Förslag till avgörande av generaladvokat Ján Mazák föredraget den 11 februari 2010

1 Originalspråk: engelska.

2 Beslut gällande ett förfarande enligt artikel 81 i EG-fördraget mot BPB PLC, Gebrüder Knauf Westdeutsche Gipswerke KG, Société Lafarge SA och Gyproc Benelux NV (Ärende nr COMP/E-1/37.152 – Gipsskivor) (delgett med nr K(2002)4570) (EUT L 166, s. 8).

3 EGT 13, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8.

4 Se artikel 1 i det omtvistade beslutet.

5 Artikel 1 i det omtvistade beslutet.

6 Se punkt 549 i det omtvistade beslutet. Kommissionen utgick från företagens marknadsandelar, vilka beräknats på grundval av omsättningen avseende produkten på de fyra största marknaderna i gemenskapen (punkt 546 i det omtvistade beslutet).

7 Beslut av den 13 juli 1994 om ett förfarande för tillämpning av artikel [81 EG] (Ärende IV/C/33.833 – Cartonboard) (EGT L 243, s. 1) och utdömande av böter om 1750000 ecu. Den 14 maj 1998 sänkte förstainstansrätten detta belopp till 750 000 ecu (förstainstansrättens dom av den 14 maj 1998 i mål T-311/94, BPB mot kommissionen, REG 1998, s. II-1129).

8 Beslut av den 30 november 1994 om ett förfarande för tillämpning av artikel [81 EG] (Ärendena IV/33.126 och 33.322 – Cement) (EGT L 343, s. 1) och utdömande av böter om 22872000 ecu. Den 15 mars 2000 sänkte förstainstansrätten detta belopp till 14 248 000 euro (dom av den 15 mars 2000 i de förenade målen T-25/95, T-26/95, T-30/95–T-32/95, T-34/95–T-39/95, T-42/95–T-46/95, T-48/95, T-50/95–T-65/95, T-68/95–T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 samt T-104/95, Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen (REG 2000, s. II-491) (se mål T-43/95).

9 EGT C 207, 1996, s. 4.

10 Se artikel 3 i det omtvistade beslutet.

11 Se punkt 282 i den överklagade domen.

12 Se punkt 301 i den överklagade domen.

13 Se punkt 324 i den överklagade domen. Se även motiveringen i punkt 325 i den överklagade domen.

14 Se punkt 326 i den överklagade domen.

15 Se bland andra dom av den 6 april 2006 i mål C-551/03 P, General Motors mot kommissionen (REG 2006, s. I-3173), punkt 52, av den 22 maj 2008 i mål C-266/06 P, Evonik Degussa mot kommissionen (ej publicerad i rättsfallssamlingen, se upplysning, REG 2008, s. I-81), punkt 73, och av den 18 december 2008 i de förenade målen C-101/07 P och C-110/07 P, Coop de France bétail et viande m.fl. mot kommissionen (REG 2008, s. I-10193), punkt 59.

16 Se, bland andra, domarna i de ovan i fotnot 15 nämnda målen Evonik Degussa mot kommissionen, punkt 74, och Coop de France bétail et viande m.fl. mot kommissionen, punkt 60.

17 Dom av den 7 januari 2004 i de förenade målen C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P och C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen (REG 2004, s. I-123), punkt 50.

18 Se punkt 429 i den överklagade domen.

19 Nämnt i fotnot 17 ovan. I punkterna 55–57 anförde förstainstansrätten att eftersom förbudet mot att delta i konkurrensbegränsande förfaranden och avtal, samt de sanktioner som kan påföras dem som bryter mot förbudet är väl kända, är det vanligt att den verksamhet som dessa förfaranden och avtal medför bedrivs i hemlighet, att mötena äger rum i hemlighet, oftast i tredjeland och att därtill hörande dokumentation begränsas till ett minimum. Även om kommissionen upptäcker handlingar som uttryckligen bekräftar att aktörer har haft otillåten kontakt med varandra, exempelvis i form av protokoll från ett möte, är dessa vanligtvis fragmentariska och spridda, varför det ofta visar sig vara nödvändigt att rekonstruera vissa detaljer med hjälp av slutledning. I de flesta fall måste förekomsten av ett konkurrensbegränsande förfarande eller avtal härledas ur ett antal sammanträffanden och indicier som när de beaktas tillsammans kan utgöra bevis för att en överträdelse av konkurrensreglerna har skett, när annan hållbar förklaring saknas.

20 Punkt 494 i den överklagade domen.

21 Se punkt 127 i det omtvistade beslutet och punkt 503 i den överklagade domen.

22 Se punkterna 503 och 504 i den överklagade domen.

23 Se punkt 506 i den överklagade domen.

24 Se punkt 507 i den överklagade domen.

25 Se även punkt 510 i den överklagade domen.

26 Se punkt 512 i den överklagade domen.

27 Se beslut av den 17 september 1996 i mål C-19/95 P, San Marco mot kommissionen (REG 1996, s. I-4435), punkt 40, och dom av den 17 december 1998 i mål C-185/95 P, Baustahlgewebe mot kommissionen (REG 1998, s. I-8417), punkt 19.

28 Se dom av den 7 juli 1994 i mål T-43/92, Dunlop Slazenger mot kommissionen (REG 1994, s. II-441), punkt 79, och av den 8 juli 1999 i mål C-49/92 P, kommissionen mot Anic Partecipazioni (REG 1999, s. I-4125), punkt 86.

29 Ovan i fotnot 17 nämnd dom, punkterna 78 och 79.

30 Se punkt 515 i den överklagade domen

31 Se punkt 510 i den överklagade domen.

32 Klaganden har särskilt hänvisat till punkt 496 i den överklagade domen.

33 Se i detta avseende till exempel dom av den 7 maj 1998 i mål C-401/96 P, Somaco mot kommissionen (REG 1998, s. I-2587), punkt 53, och av den 11 januari 2007 i mål C-404/04 P, Technische Glaswerke Ilmenau mot kommissionen (ej publicerad i rättsfallssamlingen, se upplysning, REG 2007, s. I-1*), punkt 90.

34 Dom av den 6 mars 2001 i mål C-274/99 P, Bernard Connolly mot kommissionen (REG 2001, s. I-1611), punkt 121, och av den 11 september 2003 i målet C-197/99 P, Belgien mot kommissionen (REG 2003, s. I-8461), punkt 81.

35 Se särskilt domen i det ovan i fotnot 17 nämnda målet Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen, punkt 372, och dom av den 25 oktober 2007 i mål C-167/06 P, Ermioni Komninou m.fl. mot kommissionen (ej publicerad i rättsfallssamlingen, se upplysning, REG 2007, s. I-141*), punkt 22.

36 Nämligen hänvisningen till Lafarges marknadsandel i C:s tabeller och vissa uttalanden av BPB.

37 I ansökan i förstainstansrätten citerade Lafarge också fotnot 413 i det omtvistade beslutet, i vilken det anges att kommissionen vill understryka att det finns vissa faktiska omständigheter som tyder på att Gyproc före Versailles-mötet deltog i beteende som kan betecknas som konkurrensbegränsande ... Vad avser detta beteende kan kommissionen dock inte framlägga bevisning som styrker att Gyproc kände till eller bort känna till att det anslöt sig till London-avtalet om informationsutbyte mellan [högre chefer] på de fyra största marknaderna.

38 Jag anser att Lafarge i första instans vederbörligen åberopade den processrättsliga principen om parternas likställdhet i processen. Enligt denna princip ska samma bevisning värderas på samma sätt med avseende på olika parter som befinner sig i samma situation i förfarandet.

39 Se analogt domstolens dom av den 2 december 2009 i mål C-89/08 P, kommissionen mot Irland m.fl. (REG 2009, s. I-11245), punkt 89, av den 17 september 2009 i mål C-519/07 P, kommissionen mot Koninklijke FrieslandCampina (REG 2009, s. I-8495), punkterna 106–109, av den 3 juli 2003 i de förenade målen C-83/01 P, C-93/01 P och C-94/01 P, Chronopost m.fl. mot Ufex m.fl. (REG 2003, s. I-6993), punkt 45, och av den 11 november 1997 i de förenade målen C-359/95 P och C-379/95 P, kommissionen och Frankrike mot Ladbroke Racing (REG 1997, s. I-6265), punkt 39.

40 Dom av den 29 april 2004 i de förenade målen T-236/01, T-239/01, T-244/01–T-246/01, T-251/01 och T-252/01, Tokai Carbon m.fl. mot kommissionen (REG 2004, s. II-1181).

41 Dom av den 29 juni 2006 i mål C-308/04 P, SGL Carbon mot kommissionen (REG 2006, s. I-5977), punkterna 52 och 53.

42 Nämnt ovan i fotnot 41, punkterna 52 och 53.

43 Riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget (EGT C 9, 1998, s. 3) (nedan kallade 1998 års riktlinjer).

44 Se domen i målet SGL Carbon mot kommissionen (ovan fotnot 40), punkterna 46 och 47.

45 Se punkt 701 i den överklagade domen.

46 Nämnd ovan i fotnot 17, se punkt 91.

47 Se punkterna 721 och 722 i den överklagade domen.

48 Se punkterna 725 och 726 i den överklagade domen.

49 Se punkt 727 i den överklagade domen.

50 Se dom av den 8 februari 2007 i mål C-3/06 P, Groupe Danone mot kommissionen (REG 2007, s. I-1331).

51 I förslaget till avgörande i målet Groupe Danone mot kommissionen, angav generaladvokat Poiares Maduro att [a]rtikel 15.2, i vilken det visserligen fastställs ett tydligt takbelopp, är brett formulerad beträffande vilka omständigheter som skall beaktas vid fastställandet av det exakta bötesbeloppet. I konkurrensrättsliga sammanhang anser jag dock att det som huvudregel är rimligt och förutsägbart att kommissionen, när den utnyttjar sitt utrymme för skönsmässig bedömning, anser att den omständigheten att överträdelsen har upprepats inverkar på överträdelsens allvar. Detta förefaller även vara den uppfattning som domstolen har gett uttryck för i sin rättspraxis. Dom nämnd ovan i fotnot 50, se punkt 21.

52 Idem, se punkt 24.

53 Idem, se punkterna 25, 26 och 30.

54 Nämnd ovan i fotnot 17, se punkt 91.

55 Dom av den 7 juni 1983 i de förenade målen 100/80–103/80, Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen (REG 1983, s. 1825; svensk specialutgåva, volym 7, s. 133), punkt 106.

56 Domstolen underströk behovet av att säkerställa den avskräckande verkan av konkurrensrättsliga sanktionsåtgärder i dom av den 7 juni 2007 i mål C-76/06 P, Britannia Alloys & Chemicals Ltd mot kommissionen (REG 2007, s. I-4405), och i domen i målet Coop de France bétail et viande m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 15).

57 Målet avsåg 1998 års riktlinjer.

58 Se ovan i fotnot 50 nämnd dom, punkterna 36 och 37.

59 Idem, se punkt 39.

60 Idem, se punkt 40.

61 Se punkt 704 i den överklagade domen.

62 Se domen i målet Cimenteries CBR m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 8).

63 Dom av den 8 juli 1999 i mål C-235/92 P, Montecatini mot kommissionen (REG 1999, s. I-4539), punkt 176.

64 Se punkt 96 nedan.

65 Dom av den 20 juni 1985 i mål 64/84, Queenborough Rolling Mill Company mot kommissionen (REG 1985, s. 1829).

66 EGT L 180, s. 1.

67 Se domen i målet Aalborg m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 17), punkt 200.

68 EGT L 1, 2003, s. 1.

69 Ovan i fotnot 65 nämnd dom.

70 Dom av den 13 december 1984 i mål 78/83, Usinor mot kommissionen (REG 1984, s. 4177), punkterna 7–11.

71 Det är dock värt att notera att det enligt artikel 44 i stadgan för Europeiska unionens domstol är möjligt att framställa en begäran om ändring av en dom om det upptäcks en omständighet som utövar ett avgörande inflytande på ärendets utgång och som när domen meddelades var okänd för domstolen och för den som begär ändring. Enligt fast rättspraxis utgör resning inte ett medel för överklagande utan är ett särskilt rättsmedel, som gör det möjligt att få en lagakraftvunnen dom upphävd på grund av de omständigheter som låg till grund för domstolens avgörande. Resning förutsätter att det framkommer nya faktiska omständigheter som förelåg före domen eller föreläggandet, vilka fram till dess var okända såväl för den domstol som meddelade domen som för den som har ansökt om resning och vilka, om domstolen hade kunnat ta dem i beaktande, skulle ha kunnat medföra en annan utgång i tvisten. Se dom av den 2 april 2009 i mål C-255/06 P-REV, Yedaş Tarim ve Otomotiv Sanayi ve Ticaret mot rådet och kommissionen (ej publicerad i rättsfallssamlingen), punkterna 14–16. Förstainstansrätten hänvisade inte till resning i den relevanta delen av den överklagade domen.

72 Förstainstansrättens – och parternas i deras argument – användning av begreppet definitive (lagakraftvunnen) i samband med ett kommissionsbeslut är något missvisande, eftersom det verkar antyda att den part som beslutet riktats till måste uttömma möjligheten att föra ogiltighetstalan och eventuellt efterföljande överklagande. Enligt fast rättspraxis presumeras det dock att gemenskapsinstitutionernas rättsakter är giltiga, vilket innebär att de fortsätter att ha rättsverkan så länge de inte har återkallats eller förklarats vara ogiltiga inom ramen för en talan om ogiltigförklaring eller till följd av en begäran om förhandsavgörande eller invändning om rättsstridighet (se dom av den 5 oktober 2004 i mål C-475/01, kommissionen mot Grekland, REG 2004, s. I-8923, punkt 18, och av den 12 februari 2008 i mål C-199/06, CELF och Ministre de la Culture et de la Communication, REG 2008, s. I-469, punkt 60). Gemenskapsinstitutionernas rättsakter kan därför, enligt min mening, anses vara definitive (omedelbart verkställbara) när de antas, dock med den begränsningen att de kan angripas genom ett antal olika processuella åtgärder, såsom bland andra talan om ogiltighetsförklaring och efterföljande överklagande.

73 Nämnd ovan fotnot 8.

74 Med detta förstår jag att möjligheten att föra ogiltighetstalan enligt artikel 230 EG och efterföljande överklagande inte hade uttömts.

75 Se punkt 706 i den överklagade domen.

76 Se även artikel 23.5 i förordning nr 1/2003.

77 Dom av den 9 november 1983 i mål 322/81, NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin mot kommissionen (REG 1983, s. 3461; svensk specialutgåva, volym 7, s. 8351), punkt 7. Se även domen i målet Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 55), punkt 8.

78 Se punkt 91 ovan.

79 Vilket är oförutsägbart och omöjligt att avgöra på förhand.

80 EUT L 210, 2006, s. 2.

81 Se bland annat dom av den 29 juni 2006 i mål C-289/04 P, Showa Denko mot kommissionen (REG 2006, s. I-5859), punkt 36, domstolens beslut av den 25 mars 1995 i mål C-137/95 P, SPO m.fl. mot kommissionen (REG 1996, s. I-1611), punkt 54, och dom av den 17 juli 1997 i mål C-219/95 P, Ferriere Nord mot kommissionen (REG 1997, s. I-4411), punkt 33. Kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning är dock inte helt obegränsat, då kommissionen är skyldig att ta hänsyn till allmänna gemenskapsrättsliga principer när den bestämmer böter, såsom likabehandlingsprincipen och proportionalitetsprincipen.

82 I punkt 15 i domen i målet Showa Denko mot kommissionen (ovan fotnot 81) påpekade domstolen att kommissionen endast beaktat omsättningen på global nivå för att fastställa den avskräckande multiplikationsfaktorn. Däremot tog kommissionen endast hänsyn till den globala omsättningen för de produkter som omfattades av kartellen när den fastställde grundbeloppen för böterna. Vad gäller förevarande förfaranden, se punkterna 5 och 6 ovan samt fotnot 6.

83 Se domen i målet Showa Denko mot kommissionen (ovan fotnot 81), punkt 16, och domen i målet Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 55), punkterna 119–121. I sitt förslag till avgörande i målet Britannia Alloys & Chemicals Ltd. mot kommissionen (ovan fotnot 56) påpekade generaladvokat Bot, i fotnot 21, att [d]omstolen har mycket tidigt i en dom av den 15 juli 1970 i mål 41/69, ACF Chemiefarma mot kommissionen (REG 1970, s. 661; svensk specialutgåva, volym 1, s. 457), funnit att de i artikel 15 i förordning nr 17 föreskrivna sanktionsåtgärdernas syfte är både att bestraffa olagliga beteenden och att förebygga en upprepning (punkt 173).

84 Se domen i målet Showa Denko mot kommissionen (ovan fotnot 81), punkt 18.

85 Det är ostridigt att 1998 års riktlinjer var tillämpliga när Lafarge ålades böter enligt det omtvistade beslutet. I punkt 1.A i 1998 års riktlinjer, det vill säga den del som handlar om överträdelsens allvar, föreskrivs bland annat att [d]et kommer vidare att vara nödvändigt att beakta de överträdande företagens ekonomiska kapacitet att vålla andra aktörer, särskilt konsumenterna, betydande skada och att fastställa bötesbeloppet till en nivå som säkerställer att böterna är tillräckligt avskräckande. Innehållet i 2006 års riktlinjer är således inte tidsmässigt relevant för de nu aktuella omständigheterna. Det är vidare fast rättspraxis att det för en riktig tillämpning av de gemenskapsrättsliga konkurrensreglerna krävs att kommissionen när som helst kan justera nivån på böter för att möta de behov som konkurrenspolitiken uppställer. Se domen i målet Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 55), punkt 109, och dom av den 2 oktober 2003 i mål C-196/99 P, Aristrain Madrid SL mot kommissionen (REG 2003, s. I-11005), punkt 81. Kommissionen kan således ändra sina riktlinjer avseende böter utan att nödvändigtvis ifrågasätta sin tidigare hållning i frågan.

86 Det bör dock understrykas att domstolen i domen i målet Showa Denko mot kommissionen (ovan fotnot 81) fann att de böter som åläggs ett företag kan beräknas med tillämpning av en avskräckande faktor, vilken bestäms på grundval av ett stort antal omständigheter, inte bara det berörda företagets specifika situation (se punkt 23). Det står alltså klart att de berörda företagens storlek och ekonomiska styrka kan vara endast en av de faktorer som tillämpas när en avskräckande multiplikationsfaktor bestäms. I det avseendet föreskrivs i 2006 års riktlinjer, under rubriken Särskild höjning i avskräckande syfte, inte bara att företags omsättning ska beaktas i vissa fall, utan också att [k]ommissionen anser det också nödvändigt att höja böterna så att de är högre än de olagliga vinster som erhållits på grund av överträdelsen, om det är möjligt att uppskatta dessa vinster (se punkterna 30 och 31 i de ovan i fotnot 80 nämnda 2006 års riktlinjer). När den avskräckande multiplikationsfaktorn bland annat bestäms mot bakgrund av de vinster som erhållits på grund av överträdelsen, kan det ha betydelse på vilket stadium i beräkningen av böterna den avskräckande multiplikationsfaktorn tillämpas. Frågan om olagliga vinster uppkommit och erhållits olagligt på grund av överträdelsen, och om storleken på dessa, är dock inte relevant för det nu aktuella överklagandet.