Förslag till avgörande av generaladvokat Juliane Kokott föredraget den 31 maj 2016

1 Originalspråk: tyska.

2 Rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet (EGT L 303, 2000, s. 16, och rättelse i EGT L 2, 2001, s.42), nedan kallat direktiv 2000/78 eller direktivet.

3 Belgisch Staatsblad av den 17 mars 2003, s. 12844.

4 Dom nr 157/2004 från Cour d’Arbitrage i Belgien.

5 Belgisch Staatsblad av den 30 maj 2007, s. 29016.

6 Arbetsdomstolen i Antwerpen.

7 Det rör sig om ett belgiskt offentligrättsligt organ som inrättades år 1993 genom lag och som framför allt har till uppgift att bekämpa rasism och olika typer av diskriminering. Domstolen känner till centret bland annat genom målet Feryn (C‑54/07).

8 Arbetsdomstol i andra instans i Antwerpen.

9 Nedan även kallad Högsta domstolen i Belgien.

10 Se mitt förslag till avgörande i målet Andersen ( C‑499/08, EU:C:2010:248, punkt 28).

11 Se i detta avseende i samband med diskriminering på grund av ålder sista meningen i skäl 25 i direktiv 2000/78. Se dessutom ordalydelsen i artikel 4.1 i detta direktiv enligt vilken medlemsstaterna på de närmare villkor för motivering som anges där får föreskriva att särbehandling … inte skall utgöra diskriminering. Se, för ett liknande resonemang, rättspraxis, som inte alltid är enhetlig, till exempel avseende diskriminering på grund av ålder dom Vital Pérez ( C‑416/13, EU:C:2014:2371, punkt 27).

12 Vad gäller kravet att lämna ett användbart svar till den hänskjutande domstolen och därvid behovet av att granska unionsrättsliga aspekter som inte uttryckligen är föremål för begäran om förhandsavgörande, se dom SARPP ( C‑241/89, EU:C:1990:459, punkt 8), dom Aventis Pasteur ( C‑358/08, EU:C:2009:744, punkt 50), dom Centre public d’action sociale d’Ottignies-Louvain-La-Neuve ( C‑562/13, EU:C:2014:2453, punkt 37) och dom Neptune Distribution ( C‑157/14, EU:C:2015:823, punkterna 33 och 34) och särskilt avseende direktiv 2000/78 dom Wolf ( C‑229/08, EU:C:2010:3, punkt 32), dom Petersen ( C‑341/08, EU:C:2010:4, punkt 48) och dom Hay ( C‑267/12, EU:C:2013:823, punkt 23).

13 Se artikel 1 första meningen i Republiken Frankrikes konstitution av den 4 oktober 1958. Se i detta avseende även Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheternas (Europadomstolen) dom Şahin mot Turkiet (ansökan nr 44774/98, CE:ECHR:2005:1110JUD004477498, punkt 56) och dom Ebrahimian mot Frankrike (ansökan nr 64846/11, CE:ECHR:2015:1126JUD006484611, punkt 47).

14 Se, för ett liknande resonemang dom Sayn-Wittgenstein ( C‑208/09, EU:C:2010:806, punkterna 92–94) och dom Runevič-Vardyn och Wardyn ( C‑391/09, EU:C:2011:291, punkterna 86 och 87), där domstolen inte heller betraktade den nationella identiteten i den mening som avses i artikel 4.2 FEU som en begränsning av tillämpningsområdet för unionsrätten, utan som ett berättigat mål för att motivera medlemsstaternas inskränkningar som rättigheter som enligt unionsrätten garanteras enskilda.

15 Se i detta avseende nedan punkt 123 i detta förslag till avgörande.

16 Se för ett liknande resonemang även dom Ingeniørforeningen i Danmark ( C‑499/08, EU:C:2010:600, punkt 19), dom Prigge m.fl. ( C‑447/09, EU:C:2011:573, punkt 39) och dom Vital Pérez ( C‑416/13, EU:C:2014:2371, punkt 28).

17 Se för ett liknande resonemang avseende det närbesläktade direktivet 2000/43/EG, dom Runevič-Vardyn och Wardyn ( C‑391/09, EU:C:2011:291, punkt 43) och dom CHEZ Razpredelenie Bulgaria ( C‑83/14, EU:C:2015:480, punkterna 42 och 66).

18 Dom Kücükdeveci ( C‑555/07, EU:C:2010:21, punkt 21) och dom Prigge m.fl. ( C‑447/09, EU:C:2011:573, punkt 38).

19 Se, för ett liknande resonemang, Europadomstolens dom Leyla Şahin mot Turkiet (ansökan nr 44774/98, CE:ECHR:2005:1110JUD004477498, punkt 105), dom S.A.S. mot Frankrike (mål nr 43835/11, CE:ECHR:2014:0701JUD004383511, punkt 125) och dom Ebrahimian mot Frankrike (ansökan nr 64846/11, CE:ECHR:2015:1126JUD006484611, punkt 54), avseende artikel 9 i Europakonventionen.

20 Se slutligen Europadomstolens dom Eweida m.fl. mot Förenade kungariket (ansökan nr 48420/10 m.fl., CE:ECHR:2013:0115JUD004842010, punkterna 83, 84 och 97) och dom Ebrahimian mot Frankrike (ansökan nr 64846/11, CE:ECHR:2015:1126JUD006484611, punkterna 21–28 och punkt 63).

21 Se till exempel tidigare rättspraxis från den tyska författningsdomstolen (dom av den 27 januari 2015, 1 BvR 471/10, DE:BVerfG:2015:rs20150127.1bvr047110, punkterna 83–87), från den högsta danska domstolen (Højesteret, dom av den 21 januari 2005, Ufr.2005.1265H), från den franska kassationsdomstolen (Cour de cassation, dom nr 13–28.369, Baby Loup, FR:CCASS:2014:AP00612) och beslutspraxis från det nederländska institutet för mänskliga rättigheter (College voor de Rechten van de Mens, beslut (Oordeel) nr 2015–145 av den 18 december 2015), se dessutom – utanför Europeiska unionen – rättspraxis från Högsta domstolen i USA (U.S. Supreme Court, dom av den 1 juni 2015, Rs. 14–86, EEOC mot Abercrombie & Fitch Stores, 575 U.S. _ 2015).

22 Se mitt förslag till avgörande i målet Andersen ( C‑499/08, EU:C:2010:248, punkt 31) och – avseende det närbesläktade direktivet 2000/43 – mitt förslag till avgörande i målet CHEZ Razpredelenie Bulgaria ( C‑83/14, EU:C:2015:170, punkt 73), se dessutom dom Hay ( C‑267/12, EU:C:2013:823, punkt 45).

23 I mål C‑188/15 har även Sverige anfört att det föreligger direkt diskriminering.

24 Se framför allt de ovan i fotnot 21 nämnda domarna och besluten från nationella domstolar och myndigheter.

25 Se bland annat dom Dekker ( C‑177/88, EU:C:1990:383, punkterna 12 och 17), dom Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund ( C‑179/88, EU:C:1990:384, punkt 13), dom Busch ( C‑320/01, EU:C:2003:114, punkt 39), dom Kiiski ( C‑116/06, EU:C:2007:536, punkt 55), dom Kleist ( C‑356/09, EU:C:2010:703, punkt 31), dom Ingeniørforeningen i Danmark ( C‑499/08, EU:C:2010:600, punkterna 23 och 24), dom Maruko ( C‑267/06, EU:C:2008:179, punkt 72), dom Römer ( C‑147/08, EU:C:2011:286, punkt 52) och dom Hay ( C‑267/12, EU:C:2013:823, punkterna 41 och 44), se, för ett liknande resonemang även dom CHEZ Razpredelenie Bulgaria ( C‑83/14, EU:C:2015:480, punkterna 76, 91 och punkt 95).

26 Jag bortser i förevarande sammanhang från det speciella fallet att en person genomgår ett könsbyte. Se i detta avseende mitt förslag till avgörande i målet Association belge des Consommateurs Test-Achats m.fl. ( C‑236/09, EU:C:2010:564, punkt 36).

27 Se i detta avseende redan ovan punkt 35 och fotnot 17 i detta förslag till avgörande.

28 Avseende religionsfrihet se dessutom nedan punkt 112 i detta förslag till avgörande.

29 Se till exempel Europadomstolens dom Eweida m.fl. mot Förenade konungariket (ansökan nr 48420/10, CE:ECHR:2013:0115JUD004842010, punkterna 83, 84 och 97) och dom Ebrahimian mot Frankrike (ansökan nr 64846/11, CE:ECHR:2015:1126JUD006484611, punkt 47), avseende artikel 9 i Europakonventionen.

30 Såsom framgår av domen CHEZ Razpredelenie Bulgaria ( C‑83/14, EU:C:2015:480, punkt 82) anser domstolen att den omständigheten att en åtgärd vidtagits på grund av stereotyper och fördomar mot en viss grupp av personer tyder på att det föreligger en direkt diskriminering (på grund av etniskt ursprung).

31 Se i detta avseende ovan framför allt punkt 57 i detta förslag till avgörande.

32 Kommissionen har i mål C‑188/15 till och med intagit den bestämda ståndpunkten att en motivering enligt direktiv 2000/78 inte är möjlig.

33 Se återigen de ovan i fotnot 21 nämnda besluten från nationella domstolar och myndigheter.

34 Se, för ett liknande resonemang dom Prigge m.fl. ( C‑447/09, EU:C:2011:573, punkt 59 jämförd med punkterna 68 och 69), där det rörde sig om en klausul i ett kollektivavtal som beslutats av arbetsmarknadens parter.

35 Dom Wolf ( C‑229/08, EU:C:2010:3, punkt 35, sista meningen), dom Prigge m.fl. ( C‑447/09, EU:C:2011:573, punkt 66) och dom Vital Pérez ( C‑416/13, EU:C:2014:2371, punkt 36).

36 Dom Prigge m.fl. ( C‑447/09, EU:C:2011:573, punkt 72) och dom Vital Pérez ( C‑416/13, EU:C:2014:2371, punkt 47).

37 Redan i formuleringen av denna motivering läggs ribban för dess tillämpning förhållandevis högt genom att unionslagstiftaren insisterar på en bestämd yrkesverksamhet på ett verkligt och avgörande yrkeskrav och på ett legitimt mål och ett proportionerligt krav.

38 Skäl 23 i direktiv 2000/78.

39 Relevansen av det sammanhang och den period under vilken uttryck ges för en religiös övertygelse har även erkänts av Europadomstolen. Se till exempel dom Leyla Şahin mot Turkiet (ansökan nr 44774/98, CE:ECHR:2005:1110JUD004477498, punkt 109) och dom S.A.S. mot Frankrike (ansökan nr 43835/11, CE:ECHR:2014:0701JUD004383511, punkt 130) och domaren O’Learys resonemang avseende domen Ebrahimian mot Frankrike (ansökan nr 64846/11, CE:ECHR:2015:1126JUD006484611, del III i den skiljaktiga meningen).

40 Se, för ett liknande resonemang, till exempel dom Dekker ( C‑177/88, EU:C:1990:383, punkt 12), dom Mahlburg ( C‑207/98, EU:C:2000:64, punkt 29), dom Tele Danmark ( C‑109/00, EU:C:2001:513, punkterna 28 och 29), dom Schönheit och Becker ( C‑4/02 und C‑5/02, EU:C:2003:583, punkt 85), och dom Specht m.fl. ( C‑501/1–C‑506/12, C‑540/12 och C‑541/12, EU:C:2014:2005, punkt 77).

41 Avseende näringsfriheten se nedan punkt 132 i detta förslag till avgörande.

42 Se i detta avseende Europadomstolens dom Eweida m.fl. mot Förenade kungariket (ansökan nr 48420/10 m.fl., CE:ECHR:2013:0115JUD004842010, punkterna 98 och 99).

43 Se även Europadomstolens dom Eweida m.fl. mot Förenade kungariket (ansökan nr 48420/10, CE:ECHR:2013:0115JUD004842010, punkt 94), där arbetsgivarens önskan att förmedla en viss bild av företaget (the employer’s wish to project a certain corporate image) utan tvekan anses vara legitim (this aim was undoubtedly legitimate).

44 Det kan däremot förhålla sig annorlunda när det rör sig om arbetstagare som utövar verksamhet utan att direkt ha kunder framför sig (till exempel som telefonister i ett callcenter eller som handläggare i ett företags redovisningsavdelning eller i skadeavdelningen i ett försäkringsbolag).

45 Detta framgår särskilt klart av den franska språkversionen (pour autant que … l’exigence soit proportionnée) och av den engelska ordalydelsen (provided that … the requirement is proportionate) av artikel 4.1 sista meningen i direktiv 2000/78. Min kursivering. Se, för ett liknande sammanhang, även dom Vital Pérez ( C‑416/13, EU:C:2014:2371, punkt 45).

46 Se framför allt skälen 1, 4 och 5 i direktiv 2000/78.

47 Sällsynta undantag bekräftar denna regel. Det kan till exempel vara legitimt att kvinnliga patienter i vissa väl avgränsade situationer (till exempel efter en våldtäkt) önskar att behandlas av kvinnlig personal i sjukhus och på läkarmottagningar. Det kan även vara legitimt att i allmänhet låta säkerhetspersonal av samma kön genomföra personkontroller på passagerare, till exempel på flygplatser.

48 Se, för ett liknande resonemang, dom Feryn ( C‑54/07, EU:C:2008:397), där en företagare med hänvisning till kundens påstådda önskemål gjorde det offentliga uttalandet att han inte ville anställa marockaner (se i detta avseende generaladvokaten Poiares Maduros förslag till avgörande i det målet, EU:C:2008:155, särskilt punkterna 3 och 4 och punkterna 16–18).

49 Det skulle till exempel vara ett helt legitimt, till och med ett självklart önskemål från kunder som går in i en affär, en restaurang, ett hotell, en läkarmottagning, en simhall eller en teater att de inte diskrimineras på grund av deras religion, deras etniska ursprung, deras hudfärg, deras kön, deras ålder, deras sexuella läggning eller på grund av deras funktionshinder. I denna mening har till exempel Europadomstolen godkänt uppsägningen av en arbetstagare som med hänvisning till sina religiösa övertygelser vägrat att tillhandahålla vissa tjänster till par av samma kön (dom Eweida m.fl. mot Förenade kungariket, ansökan nr 48420/10 m.fl., CE:ECHR:2013:0115JUD004842010, punkt 109).

50 Det skulle till exempel vara oacceptabelt om en manlig anställd i ett företag skulle vägra att ta kvinnor i hand eller att tala med dem.

51 Se i detta avseende återigen ovan punkt 83 och fotnot 38 i detta förslag till avgörande.

52 Dom Maizena m.fl. ( 137/85, EU:C:1987:493, punkt 15), dom Förenade kungariket/rådet ( C‑84/94, EU:C:1996:431, punkt 57), dom British American Tobacco (Investments) och Imperial Tobacco ( C‑491/01, EU:C:2002:741, punkt 122), dom Digital Rights Ireland ( C‑293/12 och C‑594/12, EU:C:2014:238, punkt 46) och dom Gauweiler m.fl. ( C‑62/14, EU:C:2015:400, punkt 67).

53 Dom Schräder HS Kraftfutter ( 265/87, EU:C:1989:303, punkt 21), dom Jippes m.fl. ( C‑189/01, EU:C:2001:420, punkt 81) och dom ERG m.fl. ( C‑379/08 och C‑380/08, EU:C:2010:127, punkt 86), se för ett liknande resonemang även dom Gauweiler m.fl. ( C‑62/14, EU:C:2015:400, punkt 91).

54 I den franska originaltexten: adaptée, nécessaire et proportionnée à la finalité qu’elle poursuit, se till exempel Conseil constitutionnel, Entscheidungen Nr. 2015–527 QPC av den 22 december 2015 (FR:CC:2015:2015.527.QPC, punkterna 4 och 12) och nr 2016–536 QPC av den 19 februari 2016 (FR:CC:2016:2016.536.QPC, punkterna 3 och 10), liknande Conseil d’État, dom nr 317827 av den 26 oktober 2011 (FR:CEASS:2011:317827.20111026).

55 Se i detta avseende till exempel nyare rättspraxis från tyska författningsdomstolen (Bundesverfassungsgericht), till exempel BVerfGE sidorna 120, 274 och s. 318 och följande sida (DE:BVerfG:2008:rs20080227.1bvr037007, punkt 218). I detta sammanhang är begreppet lämplig synonymt med proportionerlig i strikt mening.

56 Europadomstolens dom Eweida m.fl. mot Förenade kungariket (ansökan nr 48420/10 m.fl. CE:ECHR:2013:0115JUD004842010, punkterna 84, 88, 94 och 109) och dom Ebrahimian mot Frankrike (ansökan nr 64846/11, CE:ECHR:2015:1126JUD006484611, punkterna 56 och 65).

57 Dom Petersen ( C‑341/08, EU:C:2010:4, punkt 53), se dessutom på ett grundläggande sätt vad gäller kravet på konsekvens dom Hartlauer ( C‑169/07, EU:C:2009:141, punkt 55) och nyligen dom Hiebler ( C‑293/14, EU:C:2015:843, punkt 65).

58 I domen Eweida m.fl. mot Förenade kungariket (ansökan nr 48420/10 m.fl., CE:ECHR:2013:0115JUD004842010, punkt 94) slog Europadomstolen fast att artikel 9 i Europakonventionen hade åsidosatts inte minst av det skälet att det berörda företaget tidigare hade tillåtit eller i vart fall tolererat att enskilda medarbetare bär synliga religiösa symboler.

59 Rättsläget i USA där religious accomodation krävs av arbetsgivaren enligt 1964 års Civil Rights Act 1964, Title VII, är annorlunda (42 U.S.C. § 2000e-2, se i detta avseende senast dom från U.S. Supreme Court av den 1 juni 2015, mål 14–86, EEOC mot Abercrombie & Fitch Stores, 575 U.S. _ 2015).

60 Se, för ett liknande resonemang, dom Palacios de la Villa ( C‑411/05, EU:C:2007:604, punkt 73) och dom Ingeniørforeningen i Danmark ( C‑499/08, EU:C:2010:600, punkt 47), avseende diskriminering på grund av ålder inom ramen för direktiv 2000/78.

61 Se, för ett liknande resonemang – avseende artikel 9 i Europakonventionen – Europadomstolens dom Leyla Şahin mot Turkiet (ansökan nr 44774/98, CE:ECHR:2005:1110JUD004477498, punkt 104), dom S.A.S. mot Frankrike (ansökan nr 43835/11, CE:ECHR:2014:0701JUD004383511, punkt 124) och dom Ebrahimian mot Frankrike (ansökan nr 64846/11, CE:ECHR:2015:1126JUD006484611, punkt 54).

62 Se, för ett liknande resonemang, även Europadomstolens dom Eweida m.fl. mot Förenade kungariket (ansökan nr 48420/10 m.fl. CE:ECHR:2013:0115JUD004842010, punkterna 94 och 99), avseende artikel 9 i Europakonventionen.

63 G4S uppskattar att andelen medarbetare i företaget med muslimsk trosinriktning uppgår till cirka 11 procent.

64 Skäl 9 i direktiv 2000/78.

65 Se, för ett liknande resonemang, även Europadomstolen Eweida m.fl. mot Förenade kungariket (ansökan nr 48420/10 m.fl., CE:ECHR:2013:0115JUD004842010, punkt 94), avseende artikel 9 i Europakonventionen.

66 Sistnämnda skulle enbart vara tänkbart i så kallade företag som intar en särskild ideologisk ståndpunkt under de villkor som anges i artikel 4.2 i direktiv 2000/78.

67 Se i detta avseende återigen de ovan i punkt 49 i detta förslag till avgörande anförda exemplen.

68 Se skälen 9 och 11 i direktiv 2000/78.

69 Se i detta avseende punkt 31 ovan och fotnot 13 i detta förslag till avgörande.

70 I målet Baby Loup slog till exempel Cour de cassation (Högsta domstolen, Frankrike) i plenum fast att ett daghem som drivs privat får ålägga personalen att beakta neutralitetsprincipen (dom nr 13–28.369, FR:CCASS:2014:AP00612).

71 Europadomstolens dom S.A.S. mot Frankrike (ansökan nr 43835/11, CE:ECHR:2014:0701JUD004383511, punkterna 121, 122, 147 och 153–159).

72 Förslag till rådets direktiv om inrättande av allmänna ramar för likabehandling i arbetslivet KOM(99)565 slutlig (EGT C 177 E, 2000, s. 42).

73 Dom Prigge m.fl. ( C‑447/09, EU:C:2011:573, punkt 55, första meningen). Framför allt bör det inte vara tillåtet för personer eller organisationer som begår brott, stör den allmänna ordningen och säkerheten eller kränker andra personers fri- och rättigheter att i religionens namn åberopa förbudet mot diskriminering.

74 Avseende andra exempel se ovan punkt 49 i detta förslag till avgörande.

75 Se bland annat dom Nold/kommissionen ( 4/73, EU:C:1974:51, punkterna 13 och 14), dom Hauer ( 44/79, EU:C:1979:290, punkterna 15, 16 och 32), dom ABNA m.fl. ( C‑453/03, C‑11/04, C‑12/04 och C‑194/04, EU:C:2005:741, punkt 87) och dom Deutsches Weintor ( C‑544/10, EU:C:2012:526, punkt 54), där uttrycken rätten att fritt utöva näringsverksamhet eller rätten till fritt yrkesval användes synonymt.

76 Dom Sky Österreich ( C‑283/11, EU:C:2013:28, punkt 46).

77 Dom Petersen ( C‑341/08, EU:C:2010:4, punkt 60), dom Prigge m.fl. ( C‑447/09, EU:C:2011:573, punkt 56) och dom Hay ( C‑267/12, EU:C:2013:823, punkt 46).

78 Dom Prigge m.fl. ( C‑447/09, EU:C:2011:573, punkterna 59– 61 och punkt 64).

79 Dom Prigge m.fl. ( C‑447/09, EU:C:2011:573, punkterna 61 och 64).