Förslag till avgörande av generaladvokat Maciej Szpunar föredraget den 2 juni 2016

1 Originalspråk: engelska.

2 Tidigare artikel 30 EG (Amsterdam) och artikel 36 EEG (Rom).

3 Den första domen avseende artikel 36 FEUF (då EEG), kommissionen/Italien ( 7/61, EU:C:1961:31), meddelades den 19 december 1961, medan domen Gend & Loos ( 26/62, EU:C:1963:1) är daterad den 5 februari 1963 och domen Costa ( 6/64, EU:C:1964:66) är från den 15 juli 1964.

4 Detta gemensamma utskott som föreskrivs i artikel 95.3 i den tyska grundlagen (konstitutionen) och som enligt denna bestämmelse ska säkerställa att enhetliga beslut fattas av de högsta domstolarna i Tyskland, är ett tillfälligt organ som bara sammankallas vid de speciella tillfällen då de högsta tyska domstolarnas rättspraxis skiljer sig åt. Det fattar bindande beslut i ärendet. Exakt vilka uppgifter det har och hur det är sammansatt anges i en särskild lag, Gesetz zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes (lagen för säkerställande av en enhetlig rättspraxis vid de högsta domstolarna i Tyskland) av den 19 juni 1968, BGBl. sidorna 661–664.

5 Se GmS-OGB, beslut av den 22 augusti 2012, vilket finns på https://openjur.de/u/617231.html. Detta beslut, som är det senaste som meddelats av detta organ, är faktiskt bara det fjortonde beslutet sedan det gemensamma utskottet inrättades år 1968, se https://openjur.de/gericht_e-235-0-ed-desc.html.

6 Dom av den 11 december 2003, Deutscher Apothekerverband ( C‑322/01, EU:C:2003:664).

7 Dom av den 19 maj 2009 i de förenade målen Apothekerkammer des Saarlandes m.fl. ( C‑171/07 och C‑172/07, EU:C:2009:316).

8 Artiklarna 49 FEUF och 54 FEUF.

9 Se artikel 1 punkt 62, i Zweites Gesetz zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften (den andra lagen om ändring av läkemedelsbestämmelser och andra bestämmelser av den 19 oktober 2012, BGBl. I, sidorna 2192–2227 på sidan 2212).

10 Se dom av den 11 juli 1974, Dassonville ( 8/74, EU:C:1974:82, punkt 5).

11 Se till exempel dom av den 11 december 2003, Deutscher Apothekerverband ( C‑322/01, EU:C:2003:664, punkt 66), och dom av den 15 november 2007, kommissionen/Tyskland ( C‑319/05, EU:C:2007:678, punkt 80).

12 Se till exempel dom av den 16 januari 2014, Juvelta ( C‑481/12, EU:C:2014:11, punkt 16), dom av den 10 februari 2009, kommissionen/Italien ( C‑110/05, EU:C:2009:66, punkt 33) och dom av den 30 april 2009, Fachverband der Buch- und Medienwirtschaft ( C‑531/07, EU:C:2009:276, punkt 16).

13 Se dom av den 12 juni 2003, Schmidberger ( C‑112/00, EU:C:2003:333, punkt 56).

14 Se, bland många exempel, Mattera, A., De l’arrêt «Dassonville à l’arrêt «Keck: l’obscure clarté d’une jurisprudence riche en principes novateurs et en contradictions, Revue du marché unique européen, 1994, nr 1, s. 117–160, Gormley, L., Reasoning Renounced? The Remarkable Judgment in Keck & Mithouard , European Business Law Review, 1994, s. 63–67, Steindorff, E., Unvollkommener Binnenmarkt, Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht, 1994, s. 149–169, Lenz, C. O., Ein undeutlicher Ton, Neue juristische Wochenschrift, 1994, s. 1633–1634. Till stöd för domen Keck, se Joliet, R. (en av domarna som dömde i detta mål), Der freie Warenverkehr: Das Urteil Keck und Mithouard und die Neuorientierung der Rechtsprechung, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, internationaler Teil, 1994, s. 979–987.

15 Se dom av den 24 november 1993, Keck och Mithouard ( C‑267/91 och C‑268/91, EU:C:1993:905, punkt 16).

16 Se dom av den 24 november 1993, Keck och Mithouard ( C‑267/91 och C‑268/91, EU:C:1993:905, punkt 17).

17 Generaladvokaten Tesauro fångade mycket väl den omedelbara inställningen före domen i målet Keck när han på ett passande och retoriskt sätt förklarade följande i sitt förslag till avgörande Hünermund m.fl. ( C‑292/92, EU:C:1993:863, punkt 1): Är [artikel 34 FEUF] en bestämmelse som är avsedd att liberalisera handeln inom gemenskapen, eller ska den mer generellt främja den fria handeln i de enskilda medlemsstaterna?

18 Se även Weiler, J.H.H., The constitution of the common market place, i P. Craig, G. de Búrca, The evolution of EU law, Oxford University Press, 1999, s. 349–376, sidan 370.

19 Se, bland många andra, Kellerhals, A., Das Binnenmarktrecht der Warenverkehrsfreiheit, i Müller-Graff, P.-Chr. (red.), Europäisches Wirtschaftsordnungsrecht (Enzyklopädie Europarecht, volym 4), Nomos, Baden‑Baden, 2015, sidorna 357–396 på sidan 376).

20 Lösningen i domen Keck ska dock inte tillämpas mekaniskt. Syftet med att identifiera säljformer är inte att helt och hållet utesluta dem från tillämpningsområdet för artikel 34 FEUF, utan snarare att införa en presumtion om att sådana regler inte begränsar handeln mellan medlemsstaterna i den mening som avses i domen Dassonville. See M. Szpunar, Promocja towarów w prawie wspólnotowym, Kraków, 2002, s. 185.

21 Terminologi som används i domen i målet Keck, dom av den 24 november 1993, Keck och Mithouard ( C‑267/91 och C‑268/91, EU:C:1993:905, punkt 15).

22 Se dom av den 30 april 2009, Fachverband der Buch- und Medienwirtschaft ( C‑531/07, EU:C:2009:276, punkt 20).

23 Se dom av den 30 april 2009, Fachverband der Buch- und Medienwirtschaft ( C‑531/07, EU:C:2009:276, punkt 22).

24 GmS-OGB, beslut av den 22 augusti 2012, som finns på https://openjur.de/u/617231.html.

25 Till skillnad från en kapitalassociation som driver ett apotek lagligt i en annan medlemsstat. Domstolen har slagit fast att Fremdbesitzverbot är förenligt med fördragets bestämmelser om etableringsfriheten, se dom av den 19 maj 2009, Apothekerkammer des Saarlandes m.fl. ( C‑171/07 och C‑172/07, EU:C:2009:316, punkt 61).

26 Se dom av den 11 december 2003, Deutscher Apothekerverband ( C‑322/01, EU:C:2003:664, punkt 74). Min kursivering.

27 Se dom av den 11 december 2003, Deutscher Apothekerverband ( C‑322/01, EU:C:2003:664, punkt 74). Ett jämförbart argument framförs i doktrinen där det förklaras att ett fast försäljningspris kan få negativa konsekvenser för importen på grund av att en importörs konkurrensfördel begränsas, se Müller-Graff, P.-Chr., i von der Groeben, H., Schwarze, J., Hatje, A. (red.), Europäisches Unionsrecht (Kommentar), sjunde upplagan, Nomos, Baden-Baden, Artikel 34 AEUV, punkt 143. Se även Becker, U., i Schwarze (red.), EU-Kommentar, tredje upplagen, Nomos, Baden-Baden, Artikel 34 AEUV, punkt 69.

28 Se dom av den 2 december 2010, Ker-Optika ( C‑108/09, EU:C:2010:725, punkt 54). I den domen prövade domstolen frågan om tillträde till marknaden och diskriminering tillsammans, vilket den ofta tycks göra.

29 Se dom av den 24 november 1993, Keck och Mithouard ( C‑267/91 och C‑268/91, EU:C:1993:905).

30 Se dom av den 23 november 1989, B & Q ( C‑145/88, EU:C:1989:593), och dom av den 16 december 1992, B & Q ( C‑169/91, EU:C:1992:519) (båda meddelades före domen Keck) och dom av den 2 juni 1994, Punto Casa och PPV ( C‑69/93 och C‑258/93, EU:C:1994:226) (meddelad efter domen Keck).

31 Se dom av den 15 december 1993, Hünermund m.fl. ( C‑292/92, EU:C:1993:932, punkt 21), och dom av den 9 februari 1995, LeclerC‑Siplec ( C‑412/93, EU:C:1995:26, punkt 21). Domstolen har dessutom slagit fast att vissa reklamförbud kan utgöra restriktioner med motsvarande verkan, nämligen när marknadsinträdet försvåras. Se bland annat dom av den 8 mars 2001, Gourmet International Products ( C‑405/98, EU:C:2001:135, punkt 21)

32 Eftersom det har slagits fast att åtgärden utgör indirekt diskriminering, kan Tyskland bara hänvisa till de rättfärdigandegrunder som anges i artikel 36 FEUF, och inte till några obligatoriska krav som domstolen har utvecklat på grundval av rättspraxis i domen i målet Rewe-Zentral avseende Cassis de Dijon (dom av den 20 februari 1979, 120/78, EU:C:1979:42).

33 Se dom av den 20 maj 1976, de Peijper ( 104/75, EU:C:1976:67, punkt 15). Se även dom av den 7 mars 1989, Schumacher ( 215/87, EU:C:1989:111, punkt 17); dom av den 16 april 1991, Eurim-Pharm ( C‑347/89, EU:C:1991:148, punkt 26); dom av den 10 november 1994, Ortscheit ( C‑320/93, EU:C:1994:379, punkt 16); och dom av den 11 december 2003, Deutscher Apothekerverband ( C‑322/01, EU:C:2003:664, punkt 103).

34 Se det allra första målet beträffande artikel 36 FEUF (då EEG): dom av den 19 december 1961, kommissionen/Italien ( 7/61, EU:C:1961:31, punkt 329).

35 Se dom av den 28 april 1998, Decker ( C‑120/95, EU:C:1998:167, punkterna 39 och 40).

36 Se dom av den 28 april 1998, Decker ( C‑120/95, EU:C:1998:167, punkt 39). Domstolen intar samma ståndpunkt beträffande friheten att tillhandahålla tjänster, se dom av den 28 april 1998, Kohll ( C‑158/96, EU:C:1998:171, punkt 41).

37 Strängt taget och i linje med domstolens praxis i målet avseende Cassis de Dijon ska åtgärden i fråga kunna tillämpas utan åtskillnad på inhemska och utländska produkter för att vara berättigad på grund av tvingande hänsyn av allmänintresse (eller i äldre rättspraxis: tvingande krav), vilket såsom vi har sett ovan inte är fallet här. Mot denna bakgrund är jag inte säker på om domstolen intar en sådan strikt ståndpunkt särskilt när det gäller åtgärder som är diskriminerande i faktiskt men inte i rättsligt hänseende. Se till exempel dom av den 30 april 2009, Fachverband der Buch- und Medienwirtschaft ( C‑531/07, EU:C:2009:276, punkterna 22 och 34), även om domstolen in casu (punkterna 35 och 36) fastslog att åtgärden i fråga var oproportionerlig med hänsyn till det tvingande intresset av att skydda böcker i egenskap av kulturföremål.

38 Se, beträffande den fria rörligheten för varor, dom av den 11 december 2003, Deutscher Apothekerverband ( C‑322/01, EU:C:2003:664, punkt 106), och dom av den 11 september 2008, kommissionen/Tyskland ( C‑141/07, EU:C:2008:492, punkt 47). Domstolen har senare utsträckt detta resonemang till att gälla etableringsfriheten, se till exempel dom av den 19 maj 2009, Apothekerkammer des Saarlandes m.fl. ( C‑171/07 och C‑172/07, EU:C:2009:316, punkt 28); dom av den 1 juni 2010, Blanco Pérez och Chao Gómez ( C‑570/07 och C‑571/07, EU:C:2010:300, punkt 64); dom av den 5 december 2013, Venturini m.fl. ( C‑159/12–C‑161/12, EU:C:2013:791, punkt 42); och dom av den 13 februari 2014, Sokoll-Seebacher ( C‑367/12, EU:C:2014:68, punkt 25).

39 Se däremot Tysklands argument beträffande förbud mot försäljning av läkemedel via postorder i dom Deutscher Apothekerverband ( C‑322/01, EU:C:2003:664, punkt 80).

40 Till skillnad från mördande konkurrens, se nedan.

41 Vilket i varje fall enligt min åsikt skulle ha varit mycket svårt att förklara i en tid med ömsesidigt erkännande av yrkeskvalifikationer, i synnerhet läkares och farmaceuters kvalifikationer, i enlighet med Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/36/EG av den 7 september 2005 om erkännande av yrkeskvalifikationer (EUT L 255, 2005, s. 22).

42 Se generaladvokaten Poiares Maduro förslag till avgörande Blanco Pérez och Chao Gómez ( C‑570/07 och C‑571/07, EU:C:2009:587, punkt 26): [det finns] ingen grund för påståendet att en ökad konkurrens leder till att apotekare sänker kvaliteten på sina tjänster. Jag kan inte annat än notera att logiken bakom stora delar av de resonemang som vissa parter och medlemsstater har fört innehåller vissa inkonsekvenser. Ibland framställs apotekare som i första hand drivna av ett sådant ekonomiskt vinstintresse att de endast är intresserade av att utöva sin verksamhet i tätbefolkade områden och – för det fall de utsätts för konkurrens – beredda att låta vinstintresset överskugga deras yrkesmässiga skyldigheter, samtidigt som de, när de innehar monopolställning i ett tätbefolkat område, påstås prioritera sina yrkesmässiga skyldigheter när de utövar sin affärsverksamhet och främst se till att tillhandahålla kvalitativa apotekstjänster. Enligt flera parters resonemang förefaller konkurrens förvandla helgon till syndare.

43 Såvitt jag förstått används de engelska termerna omväxlande i detta avseende. Personligen föredrar jag termen lämplig, som är den term som EU-lagstiftaren använde i tjänstedirektivet, se artikel 15.3 c i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123 av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden (EUT L 376, 2006, s. 36). Se även Barnard, C., The substantive law of the EU. The four freedoms, Oxford University Press, fjärde upplagan, 2013, s. 177, där alla tre termerna används i samband med artikel 36 FEUF.

44 Se, beträffande fri rörlighet för varor, dom av den 21 december 2011, kommissionen/Österrike ( C‑28/09, EU:C:2011:854, punkt 126) och dom av den 3 mars 2011, Kakavetsos Fragkopoulos ( C‑161/09, EU:C:2011:110, punkt 42). Se även dom av den 19 maj 2009, Apothekerkammer des Saarlandes m.fl. ( C‑171/07 och C‑172/07, EU:C:2009:316, punkt 42) och, beträffande etableringsfriheten, dom av den 13 februari 2014, Sokoll-Seebacher ( C‑367/12, EU:C:2014:68, punkt 39) och, beträffande friheten att tillhandahålla tjänster, dom av den 16 december 2010, Josemans ( C‑137/09, EU:C:2010:774, punkt 70).

45 Se dom av den 15 september 1994, Houtwipper ( C‑293/93, EU:C:1994:330, punkt 22).

46 Se dom av den 15 september 1994, Houtwipper ( C‑293/93, EU:C:1994:330, punkt 22).

47 Se GmS-OGB, beslut av den 22 augusti 2012, punkt 50, som finns på https://openjur.de/u/617231.html.

48 Se Gesetz zur Förderung der Sicherstellung des Notdienstes von Apotheken (Apothekennotdienstsicherstellungsgesetz – ANSG) av den 15 juli 2013, BGBl. I, s. 2420, som finns på http://www.bgbl.de/xaver/bgbl/start.xav?startbk=Bundesanzeiger_BGBl&jumpTo=bgbl113s2420.pdf.

49 Se punkt 5.8 i fondens förfaranderegler på webbplatsen http://www.dav-notdienstfonds.de/wp-content/uploads/2016/02/VERFAHRENSORDNUNG-V-2-0-16_02_03.pdf

50 Se dom av den 5 december 2013, Venturini m.fl. ( C‑159/12–C‑161/12, EU:C:2013:791, punkt 57).

51 Se dom av den 5 maj 1998, National Farmers’ Union m.fl. ( C‑157/96, EU:C:1998:191, punkt 63) och dom av den 5 maj 1998, Förenade kungariket/kommissionen ( C‑180/96, EU:C:1998:192, punkt 99): Då det råder osäkerhet om förekomsten eller omfattningen av de risker människors hälsa utsätts för, måste institutionerna tillåtas vidta skyddsåtgärder utan att behöva vänta på att det fullt ut visas att riskerna faktiskt förekommer och hur allvarliga de är. Min kursivering.

52 Dom av den 23 september 2003, kommissionen/Danmark ( C‑192/01, EU:C:2003:492, punkt 49). Se även generaladvokaten Mischos förslag till avgörande, kommissionen/Danmark ( C‑192/01, EU:C:2002:760, punkt 102): Det förefaller således som om en sannolik risk för folkhälsan är tillräcklig för att en medlemsstat i enlighet med försiktighetsprincipen skall kunna vidta åtgärder på grundval av artikel 36 FEUF. Ju större vetenskaplig osäkerhet som råder, desto större är för övrigt utrymmet för skönsmässig bedömning för medlemsstaterna, på vilka det ankommer att skydda folkhälsan.

53 Se dom av den 9 september 2003, Monsanto Agricoltura Italia m.fl. ( C‑236/01, EU:C:2003:431, punkt 111).

54 Dom av den 26 maj 2005, Condacons och Federconsumatori ( C‑132/03, EU:C:2005:310, punkt 61).

55 Dom av den 12 januari 2006, Agrarproduktion Staebelow ( C‑504/04, EU:C:2006:30, punkt 39).

56 Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/2 EG av den 28 januari 2002 om ändring av rådets direktiv 79/373/EEG om avyttring av foderblandningar och om upphävande av kommissionens direktiv 91/357/EEG (EGT L 63, 2002, s. 23).

57 Generaladvokaten Tizzanos förslag till avgörande ABNA m.fl. ( C‑453/03, EU:C:2005:202, punkt 129).

58 Se dom av den 6 december 2005 ABNA m.fl. ( C‑453/03, C‑11/04, C‑12/04 och C‑194/04, EU:C:2005:741, punkt 57 och följande punkter).

59 Se dom av den 19 maj 2009 kommissionen/Italien ( C‑531/06, EU:C:2009:315, punkt 54).

60 Dom av den 19 maj 2009 i de förenade målen Apothekerkammer des Saarlandes m.fl. ( C‑171/07 och C‑172/07, EU:C:2009:316, punkt 30).

61 Se dom av den 19 maj 2009, kommissionen/Italien ( C‑531/06, EU:C:2009:315, punkt 54) och dom av den 19 maj 2009, Apothekerkammer des Saarlandes m.fl. ( C‑171/07 och C‑172/07, EU:C:2009:316, punkt 30).

62 Se dom av den 19 maj 2009, kommissionen/Italien ( C‑531/06, EU:C:2009:315, punkt 55) och dom av den 19 maj 2009, Apothekerkammer des Saarlandes m.fl. ( C‑171/07 och C‑172/07, EU:C:2009:316, punkt 31).

63 Se dom av den 19 maj 2009, kommissionen/Italien ( C‑531/06, EU:C:2009:315, punkt 56) och dom av den 19 maj 2009, Apothekerkammer des Saarlandes m.fl. ( C‑171/07 och C‑172/07, EU:C:2009:316, punkt 32).

64 Se dom av den 19 maj 2009, kommissionen/Italien ( C‑531/06, EU:C:2009:315, punkt 57) och dom av den 19 maj 2009, Apothekerkammer des Saarlandes m.fl. ( C‑171/07 och C‑172/07, EU:C:2009:316, punkt 33).

65 Se dom av den 19 maj 2009, kommissionen/Italien ( C‑531/06, EU:C:2009:315, punkt 58) och dom av den 19 maj 2009, Apothekerkammer des Saarlandes m.fl. ( C‑171/07 och C‑172/07, EU:C:2009:316, punkt 34).

66 Se dom av den 1 juni 2010, Blanco Pérez och Chao Gómez ( C‑570/07 och C‑571/07, EU:C:2010:300, punkt 74).

67 Se dom av den 1 juni 2010, Blanco Pérez och Chao Gómez ( C‑570/07 och C‑571/07, EU:C:2010:300, punkterna 75 och 76). Sådana uttalanden förekommer däremot inte i generaladvokaten Poiares Maduros förslag till avgörande i de förenade målen (C‑570/07 och C‑571/07, EU:C:2009:587).

68 Se dom av den 5 december 2013, Venturini m.fl. ( C‑159/12–C‑161/12, EU:C:2013:791, punkt 60).

69 Se Alemanno, A., The Precautionary principle, i Baudenbacher, C. (red.), The Handbook of EEA Law, Springer, 2016, sidorna 839–851 på s. 848).

70 Se Alemanno, A., Le principe de précaution en droit communautaire: stratégie de gestion des risques ou risqué d’atteinte au Marché intérieur?, i Revue du droit de l’Union européenne, 2001, sidorna 917–953 på s. 929).

71 Se dom Denkavit Futtermittel ( 251/78, EU:C:1979:252, punkt 24). Se även dom av den 23 december 2015, Scotch Whisky Association m.fl. ( C‑333/14, EU:C:2015:845, punkt 53).

72 Se Enchelmaier, S., i Oliver, P. (red.), Oliver on free movement of goods in the European Union, femte upplagan, Hart Publishing, Oxford, 2010, punkt 8.13.

73 Se dom av den 14 juli 1994, van der Veldt ( C‑17/93, EU:C:1994:299, punkt 17).

74 Se till exempel, beträffande hälsoskydd i samband med artikel 36 FEUF, dom av den 26 april 2012, ANETT ( C‑456/10, EU:C:2012:241, punkt 50), och dom av den 7 juni 2007, kommissionen/Belgien ( C‑254/05, EU:C:2007:319, punkt 36). Se även dom av den 15 november 2007, kommissionen/Tyskland ( C‑319/05, EU:C:2007:678, punkt 88).

75 Dom av den 11 december 2003, Deutscher Apothekerverband ( C‑322/01, EU:C:2003:664, punkt 119).