Förslag till avgörande av generaladvokat Claus Gulmanns föredraget den 1 juni 1994

1 Originalspråk: danska.

2 Kommissionens beslut 89/205/EEG om proceduren med hänsyn til! artikel 86 i EEG-fördraget (IV/31.851 —Magill TV Guide mot ITP, BBC och RTE, EGT nr L 78, 1989, s. 43).

3 Mål T-69/89, Radio Telefis Eireann mot kommissionen, Rec.1991 II, s. 485 och mål T-76/89, Independent Television Publications Limited mot kommissionen, Rec. II, s. 575.

4 IBA är ett offentligt bolag som stiftades för att erbjuda oberoende TV- och radiotjänster som en allmän service i Förenade Konungariket, pi Isle of Man och pä Kanalöarna som ett tillägg ñU BBC:s sändningar. IBA förmedlar kontrakt med privata företag om sändning av TV-program på ITV:s kanal. Channel Four drivs av ett dotterbolag ull IBA.

5 High Court fastslår i sin dom att programöversikterna åtnjuter upphovsrättsligt skydd då de enligt irländsk rätt betraktas såsom litterära verk och samlingsverk. De relevanta delarna av domen citeras i punkt 10 av RTE-domen och i punkt 7 av ITP-domen. Då High Court hänvisar till veckans programöversikter som publicerats i RTE Guide respektive i TV Times kunde man vid första anblick bli osäker på om High Court i sin dom verkligen tar ställning till det upphovsrättsliga skyddet av det samlade material som RTE och ITP sänt på beställning, dvs. förutom själva programöversikterna även programsammandrag med mera. Maguí publicerade emellertid enbart själva programöversikterna och meddelade att man själv utförde allt nödvändigt litterärt och vetenskapligt arbete och eventuellt kommenterade programmen. Man kan därför utgå ifrån att High Court i sin dom fastslår att själva programöversikterna, dvs. förteckningarna med uppgifter om titel, kanal, datum och sändningstidenligt irländsk rätt åtnjuter upphovsrättsligt skydd.

6 Förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar 85 och 86, EGT nr 1959-1962, s. 81.

7 Förenade målen C-76/89 R, C-77/89 R och C-91/89 R, Rec. s. 1141, punkt 20.

8 Se mål T-70/89, The British Broadcasting Corporation och BBC Enterprises Limited mot kommissionen, Rec. II, s. 535.

9 Avdelning 176 i United Kingdom Broadcasting Act 1990.

10 RTE har uppgett att det informerat om sin nya licenspolitik genom en offentlig kungörelse, men att endast BBC och ITP ansökt om och beviljats licens.

11 Man får inte glömma att upphovsrätten i viss utsträckning — i likhet med de övriga lmmaterialrättsliga rättigheterna — även bidrar till att främja konkurrensen. Detta betonas bland annat av kommissionen i dess utlåtanden i samband med antagandet av förslaget till rådets direktiv om rättsligt skydd av dataprogram, EGT nr C 91, 1989, s. 16, där kommissionen betonade att upphovsrätten uppmuntrar till att investera intellektuella och ekonomiska resurser och bidrar därigenom till att främja den tekniska utvecklingen, vilket ligger i samhällets intresse. Vad gäller varumärken, jämför med domstolens dom av den 17 oktober 1990 (mål C-10/89, HAG GF, Rec. s. I-3711, punkt 13).

12 Ståndpunkten i medlemsstaterna verkar vara den att konkurrensmyndigheterna inte har möilighet att bevilja obligatoriska licenser enligt fransk, irländsk, italiensk eller portugisisk rätt medan man i tysk, belgisk, nederländsk, luxemburgsk och dansk rätt inte tagit ställning till frågan. De spanska konkurrensmyndigheterna har utnyttjat konkurrensbestämmelserna till att införa en generell plikt för de TV-bolag som har ensamrätt att sända vissa idrottstävlingar att bevilja licens för repriser. Som ovan nämnts är rättsläget i Förenade kungariket efter antagandet av Broadcasting Act 1990, genom vilken man gjort ändringar i Copyright, Designs and Patents Act 1988, det att, med beaktande av konkurrensrättsliga hänsyn och efter åtgärder som de brittiska konkurrensmyndigheterna är skyldiga att vidta, kan den behöriga ministern tillknyta upphovsrätten en så kallad klausul om licensberedskap som innebär att rättsinnehavaren inte kan förvägra intresserad part licens då vissa förutsättningar uppfyllts. Hänsynen till konkurrens anses härutöver inte spela någon roll med tanke på de tvångslicenser som följer av den upphovsrättsliga lagstiftningen. Som jämförelse kan det nämnas att det på patenträttens område tycks vara så att konkurrensmyndigheterna i vissa medlemsstater, t.ex. i Spanien, Belgien och Tyskland, verkar ha möjlighet att bevilja obligatoriska licenser medan en sådan möjlighet är utesluten i andra medlemsstater, t.ex. i Frankrike, Irland, Italien och Portugal. Bara i Förenade kungariket har konkurrensmyndigheterna tilldelats en uttrycklig roll, nämligen i samband med de omnämnda klausulerna om licensberedskap medan patentmyndigheterna ändå fattar det slutliga beslutet. I vissa andra medlemsstater, t.ex. i Tyskland, Irland och Nederländerna, har patentmyndigheterna möjlighet att ta hänsyn till konkurrensfaktorer vid beviljandet av tvångslicenser medan detta är uteslutet i åter andra medlemsstater, Lex. i Frankrike och Portugal.

13 Kommissionen hänvisar härvid till domstolens dom av den 9 juni 1992 (mål C-30/91 P, Lestelle mot kommissionen, Rec. s. I-3755).

14 Mål 30/59, Rec. s. 3, se s. 37.

15 Förenade målen 42/59 och 49/59, Rec. s. 103.

16 Se bl.a. Georges Bonet: Revue trimestrielle de droit européen 1993, s. 525—533; Thierry Desurmont: Revue Internationale du droit d'Auteur, 151, januari 1992, s. 216—272; Ian S. Forresten European Competition Law Review 1992, s. 5— 20; André Francon: Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique 1992, s. 372—376; Marie- Angèle Hermitte: Journal au droit international 1992, s. 471—477; Ronald E. Myrick: European Intellectual Property Review 1992, s. 298— 304; Jonathan Smith: European Competition Law Review, s. 135— 138; Romano Subiotto: European Competition Law Review 1992, s. 234—244; Thomas C. Vinje: European Intellectual Property Review 1992, s. 397— 402; Michel Waelbroeck: Annual Proceedings of the Fordham Corporate Law Institute 1992, s. 134— 137 (B. Hawk ed. 1992).

17 Se t.ex. dorastolens dom av den 8 juni 1971 (mål 78/70, Deutsche Grammophon, Rec. 125) som handlade om en rättighet som är besläktad med upphovsrätten, av den 31 oktober 1974 (mål 15/74, Centralarm mot Sterling Drug, Rec. s. 1147) som berörde patent och av 31 oktober 1974 (mål 16/74, Centrafarm mot Winthrop, Rec. s. 1183) som berörde varumärken.

18 Förstainstansrättens argumentation på denna punkt är dock inte helt övertygande. Förstainstansrätten härleder det nämnda resultatet från artikel 36 såsom bestämmelsen tolkats av domstolen i ljuset av de mål som eftersträvas genom artiklarna 85 och 86 och genom bestämmelserna om fri rörlighet för varor och tjänster. Det är riktigt att domstolen fastslagit att artiklarna 30 och 36 skall tolkas i ljuset av den i artiklarna 2 och 3 i Romfördraget givna avgränsningen av Semenskapens mål och verksamhet, jämför domstolens om av den 9 februari 1982 (mål 270/80, Polydor, Rec. s. 329, punkt 16) och att artiklarna 2 och 3 i fördraget handlar om upprättandet av en marknad där varorna kan röra sig fritt under fria konkurrensvillkor... vilket innebär att också konkurrenshänsynen, jämför artikel 3 f i fördraget, skall tas i betraktande i samband med tolkningen av dessa bestämmelser, jämför dom av den 19 mars 1991 (mål C-202/88, Frankrike mot kommissionen, Rec. s. I-1223, punkt 41). Att det i samband med tolkningen av artikel 36 skall tas hänsyn till fördragets mål om fria konkurrensvillkor leder enligt min åsikt inte till den motsatta slutsatsen att begreppet särprägel nödvändigtvis är relevant vid en analys av artikel 86.

19 Förenade målen 56/64 och 58/64, Rec. 1965— 1968, s. 245.

20 Mål 24/67, Rec. 1965-1968, s. 457.

21 Se i detta sammanhang domstolens dom av den 18 februari 1971 (mål 40/70, Sirena, Rec. 7, punkt 5).

22 Se i synnerhet domstolens dom av den 8 juni 1971 (mål 78/70, Deutsche Grammophon, Rec. s. 125, punkt 11), av den 23 maj 1978 (mål 102/77, Hoffmann-La Roche mot Centrafarm, Rec. s. 1139, punkt 6), och av den 22 januari 1981 (mål 58/50, Dansk Supermarked, Rec. s. 181, punkt 11).

23 Se i synnerhet domstolens dom av den 17 oktober 1990 (må! C-10/89, SA CNLSUCAL NV mot HAG, Rec. s. I-3711) och jämför med generaladvokat Jacobs förslag till avgörande i målet, punkt 11.

24 Mal 238/87, Rec. s. 6211, punkt 8. Jämför också domstolens dom av den 5 oktober 1988 (mil 53/87, CICRA mot Renault, Rec. s. 6039, punkterna 11 och 15). Beträffande artikel 85, se domstolens dom av den 25 februari 1986 (mål 193/83, Windsurfing, Rec. s. 611, punkt 45).

25 Det är inte ändamålsenligt att på detta sätt använda olika terminologi. Detta framgår inte minst av den begreppsförvirring som — såsom nedan skall nämnas — har uppstått i de aktuella målen. ITP har enligt min åsikt med rätta kritiserat förstainstansrättens dom rorsåvitt det i punkt 54 hänvisas till den intellektuella äganderättens egentliga innehåll (la substance même), i punkt 55 hänvisas till upphovsrättslig särprägel (l'objet spécifique) samtidigt som domen i Warner Brothers-måfet, där formuleringen upphovsmannens väsentligaste särrättigheter (les deux prérogatives essentielles) citeras. Slutgiltigt hänvisar man i punkt 59 till upphovsrättens egentliga innehåll (de motsvarande punkterna i RTE-domen är 69, 70 och 74).

26 Mål 158/86, Rec. s. 2605, punkt 13. Se också domstolens dom av den 24 januari 1989 (mål 341/87, EMI Electrola, Rec. s. 79, punkt 7).

27 I de engelska utgåvorna av förstainstansrättens dom används uttrycket protect the moral rights in the work och i de franska översättningarna hänvisas det till la protection morale de l'oeuvre (mina kursiveringar). Därför är det mera korrekt att på danska använda uttrycket den ideelle beskyttelse af værket, dvs. det ideella skyddet för verket.

28 La fonction essentielle har i förstainstansrättens dom översatts till danska med væsentlige formål. Om det i det följande inte är fråga om direkta citat, kommer jag att använda beteckningen väsentlig funktion som jag använt i mitt förslag till avgörande av 9.2.1994 (mål C-9/93, IHT Internationale Heiztechnik GmbH mot Ideal-Standard GmbH, Rec. s. I-2789, I-2793).

29 Se i synnerhet domstolens dom av den 17 oktober 1990 (mål C-10/89, HAG GF, Rec. I, s. 3711, punkt 14).

30 Mål 238/87, Rec. s. 6211.

31 Se t.ex. domstolens dom av den 17 maj 1988 (mål 158/86, Warner Brothers, Rec. s. 2605).

32 Mål 102/77, Rec. s. 1139.

33 Se motsvarande domstolens dom av den 10 oktober 1978 (mål 3/78, Centrafarm mot American Home Products, Rec. s. 1823).

34 Mål 144/81, Rec. s. 2853. Beträffande andra domar där detta varit den centrala frågan, se de domar som omnämns nedan i avsnitt d), underrubrik cc).

35 Förstainstansrätten hänvisar i sina domar till domstolens dom i målet Keurkoop mot Nancy Kean Gifts. I sina indirekta citat av punkterna tillägger förstainstansrätten emellertid — och såvitt man kan förstå för egen räkning — eller skada konkurrensen på den gemensamma marknaden (punkt 67 i RTE-domen; punkt 52 i ITP-domen).

36 Som det framgår av dessa två exempel utgår domstolen i domar av detta slag från artikel 36.2 i fördraget, enligt vilken i övrigt motiverade handelshinder inte får utgöra ett medel för godtycklig diskriminering eller en dold begränsning av handeln mellan medlemsstaterna. Detta kan utgöra bakgrunden till att domstolens praxis ibland — men enligt min åsikt inte alltid ändamålsenligt — sammanfattas så att utövandet av en rättighet som härrör sig från den upphovsrättsliga särprägeln kan var oförenlig med artiklarna 30 och 36 i fördraget om rättigheten missbrukas. Se t.ex. förslag till avgörande föredraget av generaladvokat Mischo den 21 juni 1988 [mål 53/87, CICRA mot Renault, Rec. s. 6039, punkt 20 c], som med hänvisning till domstolens dom i målet Keurkoop mot Nancy Kean Gifts lydde: När innehavaren av en mönsterrätt missbrukar sin rätt att motsätta sig importen (dvs. en rättighet som i sig härstammar från ensamrättens särskilda innehåll), kan han inte omfattas av undantaget från principen om fri rörlighet av varor, jfr artikel 36. Se också förslag till avgörande föredraget av generaladvokat Tesauro den 9 juni 1993 (mål C-317/91, Deutsche Renault, Rec. s. I-6227, punkt 8), där det anförs: Det framgår nämligen av rättspraxis att artiklarna 30 och 36 uteslutande hindrar att de ifrågavarande rättigheterna utövas på ett sätt som är ett tydligt uttryck för missbruk och där det hänvisas till konsumtionsprincipen som det viktigaste exemplet på denna praxis. Domstolen fastslog i sin dom i detta mål att syftet med artikel 36.2 är att hindra att restriktioner av handeln som baserar sig på de i den första punkten anförda motiveringarna missbrukas i andra syften och utnyttjas till diskriminering av varor från andra medlemsstater eller till ett indirekt skydd för nationella produkter (punkt 19, min kursivering).

37 Man skulle kunna överväga om det skulle kunna tillmätas någon betydelse att artikel 86 inte innehåller en bestämmelse som motsvarar artikel 36.2. Tankegången skulle vara att den modifiering som saknas av den utgångspunkt som fastsläs i artikel 222 i fördraget betyder att rättigheterna under särprägeln, i motsats till vad som gäller i förhållande till artiklarna 30 och 36, är absolut befriade frän laga ansvar när det handlar om tillämpningen av artikel 86. Jag anser att åsikten kan avvisas med hänvisning till att artikel 86 i sig är en bestämmelse som berör missbruk av rättigheter. Detta finner — som framgår nedan — stöd i domstolens praxis.

38 Det är tydligt an artiklarna 30 och 36 i fördraget riktar sig till medlemsstaterna och ställer krav på innehållet i deras lagar. Men i verkligheten syftar domar med ovannämnda innehåll till att förbjuda företags missbruk av de rättigheter som de har på grundval av nationella lagar som i övrigt anses förenliga med artiklarna 30 och 36 i fördraget. De nationella lagarna blir oförenliga med artiklarna 30 och 36 i fördraget såvitt de ger möjlighet till att rättigheter, som i princip omfattas av särprägeln, kan utövas under ifrågavarande särskilda omständigheter.

39 Se domstolens dom av den 9 november 1983 (mål 322/81, Michelin, Rec. 3461) där domstolen uttalade att det faktum att det fastslås att det föreligger dominerande ställning, är således inte i sig samma sak som kritik av det berörda foretaget, utan betyder endast att detsamma, oberoende av orsakerna till den ställning det har, har en särskild plikt an se all an det inte genom sin beteende skadar en effektiv och obegränsad konkurrens på den gemensamma marknaden. (Punkt 57).

40 Som kommissionen påpekat kan allmänt förekommande beteende, som inte beror på att det ifrågavarande företaget intar dominerande ställning, inte desto mindre utgöra missbruk av denna ställning, se domstolens dom av den 13 februari 1979 (mål 85/76, Hoffmann-La Roche, Rec. s. 461) och förstainstansrättens dom av den 10 juli 1990 (mål T-51/89, Tetra Pak, Rec. s. II-309), vartill kommissionen hänvisat. Se också domstolens dom av den 21 februari 1973 (mål 6/72; Continental Can, Rec. s. 215).

41 Det är därför inte ändamålsenligt av förstainstansrätten att i sina domar uttala att klagandens kritiserade beteende utifrån de kriterier som fastslagits i den rättspraxis parterna hänvisat till inte kan anses omfattas av upphovsrättens egentliga innehall (punkt 74 i RTE-domen; punkt 59 i ITP-domen, min kursivering). Upphovsrättslig särprägel omfattar ovillkorligen rätten att förvägra licens, och åläggandet av ett tvång att bevilja licens med stöd av artikel 86 betyder att särprägeln kränks.

42 Mål 238/87, Rec. s. 6211, och mål 53/87, Rec. s. 6039.

43 Se motsvarande punkt 16 i domen CICRA mot Renault.

44 Kommissionen anför att det andra exemplet visar art det kan göras ingrepp i särprägeln. Kommissionen likställer härmed fastställandet av orimligt höga priser på de produkter som framställs på basis av en mönsterrätt med uppbärandet av orimligt höga licensavgifter. Jag är inte av den åsikten art dessa tvä situationer kan likställas. I det förstnämnda fallet skall överträdelsen av artikel 86 vara oberoende av att det handlar om mönsterskyddade produkter. Endast i det andra fallet betyder tillämpningen av artikel 86 an särprägeln kränks, se nedan om detta.

45 Se i detta sammanhang domstolens dom av den 9 juli 1985 (mil 19/84, Pharmon mot Hoechst, Rec. s. 2281, punkt 25).

46 Mal 402/85, Rec. s. 1747.

47 Mil 395/87, Rec. s. 2521.

48 Se i detta sammanhang domstolens dom av den 18 mars 1980 (mål 62/79, Coditei, Rec. s. 881, punkt 14) och av den 6 oktober 1982 (mål 262/81, Coditei, Rec. s. 3381, punkt 12) där domstolen fastslog att möjligheten för innehavaren av upphovsrätten till en film att kräva avgift för offentliga framföranden är en del av den väsentliga funktionen (i domarna översatt till huvudfunktionen) av upphovsrätten till denna typ av utterära och konstnärliga verk. Användningen av begreppet den väsentliga funktionen i detta sammanhang är enhgt min åsikt inte korrekt. Det handlar om en avgränsning av vilka rättigheter som rättmätigt tillkommer innehavaren av en upphovsrätt, dvs. en definition av den upphovsrättsliga särprägeln. Upphovsrättens väsemliga funktion är att belöna innehavaren for hans kreativa insats. Angående definitionen och användningen av begreppet, se nedan i avsnitt d).

49 Se i detta sammanhang punkt 14 i Tournier-domen, där domstolen fastslog: Frågan huruvida den avgift som SACEM fastställde på eget initiativ är ett uttryck för miss-'bruk eller diskriminering skall värderas i förhållande till konkurrensbestämmelserna i artiklarna 85 och 86. Avgiftens storlek saknar betydelse då man skall avgöra huruvida de relevanta nationella bestämmelserna är förenliga med artiklarna 30 och 59 i fördraget. Jämför också med punkterna 18 och 19 i Basset-domen. Se sludigen som ytterligare stöd för resultatet domstolens dom av den 25 maj 1978 (mål 102/77, Hoffmann-La Roche, Rec. s. 1139, punkt 16) och domstolens praxis angående artikel 85, i synnerhet domstolens dom av den 13 juli 1966 (förenade målen 56/64 och 58/64, Consten och Grundig, Rec. 1965—1968, s. 245, se särskilt s. 258) där domstolen fastslog: Artikel 36, som inskränker räckvidden av bestämmelserna i avsnitt I, kapitel 2 i fördraget om liberaliseringen av handeln, kan inte inskränka tulämpningsområdet för artikel 85, samt dom av den 29 februari 1968 (mål 24/67, Parke Davis, Rec. 1965— 1968, s. 457) och av den 6 oktober 1982 (mål 262/81, Coditei, Rec. s. 3381, punkterna 19 och 20).

50 Punkt 71 i RTE-domen. Punkt 56 i ITP-domen. Förstainstansrätten har uttryckligen hänvisat till domstolens praxis rörande patent, men på denna punkt skall upphovsrätten inte uppfattas som något som skiljer sig från dem. Se också de i fotnot 47 omnämnda domarna.

51 Se artikel 6a.l i Bernkonventionen vilken definierar det ideella skyddets innehåll pi följande sätt: Oberoende av sina ekonomiska rättigheter och även efter överlåtelse av dessa behåller upphovsmannen rätten att anges som upphovsman till verket samt rätten att motsätta sig varje förvanskning, stympning eller annan ändring i verket eller varje annat kränkande förfarande med avseende på detta, som är till men för hans ära eller anseende. Se också angående droit morale i kommissionens grönbok om upphovsrätt och den teknologiska utmaningen, KOM (88) 172, slutgiltiga utgåvan av den 21 februari 1989, punkt 5.6.27.

52 Se i detta sammanhang domstolens dom av den 20 januari 1981 (förenade målen 55/80 och 57/80, Musik-Vertrieb Membran GmbH mot GEMA, Rec. s. 147, punkt 12).

53 Det skall i detta sammanhang anmärkas att skyddet för det särskilda ideella förhållandet mellan upphovsmannen och hans verk skall omfatta innehavarens ratt att helt motsätta sig offentliggörandet av sitt verk. Det faktum att begreppet väsentlig funktion anses omfatta skyddet för ideella intressen, betyder därför att ett företag med stöd av artikel 86 inte kan åläggas att bevilja licenser, dä upphovsmannen inte vill att verket skall offentliggöras. Problemställningen är inte relevant i de aktuella malen, eftersom RTE oen ITP själva offentliggör sina verk och har beviljat ett stort antal licenser för delvist offentliggörande av dem.

54 Domstolen hänvisar dock i vissa domar endast till de hänsyn som utgör den ifrågavarande immaterialrättens väsentliga funktion, utan att uttryckligen använda begreppet.

55 Se t.ex. domstolens dom av den 17 oktober 1990 (mål C-10/89, HAG GF, Rec. s. I-3711, punkt 14), av den 17 maj 1988 (mål 158/86, Warner Brothers, Rec. s. 2605, punkt 15), av den 9 juli 1985 (mål 19/84, Pharmon mot Hoechst, Rec. s. 2281, punkt 26), av den 3 december 1981 (mål 1/81, Pfizer, Rec. s. 2913, punkterna 7, 8 och 9), av den 14 juli 1981, (mål 187/80, Merck mot Stephar, Rec. s. 2063, punkt 10), av den 10 oktober 1978 (mål 3/78, American Home Products, Rec. s. 1823, punkt 11) och av den 23 maj 1978 (mål 102/77, Hoffman-La Roche mot Centrafarm, Rec. s. 1139, punkt 7). Den sistnämnda domen refereras utförligare ovan i punkt 49.

56 Se t.ex. punkt 15 i HAG GF-domen, punkt 23 i Pharmon mot Hoechst-domen, punkterna 10 och 11 i Pfizer-domen, punkterna 11 och 13 i Merck mot Stephar-domen, punkterna 19—23 i American Home Products-domen, punkt 9 i Hoffman-La Roche mot Centrafarm-domen samt domstolens dom av den 3 mars 1988 (mål 434/85, Allen 8c Hanburys mot Generics, Rec. s. 1245, punkterna 14— 23), av den 20 januari 1981 (förenade målen 55/80 och 57/80, Musik-Vertrieb Mambran mot GEMA, Rec. s. 147, punkterna 14— 18) och av den 20 juni 1976 (mål 119/75, Terrapin mot Terranova, Rec. s. 1039, punkt 6).

57 Se t.ex. punkt 16 i HAG GF-domen, punkt 18 i Warner Brothers-domen, punkterna 25 och 26 i Pharmon mot Hoechst-domen, punkterna 12—18 i American Home Products-domen, punkterna 10, 11 och 12 i Hoffman-La Roche-domen och punkt 7 i Terrapin mot Terranova-domen.

58 Kommissionen betonade i sin beslut att situationen i de andra medlemsstaterna och erfarenheterna —om än begränsade — av utgivningen av Magill TV Guide bevisar att det skulle funnits en väsentlig potentiell efterfrågan pá marknaden för allmänna TV-programblad. Under förfarandena inför förstainstansrätten bestred klagandena att kommissionen hade bevisat detta (punkt 37 i RTE-domen; punkt 22 i ITP-domen). Jag anser att det finns tillräckliga bevis för potentiell efterfrågan i det av kommissionen anförda materialet.

59 Kommissionen har i detta sammanhang hänvisat till förstainstansrättens dom av den 10 juli 1990 (mål T-51/89, Tetra Pak, Rec. s. II-309).

60 Om bolagen bestämt att gemensamt utge ett allmänt TV-programblad men i övrigt vägrat utomstående möjligheten därtill, skulle det under alla omständigheter varit uteslutet att motivera en kränkning av den upphovsrättsliga särprägeln med att bolagen genom sitt beteende förhindrade tillkomsten av en ny produkt. Men dylikt beteende skulle möjligtvis kunnat klassificeras som diskriminerande licenspolitik och på den grunden stå i strid med artikel 86. Detta är i varje fall kommissionens åsikt, då den i punkt 27 i sitt beslut úttalan Att fastställa ett beslut som tillåter utbyte av programuppgifterna endast mellan ITP, BBC och RTE sinsemellan skulle vara liktydigt med att man godkände diskriminering av en tredje part som vill utge ett allmänt veckovis utkommande TV-programblad på ett sätt som skulle vara oförenligt med artikel 86. ITP och RTE har inte bestritt kommissionens beslut på denna punkt, och det finns därför ingen anledning att ta ställning tul huruvida kommissionens åsikt är korrekt. Den brittiska lagstiftningen verkar i övrigt utgå ifrån att alla sökande skall beviljas licens, och RTE har på samma sätt valt att göra bolagets programöversikter allmänt tillgängliga.

61 Kommissionen anför att dess åsikt i det aktuella målet står i samklang med dess tidigare praxis. Således avbröt kommissionen år 1984 den process den inlett mot IBM, efter att bolaget förpliktat sig att ge sina konkurrenter upplysningar om användningen av IBM:s datorer av typ System/370 — ett löfte som förnyades och utvidgades i december 1988. Utan upplysningarna skulle konkurrerande bolag hållits utanför marknaden för produkter som konkurrerade med IBM:s produkter (Fjortonde rapporten om konkurrenspolitiken, 1984, s. 79). Enligt ITP handlade IBM-målet uteslutande om leverans av upplysningar, utan att de immateriella rättigheterna skulle ha påverkats.

62 Hänsynen till konsumenternas intresse av att få tillgäng till produkten måste med andra ord garanteras genom nationell lmmaterialrättslig lagstiftning, där det kan nnnas anledning till beviljande av obligatoriska licenser i allmänhetens intresse när innehavaren inte själv utnyttjar det skyddade verket i en rimlig omfattning, se för dylika regler på patenträttens område domstolens dom av den 18 februari 1992 (mål C-30/90, kommissionen mot Förenade kungariket, Rec. s. I-829) och av den 27 oktober 1992 (mål C-191/90, Generics, Rec. s. I-5335).

63 Förenade milen 6/73 och 7/73; Rec. s. 223, punkt 25.

64 Mål 26/75, Rec. 1367.

65 Mål 22/78, Rec. s. 1869.

66 Mål 311/84, Rec. s. 3261.

67 Mål 226/84, Rec. s. 3263.

68 Se i detta sammanhang punkt 57 i RTE-domen och punkt 40 i ITP-domen.

69 I sitt beslut ger kommissionen troligtvis uttryck för samma tankegång genom att anse att den praxis och den politik som ITP, BBC och RTE för var och en för sig, och som går ut på att förse utgivarna med på förhand utgivna veckovisa programöversikter, men som genom licensvillkoren begränsar återgivningen av översikterna så att en eller högst två dagars programöversikter får publiceras åt gången, eller det faktum att de förvägrar licens, är orimligt restriktiva.

70 RTE har påpekat att förstainstansrättens dom innehåller ett misstag på denna punkt, men har tillagt att det knappast haft någon avgörande betydelse för förstainstansrättens motivering av sm slutsats.

71 Förstainstansrätten hänvisar i detta sammanhang till domstolens dom av den 14 september 1982 (mil 144/81, Keurkoop mot Nancy Kean Gifts, Rec. s. 2853, punkt 18), av den 5 oktober 1988 (mål 53/87, CICRA mot Renault, Rec. s. 6039, punkt 10) och av den 5 oktober 1988 (mâl 238/87, Volvo mot Veng, Rec. s. 6211, punkt 7). Se också domstolens dom av den 30 juni 1988 (mil 35/87, Thetford mot Fiamma, Rec. s. 3585, punkt 12) och av den 30 november 1993 (mil C-317/91, Deutsche Renault, Rec. s. I-6227, punkterna 20 och 31).

72 Kommissionen har vidare gjort skillnad mellan litterära och konstnärliga verk i egentlig mening samt ändamålsenliga och nyttiga verk. Skillnaden verkar dock först och främst ha använts med tanke pä an illustrera de ytterligare konsekvenserna av domstolens dom, jfr nedan i avsnitt j).

73 Se de omnämnda domarna i fotnot 70 ovan. Se vidare förslaget till avgörande, föredraget av generaladvokat Mischo den 21 juni 1988 (mål 53/87, CICRA mot Renault, Rec. 1988, s. 6039, punkterna 21— 32) där han föreslog att domstolen skulle undersöka huruvida ett genom nationell lagstiftning förmedlat skydd för vissa produkter överensstämde med funktionen av de industriella och kommersiella äganderättsliga rättigheterna, såsom den fastslagits i domstolens praxis, dvs. att belöna uppfinnaren för hans kreativa insats (punkt 32). Domstolen fastslog i sin dom att frågan om vilka produkter som omfattas av skyddet skall regleras genom nationell lagstiftning (punkt 10).

74 Jämför med domstolens dom av den 30 november 1993 (mål C-317/91, Deutsche Renault, Rec. s. I-6227), där domstolen som ett exempel på ett möjligt överskridande av de begränsningar som följer av artikel 36.2 hänvisade till den situation där en producent i en annan medlemsstat inte på samma villkor [kan] åtnjuta skydd för varumärket enligt tysk rätt, oberoende av huruvida varumärket registreras eller inte, eller [där] skyddets karaktär [är] beroende av det faktum huruvida produkterna som har det ifrågavarande märket är av inhemskt eller utländskt ursprung (punkt 27). Se också punkt 33. Generaladvokat Tesauro har i sitt förslag till avgörande i mål av den 9 juni 1993 enligt min åsikt med rätta anfört att med den tillämpning som slagits fast i rättspraxis har den aktuella begränsningen —som på ett sätt utgör en minimiskyddsregel — reell betydelse endast i undantagsfall (den har nästan uteslutande teoretiskt intresse). (punkt 14).

75 Se i detta sammanhang rådets direktiv 9I/250/EEG av den 14 maj 1991 om rättsligt skydd för dataprogram, EGT nr L 122, s. 42 samt rådets direktiv 93/98/EEG av den 29 oktober 1993 om harmonisering av skyddstiden för upphovsrätt och vissa besläktade rättigheter, EGT nr L 290, s. 9.

76 Se t.ex. domstolens dom av den 3 oktober 1985 (mål 311/84, Télémarketing, Rec. s. 3261, punkt 26) och av den 13 juli 1989 (förenade milen 110/88, 241/88 och 242/88, François Lucazeau, Rec. s. 2811, punkt 25).

77 Kommissionen har i detta sammanhang hänvisat till sina grunder i samband med antagandet av kommissionens förslag till rådets direktiv om rättsligt skydd för dataprogram, EGT nr C 91, 1989, s. 16, där det anförs: Företag med dominerande ställning pä marknaden får vidare inte missbruka ställningen pä ett sätt som beskrivs i artikel 86 i fördraget. Under vissa omständigheter kan till exempel utövandet av upphovsrätten gentemot aspekter av ett program, som andra foretag är tvungna att använda sig av för att skapa kompatibla program, utgöra missbruk. Detta kan också vara fallet, om ett dominerande företag försöker utnyttja sin ensamrätt till en produkt för att uppnå orimliga fördelar i förhållande till en eller flera produkter som inte omfattas av ensamrätten. Som framgår av det ovan sagda, är dessa exempel enligt min åsikt riktiga endast när det rör sig om program eller produkter som inte konkurrerar med de upphovsrättsligt skyddade produkterna.

78 Se i detta sammanhang förstainstansrättens dom av den 10 juli 1990 (mâl T-51/89, Tetra Pak, Rec. s. II-309, punkt 37) där förstainstansrätten anförde: Ett företag kan hädanefter inte, genom att hänvisa till påstådd oförutsebarhet med tanke pá tillämpningen av artikel 86, anföra att det inte omfattas av förbudet i bestämmelsen.

79 Det finns ingen anledning att undersöka frågan om gemenskapens kompetens pä området för intellektuella och kommersiella äganderättsliga rättigheter, men det kan dock finnas anledning att nämna att kommissionen i sitt förslag till rådets beslut rörande medlemsstaternas tillträde till Bernkonventionen (EGT nr C 24, 1991, s. 5) slår fast följande: De områden som omfattas av Bernkonventionen (Parisdokumentet)... hör till gemenskapens kompetens; i det nuvarande läget saknar gemenskapen möjlighet att som sådan tillträda konventionerna, om de inte ändras så att internationella organisationer som sådana får tillträda dem; med tanke på utvecklingen på gemenskapsnivån borde gemenskapen som sådan kunna tillträda Bernkonventionen. (sjunde övervägandet).

80 Se i detta sammanhang domstolens dom av den 27 februari 1962 (mål 10/61, Isommissionen mot Italien, Rec. 1954— 1964, s. 287), av den 14 oktober 1980 (mål 812/79, Attorney General mot Burgoa, Rec. s. 2787, punkt 8) och av den 11 mars 1986 (mål 121/85, Conegate, Rec. s. 1007, punkt 25).

81 Se Guide to the Beme Convention (Genève 1978) utgiven av World Intellectual Property Organization.

82 Domstolens dom av den 20 januari 1981 (förenade målen 55/80 och 57/80, Musik-Vertrieb Membran GmbH mot GEMA, Rec. s. 147) där partema åberopat bestämmelser i Bernkonventionen kan inte uppfattas som en avvisning av uppfattningen. Det märks för övrigt i detta sammanhang att domstolen i flera fall slagit fast att fördragsbestämmelserna skall tolkas i ljuset av den europeiska konventionen om de mänskliga rättigheterna, se bl.a. domstolens dom av den 28 oktober 1975 (mål 36/75, Rutili, Rec. s. 1219) och av den 25 juli 1991 (mil C-353/89, kommissionen mot Nederländerna, Rec. s. I-4069).

83 De länder som ratificerat Bernkonventionen utgör en union, jfr artikel 1. Upphovsmännen i alla unionsländer, med undantag för verkets ursprungsland såsom det definierats i artikel 5.4, garanteras minst det skydd som följer av Bernkonventionen och garanteras samtidigt samma skydd som landets egna medborgare åtnjuter, jfr artikel 5.1. Genom Bemkonventionen garanteras upphovsmannen inte något minimiskydd i verkets ursprungsland, när upphovsmannen samtidigt är medborgare i landet. Är upphovsmannen medborgare i ett annat unionsland har han i ursprungsstaten rätt att kräva samma skydd som nationella upphovsmän, jfr artikel 5.3. Härutöver får unionsländerna fritt bestämma vilken grad av skydd de vill ge verk med ursprung i det egna landet.

84 Se t.ex. första övervägandet i kommissionens förslag till rådets beslut om medlemsstaternas tillträde till Bernkonventionen, EGT nr C 24, 1991, s. 5 och andra övervägandet i rådets resolution av den 14 maj 1992 om förbättrandet av skyddet av upphovsrätten och därmed besläktade rättigheter, EGT nr C 138, s. 1.

85 Rådets resolution om förbättring av skyddet av upphovsrätten och därmed besläktade rättigheter, EGT nr C 138, 1990, s. 1. Se i detta sammanhang också kommissionens förslag till rådets beslut om medlemsstaternas tillträde till Bernkonventionen, EGT nr C 24, 1991, s. 5 där det i det femte övervägandet anförs att såframt alla medlemsstater tillträder Bernkonventionen (Parisdokumentet)... kommer det att finnas en gemensam basis för harmonisering som kan utgöra grunden för vidareutvecklingen av gemenskapens system för upphovsrätten och därmed besläktade rättigheter. Se också artikel la i det ändrade förslaget, EGT nr C 57, 1992, s. 13, enligt vilken gemenskapen respekterar vid utövandet av sina befogenheter på upphovsrätten och därmed besläktade rättigheter principerna och bestämmelserna i Bernkonventionen som reviderats genom Parisdokumentet.

86 EGT nr L 122, s. 42. Se det tjugofemte och tjugonionde övervägandet samt artikel 1.1 och i synnerhet artikel 6.3, vars ordalydelse i allt väsentligt motsvarar artikel 9.2 i Bernkonventionen.

87 EGT nr L 290, s. 9. Se det första, fjärde, femte, tolfte, fjortonde, femtonde, sjuttonde och tjugoandra övervägandet samt artikel 1.1 och artikel 7.1.

88 EGT nr C 156, 1992, s. 4. Se det nittonde, tjugoandra och tjugosjätte övervägandet samt artikel 2.1 och 2.2.

89 I förordet till guiden står följande: Avsikten med denna handbok är dock inte att ge en autentisk tolkning av konventionsbestämmelserna, eftersom detta inte ingår i den behörighet som har getts WIPO:s International Bureau vars uppgift det är att förvalta konventionen. Handboken avser endast att framställa innehållet i Bemkonventionen så enkelt och så klart som möjligt och förmedla förklaringar om konventionens karaktär, mål och omfattning. De berörda myndigheterna — och de berörda personerna — skall själva bilda sig en uppfattning.

90 Artikel 8.1 lyder Oberoende av den i artikel 2.5 stadgade rätten att förbjuda otillåtna utdrag och återgivningar av innehållet i en databas skall det — da de verk eller det material som utgör innehållet i en databas som gjorts tillgänglig för allmänheten inte självständigt kan skapas, insamlas eller erhållas från någon annan källa — beviljas licens på rimliga och ickediskriminerande villkor till rätten att använda och återge — antingen i sin helhet eller väsentliga delar därav — verk eller material från databasen för kommersiella ändamål. Kommissionen kritiserar detta exempel, med motiveringen an det inte berör det upphovsrättsliga skyddet för databasen utan den särskilda rätt till skydd mot illojalt utnyttjande, som inte regleras genom Bernkonventionen. IPO verkar på denna punkt vara av samma åsikt som kommissionen. Jag anser det inte nödvändigt att ta ställning till dessa mcningsskiljaktigheter.

91 ITP har i sina skriftliga inlagor rubricerat det avsnitt som berör detta yrkande som maktmissbruk. Kommissionen har kritiserat deru och anfört att det faktum att man eventuellt överskridit sin behörighet inte betyder att det skulle ha förekommit maktmissbruk. Pä denna punkt måste man hälla med kommissionen. Så vitt jag kan förstå påstår ITP inte att kommissionen genom sitt beslut skulle ha haft andra avsikter än de som beskrivs i artikel 86 utan enbart att kommissionen genom sitt beslut har tillämpat kompetensbestämmelsen i artikel 3 i förordning nr 17 på ett sätt som bestämmelsen enligt ITP inte ger stöd för.

92 ITP hänvisar till att beslutet inte enbart fråntog ITP:s ensamrätt till reproduktion utan även bolagets rätt till den första kommersiella användningen av produkten, som är av särskild betydelse i fall som det aktuella där produkten har ett nyttovärde i endast tio dagar, att det inte finns någon reciprocitet mellan ITP och de konkurrenter (frånsett BBC och RTE) som ITP åläggs att bevilja licens för och att dessa konkurrenter — i synnerhet rikstäckande tidningar — har en långt större omsättning och upplaga än ITP.

93 Som kommissionen framhållit, gav beslutet bolagen möjlighet att uppbära licensavgifter och uppställa sådana villkor som bedöms vara nödvändiga för att skydda bolagens legitima intressen.

94 Se domstolens dom av den 8 juni 1971 (mâl 78/70, Deutsche Grammophon, Rec. s.l25, punkterna 16 och 17, av den 18 februari 1971 (mål 40/70, Sirena, Rec. s. 7, punkt 16) och av den 25 juni 1976 (mål 51/75, EMI Records mot CBS United Kingdom, Rec. s. 811, punkt 36).

95 Domstolens dom av den 9 november 1983 (mål 322/81, Michelin, Rec. s. 3461, punkt 30). Se bl.a. även domstolens dom av den 13 februari 1979 (mål 85/76, Hoffman-La Roche mot kommissionen, Rec. s. 461, punkt 38) och av den 3 oktober 1985 (mål 311/84, Télémarketing, Rec. s. 3261, punkt 16).

96 Se i detta sammanhang domstolens dom av den 13 november 1975 (mål 26/75, General Motors Continental, Rec. s. 1367, punkt 9), av den 31 maj 1979 (mål 22/78, Hugin, Rec. s. 1869, punkterna 9 och 10) av den 3 oktober 1985 (mil 311/84, Télémarketing, Rec. s. 3261, punkterna 16, 17 och 18) och av den 11 november 1986 (mål 226/84, British Leyland, Rec. s. 3263, punktema 5 och 9).

97 Domstolens dom av den 30 juni 1966 (mil 56/65, Société Technique Minière, Rec. 1965— 1968, s. 211, särskilt s. 216). Domen berör artikel 85, men det finns ingen anledning att tolka villkoret om inverkan pi handel i artikel 86 annorlunda. Se också domstolens dom av den 9 november 1983 (mâl 322/81, Michelin, Rec. s. 3461, punkt 104) och av den 23 april 1991 (mil C-41/90, Höfner och Elser, Rec. s. I-1979, punkt 32) som bida berör artikel 86 och där domstolen fastslog att villkoret om inverkan pi handeln inte endast uppfylls ifall det beteende som kan karaktäriseras som missbruk faktiskt piverkat handeln, utan det är tillräckligt att det bevisas att det omtalade beteendet kan ha en sidan inverkan.

98 Se i detta sammanhang domstolens dom av den 10 december 1985 (förenade milen 240/82, 241/82, 242/82, 261/82, 262/82, 268/82 och 269/82, Stichting Sigarettenindustrie, Rec. s. 3831, punkt 48).

99 Se domstolens dom av den 6 mars 1974 (förenade milen 6/73 och 7/73, Commercial Solvents, Rec. s. 223, punkt 33), där domstolen fastslog att leveransvägran, som kunde leda till att en konkurrent som likaledes var etablerad pi den gemensamma marknaden blev eliminerad, kunde piverka konkurrensstrukturen pi den gemensamma marknaden och därigenom ha en potentiell inverkan pä handeln mellan medlemsstaterna. I domen av den 14 februari 1978 (mil 27/76, United Brands, Rec. s. 207, punkterna 201 och 202) fastslog domstolen pi motsvarande sätt att när innehavaren av dominerande ställning, som har hemvist pi den gemensamma marknaden, försöker avlägsna en konkurrent som likaledes har hemvist där, saknar det faktum betydelse huruvida beteendet berör handeln mellan medlemsstaterna, när det stir klart att avlägsnandet av en konkurrent kommer att piverka konkurrensstrukturen pi den gemensamma marknaden. Se ocksi domstolens dom av den 13 februari 1979 (mil 85/76, Hoffmann-La Roche mot kommissionen, Rec. s. 461, punkt 125) och av den 31 maj 1979 (mil 22/78, Hugin, Rec. s. 1869, punkt 17).

100 RTE framförde under det muntliga förfarandet att frågan om inverkan pi handeln skall värderas separat för RTE, eftersom kommissionen inte baserat sitt beslut pä kollektiv dominans. RTE kunde inte ensamt piverka handelsstrukturen pi den gemensamma marknaden. RTE kunde således bara bevilja licens för sina egna programöversikter och eftersom aet är osannolikt att andra förlag skulle vilja utge ett TV-programblad som bara innehöll RTE:s programöversikter, kunde bolagets beteende följaktligen inte piverka handeln med veckovis utkommande TV-programblad i Irland och i Nordirland. Denna argumentation miste avvisas. Det faktum att RTE:s licenspolitik endast kunnat f>iverka konkurrensstrukturen om andra bolag förde en ikadan licenspolitik är inte liktydigt med att bolagets licenspolitik inte skulle piverkat konkurrenssrrukturen.

101 Se Lex. domstolens dom av den 25 november 1971 (mal 22/71, Béguelin, Rec. s. 257, punkterna 16, 17 och 13) och av den 20 juni 1978 (mål 28/77, Tepea, Rec. s. 1391, punkterna 47—51).

102 RTE har vidare påpekat att försäljningen av RTE:s TV-programblad i Förenade kungariket utgör mindre än 5 procent av försäljningen i Irland och att erfarenheterna efter att RTE:s nya licenspolitik tagits i bruk ännu så länge visat att den tidigare licenspolitiken inte påverkade handeln.

103 RTE framhåller i detta sammanhang att det i kommissionens beslut endast hänvisas tili handeln mellan Irland och Nordirland. De fakta som kommissionen under målets handläggning inför domstolen åberopat rörande handeln mellan Irland och Förenade kungarikets fastland kan därför inte beaktas. Kommissionen har nekat till att det rör sig om nya fakta och har bl.a. hänvisat till det faktum att BBC redan under det muntliga förfarandet inför kommissionen anförde att BBC fruktade importen av ett engelskspråkigt TV-programblad från Irland till fasdandet, att ITP uttryckte en motsvarande fruktan under förfarandet för interimistiska åtgärder för domstolens ordförande, liksom att RTE under detta förfarande uttryckte sin oro för att engelska förlag skulle utge en irländsk version av sina TV-programblad med uppgift om RTE:s program. Eftersom det, för att kunna avgöra målet, enligt min åsikt är tillräckligt att beakta betydelsen av handeln mellan Irland och Nordirland är det inte nödvändigt att ta siudig ställning till frågan huruvida det kan läggas vikt vid eventuell inverkan på handeln mellan Irland och fastlandet. Låt mig dock kort påpeka följande: Det förhållandet att de brittiska TV-bolagen fruktade import från Irland till fastlandet av Magill TV Guide och det faktum att ändringen av den brittiska lagstiftningen innebar att det på den irländska marknaden dök upp allmänna veckovisa TV-programblad framställda i Förenade kungariket, är först och främst ägnat åt att dokumentera betydeben av den licenspolitik som ITP och BBC förde om program —i motsats till RTE:s program — kunde mottagas både i Förenade kungariket och i Irland. Med det faktum att irländska förlag endast skulle vara intresserade av att utge TV-programblaa med uppgifter om ITP:s och BBC:s program, så länge de också kan ta med uppgifter om RTE:s program, eller att det i Irland finns större efterfrågan på TV-programblad från fasdandet när de även innehöll uppgifter om RTE:s program kan å andra sidan inte heller uteslutas. Det är på detta sätt möjligt att RTE:s licenspolitik skulle kunna inverka på handeln mellan Irland och fasdandet.

104 Om ett fall där domstolen ansåg att beteendet inte kunde antas inverka på handeln mellan medlemsstaterna, se dom av den 31 maj 1979 (mål 22/78, Hugin, Rec. s. 1869).

105 Se i detta sammanhang domstolens dom av den 9 november 1983 (mål 322/81, Michelin, Rec. s. 3461, punkterna 102—105) där domstolen avvisade kritiken mot kommissionens beslut, som gick ut på att argumentationen byggde på ett antagande om inverkan på handeln och var ett uttryck för en rent abstrakt och teoretisk analys. Se också domstolens dom av den 1 februari 1978 (mål 19/77, Miller, Rec. s. 131, punkt 15). Det är ett faktum att domstolen i en rad domar fastslagit förekomsten av en märkbar inverkan på handeln utan att företa en närmare ekonomisk analys, se t-ex. domstolens dom av den 14 februari 1978 (mål 27/76, United Brands, Rec. s. 207, punkt 202) där domstolen endast konstaterade att vägran att leverera till en fast och gammal kund, som köper för att kunna sälja vidare i en annan medlemsstat, påverkar de normala handelskanalerna och har en märkbar inverkan på handeln mellan medlemsstaterna.

106 Resultatet har visst stöd i domstolens dom av den 25 oktober 1983 (mål 107/82, AEG, Rec. s. 3151, punkt 65), där domstolen fastslog att ett selektivt distributionssystem kunde påverka handeln mellan medlemsstaterna eftersom man redan kunde konstatera att detta inverkade på exporten av färgtelevisionsapparater som var anpassade för de olika sändningssvstemen i Frankrike respektive Tyskland och därför särskilt efterfrågade i gränsområdet mellan Tyskland och Frankrike.

107 Det är som RTE anfört riktigt att kommissionen inte i sitt beslut uttryckligen hänvisat till det faktum att RTE:s beteende skulle påverkat konkurrensstrukturen på den gemensamma marknaden och därför skulle kunnat leda till en märkbar inverkan på handeln. Detta kan dock inte vara avgörande. Det framgår klart av beslutet att RTE:s beteende lett till eliminering av en konkurrent och uteslutit nya konkurrenter från marknaden, jfr punkt 23, och att det rört sig om en produkt för vilken det fanns potentiell efterfrågan på såväl den irländska som den nordirländska marknaden, jfr punkt 24. Detta anser jag vara tillräckligt. Det finns med andra ord inte grunder att kritisera förstainstansrättens dom med hänvisning till att kommissionens beslut borde upphävas på grund av att det motiverats otillräckligt på denna punkt.

108 Se angående detta i kapitel D, avsnitt b) och c) ovan.

109 Se domstolens dom av den 26 juni 1986 (mål 203/85, Nicolet Instrument, Rec. s. 2049, punkt 10) och senast av den 13 oktober 1993 (mil C-104/90, Matsushita Electric Industrial, Rec. s. I-4981, punkt 19). Se också domstolens dom av den 17 januari 1984 (förenade målen 43/82 och 63/82, VBVB och VBBB mot kommissionen, Rec. s. 19, punkt 22) och av den 11 juli 1989 (mål 246/86, Belasco m.fl. mot kommissionen, Rec. s. 2117, punkterna 55 och 56) till vilka förstainstansrätten hänvisat.

110 Det faktum att kommissionen i sitt beslut uppfattar situationen som en precisering av omfattningen av den upphovsrättsuga särprägeln och inte som en kränkning av särprägeln ger inte fog för kritik av kommissionens beslut, jfr ovan punkt 53. Detta är endast en rent formell fråga om valet av det mest ändamålsenliga tillvägagångssättet.