Förslag till avgörande av generaladvokat Verica Trstenjak föredraget den 3 september 2009

1 Originalspråk: tyska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (EGT L 149, s. 22).

3 BGBl. I, s. 1414.

4 BGBl. I, s. 2949.

5 Dom av den 21 oktober 1999 i mål C-97/98, Jägerskiöld (REG 1999, s. I-7319), punkt 45.

6 Dom av den 24 november 1993 i de förenade målen C-267/91 och C-268/91, Keck och Mithouard (REG 1993, s. I-6097; svensk specialutgåva, volym 14, s. I-431).

7 Dom av den 23 april 2009 i de förenade målen C-261/07 och C-299/07, VTB-VAB och Galatea (REG 2009, s. I-2949).

8 Se mitt förslag till avgörande av den 21 oktober 2008 i de förenade målen C-261/07 och C-299/07, VTB-VAB och Galatea (ovan fotnot 7), punkt 48.

9 Direktiv 2005/29 omsätter på normativ nivå kommissionens förslag vad gäller konsumentskyddets framtid inom Europeiska unionen, som framfördes i dess grönbok av den 2 oktober 2001 (KOM(2001)0531). I denna beklagade sig kommissionen över att den inre marknaden varken har förverkligat potentiella möjligheter för konsumenter eller vad gäller B2C-transaktioner (B2C står för business to consumer, det vill säga kommunikation och handel mellan företag och privatpersoner, till skillnad från kommunikation och handel mellan företag eller mellan dessa företag och myndigheter, det så kallade B2B-området) håller jämna steg med den fortskridande utvecklingen på den inre marknaden. Konsumenter drar endast i mycket få fall nytta av den inre marknadens direkta fördelar genom att göra inköp över gränserna. Enligt kommissionen beror detta på ett flertal fragmenterade bestämmelser i medlemsstaterna och ett fragmenterat system för verkställande, som har en avskräckande inverkan på konsumenter. Kommissionen föreslog i denna bland annat att ett EU-ramdirektiv för harmonisering av de nationella bestämmelserna om tillbörliga affärsmetoder på B2C-området skulle antas. Deras försök att utforma detta ramdirektiv kommer till uttryck i dagens direktiv 2005/29. Enligt Wendehorts, C., Auf dem Weg zu einem zeitgemäßen Verbraucherprivatrecht: Umsetzungskonzepte, Neuordnung des Verbraucherprivatrechts in Europa? (utgiven av Brigitta Jud och Christiane Wendehorst), Wien, 2009, s. 166, har den stimulering av den inre marknaden för konsumentaffärer som önskats genom minimiharmoniseringen till stor del uteblivit. Skälen för detta anses bland annat vara de stora skillnader som finns vad gäller införlivandet mellan olika rättsordningar. Dessa skillnader utgör ett hinder för den inre marknaden av den anledningen att genomsnittskonsumenten inte har kännedom om de minimikrav som garanteras i Europa. Dessutom hindras näringsidkare från att tillhandahålla varor och tjänster över gränserna, eftersom anpassningen till flera olika skyddsnivåer medför höga kostnader. Av det skälet har den europeiske lagstiftaren övergått till att inte endast fastställa minimikrav i direktivbestämmelserna utan samtidigt även maximikrav för konsumentskydd genom så kallad fullständig harmonisering.

10 Se även Henning-Bodewig, F., Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil, 2005, häfte 8/9, sidorna 629 och 630, Massaguer, J., El nuevo derecho contra la competencia desleal – La Directiva 2005/29/CE sobre las Prácticas Comerciales Desleales, Cizur Menor, 2006, sidorna 14, 51 och 53, Micklitz, H.-W., Das Konzept der Lauterkeit in der Richtlinie 2005/29/EG, Droit de la consommation/Konsumentenrecht/Consumer law, Liber amicorum Bernd Stauder, Basel, 2006, sidorna 299 och 306, Kessler, J., Lauterkeitsschutz und Wettbewerbsordnung – Zur Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken in Deutschland und Österreich, Wettbewerb in Recht und Praxis, häfte 7, 2007, s. 716, De Cristofaro, G., La direttiva 2005/29/CE – Contenuti, rationes, caratteristiche, Le pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori, Turin, 2007, sidorna 32 och 33, Di Mauro, L., L’iter normativo: Dal libro verde sulla tutela die consumatori alla direttiva sulle pratiche commerciali sleali, Le pratiche commerciali – Direttive comunitaria ed ordenamento italiano, Milano, 2007, s. 26, som anser att syftet med direktiv 2005/29 är en fullständig harmonisering av de nationella reglerna.

11 Med anledning av att direktiv 2005/29 införlivades för sent väckte kommissionen en fördragsbrottstalan mot Förbundsrepubliken Tyskland (överträdelse 2007/0890) och den 16 juli 2008 väckte kommissionen talan vid domstolen i enlighet med artikel 226.2 EG. Den tyska regeringen svarade genom skrivelse av den , vilken inkom till domstolens kansli den . Genom skrivelse som inkom den underrättade kommissionen domstolen, i enlighet med artikel 78 i domstolens rättegångsregler, att den avsåg att återkalla talan. Genom beslut av den beslutade domstolens ordförande att avskriva mål C-326/08 (kommissionen mot Tyskland) från domstolens register och förplikta Förbundsrepubliken Tyskland att ersätta kostnaderna.

12 Se den hänskjutande domstolens uttalanden i punkt 8 i beslutet om hänskjutande.

13 Domen i målet Jägerskiöld (ovan fotnot 5), punkt 45.

14 Se, för ett liknande resonemang, Becker, U., EU-Kommentar (utgiven av Jürgen Schwarze), första upplagan, Baden-Baden, 2000, artikel 28, punkt 19, s. 437. Lenaerts, K., Arts, D., och Maselis, I., Procedural Law of the European Union, andra upplagan., London, 2006, punkt 6-024, s. 191, har i detta avseende påpekat att domstolen vid prövningen av om en nationell bestämmelse är förenlig med de primärrättsliga bestämmelserna om den fria rörligheten för personer, varor och kapital ska pröva om omständigheterna har anknytning till gemenskapsrätten. Om det nämligen visar sig att omständigheterna endast äger rum i en och samma medlemsstat så kan bestämmelserna i fördraget inte tillämpas.

15 Se, bland annat, dom av 18 oktober 1990 i de förenade målen C-297/88 och C-197/89, Dzodzi (REG 1990, s. I-3763; svensk specialutgåva, volym 10, s. 531), punkterna 33 och 34, av den i mål C-231/89, Gmurzynska-Bscher (REG 1990, s. I-4003), punkterna 18 och 19, av den i mål C-28/95, Leur-Bloem (REG 1997, s. I-4161), punkt 24, och av den i mål C-275/06, Promusicae (REG 2008, s. I-271), punkt 36.

16 Se, bland annat, dom av den 13 mars 2001 i mål C-379/98, PreussenElektra (REG 2001, s. I-2099), punkt 38, av den i mål C-18/01, Korhonen m.fl. (REG 2003, s. I-5321), punkt 19, av den i mål C-380/01, Schneider (REG 2004, s. I-1389), punkt 21, av den i mål C-295/05, Asemfo (REG 2007, s. I-2999), punkt 30, och domen i målen VTB-VAB och Galatea (ovan fotnot 7), punkt 32.

17 Se, bland annat, dom av den 16 december 1981 i mål 244/80, Foglia mot Novello (REG 1981, s. 3045; svensk specialutgåva, volym 6, s. 243), punkt 18, av den i de förenade målen C-422/93–C-424/93, Zabala Erasun m.fl. (REG 1995, s. I-1567), punkt 29, av den i mål C-415/93, Bosman (REG 1995, s. I-4921), punkt 61, och av den i mål C-314/96, Djabali (REG 1998, s. I-1149), punkt 19, domen i målet PreussenElektra (ovan fotnot 16), punkt 39, domen i målet Schneider (ovan fotnot 16), punkt 22, dom av den i mål C-212/06, Gouvernement de la Communauté française och Gouvernement wallon (REG 2008, s. I-1683), punkt 29, samt domen i målen VTB-VAB och Galatea (ovan fotnot 7), punkt 33.

18 Se mitt förslag till avgörande av den 11 september 2008 i mål C-351/07, CEPAV DUE m.fl., punkt 43.

19 Se domen i målet Dzodzi (ovan fotnot 15), punkt 37, domen i målet Leur-Bloem (ovan fotnot 15), punkt 32, dom av den 11 januari 2001 i mål C-1/99, Kofisa Italia (REG 2001, s. I-207), punkt 32, av den i mål C-222/01, British American Tobacco (REG 2004, s. I-4683), punkt 40, av den i mål C-3/04, Poseidon Chartering (REG 2006, s. I-2505), punkt 16, och av den i mål C-280/06, ETI m.fl. (REG 2007, s. I-10893), punkt 21.

20 Se bland annat domarna i målen Foglia mot Novello (ovan fotnot 17), punkt 18, Zabala Erasun m.fl. (ovan fotnot 17), punkt 29, Bosman (ovan fotnot 17), punkt 61, Djabali (ovan fotnot 17), punkt 19, Schneider (ovan fotnot 16), punkt 22, Gouvernement de la Communauté française och Gouvernement wallon (ovan fotnot 17), punkt 29, och VTB-VAB och Galatea (ovan fotnot 7), punkt 33.

21 Se punkt 7 i beslutet om hänskjutande.

22 Se punkt 9 i beslutet om hänskjutande.

23 Rätten att väcka förbudstalan enligt 8 § punkt 1 UWG är en materiellrättslig rättighet av ekonomisk art och inte enbart ett processuellt rättsmedel. Som en rätt att väcka förbudstalan vid överträdelser när det föreligger risk för upprepning (8 § punkt 1 första meningen UWG) och som en rätt att väcka förbudstalan i förebyggande syfte när det föreligger en risk för överträdelse (8 § punkt 1 andra meningen UWG) ger den en rätt till försvar. Denna rättighet uppstår när det föreligger en överhängande risk att den mot vilken förbudstalan riktas kommer att göra sig skyldig till en överträdelse. Det krävs inte att främmande intressen redan har skadats eller att det föreligger en risk för en ny störning (risk för upprepning). För att denna rättighet ska uppstå räcker att en störning kommer att inträffa inom en nära framtid (risk för överträdelse). Den rättsliga grunden för att göra gällande rätten att väcka förbudstalan, det vill säga för att förhindra störningen, är 3 § jämförd med exemplen i 4 § och de särskilda bestämmelserna i 5–7 §§ (se i detta avseende Piper, H., Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (utgiven av Henning Piper och Ansgar Ohly), fjärde upplagan, München, 2006, 8 §, punkterna 3 och 5).

24 Se bland annat dom av den 5 februari 1963 i mål 26/62, Van Gend & Loos (REG 1963, s. 3; svensk specialutgåva, volym 1, s. 161), av den i mål 6/64, Costa/E.N.E.L. (REG 1964, s. 1253), av den i mål 11/70, Internationale Handelsgesellschaft (REG 1970, s. 1125; svensk specialutgåva, volym 1, s. 503), och av den i mål 106/77, Simmenthal (REG 1978, s. 629).

25 Ovan fotnot 8, punkt 60.

26 Dom av den 18 december 1997 i mål C-129/96, Inter-Environnement Wallonie (REG 1997, s. I-7411), punkt 45, av den i mål C-14/02, ATRAL (REG 2003, s. I-4431), punkt 58, av den i mål C-144/04, Mangold (REG 2005, s. I-9981), punkt 67, och av den i mål C-212/04, Adeneler m.fl. (REG 2006, s. I-6057), punkt 121.

27 Dom av den 13 november 1990 i mål C-106/89, Marleasing (REG 1990, s. I-4135; svensk specialutgåva, volym 10, s. 575), punkt 8, av den i mål C-91/92, Faccini Dori (REG 1994, s. I-3325; svensk specialutgåva, volym 16, s. I-1), punkt 26, domen i målet Inter-Environnement Wallonie (ovan fotnot 26), punkt 40, dom av den i mål C-131/97, Carbonari m.fl. (REG 1999, s. I-1103), punkt 48, och av den i de förenade målen C-397/01–C-403/01, Pfeiffer m.fl. (REG 2004, s. I-8835), punkt 110.

28 Domen i målet Inter-Environnement Wallonie (ovan fotnot 26), punkt 46. Se även, för ett liknande resonemang, Vcelouch, P., Kommentar zu EU- und EG-Vertrag (utgiven av Heinz Mayer), Wien, 2004, artikel 249, punkt 45, s. 16.

29 Domen i målet Adeneler m.fl. (ovan fotnot 26), punkt 123.

30 Dom av den 7 september 2006 i mål C-81/05, Cordero Alonso (REG 2006, s. I-7569), punkt 29 och domen i målen VTB-VAB och Galatea (ovan fotnot 7), punkt 35.

31 För att den nationella domstolen ska kunna ingripa krävs att risken finns att de mål som eftersträvas med direktivet motverkas efter det att fristen för införlivande har löpt ut (se även, för ett liknande resonemang, Hoffmann, C., Die zeitliche Dimension der richtlinienkonformen Auslegung, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2006, häfte 46, s. 2116). Se, för ett liknande resonemang, även Schroeder, W., EUV/EGV Kommentar (utgiven av Rudolf Streinz), München, 2003, avseende artikel 249 EG, punkt 139, s. 2197, som anser att en skyldighet för myndigheterna och domstolarna att göra en direktivkonform tolkning endast undantagsvis kommer i fråga när lagstiftarens införlivandeåtgärder ger anledning att anta att förverkligandet av syftet med direktivet slutgiltigt kommer att äventyras.

32 Se bland annat domen i målet Costa mot E.N.E.L. (ovan fotnot 24), samt dom av den 29 november 2001 i mål C-17/00, De Coster (REG 2001, s. I-9445), punkt 23, och av den i mål C-265/01, Pansard m.fl. (REG 2003, s. I-683), punkt 18.

33 Se, för ett liknande resonemang, Köhler, H., Wettbewerbsrecht – Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, München, 2007, 4 §, punkt 6.6, s. 308, Seichter, D., Der Umsetzungsbedarf der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, Wettbewerb in Recht und Praxis, 2005, s. 1095, som i samband med 4 § punkt 6 UWG uttryckligen talar om ett förbud mot kombinationserbjudanden.

34 Ovan fotnot 8, punkterna 68–70.

35 Domen i målen VTB-VAB och Galatea (ovan fotnot 7), punkterna 48 och 50.

36 Se även Hoeren, T., Das neue UWG – der Regierungsentwurf im Überblick, Betriebs-Berater, 2008, s. 1183. Stuyck, J., The Unfair Commercial Practices Directive and its Consequences for the Regulation of Sales Promotion and the Law of Unfair Competition, The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 – New rules and new techniques, Norfolk, 2007, s. 166.

37 Se i detta avseende mitt förslag till avgörande i målen VTB-VAB och Galatea (ovan fotnot 8), punkterna 71 och 72.

38 Se punkt 13 i den tjeckiska regeringens skrivelse.

39 Lutz, R., Veränderungen des Wettbewerbsrechts im Zuge der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 2006, häfte 11, s. 909, har påpekat att UWG till skillnad från direktivet inte endast avser att skydda konsumenternas ekonomiska intressen utan även syftar till att skydda konkurrenter, konsumenter och andra aktörer på marknaden, vilket även framgår av 1 § UWG. UWG omfattar därför B2C-området och B2B-området.

40 Se bland annat domar från Bundesgerichtshof av den 17 november 1972, I ZR 71/71 (Preisausschreiben), av den , I ZR 239/97 (Space Fidelity Peep-Show), av den , I ZR 173/ 01 (Kopplungsangebot I) och av den , I ZR 40/01 (Umgekehrte Versteigerung II).

41 Se den tyska regeringens lagförslag (BT-Drucksache 13/1487, s. 17).

42 Se Piper, H. (ovan fotnot 23), 4.6 §, punkt 1, s. 348, Hecker, M., Lauterkeitsrecht – Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (utgiven av Karl-Heinz Fezer), München, 2005, volym 1, 4–6 §, punkt 33, s. 707.

43 Se punkt 37 i detta förslag till avgörande.

44 Se domen i målen VTB-VAB och Galatea (ovan fotnot 7), punkt 52. Se, för ett liknande resonemang, Massaguer, J. (ovan fotnot 10), s. 15, Abbamonte, G., The unfair commercial practices Directive and its general prohibition, The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 – New rules and new techniques, Norfolk, 2007, s. 19, samt De Brouwer, L., Droit de la Consommation – La Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques comerciales déloyales, Revue de Droit Commercial Belge, häfte 7, september 2005, s. 796, som av den fullständiga harmoniseringen genom direktiv 2005/29 har dragit slutsatsen att medlemsstaterna inte får anta strängare bestämmelser, inte heller när de sistnämnda syftar till att säkerställa en högre konsumentskyddsnivå. De Cristofaro, G. (ovan fotnot 10), s. 32, anser att medlemsstaterna varken får avvika från bestämmelserna i direktivet eller fastställa en högre konsumentskyddsnivå. Enligt Kessler, J. (ovan fotnot 10), s. 716, fastställer direktivet inte endast miniminormer, utan hindrar samtidigt medlemsstaterna från att vidmakthålla bestämmelser som har antagits i konsumentskyddsintresse och som går utöver de materiella bestämmelser som föreskrivs i direktiven och därmed innehåller strängare krav.

45 Till de direktiv i den mening som avses i artikel 3.5 i direktiv 2005/29 som innehåller bestämmelser om minimiharmonisering hör följande: Rådets direktiv 85/577/EEG av den 20 december 1985 för skydd av konsumenten i de fall då avtal ingås utanför fasta affärslokaler (EGT L 372, s. 31; svensk specialutgåva, område 15, volym 7, s. 83), rådets direktiv 90/314/EEG av den om paketresor, semesterpaket och andra paketarrangemang (EGT L 158, s. 59; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 53), Europaparlamentets och rådets direktiv 94/47/EG av den om skydd för köparna vad avser vissa aspekter i avtal om nyttjanderätten till fast egendom på tidsdelningsbasis (EGT L 280, s. 83; svensk specialutgåva, område 13, volym 27, s. 40), Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG av den om konsumentskydd vid distansavtal (EGT L 144, s. 19), Europaparlamentets och rådets direktiv 98/6/EG av den om konsumentskydd i samband med prismärkning av varor som erbjuds konsumenter (EGT L 80, s. 27), rådets direktiv 89/552/EEG av den om samordning av vissa bestämmelser som fastställts i medlemsstaternas lagar och andra författningar om utförandet av sändningsverksamhet för television (EGT L 298, s. 23; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 3).

46 Se även prövningsschemat av De Cristofaro, G. (ovan fotnot 10), s. 12, och Henning-Bodewig, F. (ovan fotnot 10), s. 631.

47 Se bland annat dom av den 1 februari 1977 i mål 51/76, Verbond van Nederlandse Ondernemingen (REG 1977, s. 113), punkt 22, av den i mål 152/84, Marshall (REG 1986, s. 723; svensk specialutgåva, volym 8, s. 457), punkt 48, av den i mål C-72/95, Kraaijeveld m.fl. (REG 1996, s. I-5403), punkt 55, av den i mål C-336/97, kommissionen mot Italien (REG 1999, s. I-3771), punkt 19, av den i mål C-97/00, kommissionen mot Frankrike (REG 2001, s. I-2053), punkt 9, av den i mål C-478/99, kommissionen mot Sverige (REG 2002, s. I-4147), punkt 15, och av den i mål C-233/00, kommissionen mot Frankrike (REG 2003, s. I-6625), punkt 75.

48 Införlivandet av direktiv är en del av ett lagstiftningsförfarande i två steg, varvid det andra steget ska ske på nationell nivå. Genom det materiella införlivandet på nationell nivå konkretiseras direktivet (se i detta avseende Vcelouch, P. (ovan fotnot 28), artikel 249, punkterna 48 och 50, sidorna 17 och 18).

49 Se dom av den 28 februari 1991 i mål C-131/88, kommissionen mot Tyskland (REG 1991, s. I-825), punkt 6, av den i mål C-96/95, kommissionen mot Tyskland (REG 1997, s. I-1653), punkt 35, av den i mål C-49/00, kommissionen mot Italien (REG 2001, s. I-8575), punkterna 21 och 22, av den i mål C-410/03, kommissionen mot Italien (REG 2005, s. I-3507), punkt 60. Seichter, D. (ovan fotnot 33), s. 1088, har med rätta hänvisat härtill i samband med behovet att införliva direktiv 2005/29 med den tyska lagstiftningen.

50 Se, för ett liknande resonemang, Ruffert, M., i Calliess/Ruffert (utgivare), Kommentar zu EUV/EGV, tredje upplagan, 2007, artikel 249, punkt 49, s. 2135. Enligt fast rättspraxis ska införlivandet av ett direktiv säkerställa att direktivet kommer att tillämpas fullt ut. Se bland annat dom av den 9 september 1999 i mål C-217/97, kommissionen mot Tyskland (REG 1999, s. I-5087), punkt 31, av den i mål C-214/98, kommissionen mot Grekland (REG 2000, s. I-9601), punkt 49, och av den i mål C-62/00, Marks & Spencer (REG 2002, s. I-6325), punkt 26.

51 Enligt Köhler, H., Die UWG-Novelle, Wettbewerb in Recht und Praxis, 2009, s. 112, ska exemplen på otillbörligt beteende i 4–6 §§ UWG tillämpas för att konkretisera begreppet tillbörligt i 3 § UWG.

52 Se, för ett liknande resonemang, Köhler, H., Wettbewerbsrecht – Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (ovan fotnot 33), 3 §, punkt 6, s. 152, Piper, H. (ovan fotnot 23), 4 §, punkt 2, s. 243.

53 Se den tyska regeringens lagförslag (BT-Drucksache 15/1487, s. 18).

54 Se den tyska regeringens lagförslag (BT-Drucksache 15/1487, s. 17). Se, för ett liknande resonemang, även Hecker, M. (ovan fotnot 42), 4–6 §, punkt 25, s. 704, Köhler, H., Wettbewerbsrecht – Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (ovan fotnot 34), 4 §, punkt 6.4, s. 309.

55 Se, för ett liknande resonemang, Charaktiniotis, S., Die lauterkeitsrechtlichen Zulässigkeitsschranken der Kopplungsangebote nach der Aufhebung der Zugabenverordnung, Frankfurt am Main, 2006, s. 164. Enligt Köhler, H., Die Bagatellklausel in § 3 UWG, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 1/2005, s. 1, ska de ovannämnda villkoren för att tillämpa 3 § UWG inte utgöra hinder mot att väcka talan i bagatellfall.

56 Lenaerts, K., Arts, D., och Maselis, I. (ovan fotnot 14), punkt 5-056, s. 162, har påpekat att räckvidden av nationella lagar, förordningar eller administrativa bestämmelser måste bedömas mot bakgrund av de nationella domstolarnas tolkning. Frågan om huruvida den nationella lagstiftningen hade tolkats i överensstämmelse med gemenskapsrätten var föremål för en begäran om förhandsavgörande från Bundesgerichtshof i dom av den 19 november 1996 i mål C-42/95, Siemens mot Nold (REG 1996, s. I-6017), samt från Hof van beroep te Gent i dom av den i mål C-205/07, Gysbrechts (REG 2008, s. I-9947).

57 Se i detta avseende mitt förslag till avgörande av den 4 september 2008 i mål C-338/06, kommissionen mot Spanien (REG 2008, s. I-10139) (dom av den ), punkt 89.

58 Se punkterna 10, 15, 20 och 21 i beslutet om hänskjutande.

59 Se till exempel domen från Oberlandesgericht Celle av den 10 januari 2008 (nr 13 U 118/07). I denna dom påpekade Oberlandesgericht att 4 § punkt 6 UWG till skillnad från 4 § punkt 1 UWG enligt sin ordalydelse inte uttryckligen föreskriver att handlingen ska vara ägnad att påverka konsumentens frihet att fatta beslut. Enligt Oberlandesgericht utgick lagstiftaren tvärtemot från att en sådan inverkan i princip föreligger när villkoren i 4 § punkt 6 UWG är uppfyllda.

60 Enligt Köhler, H., Die Bagatellklausel in § 3 UWG (ovan fotnot 55), s. 6, till vilken den hänskjutande domstolen har hänvisat medför den omständigheten att deltagande i tävlingar och lotterier förenas med en föregående skyldighet att köpa en vara eller en tjänst, en icke endast obetydlig skada för konsumenternas intressen, eftersom de för att kunna delta tvingas till inköp som de inte planerat. Författaren har därav dragit slutsatsen att det inte är nödvändigt att göra ytterligare en prövning av huruvida det skett en allvarlig begränsning av konkurrensen på ett sätt som skadar konkurrenter, konsumenter eller andra aktörer på marknaden enligt 3 § UWG.

61 Se punkterna 9 och 14 i den tyska regeringens skrivelse av den 14 oktober 2008. I denna skrivelse har den för det första anfört att ytterligare absoluta förbud mot otillbörliga affärsmetoder är förenliga med systematiken i direktivet, och för det andra att en nationell bestämmelse enligt vilken en sådan kombination i allmänhet är förbjuden är förenlig med direktivets syfte. Det är därvid påfallande att dessa uttalanden delvis står i strid med senare uttalanden från den tyska regeringen i dess skrivelse av den 19 maj 2009 där den anfört att det såväl enligt 3 § UWG i dess lydelse av den som 3 § punkt 1 och 3 § punkt 2 UWG i dess lydelse av den ska säkerställas att frågan om huruvida kombinationserbjudanden är tillåtna i den mening som avses i 4 § punkt 6 UWG i dess respektive lydelse ska bedömas mot bakgrund av omständigheterna i det enskilda fallet (se punkterna 15–17). Den tyska regeringen har i denna skrivelse vidare påstått att förbudet i 4 § UWG av den mot säljfrämjande åtgärder inte är ett allmänt förbud som ska tillämpas automatiskt. Det ska tvärtemot tillämpas under de villkor som anges i 3 § UWG. Enligt dessa ska handlingen prövas mot bakgrund av omständigheterna i det enskilda fallet. Samma sak gäller för den ändrade lydelsen av 3 § UWG som antogs i samband med införlivandet av direktivet.

62 Lutz, R. (ovan fotnot 39), s. 910, har också fastställt att 4 § punkt 6 UWG inte har någon motsvarighet i de exempel som anges i direktivet. Författaren har därför frågat sig om denna bestämmelse kan vidmakthållas.

63 Se mitt förslag till avgörande i målen VTB-VAB och Galatea (ovan fotnot 8), punkt 82.

64 Se, för ett liknande resonemang, Abbamonte, G. (ovan fotnot 44), s. 21, och Massaguer, J. (ovan fotnot 10), s. 58.

65 Se även Micklitz, H.-W. (ovan fotnot 10), s. 308, samt Massaguer, J. (ovan fotnot 10), s. 69, som anser att definitionen av god yrkessed i artikel 2 h i direktivet på grund av tillämpningen av vaga rättsliga begrepp som hederlig marknadspraxis och god tro kan leda till divergerande tolkningar.

66 Glöckner, J., och Henning-Bodewig, F., EG-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken: Was wird aus dem neuen UWG?, Wettbewerb in Recht und Praxis, 11/2005, s. 1323, har hänvisat till medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning vid införlivandet av direktiv som är större ju vagare de gemenskapsrättsliga bestämmelserna är. Med hänsyn till att begreppet otillbörlig är vagt är den nationella lagstiftaren fri att vid införlivandet av generalklausulen i enlighet med sina traditioner beivra användningen av affärsmetoder som strider mot god sed eller god tro, så länge som kompletteringen av dessa begrepp inte avviker från begreppet otillbörlig i artikel 5.2 jämförd med artikel 2.1 h i direktiv 2005/29. Motsvarande gäller i samband med begreppet hederlig marknadspraxis, Micklitz, H.-W. (ovan fotnot 10), sidan 309 och följande sida. Författaren talar om ett utrymme för skönsmässig bedömning för medlemsstaterna när det gäller gott omdöme och anständighet.

67 I sitt förslag till avgörande av den 14 oktober 2008 i mål C-42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional, punkterna 28–33, hänvisade generaladvokaten Bot till de samhällsrisker som är förknippade med hasard- och penningspel. Enligt egen uppgift kan spelen föranleda en spelare att äventyra sin ekonomiska situation och sitt familjeliv, och rent av sin hälsa. Hasard- och penningspel kan vidare, på grund av de stora insatser som är involverade, lämpa sig för fusk från en anordnares sida som vill se till att resultatet av en lottdragning eller ett sportevenemang gynnar honom i största möjliga mån. Slutligen kan hasard- och penningspel användas för penningtvätt av pengabelopp som erhållits under illegala förhållanden.

68 Se dom av den 24 mars 1994 i mål C-275/92, Schindler (REG 1994, s. I-1039; svensk specialutgåva, volym 15, s. 119), punkterna 57–60, av den i mål C-124/97, Läärä m.fl. (REG 1999, s. I-6067), punkterna 32 och 33, av den i mål C-67/98, Zenatti (REG 1999, s. I-7289), punkterna 30 och 31, av den i mål C-243/01, Gambelli m.fl. (REG 2003, s. I-13031), punkterna 60–67, av den i de förenade målen C-338/04, C-359/04 och C-360/04, Placanica m.fl. (REG 2007, s. I-1891), punkterna 45–49. Se även domar från Efta-domstolen av den i mål E-1/06, EFTA Surveillance Authority mot Norge (EFTA Court Report 2007), punkt 34, och av den i mål E-3/06, Ladbrokes Ltd. mot The Government of Norway, Ministry of Culture and Church Affairs and Ministry of Agriculture and Food (EFTA Court Report 2007), punkt 44.

69 Se domen i målet Schindler (ovan fotnot 69), punkt 61, domen i målet Läärä m.fl. (ovan fotnot 69), punkt 35, domen i målet Zenatti (ovan fotnot 69), punkt 33, domen i målet Gambelli (ovan fotnot 69), punkt 63, domen i målet Placanica m.fl. (ovan fotnot 69), punkt 47. Se vidare domar från Efta-domstolen av den 14 mars 2007 i mål E-1/06, EFTA Surveillance Authority mot Norge (EFTA Court Report 2007), punkt 29, och av den i mål E-3/06, Ladbrokes Ltd. mot The Government of Norway, Ministry of Culture and Church Affairs and Ministry of Agriculture and Food (EFTA Court Report 2007), punkt 42.

70 Men inte konsumentens ekonomiska intresse. Enligt Abbamonte, G. (ovan fotnot 44), s. 23, är utgångspunkten i bestämmelsen att otillbörliga affärsmetoder i allmänhet snedvrider konsumentens preferenser genom att påverka deras frihet och möjlighet att fatta beslut. Konsumenter köper följaktligen varor som de inte behöver eller som de i annat fall hade ansett vara av sämre kvalitet om de inte hade påverkats. Enligt artikel 5.2 b i direktiv 2005/29 krävs emellertid inte att konsumenten har lidit ekonomisk skada. Författaren anser att ett sådant krav inte skulle ha varit lämpligt, eftersom det skulle ha inneburit en väsentlig sänkning av konsumentskyddsnivån inom Europeiska unionen.

71 Se punkt 93 i detta förslag till avgörande.

72 Se punkt 23 i den tyska regeringens skrivelse.

73 Ovan fotnot 8, punkt 83.

74 Abbamonte, G. (ovan fotnot 44), s. 21, har påpekat att medlemsstaterna själva inte får utvidga den uttömmande förteckning över förbjudna affärsmetoder som bilaga I till direktiv 2005/29 innehåller. Om de kunde göra detta skulle detta medföra att den maximala harmonisering som direktivet åsyftar kringgås, vilket skulle omintetgöra syftet att skapa rättssäkerhet. Seichter, D. (ovan fotnot 33), s. 1095, anser att förbudet mot kombinationserbjudanden i 4 § punkt 6 UWG ska strykas, eftersom det går utöver de fall som regleras i bilaga I.

75 Se även Bernitz, U., The Unfair Commercial Practices Directive: Scope, Ambitions and Relation to the Law of Unfair Competition, The Regulation of Unfair Commercial Practices under EC Directive 2005/29 – New Rules and New Techniques, Norfolk, 2007, s. 39, som också har åberopat skäl 18 i direktivet. I detta anges följande: De nationella domstolarna och myndigheterna måste använda sitt eget omdöme, med beaktande av domstolens rättspraxis, när de fastställer genomsnittskonsumentens typiska reaktion i ett givet fall. I skäl 20 talas vidare om tillgripande av administrativa eller rättsliga åtgärder.

76 I gemenskapens medlemsstater kan, beroende på historiska utvecklingar och olika strukturer i rättsordningarna, olika konkurrensrättsliga sanktionssystem påträffas. Gemenskapsrätten har hittills endast punktvis harmoniserat medlemsstaternas sanktions- och förfaranderegler och föreskriver själv inte något särskilt system för hur otillbörliga affärsmetoder bör bekämpas. Direktiv 2005/29 medför ingen ändring av denna gemenskapsrättsliga acceptans av olika nationella genomförandesystem. Det ankommer fortfarande på den nationella lagstiftaren att avgöra om otillbörliga affärsmetoder ska bekämpas på förvaltningsrättslig, straffrättslig eller civilrättslig väg, vilket bekräftas i artikel 11.1 tredje stycket i direktivet. Därvid är kombinationer av olika sanktionssystem tillåtna. De har även befogenhet att fastställa om ett rättsligt och/eller administrativt förfarande ska äga rum (se i detta avseende Alexander, C., Die Sanktions- und Verfahrensvorschriften der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken im Binnenmarkt – Umsetzungsbedarf in Deutschland?, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 2005, häfte 10, s. 810, och Massaguer, J. (ovan fotnot 6), s. 144).

77 Stuyck, J. (ovan fotnot 36), s. 170, har påpekat att direktiv 2005/29 kräver en prövning från fall till fall om huruvida en affärsmetod är otillbörlig. Han anser därvid att en nationell bestämmelse som uppställer eller på ett abstrakt sätt reglerar ett principiellt förbud mot vissa former av marknadsföring som försäljning med förlust, av vinsterbjudanden, kuponger, utförsäljning, utan att ge den nationella domstolen befogenhet att från fall till fall pröva om den berörda affärsmetoden ska betraktas som otillbörlig gentemot konsumenter inte längre kan vidmakthållas med hänsyn till direktiv 2005/29.

78 Se, för ett liknande resonemang, Bloß, A., Zum Kopplungsverbot für Preisausschreiben und Gewinnspielen, Zeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht, häfte 5, 2008, s. 487. Författaren anser att en prövning i det enskilda fallet enligt direktivet särskilt ska göras mot bakgrund av kriteriet avsevärd. Om gemenskapslagstiftaren hade velat införa ett förbud mot lotterier i kombination med inköp, hade det legat nära till hands att uttryckligen föreskriva ett sådant förbud i bilaga I till direktivet. Författaren anser att lotterier i kombination med inköp inte principiellt och i sig sannolikt kommer att innebära avsevärd snedvridning av inköpsbeteendet hos konsumenten. 4 § punkt 6 UWG möjliggör följaktligen inte någon bedömning i det enskilda fallet, vilket emellertid är tillåtet enligt villkoret otillbörlig i direktivet. Det är således osannolikt att det generella förbudet mot kombinationserbjudanden i 4 § punkt 6 UWG kan vidmakthållas. Enligt Leible, S., BGH: Vereinbarkeit des deutschen Gewinnspiel-Kopplungsverbots mit der EG-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, Lindenmaier-Möhring Kommentierte BGH-Rechtsprechung, 2008, 269263, hade det, om gemenskapslagstiftaren hade avsett att införa ett per se-förbud för tävlingar och lotterier som har ett samband med försäljning, oberoende av om sambandet innebär en otillbörlig påverkan av konsumenten, legat nära till hands att tävlingar och lotterier som har ett samband med försäljning, hade tagits upp i bilaga I till direktiv 2005/29 som en affärsmetod som under alla omständigheter är otillbörlig.

79 Enligt Craig, P., och De Búrca, G., EU Law, fjärde upplagan., Oxford, 2008, s. 492, ger artikel 234 EG visserligen domstolen behörighet att tolka fördraget, men den ger inte uttryckligen behörighet att tillämpa detta i målet vid den nationella domstolen. Avgränsningen mellan tolkning och tillämpning kännetecknar fördelningen av behörighet mellan domstolen och de nationella domstolarna. Enligt denna ska domstolen tolka fördraget och de nationella domstolarna ska tillämpa denna tolkning i det konkreta fallet.

80 Se punkt 10 i den spanska regeringens skrivelse.

81 Se, för ett liknande resonemang, även Seichter, D., EuGH-Vorlage zum Kopplungsverbot (Millionen-Chance), juris PraxisReport Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht, 8/2008, anmärkning 2.

82 Kommissionens förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om säljfrämjande åtgärder på den inre marknaden av den 15 januari 2002, KOM(2001)0546.

83 Kommissionens ändrade förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om säljfrämjande åtgärder på den inre marknaden av den 25 oktober 2002, KOM(2002)585.

84 Se punkterna 18–21 i den tyska regeringens skrivelse.

85 Se mina överväganden avseende delvis liknande argument som framförts av den belgiska och den franska regeringen i mitt förslag till avgörande i de förenade målen VTB-VAB och Galatea (ovan fotnot 8), punkt 91.

86 Av den tyska regeringens lagförslag (BT-Drucksache 15/1487, s. 12) framgår att den hade kännedom om att två projekt avseende lagstiftningen om tillbörliga affärsmetoder hade nämnts i Europeiska gemenskapens institutioner vid den tidpunkten. Det var i detta sammanhang fråga om det förslag till förordning om säljfrämjande åtgärder på den inre marknaden som ändrats efter samråd med Europaparlamentet och som enligt egna uppgifter avslås av förbundsregeringen och de flesta medlemsstaterna. Förbundsregeringen har dessutom hänvisat till ett utkast till ramdirektiv som enligt egna uppgifter bättre överensstämmer med förbundsregeringens föreställningar.

87 Se mitt förslag till avgörande av den 13 september 2007 i mål C-319/06, kommissionen mot Luxemburg (REG 2008, s. I-4323) (dom av den ), punkt 45, i vilket jag ansåg att en regering, i egenskap av konstitutionell företrädare för en medlemsstat som representeras i rådet måste kunna göra gällande kännedom om de tolkningsförklaringar som avgavs av rådet vid lagstiftningsförfarandet mot den regeringen.

88 Dom av den 1 mars 1983 i mål 301/81, kommissionen mot Belgien (REG 1983, s. 467; svensk specialutgåva, volym 7, s. 39), punkt 11, och av den i mål C-319/99, kommissionen mot Frankrike (REG 2000, s. I-10439), punkt 10.

89 Kommissionens beslut att dra tillbaka sitt förslag till förordningen offentliggjordes i EGT C 64, 2006, s. 3. Kommissionen hade emellertid redan kungjort detta beslut i sitt meddelande Resultat av granskningen av aktuella lagförslag, KOM(2005)0462, s. 10, av den 27 september 2005.

90 Se även Stuyck, J. (ovan fotnot 36), s. 161, som förmodar att vissa medlemsstater uppenbarligen inte var på det klara med att bestämmelserna i det förslag till förordning som hade dragits tillbaka som avsåg förhållandet mellan näringsidkare och konsumenter slutligen återuppfångades av direktiv 2005/29 (med hänsyn till dess målsättning att åstadkomma en fullständig harmonisering).

91 Se punkterna 81–83 i detta förslag till avgörande.