Förslag till avgörande av generaladvokat Juliane Kokott föredraget den 1 mars 2018

1 Originalspråk: tyska.

2 Närmare bestämt målen C‑118/16, C‑119/16 (båda förenade med C‑115/16) och C‑299/16.

3 Rådets direktiv 2003/49/EG av den 3 juni 2003 om ett gemensamt system för beskattning av räntor och royalties som betalas mellan närstående bolag i olika medlemsstater (EUT L 157, 2003, s. 49).

4 Bekendtgørelse af lov om indkomstbeskatning af aktieselskaber m.v., selskabsskatteloven – Lovbekendtgørelse nr. 1037 af 24. august 2007 (lagkungörelse nr 1037 av den 24 augusti 2007).

5 Kildeskatteloven – Lovbekendtgørelse nr. 1086 af 14. november 2005 (lagkungörelse nr 1086 av den 14 november 2005).

6 Uppenbarligen var även andra investerare som banker och försäkringsbolag delägare.

7 Detta innebär att bolaget visserligen kan företa rättshandlingar, men att det i skatterättsligt hänseende inte är bolaget som skattar för dess vinst, utan att vinsten direkt och proportionerligt hänförs till bolagets delägare som ska betala skatt på denna. Följden av detta är att det i princip inte är bolagets hemviststat utan delägarnas hemviststat som pro rata beskattar bolagets intäkter (här värdepappersfondernas ränteintäkter).

8 Dom av den 21 juli 2011, Scheuten Solar Technology ( C‑397/09, EU:C:2011:499, punkt 28).

9 Dom av den 21 juli 2011, Scheuten Solar Technology ( C‑397/09, EU:C:2011:499, punkt 27) – I artikel 2 a i direktiv 2003/49 definieras i detta avseende räntor som inkomst av varje slags fordran. Endast den som har rätt till räntan kan uppbära den ränta som utgör inkomst av sådana fordringar.

10 Rule 18 lit. b OECD:s procedurregler: Recommendations of the Organisation, made by the Council in accordance with Articles 5, 6 and 7 of the Convention, shall be submitted to the Members for consideration in order that they may, if they consider it opportune, provide for their implementation. Återfinns på https://www.oecd.org/legal/rules%20of%20Procedure%20OECD%20Oct%202013.pdf.

11 Dom av den 15 maj 2008, Lidl Belgium ( C‑414/06, EU:C:2008:278, punkt 22), dom av den 13 mars 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation ( C‑524/04, EU:C:2007:161, punkt 49), dom av den 7 september 2006, N ( C‑470/04, EU:C:2006:525, punkt 45), dom av den 12 maj 1998, Gilly ( C‑336/96, EU:C:1998:221, punkt 31), dom av den 23 februari 2006, van Hilten-van der Heijden ( C‑513/03, EU:C:2006:131, punkt 48), se i detta avseende även domen av den 16 maj 2017, Berlioz Investment Fund ( C‑682/15, EU:C:2017:373, punkt 67).

12 Dom av den 19 januari 2006, Bouanich ( C‑265/04, EU:C:2006:51, punkterna 50 och 56).

13 Dom av den 17 juli 1997, Leur-Bloem ( C‑28/95, EU:C:1997:369, punkt 41), och mitt förslag till avgörande i målet Kofoed ( C‑321/05, EU:C:2007:86, punkt 60).

14 Se i detta avseende dom av den 22 november 2017, Cussens m.fl. ( C‑251/16, EU:C:2017:881, punkt 59), och dom av den 20 juni 2013, Newey ( C‑653/11, EU:C:2013:409, punkt 49).

15 Dom av den 12 september 2006, Cadbury Schweppes och Cadbury Schweppes Overseas ( C‑196/04, EU:C:2006:544, punkt 35), dom av den 6 april 2006, Agip Petroli ( C‑456/04, EU:C:2006:241, punkt 20), dom av den 21 februari 2006, Halifax m.fl. ( C‑255/02, EU:C:2006:121, punkterna 68 och 69), dom av den 9 mars 1999, Centros ( C‑212/97, EU:C:1999:126, punkt 24 med ytterligare hänvisningar), se även förslag till avgörande i målet Kofoed ( C‑321/05, EU:C:2007:86, punkt 57).

16 Dom av den 17 december 2015, WebMindLicenses ( C‑419/14, EU:C:2015:832, punkt 34), dom av den 21 februari 2008, Part Service ( C‑425/06, EU:C:2008:108, punkt 56), och dom av den 21 februari 2006, Halifax m.fl. ( C‑255/02, EU:C:2006:121, punkt 77).

17 Dom av den 22 november 2017, Cussens m.fl. ( C‑251/16, EU:C:2017:881, punkt 27), dom av den 5 juli 2007, Kofoed ( C‑321/05, EU:C:2007:408, punkt 38), dom av den 6 april 2006, Agip Petroli ( C‑456/04, EU:C:2006:241, punkt 20), dom av den 12 september 2006, Cadbury Schweppes och Cadbury Schweppes Overseas ( C‑196/04, EU:C:2006:544, punkt 35), och dom av den 21 februari 2006, Halifax m.fl. ( C‑255/02, EU:C:2006:121, punkterna 68 och 69), dom av den 9 mars 1999, Centros ( C‑212/97, EU:C:1999:126, punkt 24) med ytterligare hänvisningar, se i detta avseende även förslag till avgörande i målet Kofoed ( C‑321/05, EU:C:2007:86, punkt 57).

18 Rådets direktiv 90/434/EEG av den 23 juli 1990 om ett gemensamt beskattningssystem för fusion, fission, överföring av tillgångar och utbyte av aktier eller andelar som berör bolag i olika medlemsstater (EGT L 225, 1990, s. 1).

19 Rådets direktiv (EU) 2016/1164 av den 12 juli 2016 om fastställande av regler mot skatteflyktsmetoder som direkt inverkar på den inre marknadens funktion (EUT L 193, 2016, s. 1).

20 Dom av den 20 december 2017, Deister Holding och Juhler Holding ( C‑504/16 och C‑613/16, EU:C:2017:1009, punkt 60), dom av den 17 december 2015, WebMindLicenses ( C‑419/14, EU:C:2015:832, punkt 35), dom av den 18 juni 2009, Aberdeen Property Fininvest Alpha ( C‑303/07, EU:C:2009:377, punkt 64), av dom den 13 mars 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation ( C‑524/04, EU:C:2007:161, punkt 74), i likhet med dom av den 12 september 2006, Cadbury Schweppes och Cadbury Schweppes Overseas ( C‑196/04, EU:C:2006:544, punkt 55).

21 Detta gällde fortfarande i dom av den 20 juni 2013, Newey ( C‑653/11, EU:C:2013:409, punkt 46), dom av den 12 juli 2012, J. J. Komen en Zonen Beheer Heerhugowaard ( C‑326/11, EU:C:2012:461, punkt 35), dom av den 27 oktober 2011, Tanoarch ( C‑504/10, EU:C:2011:707, punkt 51), och dom av den 22 maj 2008, Ampliscientifica och Amplifin ( C‑162/07, EU:C:2008:301, punkt 28).

22 För indirekta skatter: dom av den 22 november 2017, Cussens m.fl. ( C‑251/16, EU:C:2017:881, punkt 53), dom av den 17 december 2015, WebMindLicenses ( C‑419/14, EU:C:2015:832, punkt 36), och dom av den 21 februari 2008, Part Service ( C‑425/06, EU:C:2008:108, punkt 45). Jämför inom tillämpningsområdet för fusionsdirektivet: dom av den 10 november 2011, FOGGIA-Sociedade Gestora de Participações Sociais ( C‑126/10, EU:C:2011:718, punkterna 35 och 36).

23 Uttryckligen i dom av den 22 november 2017, Cussens m.fl. ( C‑251/16, EU:C:2017:881, punkt 60).

24 Dom av den 20 december 2017, Deister Holding och Juhler Holding ( C‑504/16 och C‑613/16, EU:C:2017:1009, punkt 73).

25 Se dom av den 25 oktober 2017, Polbud – Wykonawstwo ( C‑106/16, EU:C:2017:804, punkt 40), dom av den 30 september 2003, Inspire Art ( C‑167/01, EU:C:2003:512, punkt 96), och dom av den 9 mars 1999, Centros ( C‑212/97, EU:C:1999:126, punkt 27).

26 Dom av den 17 december 2015, WebMindLicenses ( C‑419/14, EU:C:2015:832, punkt 42), dom av den 22 december 2010, Weald Leasing ( C‑103/09, EU:C:2010:804, punkt 27), dom av den 21 februari 2008, Part Service ( C‑425/06, EU:C:2008:108, punkt 47), och dom av den 21 februari 2006, Halifax m.fl. ( C‑255/02, EU:C:2006:121, punkt 73).

27 Dom av den 17 december 2015, WebMindLicenses ( C‑419/14, EU:C:2015:832, punkt 42), och dom av den 22 december 2010, RBS Deutschland Holdings ( C‑277/09, EU:C:2010:810, punkt 53).

28 Dom av den 12 september 2006, Cadbury Schweppes och Cadbury Schweppes Overseas ( C‑196/04, EU:C:2006:544, punkt 36), se i detta avseende även domen av den 11 december 2003, Barbier ( C‑364/01, EU:C:2003:665, punkt 71).

29 Dom av den 17 december 2015, WebMindLicenses ( C‑419/14, EU:C:2015:832, punkt 42), och dom av den 22 december 2010, RBS Deutschland Holdings ( C‑277/09, EU:C:2010:810, punkt 53).

30 Se dom av den 12 september 2006, Cadbury Schweppes och Cadbury Schweppes Overseas ( C‑196/04, EU:C:2006:544, punkt 36); se angående skillnader i skattesatser som är tillåtna enligt unionsrätten inom den harmoniserade skatterättens område även domen av den 17 december 2015, WebMindLicenses ( C‑419/14, EU:C:2015:832, punkterna 39 och 40).

31 Dom av den 13 mars 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation ( C‑524/04, EU:C:2007:161, punkt 73), dom av den 12 september 2006, Cadbury Schweppes och Cadbury Schweppes Overseas ( C‑196/04, EU:C:2006:544, punkt 50), se i detta avseende dom av den 4 mars 2004, kommissionen mot Frankrike ( C‑334/02, EU:C:2004:129, punkt 27), och dom av den 26 september 2000, kommissionen mot Belgien ( C‑478/98, EU:C:2000:497, punkt 45).

32 Dom av den 20 december 2017, Deister Holding och Juhler Holding ( C‑504/16 och C‑613/16, EU:C:2017:1009, punkt 66).

33 Så var fallet i mål C‑119/16.

34 Så var fallet i mål C‑117/16.

35 Så var fallet i mål C‑299/16.

36 Dom av den 24 juni 2010, P. Ferrero och General Beverage Europe ( C‑338/08 och C‑339/08, EU:C:2010:364, punkterna 26 och 34), och dom av den 26 juni 2008, Burda ( C‑284/06, EU:C:2008:365, punkt 52).

37 Dom av den 13 mars 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation ( C‑524/04, EU:C:2007:161, punkt 92).

38 Dom av den 22 november 2017, Cussens m.fl. ( C‑251/16, EU:C:2017:881, punkt 53), dom av den 17 december 2015, WebMindLicenses ( C‑419/14, EU:C:2015:832, punkt 36), och dom av den 21 februari 2008, Part Service ( C‑425/06, EU:C:2008:108, punkt 45).

39 Dom av den 22 november 2017, Cussens m.fl. ( C‑251/16, EU:C:2017:881, punkt 47), dom av den 17 december 2015, WebMindLicenses ( C‑419/14, EU:C:2015:832, punkt 52), och dom av den 21 februari 2008, Part Service ( C‑425/06, EU:C:2008:108, punkt 58).

40 Se i detta avseende fast praxis, exempelvis dom av den 5 juli 2007, Kofoed ( C‑321/05, EU:C:2007:408, punkt 44), dom av den 6 april 2006, kommissionen/Österrike ( C‑428/04, EU:C:2006:238, punkt 99), dom av den 16 juni 2005, kommissionen/Italien ( C‑456/03, EU:C:2005:388, punkt 51), och mitt förslag till avgörande i målet Kofoed ( C‑321/05, EU:C:2007:86, punkt 62).

41 En del av medlemsstaterna har generalklausuler för att hindra agerande som utgör missbruk, som Förbundsrepubliken Tyskland med 42 § Abgabenordnung (inkomstskattelagen), Luxemburg med 6 § i den luxemburgska skattelagen, Belgien med artikel 344 §1er du code des impôts sur les revenus (inkomstskattelagen), Sverige med 2 § i lag (1995:575) mot skatteflykt och Finland med 28 § i lagen om beskattningsförfarande (1995/1558); i en del av medlemsstaterna finns specialregleringar (som i Danmark avseende internprissättning enligt 2 § Ligningsloven (taxeringslagen)), eller allmänna rättsprinciper (i Förbundsrepubliken Tyskland principen om att innehåll går före form som bland annat kan härledas från 39 § och följande paragrafer i Abgabenordnung).

42 Se exempelvis dom av den 22 november 2017, Cussens m.fl. ( C‑251/16, EU:C:2017:881, punkt 27), dom av den 21 februari 2006, Halifax m.fl. ( C‑255/02, EU:C:2006:121, punkt 68), dom av den 3 mars 2005, Fini H ( C‑32/03, EU:C:2005:128, punkt 32), dom av den 14 december 2000, Emsland-Stärke ( C‑110/99, EU:C:2000:695, punkt 51), och dom av den 23 mars 2000, Diamantis ( C‑373/97, EU:C:2000:150, punkt 33).

43 Se fast praxis angående nationella domstolars skyldighet att tolka nationell rätt direktivkonformt, och i synnerhet dom av den 4 juli 2006, Adeneler m.fl. ( C‑212/04, EU:C:2006:443, punkt 108 och följande punkter), dom av den 5 oktober 2004, Pfeiffer m.fl. ( C‑397/01–C‑403/01, EU:C:2004:584, punkt 113 och följande punkter), och dom av den 10 april 1984, von Colson och Kamann ( 14/83, EU:C:1984:153, punkt 26).

44 Dom av den 5 juli 2007, Kofoed ( C‑321/05, EU:C:2007:408, punkt 45), dom av den 7 januari 2004, Wells ( C‑201/02, EU:C:2004:12, punkt 57), dom av den 14 juli 1994, Faccini Dori ( C‑91/92, EU:C:1994:292, punkterna 20, 25 och 26), och dom av den 13 november 1990, Marleasing ( C‑106/89, EU:C:1990:395, punkterna 6 och 8), och mitt förslag till avgörande i målet Kofoed ( C‑321/05, EU:C:2007:86, punkt 65).

45 Uttryckligen i domen av den 5 juli 2007, Kofoed ( C‑321/05, EU:C:2007:408, punkt 42).

46 Dom av den 22 november 2017, Cussens m.fl. ( C‑251/16, EU:C:2017:881, punkt 49), dom av den 21 september 2017, DNB Banka ( C‑326/15, EU:C:2017:719, punkt 41), dom av den 5 juli 2007, Kofoed ( C‑321/05, EU:C:2007:408, punkt 42), dom av den 19 november 1991, Francovich m.fl. ( C‑6/90 och C‑9/90, EU:C:1991:428, punkt 21), se även förslag till avgörande i målet Kofoed ( C‑321/05, EU:C:2007:86, punkt 66).

47 Dom av den 5 juli 2007, Kofoed ( C‑321/05, EU:C:2007:408, punkt 42), och mitt förslag till avgörande i målet Kofoed ( C‑321/05, EU:C:2007:86, punkt 65), se exempelvis även domen av den 5 oktober 2004, Pfeiffer m.fl. ( C‑397/01–C‑403/01, EU:C:2004:584, punkt 108 och där angiven rättspraxis).

48 Se mitt förslag till avgörande i målet Kofoed ( C‑321/05, EU:C:2007:86, punkt 67), och dom av den 5 juli 2007, Kofoed ( C‑321/05, EU:C:2007:408, punkt 38 och följande punkter). Se för ett liknande resonemang förslag till avgörande i målet Satakunnan Markkinapörssi och Satamedia ( C‑73/07, EU:C:2008:266, punkt 103).

49 Framgår dock inte klart i domen av den 22 november 2005, Mangold ( C‑144/04, EU:C:2005:729, punkterna 74–77), se i detta avseende mittförslag till avgörande i målet Kofoed ( C‑321/05, EU:C:2007:86, punkt 67), se även dom av den 5 juli 2007, Kofoed ( C‑321/05, EU:C:2007:408, punkt 42).

50 Dom av den 22 november 2017, Cussens m.fl. ( C‑251/16, EU:C:2017:881), och dom av den 18 december 2014, Schoenimport Italmoda Mariano Previti ( C‑131/13, C‑163/13 och C‑164/13, EU:C:2014:2455).

51 Dom av den 8 september 2015, Taricco m.fl. ( C‑105/14, EU:C:2015:555, punkt 36 och följande punkter), och dom av den 26 februari 2013, Åkerberg Fransson ( C‑617/10, EU:C:2013:105, punkt 26).

52 Uttryckligen enligt domen av den 22 november 2017, Cussens m.fl. ( C‑251/16, EU:C:2017:881, punkterna 28, 31 och 38).

53 Det har domstolen redan fastställts i domen av den 5 juli 2007, Kofoed ( C‑321/05, EU:C:2007:408, punkt 42).

54 Dom av den 18 juni 2009, Aberdeen Property Fininvest Alpha ( C‑303/07, EU:C:2009:377, punkt 64), dom av den 12 september 2006, Cadbury Schweppes och Cadbury Schweppes Overseas ( C‑196/04, EU:C:2006:544, punkt 55), och dom av den 13 mars 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation ( C‑524/04, EU:C:2007:161, punkt 74).

55 Det är mycket vanligt att medlemsstaternas rättsordningar riktar in sig på det faktiska innehållet i en rättshandling eller en transaktion – till exempel i Finland, Ungern, Irland, Italien, Litauen, Nederländerna, Portugal och Slovenien

56 Se exempelvis: dom av den 22 november 2017, Cussens m.fl. ( C‑251/16, EU:C:2017:881, punkt 27), dom av den 21 februari 2006, Halifax m.fl. ( C‑255/02, EU:C:2006:121, punkt 68), och dom av den 14 december 2000, Emsland-Stärke ( C‑110/99, EU:C:2000:695, punkt 51), och där anförd rättspraxis.

57 Dom av den 22 december 2008, Truck Center ( C‑282/07, EU:C:2008:762, punkt 41); fastställdes genom dom av den 18 oktober 2012, X ( C‑498/10, EU:C:2012:635, punkt 26).

58 Se dom av den 17 september 2015, Miljoen m.fl. ( C‑10/14, C‑14/14 och C‑17/14, EU:C:2015:608, punkt 90), och dom av den 18 oktober 2012, X ( C‑498/10, EU:C:2012:635, punkt 42 och följande punkter).