Förslag till avgörande av generaladvokat Melchior Wathelet föredraget den 19 september 2017

1 Originalspråk: franska.

2 Akronymen BIT betyder Bilateral Investment Treaty.

3 Se Achmea B.V. (tidigare Eureko B.V.) mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2008-13) slutlig dom av den 7 december 2012, tillgänglig på Investment Policy Hub FN:s konferens för handel och utveckling (Unctad) webbplats: http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/Details/323.

4 Denna typ av BIT är känd som ett inom Europeiska unionen internt BIT (intra-EU BIT).

5 Dom av den 3 mars 2009, kommissionen/Österrike ( C‑205/06, EU:C:2009:118), dom av den 3 mars 2009, kommissionen/Sverige ( C‑249/06, EU:C:2009:119), dom av den 19 november 2009, kommissionen/Finland ( C‑118/07, EU:C:2009:715) avseende de bilaterala investeringsavtal som ingåtts mellan medlemsstaterna och tredjeländer. Dom av den 15 september 2011, kommissionen/Slovakien ( C‑264/09, EU:C:2011:580) avsåg en tvist mellan en investerare från ett tredje land, nämligen Schweiziska edsförbundet, och Republiken Slovakien på grundval av energistadgefördraget, som undertecknades i Lissabon den 17 december 1994. I de tre första målen fastställde domstolen visserligen ett fördragsbrott, men ogillade talan i det sistnämnda målet.

6 Det äldsta är BIT Tyskland/Grekland (1961) och det senaste BIT Litauen/Kroatien (2008).

7 I detta avseende hänvisas till de viktigaste skiljeförfarandena mellan investerare och medlemsstaterna i vilka skiljedomstolarna hade att pröva frågan om huruvida ett EU-internt BIT eller ett multilateralt investeringsavtal (såsom energistadgefördraget), i vilket Europeiska unionen och dess medlemsstater är parter, är förenligt med FEU-fördraget. Det rör sig således om Eastern Sugar B.V. mot Republiken Tjeckien (Uncitral) (ärende vid Handelskammaren i Stockholm (SCC) nr 088/2004) deldom av den 27 mars 2007, Rupert Joseph Binder mot Republiken Tjeckien (Uncitral) dom av den 6 juni 2007 avseende behörighet, Jan Oostergetel & Theodora Laurentius mot Republiken Slovakien (Uncitral) avgörande av den 30 april 2010 angående behörighet, AES Summit Generation Limited & AES-Tisza Erömü Kft mot Ungern (ärende vid Internationella centret för biläggande av investeringstvister (ICSID) nr ARB/07/22) dom av den 23 september 2010, Achmea B.V. (tidigare Eureko B.V.) mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2008-13) dom av den 26 oktober 2010 avseende behörighet, möjlighet att omfattas av skiljeförfarande, upphävande och slutlig dom av den 7 december 2012, European American Investment Bank AG mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2010-17) dom av den 22 oktober 2012 angående behörighet, Electrabel SA mot Ungern (ärende ICSID nr ARB/07/19) avgörande av den 30 november 2012 angående behörighet, tillämplig lagstiftning och ansvar och dom av den 25 november 2015, Charanne BV och Construction Investments Sàrl mot Konungariket Spanien (ärende SCC nr 062/2012) slutlig dom av den 21 januari 2016, RREEF Infrastructure (G.P.) Limited and RREEF Pan-European Infrastructure Two Lux S.à.r.l. mot Konungariket Spanien (ärende ICSID nr ARB/13/30) avgörande av den 6 juni 2016 angående behörighet, Isolux Infrastructure Netherlands B.V. mot Konungariket Spanien (mål SCC V 2013/153) dom av den 12 juli 2016, WNC Factoring Ltd mot Republiken Tjeckien (Uncitral) (ärende CPA nr 2014-34) dom av den 22 februari 2017, Anglia Auto Accessories Limited mot Republiken Tjeckien (ärende SCC V 2014/181) slutlig dom av den 10 mars 2017, I.P. Busta och J.P. Busta mot Republiken Tjeckien (ärende SCC V 2015/014), slutlig dom av den 10 mars 2017, och Eiser Infrastructure Limited och Energía Solar Luxembourg S.à.r.l. mot Konungariket Spanien (ärende ICSID nr ARB/13/36) dom av den 4 maj 2017. Samtliga skiljedomar till vilka jag hänvisat i förevarande förslag till avgörande finns tillgängliga på Unctads webbplats http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS. Jag kommer även att hänvisa till skiljedomar som meddelats avseende bilaterala investeringsavtal mellan medlemsstaterna och tredjeländer eller även mellan tredjeländer, eftersom principerna i internationell rätt är tillämpliga på alla dessa fall utan åtskillnad.

8 Texten finns tillgänglig på engelska på Unctads webbplats: http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/mostRecent/treaty/2650.

9 Each Contracting Party shall in its territory promote investments by investors of the other Contracting Party and shall admit such investments in accordance with its provisions of law.

10 Each Contracting Party shall ensure fair and equitable treatment to the investments of investors of the other Contracting Party and shall not impair, by unreasonable or discriminatory measures, the operation, management, maintenance, use, enjoyment or disposal thereof by those investors.

11 More particularly, each Contracting Party shall accord to such investments full security and protection which in any case shall not be less than that accorded either to investments of its own investors or to investments of investors of any third State, whichever is more favourable to the investor concerned.

12 The provisions of this Article shall not be construed so as to oblige either Contracting Party to accord preferences and advantages to investors of the other Contracting Party similar to those accorded to investors of a third State (a) by virtue of membership of the former of any existing or future customs union or economic union, or similar institutions; … .

13 Each Contracting Party shall observe any obligation it may have entered into with rehard to investment of investors of the other Contracting Party.

14 If the provisions of law of either Contracting Party or obligations under international law existing at present or established hereafter between the Contracting Parties in addition to the present Agreement contain rules, whether general or specific, entitling investments by investors of the other Contracting Party to a treatment more favourable than is provided for by the present Agreement, such rules shall to the extent that they are more favourable prevail over the present Agreement.

15 Each Contracting Party shall guarantee that payments related to an investment may be transferred. The transfers shall be made in a freely convertible currency, without undue restriction or delay.

16 Neither Contracting Party shall take any measures depriving, directly or indirectly, investors of the other Contracting Party of their investments … .

17 All disputes between one Contracting Party and an investor of the other Contracting Party concerning an investment of the latter shall if possible, be settled amicably.

18 Each Contracting Party hereby consents to submit a dispute referred to in paragraph (1) of this Article, to an arbitral tribunal, if the dispute has not been settled amicably within a period of six months from the date either party to the dispute requested amicable settlement.

19 The arbitral tribunal referred to in paragraph (2) of this Article will be constituted for each individual case in the following way: each party to the dispute appoints one member of the tribunal and the two members thus appointed shall select a national of a third State as Chairman of the tribunal. Each party to the dispute shall appoint its member of the tribunal within two months, and the Chairman shall be appointed within three months from the date on which the investor has notified the other Contracting Party of his decision to submit the dispute to the arbitral tribunal.

20 If the appointments have not been made in the above mentioned periods, either party to the dispute may invite the President of the Arbitration Institute of the Chamber of Commerce of Stockholm to make the necessary appointments. If the President is a nation al of either Contracting Party or if he is otherwise prevented from discharging the said function, the Vice-President shall be invited to make the necessary appointments. If the Vice-President is a national of either Contracting Party or if he too is prevented from discharging the said function, the most senior member of the Arbitration Institute who is not a national of either Contracting Party shall be invited to make the necessary appointments.

21 The arbitration tribunal shall determine its own procedure applying the arbitration rules of the United Nations Commission for International Trade Law (UNCITRAL).

22 The arbitral tribunal shall decide on the basis of the law, taking into account in particular though not exclusively: the law in force of the Contracting Party concerned; the provisions of this Agreement, and other relevant Agreements between the Contracting Parties; the provisions of special agreements relating to the investment; the general principles of international law.

23 The tribunal takes its decision by majority of votes; such decision shall be final and binding upon the parties to the dispute.

24 The present Agreement […] shall remain in force for a period of ten years.

25 Unless notice of termination has been given by either Contracting Party at least six months before the date of the expiry of its validity, the present Agreement shall be extended tacitly for periods of ten years, each Contracting Party reserving the right to terminate the Agreement upon notice of at least six months before the date of expiry of the current period of validity.

26 In respect of investments made before the date of the termination of the present Agreement the foregoing Articles thereof shall continue to be effective for a further period of fifteen years from that date.

27 Förenta nationernas traktatssamling, volym 1155, s. 331.

28 Se den rättspraxis som angetts i fotnot 5.

29 Se Achmea B.V. (tidigare Eureko B.V.) mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende Permanenta skiljedomstolen nr 2008–13) dom av den 26 oktober 2010 angående behörighet, möjlighet att omfattas av skiljeförfarande och upphävande.

30 Enligt lag nr 530/2007 av den 25 oktober 2007 ska vinsten från sjukförsäkringar användas för hälso- och sjukvårdssystemets behov i landet. Denna lag har av Ústavný súd Slovenskej repubkiky (den slovakiska författningsdomstolen) befunnits strida mot författningen, varför skiljedomstolen, tvärtemot vad Achmea hävdat, fann att förbudet mot vinstutdelning inte utgjorde en expropriering av dess investering. Se Achmea B.V. (tidigare Eureko B.V.) mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2008-13) slutlig dom av den 7 december 2012, punkt 288.

31 Genom lag nr 192/2009 av den 30 april 2009 avskaffades möjligheten för ett sjukförsäkringsbolag att sälja sin försäkringsportfölj till ett annat försäkringsbolag. Enligt denna lag skulle, vid försäkringsbolagets insolvens, dessutom dess försäkringsportfölj överlåtas till ett av de två försäkringsbolag som tillhörde staten utan ersättning.

32 Skiljedomstolen underkände Achmeas argument att de åtgärder som vidtagits av Republiken Slovakien utgjorde en expropriation som strider mot artikel 5 i nämnda BIT.

33 Se artikel 1059.2 punkt 1 a och artikel 1059.2 punkt 2 b i civilprocesslagen.

34 Se den statistik som finns tillgänglig på Unctads Investment Policy Hubs webbplats: http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS.

35 Det rör sig om det anhängiggjorda skiljeförfarandet Vattenfall AB m.fl. mot Förbundsrepubliken Tyskland (II) (ärende ICSID nr ARB/12/12) som inleddes av en svensk investerare på grundval av Energistadgefördraget och skiljeförfaranden som var föremål för en transaktion, nämligen Ashok Sancheti mot Förbundsrepubliken Tyskland som inleddes av en indisk investerare på grundval av BIT Tyskland/Indien och Vattenfall AB m.fl. mot Förbundsrepubliken Tyskland (I) (ärende ICSID nr ARB/09/6), som inleddes av en svensk investerare på grundval av Energistadgefördraget.

36 Det rör sig om det anhängiggjorda skiljeförfarandet Erbil Serter mot Republiken Frankrike (ärende ICSID nr ARB/13/22) som inleddes av en turkisk investerare på grundval av BIT Frankrike/Turkiet.

37 Vad gäller Republiken Österrike rör det sig om det anhängiggjorda skiljeförfarandet B.V. Belegging-Maatschappij Far East mot Republiken Österrike (ärende ICSID nr ARB/15/32) som inleddes på grundval av TBI Österrike/Malta.

38 Se den statistik som finns tillgänglig på Unctads Investment Policy Hubs webbplats: http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS.

39 Se, bland annat, Indrek Kuivallik mot Republiken Lettland (Uncitral) på grundval av BIT Estland/Lettland, UAB E energija mot Republiken Lettland (ärende ICSID nr ARB/12/33) på grundval av BIT Litauen/Lettland, Spółdzielnia Pracy Muszynianka mot Republiken Slovakien (Uncitral) på grundval av BIT Polen/Slovakien, ČEZ a.s. mot Republiken Bulgarien (ärende ICSID nr ARB/16/24) och ENERGO-PRO a.s. mot Republiken Bulgarien (ärende ICSID nr ARB/15/19) på grundval av BIT Republiken Tjeckien/Bulgarien, Poštová banka, a.s. och Istrokapital SE mot Republiken Grekland (ärende ICSID nr ARB/13/8) på grundval av BIT Grekland/Slovakien och Grekland/Cypern, MOL Hungarian Oil and Gas Company plc mot Republiken Kroatien (ärende ICSID nr ARB/13/32) på grundval av BIT Ungern/Kroatien, Theodoros Adamakopoulos m.fl. mot Republiken Cypern (ärende ICSID nr ARB/15/49), Cyprus Popular Bank Public Co. Ltd mot Republiken Grekland (ärende ICSID nr ARB/14/16) och Marfin Investment Group Holdings SA m.fl. mot Republiken Cypern (ärende ICSID nr ARB/13/27) på grundval av BIT Grekland/Cypern, WCV Capital Ventures Cyprus Limited och Channel Crossings Limited mot Republiken Tjeckien (Uncitral), Forminster Enterprises Limited mot Republiken Tjeckien (Uncitral) och WA Investments-Europa Nova Limited mot Republiken Tjeckien (Uncitral) på grundval av BIT Republiken Tjeckien/Cypern, Juvel Ltd and Bithell Holdings Ltd mot Republiken Polen (ICC) och Seventhsun Holding Ltd m.fl. mot Republiken Polen (SCC) på grundval BIT Cypern/Polen, Natland Investment Group NV m.fl. mot Republiken Tjeckien (Uncitral) bland annat på grundval av BIT Cypern/Republiken Tjeckien, Mercuria Energy Group mot Republiken Polen (SCC) på grundval av energistadgefördraget mellan Republiken Cypern och Republiken Polen, Vigotop Limited mot Ungern (ärende ICSID nr ARB/11/22) på grundval av BIT Cypern/Ungern, Impresa Grassetto SpA i likvidation mot Republiken Slovenien (ärende ICSID nr ARB/13/10) på grundval av BIT Italien/Slovenien, Marco Gavazzi och Stefano Gavazzi mot Rumänien (ärende ICSID nr ARB/12/25), på grundval av BIT Italien/Rumänien och Luigiterzo Bosca mot Republiken Litauen (ärende CPA nr 2011-05) på grundval av BIT Italien/Litauen.

40 Det rör sig om Republiken Grekland, Konungariket Spanien, Republiken Lettland, Ungern, Republiken Polen och Rumänien.

41 Se bland annat artikel 72.2 första strecksatsen i Europaavtalet om upprättande av en associering mellan Europeiska gemenskaperna och deras medlemsstater, å ena sidan, och Republiken Ungern, å andra sidan, som undertecknades i Bryssel den 16 december 1991 (EGT L 347, 1993, s. 2; svensk specialutgåva, område 1 volym 25, s. 4), artikel 73.2 första strecksatsen i Europaavtalet om upprättande av en associering mellan Europeiska gemenskaperna och deras medlemsstater, å ena sidan, och Republiken Polen, å andra sidan, som undertecknades i Bryssel den 16 december 1991 (EGT L 348, 1993, s. 2; svensk specialutgåva, område 1, volym 26, s. 4), artikel 74.2 andra strecksatsen i Europaavtalet om upprättande av en associering mellan Europeiska gemenskaperna och deras medlemsstater, å ena sidan, och Rumänien, å andra sidan, som undertecknades i Bryssel den 1 februari 1993 (EGT L 357, 1994, s. 2; svensk specialutgåva, område 1, volym 35, s. 4), artikel 74.2 andra strecksatsen i Europaavtalet om upprättande av en associering mellan Europeiska gemenskaperna och deras medlemsstater, å ena sidan, och Slovakien, å andra sidan, som undertecknades Luxemburg den 4 oktober 1993 (EGT L 359, 1994, s. 2; svensk specialutgåva, område 1, volym 40 s. 4), och artikel 85.2 andra strecksatsen i stabiliserings- och associeringsavtal mellan Europeiska gemenskaperna och deras medlemsstater, å ena sidan, och republiken Kroatien, å andra sidan, som undertecknades i Luxemburg den 29 oktober 2001 (EUT L 26, 2005, s. 3).

42 Se bland annat de bilaterala investeringsavtalen Belgien och Luxemburg/Cypern, Belgien och Luxemburg/Malta och Cypern/Malta.

43 Se bland annat de bilaterala investeringsavtalen Cypern/Malta, Estland/Lettland, Estland/Litauen, Estland/Polen, Polen/Bulgarien, Polen/Slovakien, Ungern/Slovenien, Ungern/Slovakien, Ungern/Polen, Republiken Tjeckien/Bulgarien och Republiken Tjeckien/Lettland.

44 Se rådets och kommissionens beslut 98/181/EG, EKSG, Euratom av den 23 september 1997 om Europeiska gemenskapernas ingående av energistadgefördraget och energistadgeprotokollet om energieffektivitet och därtill hörande miljöaspekter (EGT L 69, 1998, s. 1).

45 Republiken Italien har nyligen sagt upp avtalet med hänvisning till en övergripande granskning av de kostnader som är kopplade till de finansiella bidragen för dess deltagande i flera internationella organisationer, inbegripet energistadgesekretariatet som har sitt säte i Bryssel. Se https://www.senato.it/application/xmanager/projects/leg17/attachments/documento_evento_procedura_commissione/files/000/002/788/2015__06_03_-_audizione_risposte_senatori_-_VICARI.pdf, s. 7.

46 Se dess webbplats: http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS

47 Se Eastern Sugar B.V. mot Republiken Tjeckien (Uncitral) (ärende vid Stockholms Handelskammare SCC nr 088/2004) deldom av den 27 mars 2007, Achmea B.V. (tidigare Eureko B.V.) mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2008-13) slutlig dom av den 7 december 2012, Les Laboratoires Servier, SAS. m.fl. mot Republiken Polen (CPA) dom av den 14 februari 2012, EDF International SA mot Ungern (ärende CPA) dom av den 3 december 2014, EDF International SA mot Ungern (Uncitral) dom av den 3 december 2014, Dan Cake (Portugal) SA mot Ungern (ärende ICSID nr ARB/12/9) beslut av den 24 augusti 2015 angående behörighet och ansvar, och Edenred SA mot Ungern (ärende ICSID nr ARB/13/21) dom av den 13 december 2016, Eiser Infrastructure Limited och Energía Solar Luxembourg S.à.r.l. mot Konungariket Spanien (ärende CIRDI nr ARB/13/36) dom av den 4 maj 2017, Horthel Systems BV m.fl. mot Republiken Polen (ärende CPA nr 2014-31) dom meddelad år 2017, och Marco Gavazzi & Stefano Gavazzi mot Rumänien (ärende CIRDI nr ARB/12/25) dom av den 13 juli 2017.

48 Se statistik från Unctad som finns tillgänglig på dess webbplats: http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS.

49 Det rörde sig inte om en tvist avseende ett EU-internt BIT, eftersom Rumänien ännu inte hade anslutit sig till Unionen år 2005, det vill säga den tidpunkt då skiljeförfarandet inleddes och då det tog form. Unionslagstiftningen var följaktligen inte tillämplig på omständigheterna i skiljeförfarandet.

50 Se dom av den 8 september 2009, Budějovický Budvar ( C‑478/07, EU:C:2009:521, punkterna 97–99), som avsåg bilaterala avtal mellan Republiken Österrike och Tjeckoslovakiska socialistiska republiken som ingicks den 11 juni 1976 och den 7 juni 1979. Vid tidpunktern för omständigheterna i domen i målet var Republiken Österrike redan medlem i unionen medan Republiken Tjeckien inte var det, men sistnämnda anslöt sig till unionen under förfarandet.

51 Dom av den 20 maj 2003, Ravil ( C‑469/00, EU:C:2003:295, punkt 37). Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 10 november 1992, Exportur ( C‑3/91, EU:C:1992:420, punkt 8). Detta ställningstagande överensstämmer med artikel 30.3 i Wienkonventionen där det föreskrivs att [n]är alla parter i den tidigare traktaten också är parter i den senare traktaten, men den tidigare traktaten ej upphört eller suspenderats enligt artikel 59, äger den tidigare traktaten tillämpning endast i den utsträckning som dess bestämmelser är förenliga med den senare traktatens bestämmelser. Se, för ett liknande resonemang, Electrabel SA mot Ungern (ärende ICSID nr ARB/07/19) avgörande av den 30 november 2012 angående behörighet, tillämplig lag och ansvar punkterna 4.182–4.191.

52 Dom av den 5 februari 2014, Hervis Sport- és Divatkereskedelmi ( C‑385/12, EU:C:2014:47, punkt 25). Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 11 mars 2010, Attanasio Group ( C‑384/08, EU:C:2010:133, punkt 37 och där angiven rättspraxis).

53 Se punkt 205 i detta förslag till avgörande.

54 Se punkt 24 i detta förslag till avgörande.

55 Se punkterna 213–216 i detta förslag till avgörande.

56 Denna argumentation stärker uppfattningen att EU- och FEU-fördragen inte strider mot nämnda BIT, vilket jag kommer att redogöra för i punkterna 174–228 i förevarande förslag till avgörande, eftersom utgångspunkten är att det rättsliga skydd som detta avtal ger för nederländska investeringar i Slovakien i princip är mer omfattande än det skydd som EU- och FEU-fördragen ger för dessa investeringar och således kompletterar detta. Enligt unionsrätten är en medlemsstats diskriminering av en medborgare i en annan medlemsstat enbart förbjuden i förhållande till vad den första medlemsstaten beviljar sina medborgare. Däremot avses inte omvända diskrimineringar eller fördelar som beviljas medborgare i en annan medlemsstat och de är inte heller oförenliga med unionsrätten.

57 Ingen av investerarna i förevarande mål har påstått att det förekommar diskriminering mellan utländska investerare och inhemska investerare. Enligt min mening utgör denna skillnad inte diskriminering, eftersom den svarar mot ett dubbelt skäl av allmänintresse som består i dels att på ett ömsesidigt sätt skapa en skyddsram för nederländska investeringar i Slovakien och slovakiska investeringar i Nederländerna, dels att uppmuntra oh främja investeringar mellan dessa båda länder. Se, för ett liknande resonemang, punkterna 37–40 i beslut nr 2017–749-DC som meddelats av Conseil constitutionnel den 31 juli 2017, angående det övergripande avtalet om ekonomi och handel mellan Kanada, å ena sidan, och Europeiska unionen och dess medlemsstater, å andra sidan (JORF av den 18 augusti 2017, text 1).

58 Frågan är fortfarande om dessa bilaterala investeringsavtal på grund av en tidsfristklausul (sunset-klausul) fortsätter att ha verkningar för investeringar som genomförts under den period då de var i kraft.

59 Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 12 december 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation ( C‑374/04, EU:C:2006:773, punkt 84 och punkterna 88–93), dom av den 20 maj 2008, Orange European Smallcap Fund ( C‑194/06, EU:C:2008:289, punkterna 50 och 51) och dom av den 30 juni 2016, Riskin och Timmermans ( C‑176/15, EU:C:2016:488, punkt 31).

60 Punkt 58 i domen.

61 Punkt 61 i domen.

62 Punkt 62 i domen.

63 Se punkterna 200 och 201 i detta förslag till avgörande.

64 Dom av den 2 februari 1989, Cowan ( 186/87, EU:C:1989:47, punkt 10). Min kursivering. Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 6 september 2016, Petruhhin ( C‑182/15, EU:C:2016:630, punkterna 29–33) där A. Petruhhins situation jämfördes med situationen för en medborgare i dess värdmedlemsstat.

65 Dom av den 5 juli 2005, D. ( C‑376/03, EU:C:2005:424, punkt 54).

66 Se artikel 1 b i nämnda BIT.

67 Se, för ett liknande resonemang, Emilio Agustín Maffezini mot Konungariket Spanien (ärende ICSID nr ARB/97/7) skiljedomstolens avgörande av den 25 januari 2000 avseende invändning om bristande behörighet, punkterna 54 och 55, Gas Natural SDG SA mot Republiken Argentina (ärende ICSID nr ARB/03/10) skiljedomstolens avgörande av den 17 juni 2005 avseende invändningar om bristande behörighet, punkt 31, Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona SA och InterAguas Servicios Integrales del Agua SA mot Republiken Argentina (ärende ICSID nr ARB/03/17) avgörande av den 16 maj 2006 om behörighet, punkt 59, Eastern Sugar B.V. mot Republiken Tjeckien (Uncitral) (ärende SCC nr 088/2004) deldom av den 27 mars 2007, punkterna 165 och 166, Rupert Joseph Binder mot Republiken Tjeckien (Uncitral) dom av den 6 juni 2007 om behörighet, punkt 65, Jan Oostergetel & Theodora Laurentius mot Republiken Slovakien (Uncitral) avgörande av den 30 april 2010 avseende behörighet, punkterna 77 och 78, Achmea B.V. (tidigare Eureko B.V.) mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2008-13) dom av den 26 oktober 2010 avseende behörighet, möjlighet att omfattas av skiljeförfarande och upphävande, punkt 264, WNC Factoring Ltd mot Republiken Tjeckien (Uncitral) (ärende CPA nr 2014-34) dom av den 22 februari 2017, punkt 300, Anglia Auto Accessories Limited mot Republiken Tjeckien (ärende SCC V 2014/181) slutlig dom av den 10 mars 2017, punkt 116, och I.P. Busta och J.P. Busta mot Republiken Tjeckien (ärende SCC V 2015/014) slutlig dom av den 10 mars 2017, punkt 116.

68 Se, till exempel, de bilaterala investeringsavtalen Tyskland/Grekland (1961), Italien/Malta (1967), Tyskland/Malta (1974), Frankrike/Malta (1976) och Tyskland/Portugal (1980).

69 Kommissionen har bland annat med hänvisning till domen av den 16 juli 2009, Damseaux ( C‑128/08, EU:C:2009:471), som liksom andra domar inte förbjuder juridisk dubbelbeskattning, velat fastställa att skatteområdet, till skillnad från skydd för investeringar, fortfarande är en rent nationell behörighet. Jag noterar att avtal om undvikande av dubbelbeskattning syftar just till att ge detta skydd som inte följer av EU- och EUF-fördragen. Detta gäller även BIT, eftersom unionsrätten beträffande skyddet för investeringar liksom direkt beskattning i allt väsentligt endast inverkar genom bestämmelserna om de grundläggande rörelsefriheterna.

70 I avtalet mellan Konungariket Nederländerna och Tjeckoslovakiska socialistiska republiken som syftar till att förhindra dubbelbeskattning och undanröja dubbelbeskattning av inkomst och förmögenhet, som undertecknades i Prag den 4 mars 1974 föreskrivs att 10 procent källskatt ska innehållas på utdelning, 0 procent på ränta och 5 procent på royalties.

71 Staterna har här förhandlat om flera faktorer såsom begreppet investering, tillämpning av klausulen om den mest gynnade nationen på tvistelösningssystemet, förekomsten av en undantagsbestämmelse (carve-out) för skatteåtgärder och giltigheten av tidsfristklausulen (sunset-klausul).

72 Tillgänglig på Transnational Institutes webbplats: https://www.tni.org/files/article-downloads/intra-eu-bits2-18-05_0.pdf. Detta har gjorts på skatteområdet genom några direktiv som rådets direktiv 2003/49/EG av den 3 juni 2003 om ett gemensamt system för beskattning av räntor och royalties som betalas mellan närstående bolag i olika medlemsstater (EUT L 157, 2003, s. 49), rådets direktiv 2009/133/EG av den 19 oktober 2009 om ett gemensamt beskattningssystem för fusion, fission, partiell fission, överföring av tillgångar och utbyte av aktier eller andelar som berör bolag i olika medlemsstater samt om flyttning av ett europabolags eller en europeisk kooperativ förenings säte från en medlemsstat till en annan (EUT L 310, 2009, s. 34), och rådets direktiv 2011/96/EU av den 30 november 2011 om ett gemensamt beskattningssystem för moderbolag och dotterbolag hemmahörande i olika medlemsstater (EUT L 345, 2011, s. 8) vilka i själva verket snarare utgör multilaterala dubbelbeskattningsavtal än harmoniseringsåtgärder.

73 Dom av den 31 januari 2013, Belov ( C‑394/11, EU:C:2013:48, punkt 38 och där angiven rättspraxis). Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 12 juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta ( C‑377/13, EU:C:2014:1754, punkt 23) och dom av den 6 oktober 2015, Consorci Sanitari del Maresme ( C‑203/14, EU:C:2015:664, punkt 17).

74 Dom av den 31 januari 2013, Belov ( C‑394/11, EU:C:2013:48, punkt 39 och där angiven rättspraxis). Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 12 juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta ( C‑377/13, EU:C:2014:1754, punkt 23).

75 Se, bland annat, dom av den 23 mars 1982, Nordsee ( 102/81, EU:C:1982:107), och dom av den 27 januari 2005, Denuit och Cordenier ( C‑125/04, EU:C:2005:69).

76 Det rörde sig om ett skiljeförfarande mellan en skattskyldig och Republiken Portugal på skatteområdet.

77 Det rörde sig om ett skiljeförfarande avseende patent på läkemedel som var internationellt på så sätt att det härvidlag rörde sig om en tvist mellan ett kanadensiskt företag och två portugisiska företag, ett engelskt företag, ett grekiskt företag och ett nederländskt företag.

78 Se, för ett liknande resonemang, Basedow, J., EU Law in International Arbitration: Referrals to the European Court of Justice, 2015, volym 32(4), Journal of International Arbitration, s. 367, Paschalidis, P., Arbitral tribunals and preliminary references to the EU Court of Justice, 2016, Arbitration International, s. 1, Szpunar, M., Referrals of Preliminary Questions by Arbitral Tribunals to the CJEU publicerad i Ferrari, F. (utgivare), The Impact of EU Lax on International Commercial Arbitration, JurisNet, 2017, sidorna 85–123.

79 Se, bland annat, dom av den 23 mars 1982, Nordsee ( 102/81, EU:C:1982:107), dom av den 25 juli 1991, Rich ( C‑190/89, EU:C:1991:319), dom av den 1 juni 1999, Eco Swiss ( C‑126/97, EU:C:1999:269), dom av den 27 januari 2005, Denuit och Cordenier ( C‑125/04, EU:C:2005:69), dom av den 26 oktober 2006, Mostaza Claro ( C‑168/05, EU:C:2006:675), dom av den 10 februari 2009, Allianz och Generali Assicurazioni Generali ( C‑185/07, EU:C:2009:69), dom av den 13 maj 2015, Gazprom ( C‑536/13, EU:C:2015:316), och dom av den 7 juli 2016, Genentech ( C‑567/14, EU:C:2016:526).

80 Det bör noteras att det i vissa internationella avtal som har ingåtts mellan medlemsstater föreskrivs att domstolens ordförande ska utse skiljemän för tvister mellan medlemsstaterna eller mellan ett offentligt organ och dess medlemsstater. Se, för ett liknande resonemang, artikel 27 i avtalet mellan Republiken Frankrikes regering och Republiken Italiens regering för genomförandet och driften av en ny järnväg mellan Lyon och Turin som undertecknades i Rom den 30 januari 2012. Enligt min mening ska dessa skiljedomstolar även anses utgöra domstolar i en medlemsstat i den mening som avses i artikel 267 FEUF.

81 Enligt min mening rör det sig inte om en fråga avseende behörighet, utan om en fråga om upptagande till sakprövning.

82 Se dom av den 23 mars 1982, Nordsee ( 102/81, EU:C:1982:107, punkt 11). Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 27 januari 2005, Denuit och Cordenier ( C‑125/04, EU:C:2005:69, punkt 13).

83 Se dom av den 23 mars 1982, Nordsee ( 102/81, EU:C:1982:107, punkt 12). Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 27 januari 2005, Denuit och Cordenier ( C‑125/04, EU:C:2005:69, punkt 13).

84 Se punkt 24 i domen.

85 Se punkt 19 i beslutet.

86 Se, till exempel, Permanenta skiljedomstolen i Haag (Nederländerna), ICSID i Washington DC (Förenta staterna), Stockholms Handelskammares skiljedomsinstitut (SCC) i Sverige, Internationella handelskammaren (ICC) i Paris (Frankrike) och Internationella skiljedomstolen i London (CAIL) (Förenade kungariket).

87 Samtliga medlemsstater i Europeiska unionen är parter i dessa konventioner. Vad beträffar förevarande fall är Konungariket Nederländerna medlem i Permanenta skiljedomstolen sedan den grundades, medan Republiken Slovakien blev medlem i denna år 1993.

88 Dom av den 12 juni 2014, Ascendi Beiras Litoral e Alta, Auto Estradas das Beiras Litoral e Alta ( C‑377/13, EU:C:2014:1754, punkt 27). Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 23 mars 1982, Nordsee ( 102/81, EU:C:1982:107), och dom av den 27 januari 2005, Denuit och Cordenier ( C‑125/04, EU:C:2005:69, punkt 13), och beslut av den 13 februari 2014, Merck Kanada ( C‑555/13, EU:C:2014:92, punkt 17).

89 Punkt 29 i domen. Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 6 oktober 2015, Consorci Sanitari del Maresme ( C‑203/14, EU:C:2015:664, punkt 23).

90 Min kursivering.

91 Min kursivering.

92 Nämnda BIT innehåller inte någon oåterkallelig optionsklausul (fork-in-the-road) i vilken det förskrivs att när en investerare väljer forum (mellan de interna domstolarna i den berörda medlemsstaten eller en internationell skiljedomstol) blir det alternativ som valts oåterkalleligt.

93 Skiljedomsregeln finns tillgänglig på Uncitrals webbplats: http://www.uncitral.org/uncitral/fr/uncitral_texts/arbitration/2010Arbitration_rules.html.

94 Min kursivering.

95 Dom av den 9 oktober 2014, TDC ( C‑222/13, EU:C:2014:2265, punkt 32 och där angiven rättspraxis). Det bör preciseras att skiljemän, till skillnad från domare, inte har fasta tjänster. Lagstiftningen om internationella skiljeförfaranden innehåller således inga bestämmelser om avsättning av skiljemän.

96 Se artikel 9 i Uncitrals skiljedomsregler från 1976 och artikel 11 i Uncitrals skiljedomsregler i deras ändrade lydelse år 2010 och år 2013.

97 Se artiklarna 10–12 i Uncitrals skiljedomsregler från år 1976 och artiklarna 12 och 13 i Uncitrals skiljedomsregler i deras ändrade lydelse år 2010 och år 2013. Se även de riktlinjer som fastställts av det internationella Advokatsamfundet avseende intressekonflikter vid internationella skiljeförfaranden (tillgängliga på det internationella Advokatsamfundets webbplats: http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx) där orsakerna till intressekonflikter som kan ge upphov till jäv hos skiljemännen anges.

98 Punkt 21. Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 14 juni 2011, Miles m.fl. ( C‑196/09, EU:C:2011:388, punkt 40).

99 Flera skiljedomstolar som har haft att avgöra tvister mellan investerare som är medborgare i unionen och medlemsstater, liksom skiljedomstolen i förevarande fall, har redan erkänt unionsrättens företräde. Se Achmea BV (tidigare Eureko B.V.) mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2008-13) dom av den 26 oktober 2010 avseende behörighet, möjlighet att omfattas av skiljeförfarande och upphävande, punkt 289, Electrabel SA mot Ungern (ärende ICSID nr ARB/07/19) beslut av den 30 november 2012 avseende behörighet, tillämplig lag och ansvar, punkterna 4.189–4.191, Charanne B.V. och Construction Investments Sàrl mot Konungariket Spanien (ärende SCC nr 062/2012) slutlig dom av den 21 januari 2016, punkterna 439 och 443, och RREEF Infrastructure (G.P.) Limited and RREEF Pan-European Infrastructure Two Lux Sàrl mot Konungariket Spanien (ärende ICSID nr ARB/13/30) avgörande av den 6 juni 2016 avseende behörighet, punkt 72 (de hade förhållit sig annorlunda om investerarna hade kommit från tredjeländer, se punkterna 74–76).

100 Se, för ett liknande resonemang, Electrabel SA mot Ungern (ärende ICSID nr ARB/07/19) beslut av den 30 november 2012 avseende behörighet, tillämplig lag och ansvar, punkterna 4.160–4.162.

101 Se yttrande 1/91 (EES-avtalet – I), av den 14 december 1991 ( EU:C:1991:490), yttrande 1/92 (EES-avtalet – II), av den 10 april 1992 ( EU:C:1992:189), yttrande 2/94 (gemenskapens anslutning till Europakonventionen), av den 28 mars 1996 ( EU:C:1996:140), yttrande 1/09 (avtal om inrättande av ett enhetligt system för patenttvister), av den 8 mars 2011 ( EU:C:2011:123), och yttrande 2/13 (Unionens anslutning till Europakonventionen), av den 18 december 2014 ( EU:C:2014:2454). Se, även, dom av den 30 maj 2006, kommissionen/Irland ( C‑459/03, EU:C:2006:345).

102 Yttrande 2/13 (Unionens anslutning till Europakonventionen) av den 18 december 2014 ( EU:C:2014:2454, punkt 201). Se även, för ett liknande resonemang, yttrande 1/91 (EES-avtalet – I), av den 14 december 1991 ( EU:C:1991:490, punkt 35) och dom av den 30 maj 2006, kommissionen/Irland ( C‑459/03, EU:C:2006:345, punkt 123) och dom av den 3 september 2008, Kadi och Al Barakaat International Foundation/rådet och kommissionen ( C‑402/05 P och C‑415/05 P, EU:C:2008:461, punkt 282).

103 Dom av den 30 maj 2006, kommissionen/Irland ( C‑459/03, EU:C:2006:345, punkt 169).

104 Se Achmea B.V. (tidigare Eureko BV) mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2008-13) dom av den 26 oktober 2010 avseende behörighet, möjlighet att omfattas av skiljeförfarande och upphävande, punkt 276. Se även, för ett liknande resonemang, European American Investment Bank AG mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2010-17) dom av den 22 oktober 2012 avseende behörighet, punkterna 248–267, Electrabel SA mot Ungern (ärende ICSID nr ARB/07/19) beslut av den 30 november 2012 avseende behörighet, tillämplig lag och ansvar, punkterna 4.150–4.152, Charanne BV och Construction Investments Sàrl mot Konungariket Spanien (ärende SCC no 062/2012) slutlig dom av den 21 januari 2016, punkterna 441–445, RREEF Infrastructure (G.P.) Limited and RREEF Pan-European Infrastructure Two Lux Sàrl mot Konungariket Spanien (ärende ICSID nr ARB/13/30) avgörande av den 6 juni 2016 avseende behörighet, punkt 80, och Eiser Infrastructure Limited och Energía Solar Luxembourg Sàrl mot Konungariket Spanien (ärende ICSID nr ARB/13/36) dom av den 4 maj 2017, punkt 204.

105 Se dom av den 30 maj 2006, kommissionen/Irland ( C‑459/03, EU:C:2006:345, punkt 128).

106 Se yttrande 2/13 (Unionens anslutning till Europakonventionen), av den 18 december 2014 ( EU:C:2014:2454, punkterna 202 och 205).

107 Yttrande 1/09 (Avtal om inrättande av ett enhetligt system för patenttvister), av den 8 mars 2011 ( EU:C:2011:123). Min kursivering.

108 Se punkt 6 i detta yttrande.

109 I artikel 6 i utkastet till avtal föreskrevs att bestämmelserna i avtalet vid genomförande och tillämpning ska tolkas i enlighet med relevanta avgöranden av domstolen som meddelats före dagen för undertecknandet av avtalet och som avser motsvarande bestämmelser i EEG-fördraget, EKSG-fördraget samt rättsakter som tillhör gemenskapens sekundärrätt, vilket naturligtvis medför en risk för skillnader mellan EU-domstolens praxis och EES-domstolens praxis. Se yttrande 1/91 (EES-avtalet – I), av den 14 december 1991 ( EU:C:1991:490, punkterna 6 och 25–29).

110 Se, i synnerhet, punkterna 204, 205, 207 och 212.

111 Se yttrande 2/13 (Unionens anslutning till Europakonventionen), av den 18 december 2014 ( EU:C:2014:2454, punkterna 17 och 18).

112 Se Loewen Group & Raymond L. Loewen mot USA (ärende ICSID nr ARB(AF)/98/3) dom av den 26 juni 2003, punkt 233 och Archer Daniels Midland Company och Tate & Lyle Ingredients Americas Inc. mot USA mexicains (ärende ICSID nr ARB(AF)/04/05) dom av den 21 november 2007, punkt 178.

113 Se Loewen Group & Raymond L. Loewen mot USA (ärende ICSID nr ARB(AF)/98/3) dom av den 26 juni 2003, punkt 223 där skiljedomstolen godtog att kapitel 11 i det Nordamerikanska frihandelsavtalet (Nafta) utgör en fortlöpande utveckling av folkrätten inom ramen för vilken investeraren kan göra anspråk på sina rättigheter och inge klagomål till den internationella domstolen (Chapter Eleven of NAFTA represents a progressive development in international law whereby the individual investor may make a claim on its own behalf and submit the claim to international arbitration).

114 Se Douglas, Z., The International Law of Investment Claims, Cambridge University Press, 2009, sidorna 17–38.

115 Förutom exemplet med FEU-fördraget och Europakonventionen hänvisas till Wienkonventionen av den 24 april 1963 om konsulära förbindelser. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 juni 2001, målet LaGrand (Tyskland mot USA), C.I.J. Recueil 2001, s. 466, punkt 78.

116 Se, för ett liknande resonemang, American Manufacturing & Trading Inc.mot Republiken Zaïre (ärende ICSID nr ARB/93/1) dom av den 21 februari 1997, punkt 6.06, CMS Gas Transmission Company mot Republiken Argentina (ärende ICSID nr ARB/01/8) skiljedomstolens avgörande av den 17 juli 2003 avseende undantag från des behörighet, punkt 45, Corn Products International, Inc. mot Mexikos förenta stater (ärende ICSID nr ARB(AF)04/01) dom av den 15 januari 2008, punkterna 174–176, Cargill Inc. mot Mexikos förenta stater (ärende ICSID nr ARB(AF)05/2) dom av den 18 september 2009, punkterna 424–426, och European American Investment Bank AG mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2010-17) dom av den 22 oktober 2012 avseende behörighet, punkt 445. Se även, för ett liknande resonemang, Burdeau, G., Nouvelles perspectives pour l’arbitrage dans le contentieux économique intéressant l’Etat, 1995, Revue de l’arbitrage, sidorna 3–12, Paulsson, J., Arbitration Without Privity, 1995, band 10, CIRDI Review– Foreign Investment Law Journal, sidorna 232–256, Wälde, T., Investment Arbitration under the Energy Charter Treaty, 1996, Arbitration International, sidorna 429 och 435–437, och Douglas, Z., The International Law of Investment Claims, Cambridge University Press, 2009, sidorna 32–38.

117 Se Occidental Exploration & Production Company mot Republiken Ecuador (2005) EWCA Civ 1116 (2006) QB 432, punkt 22 där Court of Appeal (England & Wales) (Appellationsdomstol för England och Wales, Förenade kungariket) har betecknat punkt 233 i avgörandet av den 26 juni 2003 i skiljeförfarandet Loewen Group & Raymond L. Loewen mot USA (ärende ICSID no ARB(AF)/98/3) som kontroversiell och anfört att den inte delar den uppfattning som företräds i det avgörandet vad gäller tolkningen att bilaterala investeringsavtal inte ger investerare, utan investerarnas ursprungsstater, rättigheter.

118 BIT innehåller systematiskt skiljedomsavtal för tvister mellan de avtalsslutande medlemsstaterna (se i förevarande fall artikel 10 BIT Nederländerna/Tjeckoslovakien). Mig veterligen har ett sådant skiljedomsförfarande mellan medlemsstater emellertid aldrig ägt rum sedan det första bilaterala investeringsavtalet undertecknades år 1959. Det förhåller sig säkerligen på så sätt vad gäller de bilaterala investeringsavtalen mellan medlemsstaterna.

119 Enligt denna bestämmelse ska [s]kiljedomstolen … fatta beslut särskilt, men inte uteslutande, med beaktande av den lagstiftning som är tillämplig i den berörda fördragsslutande parten, bestämmelserna i det aktuella avtalet och alla andra avtal som är relevanta mellan de fördragsslutande parterna, bestämmelserna i särskilda avtal avseende investeringar, allmänna principer i internationell rätt.

120 Skiljedomstolen ska fatta beslut på grundval av förevarande avtal och på grundval av andra relevanta avtal mellan de två avtalsslutande parterna, folkrättens allmänna principer, och allmänna rättsregler som skiljedomstolen anser vara tillämpliga. Ovannämnda bestämmelser påverkar inte skiljedomstolens behörighet att bestämma i överensstämmelse med rätt och billighet (ex aequo et bono), om parterna är överens i detta avseende (The tribunal shall decide on the basis of the present Agreement and other relevant Agreements between the two Contracting Parties, the general principles of international law, as well as such general rules of law as the tribunal deems applicable. The foregoing provisions shall not prejudice the power of the tribunal to decide the dispute ex aequo et bono if the Parties so agree).

121 Se punkterna 205–214 i yttrandet.

122 Achmea BV (tidigare Eureko BV) mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2008-13) dom avseende behörighet, upptagande till sakprövning och upphävande av den 26 oktober 2010, punkt 281 (Far from being precluded from considering and applying EU law the Tribunal is bound to apply it to the extent that it is part of the applicable law(s), whether under BIT Article 8, German law or otherwise). Se även, för ett liknande resonemang, Isolux Infrastructure Netherlands B.V. mot Konungariket Spanien (ärende SCC V 2013/153) dom av den 12 juli 2016, punkt 654.

123 Achmea BV (tidigare Eureko BV) mot Republiken Slovakien (CNUDCI) (ärende CPA nr 2008-13), dom angående behörighet, upptagande till sakprövning och upphävande av den 26 oktober 2010, punkt 282 (What the ECJ has is a monopoly on the final and authoritative interpretation of EU law).

124 Såsom EU-fördraget och EUF-fördraget.

125 Se, för ett liknande resonemang, avseende en liknande bestämmelse (artikel 16.2 i Energistadgefördraget) Eiser Infrastructure Limited och Energía Solar Luxembourg Sàrl mot Konungariket Spanien (ärende ICSID nr ARB/13/36) dom av den 4 maj 2017, punkt 202.

126 Enligt denna bestämmelse ska vid tolkningen av ett fördrag varje efterföljande avtal som har ingåtts mellan parterna avseende tolkningen av fördraget eller tillämpningen av dess bestämmelser (här EU- och FEU-fördragen) och samtliga relevanta regler i internationell rätt som är tillämpliga på förbindelserna mellan parterna (här unionsrätten) beaktas.

127 Achmea BV (tidigare Eureko BV) mot Republiken Slovakien (CNUDCI) (ärende CPA nr 2008-13), dom angående behörighet, upptagande till sakprövning och upphävande av den 26 oktober 2010, punkt 290 (the Tribunal notes that its jurisdiction is confined to ruling upon alleged breaches of the BIT. The Tribunal does not have jurisdiction to rule on alleged breaches of EU law as such). Se, för ett liknande resonemang, även Isolux Infrastructure Netherlands B.V. mot Konungariket Spanien (ärende SCC V 2013/153) dom av den 12 juli 2016, punkt 651.

128 Se, bland annat, Emilio Agustín Maffezini mot Konungariket Spanien (ärende ICSID nr ARB/97/7) dom av den 13 november 2000, punkterna 65–71 där en investerare gjorde gällande att Konungariket Spanien hade åsidosatt en rättvis och skälig behandling av dess investeringar. Han anförde att hans investeringar hade medfört ytterligare kostnader for honom i form av en miljökonsekvensbedömning. Skiljedomstolen erinrade om att skyldigheten att göra en sådan bedömning följer av unionsrätten och att Konungariket Spanien inte hade gjort annat än att säkerställa att denna skyldighet iakttas. Den avslog således hans begäran i detta avseende.

129 Achmea B.V. (tidigare Eureko B.V.) mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2008-13) dom av den 26 oktober 2010 avseende behörighet, möjlighet att omfattas av skiljeförfarande och upphävande, punkt 279 (EU law may have a bearing upon the scope of rights and obligations under the BIT in the present case, by virtue of its role as part of the applicable law under BIT Article 8(6) and German law as the lex loci arbitri). Jag kan i vart fall inte se varför skiljedomstolarna skulle förbjudas att beakta unionsrätten, eftersom ett sådant förbud skulle ta ifrån dem möjligheten att, i förekommande fall, tolka BIT i överensstämmelse med unionsrätten i syfte att undvika konflikter med den senare.

130 Tvärtom, såsom framgår av punkt 151 i domen av den 30 maj 2006, kommissionen/Irland ( C‑459/03, EU:C:2006:345), [hade] Irland … ingett gemenskapsrättsakterna till skiljedomstolen för att dessa skulle tolkas och tillämpas inom ramen för ett förfarande som syftade till att det skulle fastställas att Förenade kungariket hade åsidosatt bestämmelser i dessa rättsakter.

131 Se punkt 24 i detta förslag till avgörande.

132 Se Achmea B.V. (tidigare Eureko BV) mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2008-13) slutlig dom av den 7 december 2012, punkterna 275 och 276.

133 Se punkterna 13, 18, 57, 101 och 130 i dess skriftliga yttrande.

134 Se även, för ett liknande resonemang, Eastern Sugar BV mot Republiken Tjeckien (Uncitral) (ärende SCC nr 088/2004) deldom av den 27 mars 2007, punkterna 159–172, Rupert Joseph Binder mot Republiken Tjeckien (Uncitral) dom av den 6 juni 2007 avseende behörighet, punkt 63, Jan Oostergetel & Theodora Laurentius mot Republiken Slovakien (Uncitral) beslut av den 30 april 2010 avseende behörighet, punkterna 74–79, Achmea B.V. (tidigare Eureko B.V.) mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2008-13) dom av den 26 oktober 2010 avseende behörighet, möjlighet att omfattas av skiljeförfarande och upphävande, punkterna 245–267, European American Investment Bank AG mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2010-17) dom av den 22 oktober 2012 avseende behörighet, punkterna 178–185, WNC Factoring Ltd mot Republiken Tjeckien (Uncitral) (ärende CPA nr 2014-34) dom av den 22 februari 2017, punkterna 298–308, Anglia Auto Accessories Limited mot Republiken Tjeckien (ärende SCC V 2014/181) slutlig dom av den 10 mars 2017, punkterna 115 och 116, I.P. Busta och J.P. Busta mot Republiken Tjeckien (ärende SCC V 2015/014) slutlig dom av den 10 mars 2017, punkterna 115 och 116.

135 Enligt denna princip kan en investerare inte omfattas av det skydd som BIT medger en investering i överensstämmelse med lagstiftningen i den stat som mottar den vid den tidpunkt då den ägde rum. Se, bland annat, Salini Costruttori SpA och Italstrade SpA mot konungariket Marocko (ärende ICSID nr ARB/00/4) dom av den 31 juli 2001 avseende behörighet, punkt 46 och Tokios Tokelés mot Ukraina (ärende ICSID nr ARB/02/18) dom av den 29 juni 2004 avseende behörighet punkt 84.

136 Åsidosättande av ett avtal som ingåtts mellan en stat och en utländsk investerare utgör inte i sig ett åsidosättande av internationell rätt. En klausul om att den stat som mottar investeringar ska iaktta sina avtalade åtaganden gentemot den andra staten som är part i nämnda BIT medför således att skyldigheten att iaktta dessa åtaganden blir en del av nämnda BIT. Om en investerare anser att dessa åtaganden har åsidosatts kan denna investerare följaktligen komma i åtnjutande av det skydd som BIT tillhandahåller, bland annat rätten att väcka talan vid en internationell skiljedomstol, vilket inte hade varit möjligt utan klausulen om att åtaganden ska iakttas, eftersom detta inte krävs enligt internationell rätt.

137 Enligt denna klausul ska investeringar som genomförts under nämnda BIT:s löptid även fortsättningsvis omfattas av det materiella skydd som detta tillhandahåller, även om detta inte längre är i kraft för en ytterligare period som fastställs där. Denna period börjar från dagen då nämnda BIT upphör att gälla.

138 Av domstolen praxis framgår att även om de specifika åtgärder som har ålagts medlemsstaterna och som, som förutsättning för det finansiella stöd som medlemsstaterna begärt inom ramen för ESM-fördraget, uppställer kravet att unionsrätten ska iakttas, omfattas de inte av denna lagstiftning. Se för ett liknande resonemang dom av den 27 november 2012, Pringle ( C‑370/12, EU:C:2012:756, punkterna 151, 164, 179 och 180), och dom av den 20 september 2016, Mallis m.fl./kommissionen och ECB ( C‑105/15 P–C‑109/15 P, EU:C:2016:702, särskilt punkterna 59 och 61). Protokollet till det avtal som undertecknades för Europeiska stabilitetsmekanismens (ESM) räkning av kommissionen och Europeiska centralbanken (ECB) är en rättsakt som antagits av ESM och kan som sådan inte vara föremål för unionsdomstolarnas kontroll av lagenligheten. Konstaterandet att dessa åtgärder inte omfattas av unionsrätten påverkas emellertid inte av möjligheten att kräva skadestånd från unionen, eftersom kommissionen och EBC har undertecknat detta protokoll till avtalet, vilket kan utgöra ett allvarligt åsidosättande av unionsrätten från deras sida som orsakat skada. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 september 2016, Ledra Advertising m.fl./kommissionen och ECB ( C‑8/15 P–C‑10/15 P, EU:C:2016:701, punkterna 52–55).

139 Se Poštová banka, a.s. och Istrokapital SE mot Republiken Grekland (ärende ICSID nr ARB/13/8) dom av den 9 april 2015, punkterna 60–76.

140 Se Eurogruppens pressmeddelande av den 21 februari 2012.

141 Se dom av den 20 september 2016, Ledra Advertising m.fl./kommissionen och ECB ( C‑8/15 P–C‑10/15 P, EU:C:2016:701, punkt 52) och dom av den 20 september 2016, Mallis m.fl./kommissionen och ECB ( C‑105/15 P–C‑109/15 P, EU:C:2016:702, punkterna 52–61).

142 Se skrivelse av den 13 juli 2015 från Mario Draghi, ECB:s ordförande, till Europaparlamentsledamoten Sven Giegold som finns tillgänglig på ECB:s webbplats: https://www.ecb.europa.eu/pub/pdf/other/150714letter_giegold.en.pdf?1a6b3fcf462edc2c155fec04e0f9d475. Min kursivering.

143 Dessa åtgärder omfattas inte av unionsätten. Se dom av den 20 september 2016 Mallis m.fl./kommissionen och ECB ( C‑105/15 P–C‑109/15 P, EU:C:2016:702).

144 Se det anhängiga skiljeförfarandet Marfin Investment Group Holdings SA, Alexandros Bakatselos m.fl. mot Republiken Cypern (ärende ICSID nr ARB/13/27). Se även pressmeddelandet från Republiken Cyperns rättstjänst som finns tillgänglig på Republiken Cyperns press- och informationskontors webbplats: (http://www.pio.gov.cy/moi/pio/pio2013.nsf/All/4D30C42F4FB53EB7C225802E00436251?OpenDocument&L=G).

145 EGT L 190, 2002, s. 1. I rambeslutet definieras de brott för vilka en europeisk arresteringsorder kan utfärdas, men det avser inte andra villkor i strafflagstiftningen som ska beaktas i ett sådant förfarande som enbart omfattas av den exklusiva behörighet som tillkommer den medlemsstat som utfärdat arresteringsordern.

146 Se tidningsartikeln Bouloutas et Foros sont comparus devant les juridictions som finns tillgänglig på tidiningen Politis webbplats: https://politis.com.cy/article/parousiastikan-sto-dikastirio-mpouloutas-ke-foros.

147 Se dom av den 14 februari 1995, Schumacker ( C‑279/93, EU:C:1995:31, punkt 21), dom av den 12 december 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation ( C‑374/04, EU:C:2006:773, punkt 36), och dom av den 10 maj 2012, Santander Asset Management SGIIC m.fl. ( C‑338/11–C‑347/11, EU:C:2012:286, punkt 14).

148 Med undantag för de sällsynta fall där detta föreskrivs i FEU-fördraget (artiklarna 110–112 FEUF) eller där unionen har lagstiftat. Som exempel hänvisas till rådets direktiv 2003/49, 2009/133/EG, rådets direktiv 2011/16/EU av den 15 februari 2011 om administrativt samarbete i fråga om beskattning och om upphävande av direktiv 77/799/EEG (EUT L 64, 2011, s. 1), rådets direktiv 2011/96 och rådets direktiv (EU) 2015/2060 av den 10 november 2015 om upphävande av direktiv 2003/48/EG om beskattning av inkomster från sparande i form av räntebetalningar (EUT L 301, 2015, s. 1). Se även, för ett liknande resonemang, generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i målet C ( C‑122/15, EU:C:2016:65, punkterna 42–50). Inget hindrar unionsinstitutionerna eller medlemsstaterna, i överensstämmelse med behörighetsfördelningen mellan dem på det berörda området, från att skapa en enhetlig rättslig ram för att skydda investeringar på unionens hela territorium som ersätter BIT.

149 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 november 1995, Svensson och Gustavsson ( C‑484/93, EU:C:1995:379, punkterna 12–19), dom av den 1 april 2014, Felixstowe Dock and Railway Company m.fl. ( C‑80/12, EU:C:2014:200, punkterna 20, 21 och 25), dom av den 17 juli 2014, Nordea Bank Danmark ( C‑48/13, EU:C:2014:2087, punkterna 19 och 24), dom av den 3 februari 2015, kommissionen/Konungariket Storbritannien ( C‑172/13, EU:C:2015:50, punkterna 21 och 24), dom av den 24 november 2016, SECIL ( C‑464/14, EU:C:2016:896, punkt 54).

150 Genom hänvisningen till denna dom, som avser direkt beskattning, för att visa att det i unionsrätten finns ett fullständigt skydd i fråga om investeringar, har kommissionen motsagt sig själv eftersom den samtidigt har förordat uppfattningen enligt vilken domen av den 5 juli 2005, D. ( C‑376/03, EU:C:2005:424), som också gäller förekomsten av diskriminering som är förbjuden enligt EUF-fördraget i fråga om direkt beskattning, inte är relevant för att bedöma huruvida artikel 8 i nämnda BIT är förenlig med artikel 18 FEUF därför att direkt beskattning omfattas av medlemsstaternas behörighet. Se punkt 78 i detta förslag till avgörande.

151 Se dom av den 2 juni 2016, C ( C‑122/15, EU:C:2016:391, punkterna 28 och 29), och beslut av den 15 april 2015, Burzio ( C‑497/14, EU:C:2015:251, punkterna 26–33).

152 Se Achmea BV (tidigare Eureko B.V.) mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2008-13) dom av den 26 oktober 2010 avseende behörighet, möjlighet att omfattas av skiljeförfarande och upphävande, punkt 251. Vad gäller expropriation, se bland annat Marvin Feldman mot Mexikos förenta stater (ärende ICSID nr ARB(AF)/99/1) dom av den 16 december 2002, punkterna 101–107, EnCana Corporation mot Republiken Ecuador (Uncitral) dom av den 3 februari 2006, punkterna 173 och 177, och domen Occidental Petroleum Corporation och Occidental Exploration and Production Company mot Republiken Ecuador (ärende ICSID nr ARB/06/11) dom av den 5 oktober 2012, punkt 455.

153 För ytterligare detaljer avseende jämförelsen beträffande skydd mot olaglig expropriation mellan nämnda BIT och EU- och FEU-fördragen se punkterna 217–226 i förevarande förslag till avgörande.

154 Se, för ett liknande resonemang, Quasar de Valores SICAV SA m.fl. mot Ryska federationen (ärende SCC nr 24/2007) dom av den 20 juli 2012 och RosInvestCo UK Ltd mot Ryska federationen (ärende nr SCC V 079/2005) slutlig dom av den 12 september 2010, som ogiltigförklarades av svenska domstolar av andra skäl.

155 Se bland annat dom av den 21 september 1999, Saint-Gobain ZN ( C‑307/97, EU:C:1999:438, punkt 59).

156 Se punkterna 66–72 i detta förslag till avgörande.

157 Se Achmea BV (tidigare Eureko BV) mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2008-13) dom av den 26 oktober 2010 avseende behörighet, möjlighet att omfattas av skiljeförfarande och upphävande, punkt 264. Se även för ett liknande resonemang WNC Factoring Ltd mot Republiken Tjeckien (Uncitral) (ärende CPA nr 2014-34) dom av den 22 februari 2017, punkt 300.

158 Se Eastern Sugar BV mot Republiken Tjeckien (Uncitral) (ärende SCC nr 088/2004) deldom av den 27 mars 2007, punkt 180, Rupert Joseph Binder mot Republiken Tjeckien (Uncitral) dom avseende behörighet av den 6 juni 2007, punkt 40, Jan Oostergetel & Theodora Laurentius mot Republiken Slovakien (Uncitral) avgörande avseende behörighet av den 30 april 2010, punkt 77, WNC Factoring Ltd mot Republiken Tjeckien (Uncitral) (ärende CPA nr 2014-34) dom av den 22 februari 2017, punkt 299, Anglia Auto Accessories Limited mot Republiken Tjeckien (ärende SCC V 2014/181) slutlig dom av den 10 mars 2017, punkt 116, I.P. Busta och J.P. Busta mot Republiken Tjeckien (ärende SCC V 2015/014) slutlig dom av den 10 mars 2017, punkt 116.

159 Se, bland annat, Conseil d’État (Frankrikes högsta förvaltningsdomstol) dom av den 21 december 2007, nr 280264 där det slogs fast att bestämmelserna i artikel 3 i avtalet mellan Republiken Frankrikes regering och Demokratiska folkrepubliken Algeriets regering om främjande av och om ömsesidigt skydd för investeringar som undertecknades i Alger den 13 februari 1993, endast skapar förpliktelser mellan de två undertecknande staterna och att enskilda följaktligen inte får åberopa avtalet. En parallell kan dras till giltighetskontrollen av unionsrättsakter mot bakgrund av den internationella rätten. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 december 2011, Air Transport Association of America m.fl. ( C‑366/10, EU:C:2011:864).

160 Se Emilio Agustín Maffezini mot Konungariket Spanien (ärende ICSID nr ARB/97/7) skiljedomstolens avgörande av den 25 januari 2000 avseende invändningar om rättegångshinder, punkterna 54 och 55, Gas Natural SDG SA mot Republiken Argentina (ärende ICSID nr ARB/03/10) skiljedomstolens avgörande av den 17 juni 2005 avseende invändningar om rättegångshinder, punkt 31, Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona SA och InterAguas Servicios Integrales del Agua SA mot Republiken Argentina (ärende ICSID nr ARB/03/17) avgörande av den 16 maj 2006 avseende behörighet, punkt 60, Eastern Sugar BV mot Republiken Tjeckien (Uncitral) (ärende SCC nr 088/2004) deldom av den 27 mars 2007, punkterna 165 och 166, Rupert Joseph Binder mot Republiken Tjeckien (CNUDCI) dom av den 6 juni 2007 avseende behörighet, punkt 65, Jan Oostergetel & Theodora Laurentius mot Republiken Slovakien (Uncitral) avgörande av den 30 april 2010 avseende behörighet, punkterna 77 och 78, Achmea BV (tidigare Eureko BV) mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2008-13) dom av den 26 oktober 2010 avseende behörighet, möjlighet att omfattas av skiljeförfarande och upphävande, punkt 264, WNC Factoring Ltd mot Republiken Tjeckien (Uncitral) (ärende CPA nr 2014-34) dom av den 22 februari 2017, punkt 300, Anglia Auto Accessories Limited mot Republiken Tjeckien (ärende SCC V 2014/181) slutlig dom av den 10 mars 2017, punkt 116, I.P. Busta och J.P. Busta mot Republiken Tjeckien (ärende SCC V 2015/014) slutlig dom av den 10 mars 2017, punkt 116.

161 Se, bland annat, Wena Hotels Ltd mot Arabrepubliken Egypten (ärende ICSID nr ARB/98/4) dom av den 8 december 2000, punkt 84 och Técnicas Medioambientales TECMED SA mot Mexikos förenta stater (ärende ICSID nr ARB(AF)/00/2) dom av den 29 maj 2003, punkterna 175–177.

162 Se, bland annat, Biwater Gauff (Tanzania) Ltd mot Förenade Republiken Tanzania (ärende ICSID nr ARB/05/22) dom av den 24 juli 2008, punkt 730 och Eureko BV mot Republiken Polen (Arbitrage ad hoc), deldom av den 19 augusti 2005, punkterna 236 och 237.

163 Se CME Czech Republic B.V. mot Republiken Tjeckien (Uncitral) deldom av den 13 september 2001, punkt 613 och Compañiá de Aguas del Aconquija SA och Vivendi Universal SA mot Republiken Argentina (ärende ICSID nr ARB/97/3) dom av den 20 augusti 2007, punkterna 7.4.15 och 7.4.16.

164 För en omfattande analys, se Schreuer, C., Full Protection and Security, 2010, Journal of International Dispute Settlement, s. 1.

165 Se Achmea BV (tidigare Eureko BV) mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2008-13) dom av den 26 oktober 2010 avseende behörighet, möjlighet att omfattas av skiljeförfarande och upphävande, punkt 260.

166 Se, bland annat, dom av den 11 december 2007, International Transport Workers’ Federation och Finnish Seamen’s Union ( C‑438/05, EU:C:2007:772, punkterna 56–59, 62 och 66). Detsamma gäller för förordningar, men för inte för direktiv.

167 Se Saluka Investments BV mot Republiken Tjeckien (Uncitral) (ärende CPA nr 2001-04) deldom av den 17 mars 2006, punkt 484.

168 Begreppet diskriminering i internationell rätt av investeringar likar det i unionsrätten, eftersom det åsyftar en ogynnsam behandling av en investerare för vilken det inte finns rimliga skäl. Se, för ett liknande resonemang, Elettronica Sicula SpA (ELSI), dom, C.I.J. Recueil 1989, s. 15, punkt 122, Saluka Investments BV mot Republiken Tjeckien (Uncitral) (ärende CPA nr 2001-04) deldom av den 17 mars 2006, punkt 460 och Biwater Gauff (Tanzania) Ltd mot Förenade republiken Tanzania (ärende ICSID nr ARB/05/22) dom av den 24 juli 2008, punkt 695.

169 Se MTD Equity Sdn. Bhd. och MTD Chile SA mot Republiken Chile (ärende ICSID nr ARB/01/7), dom av den 25 maj 2004, punkt 109, Saluka Investments B.V. mot Republiken Tjeckien (Uncitral) (ärende CPA nr 2001-04) deldom av den 17 mars 2006, punkterna 303 och 460, Plama Consortium Limited mot Republiken Bulgarien (ärende ICSID nr ARB/03/24) dom av den 27 augusti 2008, punkt 184, och EDF (Services) Limited mot Rumänien (ärende ICSID nr ARB/05/13) dom av den 8 oktober 2009, punkt 303.

170 Se Técnicas Medioambientales TECMED SA mot Mexikos förenta stater (ärende ICSID nr ARB(AF)/00/2) dom av den 29 maj 2003, punkt 154, Waguih Elie George Siag och Clorinda Vecchi mot Arabrepubliken Egypten (ärende ICSID nr ARB/05/15), dom av den 1 juni 2009, punkt 450 och Rumeli Telekom A.S. och Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri A.S. mot Republiken Kazakstan (ärende ICSID nr ARB/05/16), dom av den 29 juli 2008, punkt 609. Se även för ett liknande resonemang Dolzer, M., och Schreuer, C., Principles of International Investment Law, Oxford University Press, 2008, sidorna 133–149, Yannaca-Small, K., Fair and equitable Treatment Standard offentliggjord i Yannaca-Small, K. (utgivare), Arbitration under International Investment Agreements– A Guide to the Key Issues, Oxford University Press, 2010, s. 385, sidorna 393–410. Se, även yttrande 2/15 (frihandelsavtalet med Singapore), av den 16 maj 2017 ( EU:C:2017:376, punkt 89).

171 Begreppet förnekande av rätten till domstolsprövning i internationell rätt omfattar statens skyldighet att inte skipa rättvisa på ett orättvist sätt. Se, för ett liknande resonemang, Paulsson, J., Denial of Justice i International Law, Cambridge University Press, 2005, s. 67. Denna skyldighet har till exempel åsidosatts om den nationella domstolen vägrar att pröva ett ärende, om den inte prövar ärendet inom rimliga tidsfrister, om rättvisa skipas på ett klart orimligt sätt eller om det är uppenbart att domstolen avsiktligen gjort sig skyldig till en bristfällig tillämpning av nationell rätt. Se Robert Azinian m.fl. mot Mexikos förenta stater (ärende ICSID nr ARB(AF)/97/2) dom av den 1 november 1999, punkterna 102 och 103.

172 Se Rumeli Telekom AS och Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri A.S. mot Republiken Kazakstan (ärende ICSID nr ARB/05/16), dom av den 29 juli 2008, punkt 651 och Victor Pey Casado och President Allende Foundation mot Republiken Chile (ärende ICSID nr ARB/98/2) dom av den 8 maj 2008, punkterna 653–657. Se även, för ett liknande resonemang, McLachlan, C., Shore, L., och Weiniger, M., International Investment Arbitration – Substantive Principles, Oxford University Press, 2007, s. 227.

173 Se SD Myers Inc. mot Kanada (Uncitral) deldom av den 13 november 2000, punkt 259, LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp., och LG&E International, Inc mot Republiken Argentina (ärende ICSID nr ARB/02/1) avgörande avseende ansvar av den 3 oktober 2006, punkt 162, och Achmea BV (tidigare Eureko BV) mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2008-13) dom avseende behörighet, upptagande till sakprövning och upphävande av den 26 oktober 2010, punkterna 250 och 251.

174 Se Achmea BV (tidigare Eureko BV) mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2008-13) dom av den 26 oktober 2010 avseende behörighet, möjlighet att omfattas av skiljeförfarande och upphävande, punkterna 119 och 251.

175 Se Achmea BV (tidigare Eureko BV) mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2008-13) dom av den 26 oktober 2010 avseende behörighet, möjlighet att omfattas av skiljeförfarande och upphävande, punkt 261.

176 Se förslag till avgörande av generaladvokaten Saugmandsgaard Øe i de förenade målen SEGRO och Horváth ( C‑52/16 ochC‑113/16, EU:C:2017:410, punkt 121), där han föreslår att de tolkningsfrågor som avser artikel 17 i stadgan inte ska besvaras, eftersom den påstådda överträdelsen av [denna artikel] inte [kan] prövas oberoende av frågan huruvida de fria rörligheterna har åsidosatts. Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 21 december 2016, AGET Iraklis ( C‑201/15, EU:C:2016:972, punkt 65).

177 Med direkt expropriation avses nationaliseringsåtgärder eller exproprieringsåtgärder genom formell överföring av äganderätten eller fysiskt beslagtagande.

178 Se Achmea BV (tidigare Eureko BV) mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2008-13) dom av den 26 oktober 2010 avseende behörighet, möjlighet att omfattas av skiljeförfarande och upphävande, punkt 261. Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 15 september 2011, kommissionen/Slovakien ( C‑264/09, EU:C:2011:580, punkterna 47–50), där domstolen slog fast att Republiken Slovakiens uppsägning av ett avtal som den hade ingått med en schweizisk investerare som krävdes för att fullgöra dess skyldigheter enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/54/EG av den 26 juni 2003 om gemensamma regler för den inre marknaden för el och om upphävande av direktiv 96/92/EG (EUT L 176, 2003, s. 37), kunde utgöra en expropriation i den mening som avses i artikel 6 BIT Schweiz/Slovakien.

179 Se, för ett liknande resonemang, en sammanfattning av relevant internationell praxis som finns tillgänglig i Yannaca-Small, K., 'Indirect expropriation’ and the 'Right to Regulate’ i International Investment Law OECD Working Papers on International Investment, 2004/04, sidorna 10–20.

180 Se, till exempel, Técnicas Medioambientales TECMED SA Mexikos förenta stater (ärende ICSID nr ARB(AF)/00/2) dom av den 29 maj 2003, punkt 114 och Generation Ukraine Inc. mot Ukraina (ärende ICSID nr ARB/00/9) dom av den 16 september 2003, punkt 20.22.

181 Den cypriotiska regeringen hänvisade vid förhandlingen till punkterna 62–76 i domen av den 20 september 2016, Ledra Advertising m.fl./kommissionen och ECB ( C‑8/15 P–C‑10/15 P, EU:C:2016:701), där domstolen inte prövade frågan huruvida kommissionen, genom att underteckna samförståndsavtalet på ESM:s vägnar, hade bidragit till den rättighet som klagandena garanterades enligt artikel 17.1 i stadgan. Frågan huruvida Republiken har åsidosatt denna rättighet har inte prövats, eftersom stadgan i vart fall inte är tillämplig på medlemsstaterna utanför genomförandet av unionsrätten (se punkt 67 i denna dom).

182 Se yttrande 1/09 (avtal om inrättande av ett enhetligt system för patenttvister), av den 8 mars 2011 ( EU:C:2011:123, punkterna 63–89), 2/13 (unionens anslutning till Europakonventionen), av den 18 december 2014 ( EU:C:2014:2454, punkt 183), och yttrande 2/15 (frihandelsavtalet med Singapore), av den 16 maj 2017 ( EU:C:2017:376, punkt 301).

183 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 5 februari 1963, van Gend & Loos ( 26/62, EU:C:1963:1, s. 12), dom av den 15 juli 1964, Costa ( 6/64, EU:C:1964:66, s. 593), dom av den 17 december 1970, Internationale Handelsgesellschaft ( 11/70, EU:C:1970:114, punkt 3), yttrande 1/91 (EES-avtalet – I), dom av den 14 december 1991 ( EU:C:1991:490, punkt 21), och yttrande 1/09 (avtal om inrättande av ett enhetligt system för patenttvister), av den 8 mars 2011 ( EU:C:2011:123, punkt 65), dom av den 26 februari 2013, Melloni ( C‑399/11, EU:C:2013:107, punkt 59), och yttrande 2/13 (unionens anslutning till Europakonventionen), av den 18 december 2014 ( EU:C:2014:2454, punkt 166).

184 Se yttrande 2/13 (unionens anslutning till Europakonventionen), av den 18 december 2014 ( EU:C:2014:2454, punkt 168).

185 Se dom av den 16 juli 1998, Oelmühle och Schmidt Söhne ( C‑298/96, EU:C:1998:372, punkt 23), yttrande 1/09 (avtal om inrättande av ett enhetligt system för patenttvister), av den 8 mars 2011 ( EU:C:2011:123, punkt 68), och yttrande 2/13 (unionens anslutning till Europakonventionen), av den 18 december 2014 ( EU:C:2014:2454, punkt 173).

186 Se artikel 19.1 FEU. Se även, yttrande 1/91 (EES avtalet – I), dom av den 14 december 1991 ( EU:C:1991:490, punkt 35), dom av den 13 mars 2007, Unibet ( C‑432/05, EU:C:2007:163, punkt 38), yttrande 1/09 (avtal om inrättande av ett enhetligt system för patenttvister), av den 8 mars 2011 ( EU:C:2011:123, punkterna 66 och 68), och yttrande 2/13 (unionens anslutning till Europakonventionen), av den 18 december 2014 ( EU:C:2014:2454, punkt 173).

187 Yttrande 2/13 (unionens anslutning till Europakonventionen), av den 18 december 2014 ( EU:C:2014:2454, punkt 176). Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 16 januari 1974, Rheinmühlen-Düsseldorf ( 166/73, EU:C:1974:3, punkterna 2 och 3), dom av den 12 juni 2008, Gourmet Classic ( C‑458/06, EU:C:2008:338, punkt 20), och yttrande 1/09 (avtal om inrättande av ett enhetligt system för patenttvister), av den 8 mars 2011 ( EU:C:2011:123, punkt 83).

188 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 1 juni 1999, Eco Swiss ( C‑126/97, EU:C:1999:269, punkterna 36–39), dom av den 28 mars 2000, Krombach ( C‑7/98, EU:C:2000:164, punkt 21), dom av den 3 september 2008, Kadi och Al Barakaat International Foundation/rådet och kommissionen ( C‑402/05 P och C‑415/05 P, EU:C:2008:461, punkt 304), och yttrande 2/13 (unionens anslutning till Europakonventionen), dom av den 18 december 2014 ( EU:C:2014:2454, punkt 172). För en mer detaljerad analys av begreppet grunderna för den europeiska rättsordningen, hänvisas till mitt förslag till avgörande i de mål som också avsåg skiljedomar Gazprom ( C‑536/13, EU:C:2014:2414, punkterna 166–177) och Genentech ( C‑567/14, EU:C:2016:177, punkterna 55–72).

189 Förenta nationernas traktatssamling, volym 330, s. 3.7.

190 Dom av den 23 mars 1982, Nordsee ( 102/81, EU:C:1982:107, punkt 14). Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 27 april 1994, Almelo ( C‑393/92, EU:C:1994:171, punkterna 22 och 23), och dom av den 1 juni 1999, Eco Swiss ( C‑126/97, EU:C:1999:269, punkt 32).

191 Dom av den 1 juni 1999, Eco Swiss ( C‑126/97, EU:C:1999:269, punkt 33). Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 23 mars 1982, Nordsee ( 102/81, EU:C:1982:107, punkt 15).

192 Se, för ett liknande resonemang, punkterna 59–62 i mitt förslag till avgörande i målet Genentech ( C‑567/14, EU:C:2016:177).

193 Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 21 maj 2015, CDC Hydrogen Peroxide ( C‑352/13, EU:C:2015:335, punkterna 57–72), där domstolen inte instämde i den uppfattning som generaladvokaten Jääskinen framförde i punkt 124 i sitt förslag till avgörande i målet CDC Hydrogen Peroxide ( C‑352/13, EU:C:2014:2443), att hänskjutandet till skiljedomstolen som sådant skulle kunna strida mot 101 FEUF.

194 Se dom av den 1 juni 1999, Eco Swiss ( C‑126/97, EU:C:1999:269, punkterna 37 och 40).

195 Se Achmea BV (tidigare Eureko BV mot Republiken Slovakien (Uncitral) (ärende CPA nr 2008-13) dom av den 26 oktober 2010 avseende behörighet, möjlighet att omfattas av skiljeförfarande och upphävande, punkt 16.

196 Se artikel V.1 d I New York-konventionen, vilket skulle kunna vara fallet om en skiljedomstol, i strid med artikel 8.6 BIT, inte skulle beakta unionsrätten.

197 Se artikel V.2 b i New York-konventionen och dom av den 1 juni 1999, Eco Swiss ( C‑126/97, EU:C:1999:269, punkt 38).

198 Se artikel 1059.2 led 1 d och led 2 b i den tyska civilprocesslagen.

199 Se artikel 53.1 i den konventionen. Dessa farhågor har emellertid inte hindrat unionsinstitutionerna från att välja ICSID som skiljedomsinstitut i artikel 9.16 i frihandelsavtalet mellan EU och Singapore.

200 Även i detta fall kan en risk enbart existera om den medlemsstat som var motpart i skiljeförfarandet ägde tillgångar som var belägna i ett tredjeland och som inte omfattades av den immunitet som erkänns utländska stater i internationell rätt. Även om det fastställs att skiljeförfarandet ska äga rum i ett tredjeland eller begäran om erkännande och verkställighet av domen framställs i ett tredjeland skulle investeraren inte kunna undvika att framställa en begäran om att skiljedomen ska erkännas eller verkställas vid den svarande medlemsstatens domstolar.

201 Se Electrabel SA mot Ungern (ärende ICSID nr ARB/07/19) beslut avseende behörighet, tillämplig lag och ansvar av den 30 november 2012, punkterna 4.160–4.162.

202 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 1 juni 1999, Eco Swiss ( C‑126/97, EU:C:1999:269), dom av den 7 juli 2016, Genentech ( C‑567/14, EU:C:2016:526), och Tribunal fédéral suisses dom (den federala högsta domstolen i Schweiz) av den 8 mars 2006, 4P.278/2005 avseende talan om ogiltigförklaring av en skiljedom som meddelats i Schweiz mellan två italienska bolag avseende åsidosättande av unionsrätten.

203 Se skiljeförfarandet mellan Gazprom och Litauens energiministerium som ledde till dom av den 13 maj 2015, Gazprom ( C‑536/13, EU:C:2015:316).

204 Majoriteten av domarna är offentliga, vilket inte är fallet vad beträffar internationella kommersiella skiljedomar. Det är således svårare att granska om unionsrätten har åsidosatts.

205 Yttrande 2/13 (unionens anslutning till Europakonventionen), av den 18 december 2014 ( EU:C:2014:2454, punkt 191 och där angiven rättspraxis).

206 Se, för ett liknande resonemang, Bundesverfassungsgerichts (tyska författningsdomstolen) beslut av den 8 maj 2007, 2 BvM 1/03, ECLI:DE:BVerfG:2007:ms20070508.2bvm000103, punkt 54.

207 Se punkt 206 i detta förslag till avgörande.

208 Se de exempel som jag anfört i punkterna 42 och 43 i detta förslag till avgörande.

209 Se meddelandet av den 1 mars 2017 av den franska ambassaden i Tyskland avseende utländska direktinvesteringar i Tyskland åren 2014–2015 som upprättats på grundval av statistik som sammanställs av Unctad och Bundesbank som finns tillgänglig på webbplatsen: http://www.tresor.economie.gouv.fr/File/434035. Se särskilt tabell 5.