom den (REG 2008, s. I-4401), punkt 154. För framtida fall har det emellertid föreskrivits gemenskapsrättsliga minimikrav för nationella frister avseende prövningsförfaranden i artikel 2c i direktiv 89/665, i dess lydelse enligt direktiv 2007/66.

22 Se exempelvis dom av den 16 december 1976 i mål 33/76, Rewe-Zentralfinanz och Rewe-Zentral (REG 1976, s. 1989; svensk specialutgåva, volym 3, s. 261), punkt 5, av den i mål C-231/96, Edis (REG 1998, s. I-4951), punkterna 20 och 35, av den i mål C-30/02, Recheio – Cash & Carry (REG 2004, s. I-6051), punkt 18, och av den i mål C-40/08, Asturcom Telecomunicaciones (REG 2009, s. I-9579), punkt 41.

23 Se mitt förslag till avgörande i målet pressetext Nachrichtenagentur (ovan fotnot 21), punkt 155.

24 Se dom av den 12 december 2002 i mål C-470/99, Universale-Bau m.fl. (REG 2002, s. I-11617), särskilt punkterna 71 och 76, av den i mål C-327/00, Santex (REG 2003, s. I-1877), punkt 52, och av den i mål C-241/06, Lämmerzahl (REG 2007, s. I-8415), punkt 50.

25 Domen i målet SIAC mot NRA (ovan fotnot 12).

26 Räckvidden av nationella lagar och andra författningar ska bedömas med beaktande av de nationella domstolarnas tolkning av dessa, se dom av den 8 juni 1994 i mål C-382/92, kommissionen mot Förenade kungariket (REG 1994, s. I-2435; svensk specialutgåva, volym 15, s. I-169), punkt 36, av den , i mål C-129/00, kommissionen mot Italien (REG 2003, s. I-14637), punkt 30, och av den i mål C-490/04, kommissionen mot Tyskland (REG 2007, s. I-6095), punkt 49.

27 Dom av den 15 mars 1990 i mål C-339/87, kommissionen mot Nederländerna (REG 1990, s. I-851), punkt 25, av den i mål C-361/88, kommissionen mot Tyskland (REG 1991, s. I-2567), punkt 24, av den i mål C-366/89, kommissionen mot Italien (REG 1993, s. I-4201), punkt 17, av den i mål C-410/03, kommissionen mot Italien (REG 2005, s. I-3507), punkt 32, och av den i mål C-507/04, kommissionen mot Österrike (REG 2007, s. I-5939), punkt 298.

28 Se domen i mål C-361/88, kommissionen mot Tyskland (ovan fotnot 27), punkt 24, i mål C-366/89, kommissionen mot Italien (ovan fotnot 27), punkt 17, dom av den 7 november 1996 i mål C-221/94, kommissionen mot Luxemburg (REG 1996, s. I-5669), punkt 22, av den i mål C-417/99, kommissionen mot Spanien (REG 2001, s. I-6015), punkt 38, och av den i mål C-427/07, kommissionen mot Irland (REG 2009, s. I-6277), punkt 55.

29 Dom av den 26 april 2005 i mål C-376/02, Goed Wonen (REG 2005, s. I-3445), punkt 32, av den i mål C-288/07, Isle of Wight Council m.fl. (REG 2008, s. I-7203), punkt 48, och av den i mål C-201/08, Plantanol (REG 2009, s. I-8343), punkt 43.

30 Dom av den 7 juni 2005 i mål C-17/03, VEMW m.fl. (REG 2005, s. I-4983), punkt 80, av den i mål C-347/06, ASM Brescia (REG 2008, s. I-5641), punkt 69, av den i mål C-158/07, Förster (REG 2008, s. I-8507), punkt 67, och Plantanol (ovan fotnot 29), punkt 46.

31 Den preklusionseffekt som order 84a.4 RSC medför framgår särskilt tydligt om man tar vägprojektet Dundalk Western Bypass Motorway, vilket utlöste förevarande fördragsbrottsförfarande, som utgångspunkt. Enligt Irlands mening skulle SIAC redan ha varit skyldigt att ifrågasätta NRA:s provisoriska beslut avseende den anbudsgivare som var att föredra inom fristen i order 84a.4 RSC och även att göra gällande sina anmärkningar avseende valet av konsortiet Celtic Roads Group redan vid denna tidpunkt. Vid det senare överklagandet av den slutgiltiga tilldelningen av kontraktet var SIAC:s talan redan prekluderad i detta avseende, som High Court of Ireland slog fast i domen i målet SIAC mot NRA (ovan fotnot 12).

32 Se, för ett liknande resonemang, domarna i de ovan i fotnot 24 nämnda målen Universale-Bau m.fl. (särskilt punkt 72), Santex (punkterna 51 och 57) och Lämmerzahl (punkt 52). Se, beträffande villkoren för domstolsförfarandet generellt, dom av den 3 mars 2005 i de förenade målen C-21/03 och C-34/03, Fabricom (REG 2005, s. I-1559), punkt 42.

33 Se ovan punkt 41 i detta förslag till avgörande.

34 Domarna i de ovan i fotnot 24 nämnda målen Universale-Bau m.fl. (punkt 76), Santex (punkt 52) och Lämmerzahl (punkterna 50 och 51). Se även mitt förslag till avgörande i målet pressetext Nachrichtenagentur (ovan fotnot 21), punkt 157.

35 Se dessutom tredje och sjunde skälen i direktiv 89/665, där det talas om effektiva rättsmedel respektive om en möjlighet att snabbt ingripa mot … överträdelser. För framtida fall klargörs det i artikel 2c i direktiv 89/665 (införd genom direktiv 2007/66) att medlemsstaterna får föreskriva nationella bestämmelser enligt vilka en ansökan om prövning av ett beslut av en upphandlande myndighet, som fattats inom eller med anknytning till ett upphandlingsförfarande som omfattas av direktiv 2004/18/EG, ska lämnas in inom en viss tidsfrist.

36 Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Universale-Bau m.fl. (ovan fotnot 24), punkterna 75–79, i målet Lämmerzahl (ovan fotnot 24), punkterna 50 och 51 och av den 12 februari 2004 i mål C-230/02, Grossmann Air Service (REG 2004, s. I-1829), punkterna 30 och 36–39.

37 Domen i mål C-361/88, kommissionen mot Tyskland (ovan fotnot 27), punkt 24, i mål C-366/89, kommissionen mot Italien (ovan fotnot 27), punkt 17, och i mål C-221/94, kommissionen mot Luxemburg (ovan fotnot 28), punkt 22.

38 Se ovan punkterna 49 och 50 i detta förslag till avgörande.

39 Se domen i målet Universale-Bau m.fl. (ovan fotnot 24), punkterna 76–78.

40 Dom av den 23 maj 1985 i mål 29/84, kommissionen mot Tyskland (REG 1985, s. 1661; svensk specialutgåva, volym 8, s. 221), punkt 23, av den i mål 363/85, kommissionen mot Italien (REG 1987, s. 1733), punkt 7, av den i mål C-144/99, kommissionen mot Nederländerna (REG 2001, s. I-3541), punkt 17, av den i mål C-6/04, kommissionen mot Förenade kungariket (REG 2005, s. I-9017), punkt 21, av den i mål C-32/05, kommissionen mot Luxemburg (REG 2006, s. I-11323), punkt 34, och i mål C-427/07, kommissionen mot Irland (ovan fotnot 28), punkterna 54 och 55.

41 Se domen i mål C-427/07, kommissionen mot Irland (ovan fotnot 28), punkt 55.

42 Se, beträffande principen om direktivkonform tolkning, allmänt dom av den 10 april 1984 i mål 4/83, Von Colson och Kamann (REG 1984, s. 1891; svensk specialutgåva, volym 7, s. 577), punkt 26, av den i de förenade målen C-397/01–C-403/01, Pfeiffer m.fl. (REG 2004, s. I-8835), punkt 113, och av den i mål C-268/06, Impact (REG 2008, s. I-2483), punkt 98, och, särskilt beträffande direktiv 89/665, även domarna i de ovan i fotnot 24 nämnda målen Santex (punkt 63) och Lämmerzahl (punkt 62).

43 Domen i målet Santex (ovan fotnot 24), punkt 62.

44 Se även ovan punkterna 49–52 i detta förslag till avgörande.

45 Se punkt 50 andra stycket i Praktiska anvisningar för direkt talan och överklagande i dess lydelse av den 15 oktober 2004 (EUT 2004, L 361, s. 15). Enligt dessa anvisningar skulle en begäran om förlängning av talartiden vid förhandlingen inges till domstolen så snart som möjligt och kunde endast beaktas om den ingavs senast två veckor före förhandlingen.

46 Artikel 1.2 a och artikel 1.2 b i kommissionens förordning (EG) nr 780/2009 av den 27 augusti 2009 om fastställande av genomförandebestämmelser för artikel 28a.2 tredje stycket och artikel 96.2 tredje stycket i anställningsvillkoren för övriga anställda i Europeiska gemenskaperna (anställningsvillkoren) (EUT L 226, s. 3).

47 Se exempelvis artikel 3.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/4/EG av den 28 januari 2003 om allmänhetens tillgång till miljöinformation och om upphävande av rådets direktiv 90/313/EEG (EUT L 141, s. 26), samt vidare, avseende den motsvarande tidigare bestämmelsen, mitt förslag till avgörande av den i mål C-186/04, Housieaux, där domstolen meddelade dom den (REG 2005, s. I-3299), punkt 23.

48 Domen i mål C-250/07, kommissionen mot Grekland (ovan fotnot 20), punkt 68. Se dessutom artikel 2.1 a i direktiv 89/665 och artikel 41.1 och artikel 41.2 i direktiv 2004/18.

49 Dom från Supreme Court of Ireland av den 4 april 2003 i målet Dekra Éireann Teoranta mot Minister for the Environment and Local Government, [2003] IESC 25, [2003] 2 IR 270 (Irland hänvisar särskilt till punkt 14 a i domare Denhams yttrande).

50 På förhandlingsspråket: primary obligation.

51 Beträffande en obiter dictum i domen från Supreme Court of Ireland i målet Dekra Éireann Teoranta (ovan fotnot 49), har Irland angett att in certain circumstances a court could refuse an application under Order 84A, rule 4, brought within three months where the prejudice to the public or a party could be such that the application should be refused.

52 I detta sammanhang är framför allt domare Denhams resonemang i domen Dekra Éireann Teoranta (ovan fotnot 49) talande. Domaren yttrar sig där först avseende den i stort sett identiska fristregleringen i order 84.21 första stycket RSC: Whilst there is a discretion in the court to extend this time, there is also a discretion to refuse the application even within the months specified in the Rules of the Superior Courts ([2003] 2 IR 270 [285]). I sitt vidare resonemang yttrar sig domare Denham vidare avseende den här aktuella fristregleringen i order 84a.4 RSC och tolkar denna på följande sätt: … in all the circumstances of a case a court may determine in its discretion that the prejudice to the public or a party could be such that … the application should be refused. Since urgency and rapidity is an underpinning policy of applications regarding public contracts, the test requires that such applications be made rapidly and an applicant must explain reasonably any delay ([2003] 2 IR 270 [286]).

53 Se härvid det förslag till avgörande som jag också presenterar i dag i mål C-406/08, Uniplex (UK), punkt 69.

54 Domen i mål C-129/00, kommissionen mot Italien (ovan fotnot 26), punkt 33.

55 Dom av den 2 maj 2006 från High Court of Ireland (domare Clarke) i målet Veolia Water UK mot Fingal County Council (No. 1), [2006] IEHC 137, [2007] 1 IR 690 (punkterna 28–54).

56 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 2 juni 2005 i mål C-15/04, Koppensteiner (REG 2005, s. I-4855), punkt 38, och i målet Lämmerzahl (ovan fotnot 24), punkt 63, andra meningen.

57 Se det förslag till avgörande som jag också presenterar i dag i målet Uniplex (UK) (ovan fotnot 53), punkterna 48–50.

58 Domen i mål C-392/96, kommissionen mot Irland (ovan fotnot 18), punkt 60.

59 Domarna i de ovan i fotnot 18 nämnda målen C-392/96, kommissionen mot Irland (punkt 61), C-233/00, kommissionen mot Frankrike (punkt 62), C-177/04, kommissionen mot Frankrike (punkt 52) och C-36/05, kommissionen mot Spanien (punkt 38).

60 Se, bland annat, domen i mål C-6/04, kommissionen mot Förenade kungariket (ovan fotnot 40), punkt 49, i mål C-417/99, kommissionen mot Spanien (ovan fotnot 28), punkt 34, i mål C-32/05, kommissionen mot Luxemburg (ovan fotnot 40), punkt 22, och i mål C-427/07, kommissionen mot Irland (ovan fotnot 28), punkterna 64 och 65. Se särskilt, avseende argumentet att införlivandet av direktiv 2007/66 är nära förestående, dom av den 11 juni 2009 i mål C-327/08, kommissionen mot Frankrike, punkterna 21–26.