Förslag till avgörande av generaladvokat Verica Trstenjak föredraget den 11 maj 2010

1 Originalspråk: tyska.

2 Se, för ett liknande resonemang, även Falcón Tella, R., El llamado canon por derechos de autor (Copyright Levy) o compensación equitativa por copia privada (I): antecedentes y configuración en la Ley 23/2006, de 7 julio (RCL 2006, 1386), Quincena Fiscal Aranzadi, nr 15/2006, s. 1, som hänvisar till utvecklingen av olika metoder för mångfaldigande. Se även Ortega Díaz, J.F., Medidas tecnológicas y derechos de autor, Noticias de la Unión Europea, 2008, nr 286, s. 67, som hänvisar till de utmaningar som uppfinningen av till exempel kopieringsapparater och musikkassetter på åttiotalet och datorn i den så kallade informationsåldern har inneburit för skyddet av upphovsrätten.

3 Förfarandet för förhandsavgörande regleras enligt Lissabonfördraget om ändring av fördraget om Europeiska unionen och fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen av den 13 december 2007 (EUT C 306, s. 1), numera i artikel 267 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt.

4 Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (EGT L 167, s. 10).

5 BOE nr 162 av den 8 juli 2006, s. 25561.

6 BOE nr 148 av den 19 juni 2008, s. 27842.

7 WIPO-fördraget om upphovsrätt är en särskild överenskommelse i den mening som avses i artikel 20 i Bernkonventionen som antogs år 1996 av Världsorganisationen för den intellektuella äganderätten (WIPO). Det utgör ramen för anpassningen av den nationella upphovsrättsliga lagstiftningen till kraven på den digitala nätverksmiljön. Offentliggjort i EGT L 89, 2000, s. 8.

8 Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/24/EG av den 23 april 2009 om rättsligt skydd för datorprogram (EUT L 11, s. 16), Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/115/EG av den 12 december 2006 om uthyrnings- och utlåningsrättigheter avseende upphovsrättsligt skyddade verk och om upphovsrätten närstående rättigheter (EUT L 376, s. 28), rådets direktiv 93/83/EEG av den 27 september 1993 om samordning av vissa bestämmelser om upphovsrätt och närstående rättigheter avseende satellitsändningar och vidaresändning via kabel (EGT L 248, s. 15; svensk specialutgåva, område 13, volym 25, s. 33), Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/116/EG av den 12 december 2006 om skyddstiden för upphovsrätt och vissa närstående rättigheter (EUT L 372, s. 12), Europaparlamentets och rådets direktiv 96/9/EG av den 11 mars 1996 om rättsligt skydd för databaser (EGT L 77, s. 20), Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/84/EG av den 27 september 2001 om upphovsmannens rätt till ersättning vid vidareförsäljning av originalkonstverk (EGT L 272, s. 32).

9 Se skäl 5.

10 Se skäl 22.

11 Se bland annat skälen 9, 14 och 23 i direktivet samt femte skälet i WIPO-fördraget om upphovsrätt där det är tal om behovet att behålla en balans mellan upphovsmännens rättigheter och allmänhetens intresse, särskilt beträffande utbildning, forskning och tillgång till information, såsom det avspeglas i Bernkonventionen.

12 Enligt Buhrow, A., Richtlinie zum Urheberrecht in der Informationsgesellschaft, European Law Reporter, 2001, häfte 10, s. 313, utgör artikel 5 i direktiv 2001/29 en politisk kompromiss i vilken olika rättstraditioner och uppfattningar kommer till uttryck. Författaren anser att den verkliga omfattningen av harmoniseringen med hänsyn till det stora antalet begränsningar och undantag förblir oviss till dess att samtliga medlemsstater helt har införlivat direktivet.

13 Ullrich, J.N., har i Clash of Copyrights – Optionale Schranke und zwingender finanzieller Ausgleich im Fall der Privatkopie nach Art. 5 Abs. 2 Buchst. b Richtlinie 2001/29/EG und Dreistufentest, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Internationaler Teil, 2009, häfte 4, s. 283, påpekat att informationssamhället i Europa såsom i resten av världen regleras av ett flertal nationella upphovsrättsordningar som delvis avsevärt skiljer sig åt med avseende på utformningen och begränsningen av det upphovsrättsliga skyddet. Författaren anser att den största utmaningen är och fortsättningsvis kommer att vara att överbrygga skillnaderna mellan det kontinentaleuropeiska upphovsrättsskyddskonceptet och anglosaxisk copyright.

14 Philapitsch, F., Die digitale Privatkopie, Graz, 2007, s. 85, har hänvisat till det stora antalet inskränkande bestämmelser som uppkommit under lagstiftningsprocessen. Medan det i förslaget till direktivet fanns nio bestämmelser, innehöll det andra ändrade förslaget elva och den gemensamma ståndpunkten det slutliga antalet tjugotvå.

15 Enligt Metzger, A., och Kreutzer, T., i Richtlinie zum Urheberrecht in der Informationsgesellschaft – Privatkopie trotz technischer Schutzmaßnahmen?, Multimedia und Recht, 2002, häfte 3, s. 139, ger direktivet medlemsstaterna ett betydande handlingsutrymme vid införlivandet. Skälet är enligt författarna att det inte har varit möjligt att enas i grundläggande frågor om en framtida upphovsrättslagstiftning på europeisk nivå. Enligt von Guntrum, S., Zur Zukunft der Privatkopie in der Informationsgesellschaft, Hamburg, 2007, s. 126, talar den faktultativa karaktären och lydelsen av gemenskapsundantaget för privatkopiering och de motsvarande skälen i ingressen för ett omfattande handlingsutrymme vad gäller undantag för privatkopiering.

16 Se, för ett liknande resonemang, Guntrum, S. (ovan fotnot 15), sidorna 118 och 125, Plaza Penadés, J., Propiedad intelectual y sociedad de la información, Contratación y nuevas tecnologías, Madrid, 2005, s. 147, Bércovitz Rodríguez-Cano, R., El canon de copia privada: escaramuza sobre el fuero, Aranzadi Civil, nr 14/2009, s. 1. Hugenholtz, B., Guibault, L., och van Geffen, S., The Future of Levies in a Digital Environment, 2003, tillgänglig på Internet (http://www.ivir.nl/publications/other/DRM&levies-report.pdf), s. 32, har påpekat att medlemsstaterna enligt direktiv 2001/29 inte är skyldiga att införa en undantagsbestämmelse för privatkopiering. Den nationella lagstiftaren har därför rätt att helt och hållet förbjuda privatkopiering eller enbart delvis tillåta denna verksamhet.

17 Se dom av den 23 november 1977 i mål 38/77, Enka (REG 1977, s. 2203), punkt 20.

18 Se Middeke, A., Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union, andra upplagan, München, 2003, s. 226, punkt 38. Dom av den 12 juli 1979 i mål 244/78, Union Laitière Normande (REG 1979, s. 2663), punkt 5.

19 Jämför bland annat dom av den 18 oktober 1990 i de förenade målen C-297/88 och C-197/89, Dzodzi (REG 1990, s. I-3763; svensk specialutgåva, volym 10, s. 531), punkterna 33 och 34, av den 8 november 1990 i mål C-231/89, Gmurzynska-Bscher (REG 1990, s. I-4003), punkterna 18 och 19, av den 17 juli 1997 i mål C-28/95, Leur-Bloem (REG 1997, s. I-4161), punkt 24, av den 29 januari 2008 i mål C-275/06, Promusicae (REG 2008, s. I-271), punkt 36, och av den 12 februari 2008 i mål C-2/06, Kempter (REG 2008, s. I-411), punkt 42.

20 Jämför bland annat dom av den 13 mars 2001 i mål C-379/98, PreussenElektra (REG 2001, s. I-2099), punkt 38, av den 22 maj 2003 i mål C-18/01, Korhonen m.fl. (REG 2003, s. I-5321), punkt 19, av den 5 februari 2004 i mål C-380/01, Schneider (REG 2004, s. I-1389), punkt 21, av den 19 april 2007 i mål C-295/05, Asemfo (REG 2007, s. I-2999), punkt 30, och av den 23 april 2009 i de förenade målen C-261/07 och C-299/07, VTB-VAB (REG 2009, s. I-2949), punkt 32.

21 Jämför bland annat dom av den 16 december 1981 i mål 244/80, Foglia mot Novello (REG 1981, s. 3045; svensk specialutgåva, volym 6, s. 243), punkt 18, av den 15 juni 1995 i de förenade målen C-422/93–C-424/93, Zabala Erasun m.fl. (REG 1995, s. I-1567), punkt 29, av den 15 december 1995 i mål C-415/93, Bosman (REG 1995, s. I-4921), punkt 61, och av den 12 mars 1998 i mål C-314/96, Djabali (REG 1998, s. I-1149), punkt 19, samt domarna i målen PreussenElektra (ovan fotnot 20), punkt 39, och Schneider (ovan fotnot 20), punkt 22, samt dom av den 1 april 2008 i mål C-212/06, Gouvernement de la Communauté française och Gouvernement wallon (REG 2008, s. I-1683), punkt 29, och domen i målet VTB-VAB (ovan fotnot 20), punkt 33.

22 Se sidorna 2 och 13 i beslutet om hänskjutande.

23 Se ingressen (avsnitt I, fjärde stycket) till lag 23/2006 av den 7 juli 2006 i vilken det anges att syftet med införlivandet av direktiv 2001/29 i den spanska lagstiftningen främst var att ordagrant införliva direktivet samt i minimal omfattning reformera gällande lagstiftning. Ruiz Zapatero, G., Naturaleza y límites constitucionales de la compensación equitativa por copia digital privada establecida en la Ley 23/2006 de modificación del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, Jurisprudencia Tributaria Aranzadi, 2007, häfte 7, anser att den ursprungliga formuleringen av artikel 25 TRLPI med hänsyn till de olika begreppen i direktiv 2001/29 inte längre kunnat upprätthållas. I lag 32/2006 har nödvändiga preciseringar framför allt av teknisk natur företagits. Falcón Tella, R. (ovan fotnot 2), s. 4, har förklarat att ändringen av begreppet rimlig ersättning som dittills använts i artikel 25 TRLPI genomfördes för att följa terminologin i direktiv 2001/29.

24 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 oktober 2000 i mål C-58/98, Corsten (REG 2000, s. I-7919), punkt 24, och av den 29 april 2004 i de förenade målen C-482/01 och C-493/01, Orfanopoulos och Oliveri (REG 2004, s. I-5257), punkt 42.

25 Se dom av den 25 oktober 2001 i mål C-475/99, Ambulanz Glöckner (REG 2001, s. I-8089), punkt 10, av den 13 november 2003 i mål C-153/02, Neri (REG 2003, s. I-13555), punkterna 34 och 35, i de förenade målen Orfanopoulos och Oliveri (ovan fotnot 24), punkt 42, och av den 21 april 2005 i mål C-267/03, Lindberg (REG 2005, s. I-3247), punkterna 41 och 42.

26 Av fast rättspraxis framgår att domstolen försöker ge ett användbart svar på de frågor som ställts till den. Se dom av den 19 november 2009 i de förenade målen C-402/07 och C-432/07, Sturgeon m.fl. (REG 2009, s. I-2119), punkt 28, av den 24 mars 2009 i mål C-445/06, Danske Slagterier (REG 2009, s. I-2119), punkt 29, och av den 21 april 1991 i mål C-41/90, Höfner och Elsner (REG 1991, s. I-1979; svensk specialutgåva, volym 11, s. I-135), punkt 16.

27 Dom av den 4 juli 2006 i mål C-212/04, Adeneler m.fl. (REG 2006, s. I-6057), punkt 115, och av den 14 januari 2010 i mål C-304/08, Plus Warenhandelsgesellschaft (REU 2010, s. I-217), punkt 17.

28 Se dom av den 5 oktober 2004 i de förenade målen C-397/01–C-403/01, Pfeiffer m.fl. (REG 2004, s. I-8835), punkterna 115, 116, 118 och 119, och av den 4 juli 2006, Adeneler m.fl. (ovan fotnot 27), punkt 111.

29 Se bland annat dom av den 18 januari 1984 i mål 327/82, Ekro (REG 1984, s. 107), punkt 11, av den 19 september 2000 i mål C-287/98, Linster (REG 2000, s. I-6917), punkt 43, av den 9 november 2000 i mål C-357/98, Yiadom (REG 2000, s. I-9265), punkt 26, av den 6 februari 2003 i mål C-245/00, SENA (REG 2003, s. I-1251), punkt 23, av den 12 oktober 2004 i mål C-55/02, kommissionen mot Portugal (REG 2004, s. I-9387), punkt 45, av den 27 januari 2005 i mål C-188/03, Junk (REG 2005, s. I-885), punkterna 27–30, och av den 7 december 2006 i mål C-306/05, SGAE (REG 2006, s. I-11519), punkt 31.

30 Se domen i målet Ekro (ovan fotnot 29), punkt 14.

31 Se i detta avseende mitt förslag till avgörande av den 3 maj 2007 i mål C-62/06, Zefeser (REG 2007, s. I-11995), punkterna 32 och 33.

32 Denna uppfattning företräds av Riesenhuber, K., Europäische Methodenlehre, Berlin, 2006, s. 247, punkt 7.

33 Se dom av den 7 juli 1992 i mål C-369/90, Micheletti (REG 1992, s. I-4239; svensk specialutgåva, volym 13, s. I-11), punkterna 10–15, i samband med begreppet medborgarskap, av den 6 oktober 1976 i mål 12/76, Tessili (REG 1976, s. 1473; svensk specialutgåva, volym 3, s. 177), punkt 14, avseende begreppet uppfyllelseort inom ramen för konventionen av den 27 september 1968 om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område.

34 Se dom av den 11 juli 1985 i mål 105/84, Danmols Inventar (REG 1985, s. 2639), punkterna 22–27, avseende begreppet arbetstagare i den mening som avses i rådets direktiv 77/187/EEG av den 14 februari 1977 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av verksamheter.

35 Se bland annat dom av den 19 september 2000 i mål C-156/98, Tyskland mot kommissionen (REG 2000, s. I-6857), punkt 50, av den 6 juli 2006 i mål C-53/05, kommissionen mot Portugal (REG 2006, s. I-6215), punkt 20, och av den 7 december 2006 i målet SGAE (ovan fotnot 29), punkt 34.

36 Se punkt 16 i Förenade kungarikets regerings skrivelse.

37 Enligt Riesenhuber, K. (ovan fotnot 32), s. 246, punkt 6, innebär en tillnärmning av lagstiftningen att ett självständigt gemenskapsrättsligt begrepp ska skapas. Den som vill tillnärma lagstiftning måste skapa ett kriterium. Genom en dynamisk hänvisning till den nationella tolkningen skulle gemenskapsrätten förlora sin självständighet, vid en statisk hänvisning till det ursprungliga tillståndet skulle den förstenas. Rott, P., What is the Role of the ECJ in EC Private Law?, Hanse Law Review, nr 1/2005, s. 8, har påpekat att principen om självständig tolkning kan medföra svårigheter i sådana fall där generalklausuler används i gemenskapsrätten. Författaren har uttalat sig mot att överlåta åt medlemsstaterna att finna en egen tolkning av detta begrepp. Detta synsätt är inte acceptabelt när en harmonisering av de nationella lagstiftningarna eftersträvas i gemenskapen till exempel på grundval av artikel 95 EG. Användningen av generalklausuler är en vanlig regleringsteknik i de kontinentaleuropeiska rättsordningarna som kommer till användning när en definition av vissa kriterier på förhand visar sig vara omöjlig. Detta kan emellertid inte syfta till att begränsa gemenskapsrättens inflytande på medlemsstaternas rättsordningar.

38 Domen i målet SENA (ovan fotnot 29).

39 EGT L 346, s. 61.

40 Domen i målet SENA (ovan fotnot 29), punkt 21.

41 Ibidem, punkterna 7, 25, och 34.

42 Ibidem, punkt 32.

43 Ibidem, punkt 34.

44 Ibidem, punkt 36.

45 Ibidem, punkt 38.

46 Se Gemensam ståndpunkt (EG) nr 48/2000 av den 28 september 2000, antagen av rådet i enlighet med det i artikel 251 i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen angivna förfarandet, inför antagandet av Europaparlamentets och rådets direktiv om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (EGT C 344, s. 1), skäl 19.

47 Enligt domstolens fasta praxis ska gemenskapsrättsakter så långt möjligt tolkas mot bakgrund av folkrätten, i synnerhet när dessa rättsakter just syftar till att genomföra ett internationellt avtal som gemenskapen har ingått (se bland annat dom av den 10 september 1996 i mål C-61/94, kommissionen mot Tyskland, REG 1996, s. I-3989, punkt 52, av den 14 juli 1998 i mål C-341/95, Bettati, REG 1998, s. I-4355, punkt 20, och av den 7 december 2006 i målet SGAE (ovan fotnot 29), punkt 35). I vissa konventioner avseende internationell upphovsrätt föreskrivs en möjlighet för avtalsstaterna att med avseende på de rättigheter som tillerkänns upphovsmän av verk föreskriva inskränkningar eller undantag i vissa särskilda fall, till exempel i den reviderade Bernkonventionen (artikel 9), WIPO-fördraget om upphovsrätt (artikel 10) och avtalet om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter (TRIPs-avtalet) (artikel 13). De innehåller emellertid inget begrepp som är identiskt med begreppet rimlig kompensation i den mening som avses i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29.

48 Se artikel 11 a andra stycket och artikel 13.1 i den reviderade Bernkonventionen.

49 Se även Carbajo Cascón, F., Copia privada y compensación equitativa, Noticias de la Unión Europea, nr 286/2008, sidan 34 och följande sida.

50 Se Aristoteles, Den nikomachiska etiken, femte boken, kapitel 7 – Kommutativ rättvisa, 322 f.Kr., 1132b, i vilken följande anges: Detta gäller också andra former av praktisk kunnighet. Ty det vore överläggande för dem, om inte producenten frambringade något med såväl kvantitet som kvalitet, vilket konsumenten uppfattade både kvantitativt och kvalitativt.

51 Enligt denna romerskrättsliga maxim ska den som drar nytta av en sak även finna sig i nackdelarna. Enligt den spanska regeringen ligger denna princip till grund för det spanska avgiftssystemet.

52 I artikel 8.2 i direktiv 92/100 föreskrivs följande: Medlemsstaterna skall föreskriva rätt till en enda skälig ersättning från användaren när ett fonogram som har utgivits i kommersiellt syfte används i original eller kopia för trådlös utsändning eller eljest för återgivning för allmänheten. De skall säkerställa att denna ersättning fördelas mellan de berörda utövande konstnärerna och fonogramframställarna.

53 Från detta utgår uppenbarligen Falcón Tella, R., El llamado canon por derechos de autor (Copyright Levy) o compensación equitativa por copia privada (II): antecedentes y configuración en la Ley 23/2006, de 7 julio (RCL 2006, 1386), Quincena Fiscal Aranzadi, nr 17/2006, s. 1, som har hänvisat till syftet med avgiften, som enligt hans mening är att försäljare och genom dem köpare av utrustning, apparater och medier för digitalt mångfaldigande ska bidra till den rimliga kompensationen. Se även Carbajo Cascón, F. (ovan fotnot 49), s. 26, som har påpekat att de tillverkare, importörer och försäljare som är betalningsskyldiga i allmänhet för över denna avgift på kunden genom priset, varigenom de säkerställer en jämvikt mellan upphovsmännens och användarnas intressen. Se, för ett liknande resonemang, även Bércovitz Rodríguez-Cano, R., i Compensación equitativa por copia privada, Aranzadi Civil, nr 16/2007, s. 2, och i a.a. (ovan fotnot 16), s. 1.

54 Se s. 11, punkt 26, i den tyska regeringens skrivelse.

55 Se, för ett liknande resonemang, Carbajo Cascón, F. (ovan fotnot 49), s. 31, som inte anser att mångfaldigande av illegala alster (till exempel inom ramen för online-piratverksamhet inom musiken) utgör privatkopiering i den mening som avses i den spanska bestämmelsen i artikel 31.2 TRLPI. Han har härvid hänvisat till den klara ordalydelsen i denna bestämmelse (… a partir de obras a las que haya accedido legalmente …).

56 Philapitsch, F. (ovan fotnot 14), s. 91, anser att en rimlig kompensation enligt artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 endast föreskrivs för tillåten privatkopiering, såsom beskrivs i direktivet. Den skada som uppkommer i vid mening ska på detta sätt inte kompenseras och är således inte heller ett tillåtet kriterium för fastställande av ersättningar.

57 Se, för ett liknande resonemang, Hugenholtz, B., Guibault, L., och van Geffen, S. (ovan fotnot 16), s. 32, som anser att mångfaldigande som går utöver privat bruk (till exempel piratverksamhet inom musiken) inte omfattas av tillämpningsområdet för undantagsbestämmelsen.

58 Philapitsch, F. (ovan fotnot 14), s. 90, talar i samband med undantagsbestämmelsen i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 om en ersättning för mångfaldigande. Carbajo Cascón, F. (ovan fotnot 49), s. 26, talar med avseende om privatkopiering om ett koncept för ersättning.

59 Äganderätten som omfattar immaterialrätten, är enligt domstolens praxis en grundläggande rättighet som i egenskap av allmän gemenskapsrättslig princip skyddas av gemenskapsrätten (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 september 2006 i mål C-479/04, Laserdisken, REG 2006, s. I-8089, punkt 65, och i målet Promusicae (ovan fotnot 19), punkt 62). Även i skäl 9 i direktiv 2001/29 anges att immaterialrätt har erkänts som en integrerad del av äganderätten.

60 Se, för ett liknande resonemang, även Ullrich, J. N. (ovan fotnot 13), s. 291. Författaren har anfört att gemenskapslagstiftaren genom att ange skada som kriterium velat ta hänsyn till den anglosaxiska rättstraditionen enligt vilken den skada som uppkommer genom privatkopiering har en avgörande roll vid fastställandet av storleken på den ekonomiska kompensation som ska utges. Eftersom skadan i den kontinentaleuropeiska upphovsrätten däremot inte tillmäts någon betydelse vid fastställandet av rimlig kompensation, har gemenskapslagstiftaren beslutat att förena de båda rättstraditionerna genom att en orientering efter skadan eller förfånget visserligen är tillåten enligt direktivet, men dessa kriterier inte anses ha bindande karaktär. I skäl 35 anges emellertid följande som allmänt bindande: I den mån som undantaget för privatkopiering medför förfång för en rättsinnehavare som inte är obetydligt ska en ekonomisk ersättning fastställas för honom enligt alla rättsordningar.

61 Se punkt 35 i generaladvokaten Tizzanos förslag till avgörande av den 26 september 2002 i mål C-245/00, SENA (REG 2003, s. I-1251).

62 Även Lehmann, M., i Handbuch des Urheberrechts (utgiven av Ulrich Loewenheim), första upplagan, München, 2003, s. 878, punkt 46, utgår från att det står medlemsstaterna fritt att fastställa hur den rimliga kompensationen i den mening som avses i artikel 5.2 b i direktiv 2001/19 ska beräknas och organiseras i det konkreta fallet.

63 Se Dreier, T., Die Umsetzung der Urheberrechtsrichtlinie 2001/29/EG in deutsches Recht, Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht, 2002, s. 28, som anser att direktiv 2001/29 till sin natur enbart är bindande med avseende på det resultat som ska uppnås och överlåter åt medlemsstaterna att bestämma form och tillvägagångssätt. Författaren har härvid fastställt att direktivet ger den nationella lagstiftaren ett stort handlingsutrymme varvid han erinrar om de 20 frivilliga av totalt 21 inskränkande bestämmelser. Carbajo Cascón, F. (ovan fotnot 49), s. 26, har beklagat bristen på konkretisering av direktivbestämmelserna, vilket enligt hans uppfattning motverkar hamoniseringssyftet. Ullrich, J. N. (ovan fotnot 13), s. 291, har påpekat att gemenskapslagstiftaren har formulerat artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 efter en noggrann undersökning av de berörda bestämmelserna i medlemsstaterna. Därvid fastställde gemenskapslagstiftaren att i den mån som en kompensation reglerades där, denna enligt de överensstämmande rättstraditionerna i samtliga medlemsstater var utformad som en ekonomisk ersättning som enbart skiljde sig åt med avseende på formen, de närmare bestämmelserna och nivån. Enligt författaren har gemenskapslagstiftaren velat fastställa denna minsta gemensamma nämnare i artikel 5.2 b, medan formen och de närmare bestämmelserna om betalning fortfarande ska regleras av medlemsstaterna. Författaren har till stöd för sin argumentation hänvisat till ordalydelsen i andra meningen i skäl 35.

64 Begreppet Ziel i den tyska språkversionen av artikel 249.3 EG förstås även inom den tyskspråkiga doktrinen som det resultat som föreskrivs av direktivet. Denna uppfattning grundar sig på formuleringen i andra språkversioner (résultat, result, resultado, risultato, resultaat). Medlemsstaterna är följaktligen skyldiga att uppnå den rättsliga situation som åsyftas i direktivet (se Schroeder, W., i EUV/EGV – Kommentar (utgivare Rudolf Streinz), München, 2003, artikel 249 EG, punkt 77, s. 2178, och Biervert, B., EU-Kommentar (utgivare Jürgen Schwarze), Baden-Baden, 2000, artikel 249 EG, punkt 25, s. 2089). Av denna anledning har det franska uttrycket obligation de résultat införts i doktrinen (se Lenaerts, K., och Van Nuffel, P., Constitutional Law of the European Union, andra upplagan, London, 2006, punkterna 17–123, s. 768).

65 Enligt Häuser, M., Pauschalvergütung und digitale Privatkopie, Computer und Recht, 2004, s. 830, framgår av direktivet tydligt och klart att den nationella lagstiftaren, i den mån som den beslutar sig för privatkopiering, är skyldig att säkerställa en rimlig kompensation för rättsinnehavarna. Därmed klargörs att begränsningarna för privatkopiering och systemet med ersättningsskyldighet är två sidor av samma mynt som inte kan åtskiljas.

66 Se, bland annat, dom av den 15 juli 1964 i mål 6/64, Costa (REG 1964, s. 1251; svensk specialutgåva, volym 1, s. 211), s. 1268, domen i målet Enka (ovan fotnot 17), punkt 22, dom av den 15 december 1993 i mål C-292/92, Hünermund (REG 1993, s. I-6787; svensk specialutgåva, volym 14, s. I-467), punkt 8, av den 29 november 2001 i mål C-17/00, De Coster (REG 2001, s. I-9445), punkt 23, och av den 16 januari 2003 i mål C-265/01, Pansard m.fl. (REG 2003, s. I-683), punkt 18.

67 Se punkt 80 i detta förslag till avgörande.

68 Domen målet SGAE (ovan fotnot 29).

69 Ibidem, punkterna 37, 38, 43 och 44.

70 Ibidem, punkt 43.

71 Se punkt 67 i generaladvokaten Sharpstons förslag till avgörande av den 13 juli 2006 i målet SGAE. Hon har i detta i sin tur hänvisat till generaladvokaten La Pergolas uttalanden i hans förslag till avgörande av den 9 september 1999 i mål C-293/98, Egeda, punkt 22, där följande anfördes: [P]åstående[t] [att överföring till allmänheten inte kan antas föreligga av det skälet att mottagandet av det överförda verket beror på gästens självständiga handling] kan inte godtas, eftersom det är oförenligt med en av upphovsrättens grundprinciper, enligt vilken rättsinnehavaren inte ersätts för det faktiska utnyttjandet av verket, utan för den rent rättsliga möjligheten till ett sådant utnyttjande. Tänk till exempel på utgivaren, som till upphovsmannen skall betala överenskomna avgifter för de exemplar som sålts av en roman, oavsett om de faktiskt läses av köparna eller inte. På motsvarande sätt kan ett hotell som utför en samtidig, oavkortad och oförändrad intern vidaresändning via kabel av en ursprunglig sändning som överförs via satellit inte vägra att till upphovsmannen betala ut den ersättning som tillkommer denne och härvid göra gällande att det utsända verket faktiskt inte har tagits emot av de eventuella TV-tittare som har tillgång till TV-apparaterna i de olika rummen.

72 Se kommissionens rapport Fair compensation for acts of private copying av den 14 februari 2008, tillgänglig på Internet (http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/levy_reform/background_en.pdf). I denna rapport definieras avgiften för privatkopiering som en form av skadestånd för rättsinnehavaren som grundar sig på tanken att det av praktiska skäl inte kan ges någon licens för privatkopiering och rättsinnehavaren följaktligen lider förfång. Det har vidare påpekats att ett avgiftssystem för privatkopiering på nationell nivå har införts av det skälet att det inte fanns någon möjlighet att effektivt övervaka och eventuellt tillåta mångfaldigande av verk för privat bruk.

73 Se, för ett liknande resonemang, Geerlings, J., Das Urheberrecht in der Informationsgesellschaft und pauschale Geräteabgaben im Lichte verfassungs- und europarechtlicher Vorgaben, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 2004, häfte 3, s. 208, som har undersökt det schablonmässiga avgiftssystem som är tillämpligt i Tyskland sedan år 1965 (53.5 § upphovsrättslagen i dess tidigare lydelse, 54 och 54a §§ upphovsrättslagen i dess nya lydelse) som i det avseendet har likheter med det spanska systemet. Det tyska systemet grundar sig också på tanken att det inte är genomförbart att direkt ta ut en avgift från användaren med den följden att skyldigheten att betala avgift inte uppkommer genom mångfaldigandet utan genom försäljningen av utrustning som möjliggör privatkopiering.

74 Se punkt 76 i detta förslag till avgörande.

75 Se s. 19, punkt 44 i den spanska regeringens skrivelse.

76 Se Bercovitz Rodríguez-Cano, R. (ovan fotnot 16), s. 2, enligt vilken det i artikel 25 TRLPI vid åläggandet av en avgift utgås från en motbevisbar presumtion iuris tantum, enligt vilken utrustning och lagringsenheter som förvärvats är avsedda för privatkopiering.

77 Kommissionen utgår också från detta i sin rapport Fair compensation for acts of private copying av den 14 februari 2008 med hänvisning till uttalanden av flera organ för förvaltning av immateriella rättigheter (ovan fotnot 72), punkt 4.2, s. 12.

78 I skäl 35 anges följande: Vid fastställande av formen, de närmare bestämmelserna om och den eventuella nivån på denna rimliga kompensation bör de särskilda förhållandena i varje enskilt fall beaktas.

79 Se Plaza Penadés, J. (ovan fotnot 16), s. 152 som anser att bestämmelsen i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 inte omfattar kopiering som en fysisk person utför för användning av en juridisk person (offentligrättslig eller civilrättslig) om därmed användning av kopian av ett flertal personer avses. Författaren anser däremot uppenbarligen att även en juridisk person kan omfattas av bestämmelsen om privatkopiering om kopian uteslutande används av den juridiska personen för privat bruk.

80 Se Plaza Penadés, J. (ovan fotnot16), s. 152, som anser att användningen av den berörda kopian av en juridisk person för kommersiella ändamål inte omfattas av tillämpningsområdet för bestämmelsen i artikel 5.2 b i direktiv 2001/29.

81 Se i detta sammanhang svar från kommissionsledamoten för den inre marknaden och tjänster, McCreevy, av den 19 september 2007 på en skriftlig fråga från parlamentsledamoten Romeva i Rueda av den 5 juni 2007 om användningen av upphovsrättslig avgift på digitala medier i Spanien (E-2864/07). Kommissionsledamoten har häri gett uttryck för kommissionens uppfattning att enbart apparater och utrustning som kan användas för privatkopiering och faktiskt kommer att användas för detta ändamål får avgiftsbeläggas. Kommissionen anser därutöver att den utrustning som används för kommersiella ändamål (till exempel i företag eller myndigheter) inte ska avgiftsbeläggas, eftersom detta skulle innebära att man skulle gå utöver den nödvändiga kompensationen för tillåtna åtgärder (det vill säga privatkopiering) i den mening som avses i direktivet.

82 Se, för ett liknande resonemang, Herrnfeld, H.-H., EU-Kommentar (utgiven av Jürgen Schwarze), andra upplagan, Baden-Baden, 2009, artikel 94, s. 1127, punkt 42.

83 Se dom av den 22 juni 1993 i mål C-11/92, Gallagher (REG 1993, s. I-3545), punkt 11 och följande punkter, och av den 5 oktober 1994 i mål C-323/93, Crespelle (REG 1994, s. I-5077; svensk specialutgåva, volym 16, s. I-207), punkt 33 och följande punkter.

84 Se punkterna 75–78 i detta förslag till avgörande.

85 En sådan avgift som inte är kopplad till kompensation för privatkopiering enligt artikel 5.2 b i direktiv 2001/29 och som antagligen inte skulle omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2001/29 skulle med förbehåll för övriga gränser som fastställs i gemenskapsrätten inte påverka medlemsstaternas lagstiftningsbefogenhet (se dom av den 4 juni 2009 i mål C-285/08, Moteurs Leroy Somer, REG 2009, s. I-4733, punkt 31).

86 Se punkt 94 i detta förslag till avgörande.