Nytt regelverk om upphandling

Lagrådsremiss

Nytt regelverk om upphandling

Regeringen överlämnar denna remiss till Lagrådet.

Stockholm den 4 juni 2015

Ardalan Shekarabi

Rikard Jermsten (Finansdepartementet)

Lagrådsremissens huvudsakliga innehåll

Lagrådsremissen innehåller förslag till en ny lag om offentlig upphandling och en ny lag om upphandling inom försörjningssektorerna. Vidare innehåller lagrådsremissen förslag till en lag om upphandling av koncessioner. Huvudsakligen genomför lagarna Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (LOUdirektivet), Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (LUF-direktivet) samt Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner (LUK-direktivet). Lagen om offentlig upphandling ersätter lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (förkortad LOU) och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ersätter lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (förkortad LUF). LOU-direktivet och LUF-direktivet bygger i sak i stora delar på 2004 års direktiv, som de ersätter. Anpassningar och uppdateringar har dock gjorts. De nya direktiven innehåller därutöver också ett antal nya bestämmelser. I den nya lagen om offentlig upphandling föreslås ökade möjligheter att använda förhandlat förfarande med föregående annonsering och konkurrenspräglad dialog. Konkurrenspräglad dialog införs som ett förfarande även i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Ett nytt förfarande, inrättande av innovationspartnerskap, som syftar till att

skapa förutsättningar för utveckling och inköp av en innovativ vara, tjänst eller byggentreprenad, föreslås också i de nya lagarna. Direktivens bestämmelser om att det som huvudregel ska vara obligatoriskt att kommunicera elektroniskt vid upphandlingar genomförs i båda lagarna. Vidare föreslås i båda lagarna kortare tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud. Enligt de föreslagna nya lagarna ska leverantörer som vill delta i en upphandling kunna använda sig av ett standardformulär, s.k. europeiskt enhetligt upphandlingsdokument, för att intyga bl.a. att det inte finns grund för uteslutning. Det föreslås i de nya lagarna att upphandlande myndigheter och enheter ska kunna använda sig av någon av följande tre grunder för utvärdering av anbud: bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, kostnad eller pris. I lagarna införs också t.ex. bestämmelser om möjligheterna att beakta livscykelkostnader för det som upphandlas. En nyhet i direktiven är bestämmelser om interna kontrakt och om kontrakt mellan upphandlande myndigheter, som bygger på EUdomstolens praxis. Bestämmelser om detta föreslås i lagarna i form av undantag från lagarnas tillämpningsområden för sådana kontrakt. Direktiven innehåller bestämmelser om s.k. reserverade kontrakt, enligt vilka deltagandet i en upphandling under vissa villkor får reserveras för skyddade verkstäder eller för leverantörer vars främsta syfte är yrkesmässig integration. I lagrådsremissen föreslås att dessa bestämmelser ska genomföras i de nya lagarna. I lagarna föreslås att inköpscentraler ska få möjlighet att bedriva grossistverksamhet. I lagarna föreslås också bestämmelser om s.k. blandade kontrakt, om skyldighet att motivera varför ett kontrakt inte delats upp, förtydligade regler om ramavtal samt bestämmelser om ändring av kontrakt under löptiden. Tillämpningsområdet för LUF-direktivet omfattar, till skillnad från 2004 års direktiv, inte prospektering av olja och gas eller vissa posttjänster, varför lagen om upphandling inom försörjningssektorerna inte heller föreslås omfatta dessa verksamheter. I likhet med LOU och LUF innehåller lagarna också ett kapitel med regler om upphandling som inte styrs av direktiven. Kapitlet reglerar även upphandling av sådana sociala tjänster och andra särskilda tjänster, som anges i en bilaga till respektive lag. De nya lagarna innehåller dessutom bestämmelser som motsvarar nuvarande LOU och LUF om bl.a. överprövning av upphandlingar och upphandlingsskadeavgift. LUK-direktivet genomförs genom lagen om upphandling av koncessioner. Den följer i allt väsentligt följer samma struktur som de båda andra lagarna, men är mindre detaljerad och mer flexibel. Även denna lag innehåller ett särskilt kapitel med bestämmelser om upphandling som inte omfattas av direktiven och som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Lagen föreslås också innehålla bestämmelser om bl.a. överprövning och upphandlingsskadeavgift. Till följd av de nya lagarna föreslås även ett antal ändringar i andra lagar. Lagarna och följdändringarna föreslås träda i kraft den 1 april 2016.

Bilaga 5 Sammanfattning av betänkandet En lag om upphandling av koncessioner (SOU 2014:69)

Bilaga 6 Sammanfattning av departementspromemorian Nya regler om upphandling (Ds 2014:25)

Bilaga 7 Konsoliderat lagförslag i departementspromemorian Nya regler om upphandling (Ds 2014:25)

Bilaga 8 Lagförslag i betänkandet En lag om upphandling av koncessioner (SOU 2014:69)

Bilaga 9 Förteckning över remissinstanserna avseende promemorian Nya regler om upphandling (Ds 2014:25) och betänkandet Nya regler om upphandling (SOU 2014:51)

Bilaga 10 Förteckning över remissinstanserna avseende betänkandet En lag om upphandling av koncessioner (SOU 2014:69)

1 Beslut

Regeringen har beslutat att inhämta Lagrådets yttrande över förslag till 1. lag om offentlig upphandling, 2. lag om upphandling inom försörjningssektorerna, 3. lag om upphandling av koncessioner, 4. lag om ändring i lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar, 5. lag om ändring i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet, 6. lag om ändring i kulturmiljölagen (1988:950), 7. lag om ändring i lagen (1993:1651) om läkarvårdsersättning, 8. lag om ändring i lagen (1993:1652) om ersättning för fysioterapi, 9. lag om ändring i lagen (2008:962) om valfrihetssystem, 10. lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter, 11. lag om ändring i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), 12. lag om ändring i lagen (2010:197) om etableringsinsatser för vissa nyanlända invandrare, 13. lag om ändring i lagen (2010:1065) om kollektivtrafik, 14. lag om ändring i lagen (2010:1350) om uppgiftsskyldighet i fråga om marknads- och konkurrensförhållanden, 15. lag om ändring i lagen (2011:721) om märkning av vissa energirelaterade produkter, 16. lag om ändring i lagen (2011:846) om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster, 17. lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvarsoch säkerhetsområdet, 18. lag om ändring i lagen (2013:311) om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering.

2 Lagtext

Regeringen har följande förslag till lagtext.

2.1 Förslag till lag om offentlig upphandling

1 Härigenom föreskrivs följande.

1 kap. Lagens innehåll och definitioner

Lagens innehåll

1 § Innehållet i denna lag är uppdelat enligt följande: 1 kap. – Lagens innehåll och definitioner 2 kap. – Lagens tillämpningsområde 3 kap. – Undantag från lagens tillämpningsområde 4 kap. – Allmänna bestämmelser 5 kap. – Tröskelvärden 6 kap. – Upphandlingsförfaranden 7 kap. – Ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upphandling 8 kap. – Dynamiska inköpssystem, elektroniska auktioner och elektroniska kataloger 9 kap. – Tekniska krav 10 kap. – Annonsering av upphandling och inbjudan till anbudssökande 11 kap. – Tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud 12 kap. – Kommunikation, information till leverantörer och dokumentation 13 kap. – Uteslutning av leverantörer 14 kap. – Kvalificering och urvalsbedömning 15 kap. – Egen försäkran och annan utredning om leverantörer 16 kap. – Tilldelning av kontrakt 17 kap. – Fullgörande av kontrakt 18 kap. – Projekttävlingar på tjänsteområdet 19 kap. – Offentlig upphandling som inte omfattas av direktivet samt offentlig upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster 20 kap. – Avtalsspärr, överprövning och skadestånd 21 kap. – Upphandlingsskadeavgift 22 kap. – Tillsyn Till lagen hör följande bilagor:

1 Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG, i den ursprungliga lydelsen.

Bilaga 1 – Förteckning över byggentreprenadkontrakt Bilaga 2 – Förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster Bilaga 3 – Definitioner av vissa tekniska specifikationer

Var finns definitioner och förklaringar?

2 § I detta kapitel finns definitioner av begrepp som används i lagen. I bilaga 3 finns definitioner av vissa tekniska specifikationer. Det finns definitioner och förklaringar också i andra kapitel. Bestämmelser om betydelsen av följande begrepp, termer och uttryck finns i nedan angivna paragrafer: Anbudsinfordran i 10 kap. 1 § CPV-nomenklaturen i 4 kap. 16 § Delbara respektive odelbara blandade kontrakt i 2 kap. 5 § Direktupphandling i 19 kap. 4 § Dynamiskt inköpssystem i 8 kap. 1 § Elektronisk auktion i 8 kap. 15 § Elektronisk katalog i 8 kap. 29 § Fördelningsnyckel i 7 kap. 6 § Förenklat förfarande i 19 kap. 5 § Förhandlat förfarande med föregående annonsering i 6 kap. 4–11§§ Förhandlat förfarande utan föregående annonsering i 6 kap. 12–19 §§ Förfarande för inrättande av innovationspartnerskap i 6 kap. 31–43 §§ Interna kontrakt i 3 kap. 11–17 §§ Konkurrenspräglad dialog i 6 kap. 20–30 §§ Leverantör av medietjänster i 3 kap. 21 § Märke i 9 kap. 12 § Organ för bedömning av överensstämmelse i 9 kap. 9 § Projekttävling i 18 kap. 1 § Selektivt förfarande i 6 kap. 3 § Urvalsförfarande i 19 kap. 6 § Öppet förfarande i 6 kap. 2 §.

Definitioner

3 § Med anbudssökande avses den som har ansökt om att få eller inbjudits att delta i 1. ett selektivt förfarande, 2. ett förhandlat förfarande med föregående annonsering, 3. ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, 4. en konkurrenspräglad dialog, 5. ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap, eller 6. ett urvalsförfarande enligt 19 kap.

4 § Med byggentreprenadkontrakt avses ett kontrakt som 1. avser utförande eller både projektering och utförande av arbete som är hänförligt till en verksamhet som anges i bilaga 1, 2. avser utförande eller både projektering och utförande av ett byggnadsverk, eller 3. medför att ett byggnadsverk realiseras, oavsett hur kontraktet utformas, enligt krav som ställs upp av en upphandlande myndighet som

utövar ett avgörande inflytande över typen eller projekteringen av byggnadsverket.

5 § Med byggnadsverk avses det samlade resultatet av bygg- och anläggningsarbeten, om resultatet självständigt kan fullgöra en teknisk eller ekonomisk funktion.

6 § Med central upphandlande myndighet avses statliga myndigheter och sådana upphandlande myndigheter som anges i bilaga I till Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG, i den urspungliga lydelsen.

7 § Med elektroniska medel avses medel som överför signaler via tråd eller radiovågor, på optisk väg eller via andra elektromagnetiska överföringsmedier.

8 § Med inköpscentral avses en upphandlande myndighet som stadigvarande tillhandahåller centraliserad inköpsverksamhet i form av 1. anskaffning av varor eller tjänster som är avsedda för upphandlande myndigheter, eller 2. tilldelning av kontrakt eller ingående av ramavtal om varor, tjänster eller byggentreprenader som är avsedda för upphandlande myndigheter.

9 § Med kontrakt avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som 1. ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer, och 2. avser leverans av varor, tillhandahållande av tjänster eller utförande av byggentreprenad.

10 § Med leverantör avses den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader. Med leverantör avses också grupper av leverantörer.

11 § Med livscykel avses samtliga skeden som en vara, tjänst eller ett byggnadsverk genomgår under sin livslängd, från råvaruanskaffning eller generering av resurser till bortskaffande, sanering och tjänstens eller användningens slut.

12 § Med offentlig upphandling avses de åtgärder som en eller flera upphandlande myndigheter vidtar i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader från en eller flera valda leverantörer genom ett kontrakt, oberoende av om det som anskaffas är avsett för ett offentligt ändamål eller inte.

13 § Med offentligt styrda organ avses sådana juridiska personer som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och 1. som till största delen är finansierade av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet,

2. vars verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, eller 3. i vars styrelse eller motsvarande ledningsorgan mer än halva antalet ledamöter är utsedda av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet.

14 § Med ramavtal avses ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod.

15 § Med tjänstekontrakt avses ett kontrakt som gäller tillhandahållande av andra tjänster än de som avses i 4 §.

16 § Med upphandlande myndigheter avses statliga och kommunala myndigheter. Vid tillämpning av denna lag ska med myndighet jämställas 1. beslutande församlingar i kommuner och landsting, 2. offentligt styrda organ som avses i 13 §, och 3. sammanslutningar av a) en eller flera myndigheter enligt första stycket eller församlingar enligt 1, eller b) ett eller flera organ enligt 2.

17 § Med upphandlingsdokument avses alla dokument som den upphandlande myndigheten utarbetar eller hänvisar till för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen.

18 § Med varukontrakt avses ett kontrakt som gäller köp, leasing, hyra eller hyrköp av varor. Ett varukontrakt kan som ett underordnat inslag omfatta kompletterande monterings- och installationsarbeten.

2 kap. Lagens tillämpningsområde

Lagens tillämpningsområde

1 § Denna lag gäller för offentlig upphandling. Lagen gäller också när en upphandlande myndighet anordnar projekttävlingar. Bestämmelserna i 19 kap. gäller för 1. offentlig upphandling eller projekttävling vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap., och 2. offentlig upphandling av sociala tjänster eller andra särskilda tjänster i bilaga 2.

Upphandling av forsknings- och utvecklingstjänster

2 § Denna lag gäller för kontrakt som avser vissa forsknings- och utvecklingstjänster om 1. resultaten uteslutande tillkommer den upphandlande myndigheten i den egna verksamheten, och

2. den tillhandahållna tjänsten betalas helt och hållet av den upphandlande myndigheten. De forsknings- och utvecklingstjänster som avses i första stycket är tjänster som omfattas av CPV-koderna för 1. forsknings- och utvecklingstjänster samt tillhörande konsulttjänster, 2. forskning och experimentell utveckling, 3. forskning, 4. forskningslaboratorietjänster, 5. marin forskning, 6. experimentell utveckling, 7. planering och genomförande av forskning och utveckling, 8. förberedande genomförbarhetsstudie och teknisk demonstration, eller 9. test och utvärdering.

Blandade kontrakt som avser flera slag av upphandling enligt denna

lag

3 § Om ett kontrakt avser mer än ett slag av upphandling enligt denna lag (varor, tjänster eller byggentreprenader) ska det upphandlas i enlighet med bestämmelserna för det slag av upphandling som är huvudföremålet för det berörda kontraktet. För kontrakt som avser dels tjänster som anges i bilaga 2, dels andra tjänster, och för kontrakt som avser dels varor, dels tjänster, ska huvudföremålet bestämmas utifrån vilket av de uppskattade värdena för respektive tjänster eller varor som är det högsta.

Blandade kontrakt som faller in under denna lag och andra

bestämmelser

Blandade kontrakt med inslag av upphandling enligt lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna

4 § Om ett kontrakt avser såväl upphandling som faller in under denna lag som upphandling som faller in under lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna, ska den upphandlande enheten med stöd av 2 kap. 11–28 §§ i den lagen avgöra vilka bestämmelser som ska tillämpas för kontraktet.

Vad är delbara respektive odelbara blandade kontrakt?

5 § Ett delbart blandat kontrakt är ett kontrakt där de ingående delarna objektivt kan särskiljas. Sådana kontrakt behandlas i 6–12 §§. Ett odelbart blandat kontrakt är ett kontrakt där de ingående delarna objektivt inte kan särskiljas. Sådana kontrakt behandlas i 13 §.

Hur får delbara blandade kontrakt tilldelas?

6 § Om ett delbart blandat kontrakt avser såväl upphandling som faller in under denna lag som upphandling som inte gör det, får en upphandlande myndighet tilldela separata kontrakt för de olika delarna. Myndigheten får också tilldela ett enda kontrakt.

När ett delbart blandat kontrakt tilldelas som separata kontrakt

7 § Om den upphandlande myndigheten tilldelar separata kontrakt, ska den för varje separat kontrakt tillämpa de bestämmelser som det kontraktets egenskaper motiverar.

När ett delbart blandat kontrakt tilldelas som ett enda kontrakt

8 § Om den upphandlande myndigheten tilldelar ett enda kontrakt, ska denna lag tillämpas på kontraktet, om inte något annat följer av 9–12 §§.

9 § Ett delbart blandat kontrakt som består av varor, tjänster eller byggentreprenader och av koncessioner ska tilldelas i enlighet med bestämmelserna i denna lag om värdet av den del av kontraktet som faller in under denna lag beräknas uppgå till lägst det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. Kontraktet ska tilldelas i enlighet med bestämmelserna i 19 kap. om värdet av den del av kontraktet som faller in under denna lag beräknas understiga det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. och värdet av den del som avser koncessioner beräknas understiga det tröskelvärde som gäller enligt lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner.

När ett delbart blandat kontrakt som avser försvars- eller säkerhetsaspekter tilldelas som ett enda kontrakt

10 § Den upphandlande myndigheten får tilldela ett delbart blandat kontrakt som till en del faller in under artikel 346 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) utan tillämpning av denna lag. Första stycket gäller också om kontraktet innehåller delar som faller in under artikel 346 i EUF-fördraget och lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

11 § Den upphandlande myndigheten får tilldela ett delbart blandat kontrakt som till en del avser upphandling som faller in under lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet i enlighet med bestämmelserna i den lagen. Första stycket påverkar inte tillämpningen av bestämmelserna om tröskelvärden och undantag i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

12 § Bestämmelserna i 10 och 11 §§ gäller bara om tilldelning av ett enda kontrakt är berättigat av objektiva skäl och inte beslutas i syfte att undvika att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i antingen denna lag eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvarsoch säkerhetsområdet blir tillämpliga.

Odelbara blandade kontrakt

13 § Om de olika delarna av ett blandat kontrakt objektivt inte kan särskiljas, ska tillämpliga bestämmelser fastställas på grundval av kontraktets huvudföremål.

Om ett sådant kontrakt innehåller delar som faller in under artikel 346 i EUF-fördraget, får den upphandlande myndigheten dock tilldela det utan tillämpning av denna lag. Om kontraktet delvis avser upphandling som faller in under lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, får myndigheten tilldela det i enlighet med bestämmelserna i den lagen.

3 kap. Undantag från lagens tillämpningsområde

Upphandling inom försörjningssektorerna

1 § Denna lag gäller inte för en upphandling eller en projekttävling som 1. omfattas av lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna, eller 2. är undantagen enligt 3 kap. 4, 10 eller 25 § lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.

Vissa närstående posttjänster

2 § Denna lag gäller inte för ett kontrakt som tilldelas av en upphandlande myndighet som tillhandahåller posttjänster enligt 2 kap. 7 § lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna, om kontraktet avser 1. adresshanteringstjänster, överföring av registrerad e-post, säker elektronisk överföring av kodade dokument och andra liknande tjänster, om tjänsterna har anknytning till och utförs helt med elektroniska medel, 2. tjänster som avser postanvisningar och girobetalningar samt finansiella tjänster som omfattas av CPV-koderna 66100000-1 till 66720000-3 och av 3 kap. 31 § lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, 3. filatelitjänster, eller 4. tjänster där fysisk leverans eller magasinering kombineras med andra tjänster som inte är posttjänster (logistiktjänster).

Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet

3 § Denna lag gäller inte för en upphandling eller en projekttävling som 1. omfattas av lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, eller 2. är undantagen enligt 1 kap. 7, 8, 9 eller 10 § lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

Sekretess

4 § Denna lag gäller inte heller för andra kontrakt eller projekttävlingar än sådana som avses i 3 §, om 1. skyddet av rikets väsentliga säkerhetsintressen inte kan garanteras genom mindre ingripande åtgärder, eller 2. en tillämpning av denna lag skulle kräva att en upphandlande myndighet tillhandahåller information vars avslöjande strider mot rikets väsentliga säkerhetsintressen.

5 § Denna lag gäller inte om en upphandling och fullgörandet av det tilldelade kontraktet eller projekttävlingen omfattas av sekretess eller rör rikets väsentliga intressen. Detta gäller under förutsättning att det skydd som behövs inte kan garanteras genom mindre ingripande åtgärder.

Elektroniska kommunikationstjänster

6 § Denna lag gäller inte för kontrakt eller projekttävlingar som huvudsakligen syftar till att ge en upphandlande myndighet möjlighet att 1. tillhandahålla eller driva allmänna kommunikationsnät, eller 2. för allmänheten tillhandahålla elektroniska kommunikationstjänster. Allmänna kommunikationsnät och elektronisk kommunikationstjänst har samma betydelse som i lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation.

Förfaranden enligt andra internationella regler

7 § Denna lag gäller inte för ett kontrakt eller en projekttävling som en upphandlande myndighet är skyldig att tilldela eller anordna enligt andra bestämmelser om upphandlingsförfaranden, om bestämmelserna har fastställts 1. genom ett rättsligt instrument som medför internationella skyldigheter och som har ingåtts mellan någon av staterna inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) och någon annan stat, eller del av sådan, för ett projekt som är gemensamt för de avtalsslutande parterna, eller 2. av en internationell organisation.

8 § Denna lag gäller inte för ett kontrakt eller en projekttävling som avser försvars- eller säkerhetsaspekter och som en upphandlande myndighet är skyldig att tilldela eller anordna enligt andra bestämmelser om upphandlingsförfaranden, om bestämmelserna har fastställts 1. genom ett internationellt avtal eller arrangemang som har ingåtts mellan någon av staterna inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) och någon annan stat, eller del av sådan, för ett projekt som är gemensamt för de avtalsslutande parterna, 2. genom ett internationellt avtal eller arrangemang som avser stationering av militär personal och som rör en stats åtaganden, eller 3. av en internationell organisation.

Förfaranden som helt eller delvis finansieras av en internationell

organisation eller ett internationellt finansinstitut

9 § Denna lag gäller inte för ett kontrakt eller en projekttävling som en upphandlande myndighet tilldelar eller anordnar enligt upphandlings– regler som har fastställts av en internationell organisation eller ett internationellt finansinstitut när kontraktet eller projekttävlingen helt finansieras av den organisationen eller det institutet. Om kontraktet eller projekttävlingen till största delen medfinansieras av en internationell organisation eller ett internationellt finansinstitut, ska parterna komma överens om vilka regler som ska tillämpas för förfarandet. 23

Tjänstekontrakt som tilldelas på grund av ensamrätt

10 § Denna lag gäller inte för ett tjänstekontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en annan upphandlande myndighet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten.

Interna kontrakt

11 § Denna lag gäller inte för ett avtal som sluts mellan en upphandlande myndighet och en avtalspart som är en juridisk person eller en gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900), om avtalet är att anse som ett internt kontrakt enligt någon av 12–17 §§.

12 § Ett avtal enligt 11 § ska anses vara ett internt kontrakt, om 1. den upphandlande myndigheten utövar kontroll över avtalsparten motsvarande den som myndigheten utövar över sin egen förvaltning, 2. avtalsparten utför mer än 80 procent av sin verksamhet för myndighetens räkning eller för andra sådana juridiska personer eller organ som avses i 11 § och som myndigheten utövar kontroll över, och 3. det inte finns något direkt privat ägarintresse i avtalsparten.

13 § Ett avtal enligt 11 § ska också anses vara ett internt kontrakt, om 1. den upphandlande myndigheten gemensamt med andra upphandlande myndigheter utövar kontroll över avtalsparten motsvarande den som myndigheterna utövar över sina egna förvaltningar, 2. avtalsparten utför mer än 80 procent av sin verksamhet för myndigheternas räkning eller för andra sådana juridiska personer eller organ som avses i 11 § och som myndigheterna utövar kontroll över, och 3. det inte finns något direkt privat ägarintresse i avtalsparten.

14 § Ett avtal enligt 11 § ska också anses vara ett internt kontrakt, om 1. den upphandlande myndigheten står under sådan kontroll av avtalsparten som avses i 12 § 1, 2. myndigheten utför mer än 80 procent av sin verksamhet för den kontrollerande avtalspartens räkning eller för andra sådana juridiska personer eller organ som avses i 11 § och som den kontrollerande avtalsparten utövar kontroll över, och 3. det inte finns något direkt privat ägarintresse i avtalsparten.

15 § Ett avtal enligt 11 § ska också anses vara ett internt kontrakt, om 1. den upphandlande myndigheten står under sådan kontroll som avses i 12 § 1 och den kontrollerande personen dessutom utövar sådan kontroll som avses i 12 § 1 över avtalsparten, 2. myndigheten utför mer än 80 procent av sin verksamhet för den kontrollerande personens räkning eller för andra sådana juridiska personer eller organ som avses i 11 § och som den kontrollerande personen utövar kontroll över, och 3. det inte finns något direkt privat ägarintresse i avtalsparten.

Bedömning av förhållanden avseende kontroll och verksamhet

16 § En upphandlande myndighet ska anses utöva sådan kontroll som avses i 12 § 1, om den har ett avgörande inflytande över avtalspartens strategiska mål och viktiga beslut. Kontrollen kan också utövas av en annan juridisk person eller gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900) som själv kontrolleras på samma sätt av myndigheten. Upphandlande myndigheter ska anses utöva sådan gemensam kontroll som avses i 13 § 1, om 1. avtalspartens beslutsorgan består av representanter från samtliga myndigheter, 2. myndigheterna tillsammans har ett avgörande inflytande över avtalspartens strategiska mål och viktiga beslut, och 3. avtalsparten inte har något eget intresse som strider mot myndigheternas intressen. En avtalspart ska anses utöva sådan kontroll som avses i 14 § 1, om den har ett avgörande inflytande över den upphandlande myndighetens strategiska mål och viktiga beslut. Kontrollen kan också utövas av en annan juridisk person eller gemensam nämnd enligt kommunallagen som själv kontrolleras på samma sätt av avtalsparten. Den kontrollerande personen ska anses utöva sådan kontroll som avses i 15 § 1, om den har ett avgörande inflytande över den upphandlande myndighetens och avtalspartens strategiska mål och viktiga beslut. Kontrollen kan också utövas av en annan juridisk person eller gemensam nämnd enligt kommunallagen som själv kontrolleras på samma sätt av den kontrollerande personen.

17 § En avtalsparts verksamhetsandel enligt 12 § 2, 13 § 2, 14 § 2 och 15 § 2 ska bestämmas på grundval av avtalspartens genomsnittliga totala omsättning i fråga om varor, tjänster och byggentreprenader under de tre år som föregår kontraktet eller på grundval av ett annat lämpligt verksamhetsbaserat mått grundat på uppgifter under samma tidsperiod. Om uppgifterna inte längre är relevanta eller inte är tillgängliga, får verksamhetsandelen bestämmas på grundval av något annat lämpligt kvantitativt eller kvalitativt verksamhetsmått.

Kontrakt mellan upphandlande myndigheter

18 § Denna lag gäller inte för ett kontrakt som ingås mellan två eller flera upphandlande myndigheter, om 1. kontraktet upprättar eller reglerar formerna för ett samarbete mellan myndigheterna för att säkerställa att de offentliga tjänster som myndigheterna ska utföra tillhandahålls med målet att uppnå myndigheternas gemensamma mål, 2. genomförandet av samarbetet styrs endast av överväganden som hänger samman med allmänintresset, och 3. myndigheterna utövar verksamhet på den öppna marknaden i en omfattning som understiger 20 procent av de verksamheter som berörs av samarbetet.

19 § Verksamhetsandelen enligt 18 § 3 ska bestämmas på grundval av den upphandlande myndighetens genomsnittliga totala omsättning i fråga 25

om varor, tjänster och byggentreprenader under de tre år som föregår kontraktet eller på grundval av ett annat lämpligt verksamhetsbaserat mått grundat på uppgifter under samma tidsperiod. Om uppgifterna inte längre är relevanta eller inte är tillgängliga, får verksamhetsandelen bestämmas på grundval av något annat lämpligt kvantitativt eller kvalitativt verksamhetsmått.

Särskilda undantag från tillämpningsområdet

Förvärv av fastighet m.m.

20 § Denna lag gäller inte för kontrakt som avser förvärv av fastighet, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt eller någon annan rätt till fastighet. Med fastighet avses här det som enligt jordabalken utgör eller tillhör en fastighet. En befintlig byggnad som tillhör någon annan än ägaren till jorden ska också anses utgöra en fastighet. Detsamma gäller sådana tillbehör till byggnaden som avses i 2 kap. 2 och 3 §§ jordabalken, om de tillhör byggnadens ägare.

Radio- och tv-området

21 § Denna lag gäller inte för kontrakt som avser 1. anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial avsett för medietjänster och som tilldelas av en leverantör av medietjänster, eller 2. sändningstid eller tillhandahållande av program och som tilldelas en leverantör av medietjänster. Leverantör av medietjänster har samma betydelse som i radio- och tvlagen (2010:696).

Skiljemanna- och förlikningsuppdrag

22 § Denna lag gäller inte för kontrakt som avser skiljemanna- eller förlikningsuppdrag.

Vissa juridiska tjänster

23 § Denna lag gäller inte för kontrakt som avser biträde till en klient av en advokat 1. i ett skiljemanna- eller förlikningsförfarande i Sverige, i någon annan stat eller inför en internationell skiljemanna- eller förlikningsinstans, 2. i ett rättsligt förfarande inför en svensk domstol eller hos en svensk myndighet, eller 3. i ett rättsligt förfarande inför en domstol, tribunal eller hos myndighet i någon annan stat eller inför en internationell domstol, tribunal eller institution. Undantagen gäller även för juridisk rådgivning som ges av en advokat inför ett sådant förfarande, eller när det finns en påtaglig indikation för och är mycket sannolikt att den sak som rådgivningen gäller kommer att bli föremål för ett sådant förfarande.

26 24 § Denna lag gäller inte för kontrakt som avser

1. tjänster som avser certifiering och autentisering av dokument och som måste tillhandahållas av notarius publicus, 2. juridiska tjänster som tillhandahålls av förmyndare, förvaltare eller god man, 3. juridiska tjänster som tillhandahålls av någon som är utsedd av domstol eller som enligt lag har till uppgift att utföra särskilda uppdrag under överinseende av domstol, eller 4. juridiska tjänster som är förenade med offentlig maktutövning.

Vissa finansiella tjänster

25 § Denna lag gäller inte för kontrakt som avser 1. finansiella tjänster i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller överlåtelse av värdepapper eller andra finansiella instrument, 2. verksamhet som rör förvaltning av statsskulden eller som avser tjänster som utförs av en centralbank, 3. insatser som genomförs tillsammans med Europeiska finansiella stabiliseringsfaciliteten och Europeiska stabilitetsmekanismen, eller 4. lån, även i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller överlåtelse av värdepapper eller andra finansiella instrument. Finansiella instrument har samma betydelse som i lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden.

Anställningskontrakt

26 § Denna lag gäller inte för kontrakt som avser anställningar.

Vissa tjänster inom områdena civilt försvar, räddningstjänst och förebyggande av fara

27 § Denna lag gäller inte för kontrakt som avser tjänster inom områdena civilt försvar, räddningstjänst eller förebyggande av fara, om tjänsterna tillhandahålls av icke vinstdrivande organisationer eller sammanslutningar och omfattas av CPV-koderna för 1. brandkårs- och räddningstjänster, 2. brandkårstjänster, 3. brandsläckning, 4. brandskyddstjänster, 5. bekämpning av skogsbränder, 6. räddningstjänster, 7. civilförsvarstjänster, 8. nukleära säkerhetstjänster, eller 9. ambulanstjänster, utom ambulanstjänster för transport av patienter.

Politiska kampanjer

28 § Denna lag gäller inte för kontrakt som avser politiska kampanjer om de tilldelas av ett politiskt parti i samband med en valkampanj och omfattas av CPV-koderna för 1. reklamkampanjer, 2. produktion av propagandafilm, eller 3. produktion av propagandavideor.

4 kap. Allmänna bestämmelser

Principer för offentlig upphandling

1 § Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

2 § En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt.

3 § En upphandlande myndighet bör beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta.

Grundläggande bestämmelser om kvalificering av leverantör och val

av anbud

4 § En upphandlande myndighet ska innan den tilldelar ett kontrakt i en offentlig upphandling kontrollera att 1. anbudet uppfyller de krav, villkor och kriterier som anges i något av upphandlingsdokumenten, 2. leverantören inte ska uteslutas med stöd av 13 kap., och 3. leverantören uppfyller de krav som myndigheten har ställt enligt 6 § och 14 kap. 1–5 §§. Vid en kontroll ska myndigheten tillämpa 15 kap. När leverantören ska utnyttja andra företags kapacitet för att uppfylla tillämpliga krav enligt 14 kap. 1 § första stycket 2 och 3, ska dessa företag kontrolleras enligt första stycket 2 och 3.

5 § En upphandlande myndighet ska tilldela ett kontrakt enligt bestämmelserna i 16 kap. När myndigheten använder ett öppet förfarande vid upphandlingen, får myndigheten bedöma om kontraktet ska tilldelas enligt första stycket innan den kontrollerar om leverantören uppfyller villkoren enligt 4 § första stycket 2 och 3. Om myndigheten bedömer leverantörens anbud enligt andra stycket och finner att leverantören ska tilldelas kontraktet, ska kontrollen av villkoren enligt 4 § första stycket 2 och 3 göras på ett opartiskt och öppet sätt innan kontraktet tilldelas.

6 § När en upphandlande myndighet använder ett selektivt förfarande, ett förhandlat förfarande med föregående annonsering, en konkurrens– präglad dialog eller ett förfarande för inrättande av innovations– partnerskap får den begränsa antalet anbudssökande. Den upphandlande myndigheten ska i annonsen eller inbjudan att bekräfta intresse ange 1. vilka kriterier eller regler som den kommer att tillämpa vid valet av anbudssökande, och

2. det lägsta antal anbudssökande som kommer att bjudas in och, i förekommande fall, det högsta antal som kommer att bjudas in. En upphandlande myndighet ska bjuda in minst det lägsta antal anbudssökande som angetts i annonsen eller inbjudan att bekräfta intresse. Om antalet anbudssökande som uppfyller de angivna kraven är lägre än det angivna lägsta antalet, får den upphandlande myndigheten fortsätta förfarandet genom att bjuda in de kvalificerade anbudssökande som har begärt att få delta.

Rätten att få delta i en offentlig upphandling

7 § En leverantör, som enligt bestämmelser i det land i vilket verksamheten är etablerad har rätt att leverera den tjänst som kontraktet är avsett för, får inte uteslutas från att delta i en offentlig upphandling endast på grund av krav på att leverantören ska vara en fysisk eller en juridisk person. När det gäller varukontrakt som också omfattar tjänster eller monterings- och installationsarbeten, tjänstekontrakt eller byggentreprenadkontrakt får juridiska personer åläggas att i anbudet eller anbudsansökan uppge namn och yrkeskvalifikationer på de personer som ska utföra tjänsterna.

8 § Grupper av leverantörer får delta i offentliga upphandlingar. En upphandlande myndighet får inte ställa upp villkor om att sådana grupper ska ha en viss juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Myndigheten får dock begära att en grupp ska ha en viss juridisk form när den blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett godtagbart sätt. Den upphandlande myndigheten får ange i upphandlingsdokumenten hur grupper av leverantörer ska uppfylla kraven på ekonomisk och finansiell ställning enligt 14 kap. 3 och 4 §§ eller teknisk kunskap och yrkeskunskap enligt 14 kap. 5 § om det är berättigat av objektiva skäl. Den upphandlande myndigheten får ställa upp särskilda villkor om hur grupper av leverantörer ska fullgöra kontraktet om det är berättigat av objektiva skäl.

Om en anbudssökande eller anbudsgivare har deltagit i

förberedelserna

9 § Om en anbudssökande eller anbudsgivare har deltagit i för– beredelserna av en offentlig upphandling, ska de andra anbuds– sökandena eller anbudsgivarna informeras om vilka upplysningar av relevans för upphandlingen som har lämnats i det sammanhanget. En anbudssökande eller anbudsgivare som har deltagit i förberedelserna av upphandlingen ska uteslutas från förfarandet om det inte finns något annat sätt att garantera att principen om likabehandling följs. Innan anbudssökande eller anbudsgivare utesluts från förfarandet ska de få möjlighet att bevisa att deras deltagande i förberedelserna inte kan leda till en snedvridning av konkurrensen. De åtgärder som vidtas ska dokumenteras i den individuella rapport som krävs enligt 12 kap. 17 §.

Tilldelning av ett kontrakt i separata delar

10 § En upphandlande myndighet får besluta att ett kontrakt ska tilldelas i separata delar och får då också fastställa storleken på och föremålet för dessa delar.

En upphandlande myndighets skyldighet att motivera varför ett kontrakt inte ska tilldelas i separata delar

11 § Om en upphandlande myndighet beslutar att inte tilldela ett kontrakt i separata delar, ska skälen för detta anges. Skälen ska lämnas i något av upphandlingsdokumenten eller i en sådan individuell rapport som avses i 12 kap. 17 §.

Anbud på ett kontrakt som ska tilldelas i delar

12 § En upphandlande myndighet som tilldelar ett kontrakt i delar enligt 10 §, ska bestämma om leverantörerna får lämna anbud på en, flera eller alla delar av kontraktet. Om anbud får lämnas på flera eller alla delar av ett kontrakt enligt första stycket, får myndigheten begränsa antalet delar av kontraktet som får tilldelas en och samma leverantör. När myndigheten beslutar om en sådan begränsning, ska den också fastställa vilken ordning som ska tillämpas när en leverantör enligt tilldelningskriterierna ska tilldelas fler delar av kontraktet än vad begränsningen tillåter.

Tilldelning av kombinerade delar av ett kontrakt som har delats upp

13 § En upphandlande myndighet som delar upp ett kontrakt i delar enligt 10 § och bestämmer att anbud får lämnas på flera eller alla delar av kontraktet enligt 12 §, får bestämma att flera eller alla delar ska kunna tilldelas en och samma leverantör som kombinerade delar. Om myndigheten har beslutat att ett uppdelat kontrakt ska kunna tilldelas i kombinerade delar enligt första stycket, får den tilldela flera eller alla delar av kontraktet till den leverantör vars anbud sammantaget bäst uppfyller tilldelningskriterierna. En sådan tilldelning omfattas inte av några begränsningar enligt 12 § andra stycket. När myndigheten bestämmer att ett uppdelat kontrakt ska kunna tilldelas i kombinerade delar enligt första stycket, ska den också fastställa vilken ordning som ska tillämpas dels för att bedöma vilken eller vilka leverantörer som ska tilldelas kontraktet, dels för att bedöma om tilldelningen ska göras i delar eller kombinerade delar.

Annonsering och offentliggörande i övrigt

14 § En upphandlande myndighet som tilldelar ett kontrakt i delar enligt 10 §, ska i annonsen enligt 10 kap. eller i en inbjudan att bekräfta intresse enligt 10 kap. 9 § ange om anbud får lämnas för en, flera eller alla delar av kontraktet enligt 12 § första stycket. Om myndigheten ska begränsa antalet delar av ett kontrakt som får tilldelas en leverantör enligt 12 § andra stycket, ska myndigheten 1. i annonsen eller inbjudan enligt första stycket ange det antal delar av kontraktet som högst får tilldelas en och samma leverantör, och

2. i något av upphandlingsdokumenten ange den ordning som ska tillämpas när en leverantör enligt tilldelningskriterierna ska tilldelas fler delar av kontraktet än vad begränsningen tillåter. Om myndigheten ska tilldela kombinerade delar av ett kontrakt enligt 13 §, ska myndigheten i annonsen eller inbjudan enligt första stycket ange 1. att ett uppdelat kontrakt kan tilldelas i kombinerade delar enligt 13 § första stycket, och 2. den ordning som ska tillämpas enligt 13 § tredje stycket.

Reserverade kontrakt

15 § En upphandlande myndighet får 1. reservera deltagandet i en offentlig upphandling för skyddade verkstäder eller för leverantörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning eller av personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden, eller 2. föreskriva att ett kontrakt ska fullgöras inom ramen för ett program för skyddad anställning. En förutsättning för att en leverantör ska få delta i en offentlig upphandling av ett reserverat kontrakt är att minst 30 procent av dem som sysselsätts i den skyddade verkstaden, hos leverantören eller i programmet för skyddad anställning är personer med funktions– nedsättning eller personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden. När en upphandlande myndighet avser att reservera ett kontrakt, ska den i annonsen enligt 10 kap. ange att upphandlingen ska genomföras enligt bestämmelserna om reserverade kontrakt.

CPV-nomenklaturen

16 § Alla hänvisningar till nomenklatur inom ramen för offentlig upphandling ska göras genom användning av den terminologi som fastställs i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV), i lydelsen enligt Europeiska kommissionens förordning (EG) nr 213/2008. Regeringen tillkännager i Svensk författningssamling CPV-koder för sådana 1. forsknings- och utvecklingstjänster som avses i 2 kap. 2 §, 2. civilförsvarstjänster, räddningstjänster och tjänster för förebyggande av fara som avses i 3 kap. 27 §, 3. politiska kampanjer som avses i 3 kap. 28 §, och 4. byggentreprenadkontrakt som anges i bilaga 1.

5 kap. Tröskelvärden

Tröskelvärdenas storlek

1 § Denna lag ska tillämpas på offentliga upphandlingar vars värde beräknas uppgå till minst de belopp (tröskelvärden) som anges i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 31

2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG, i den ursprungliga lydelsen, eller som Europeiska kommissionen vid varje tid har beslutat eller lämnat meddelande om, om upphandlingen avser 1. varukontrakt som tilldelas av en central upphandlande myndighet, i fråga om varukontrakt som tilldelas av en central upphandlande myndighet inom försvarsområdet dock endast om kontraktet avser varor som omfattas av bilaga III till Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG, i den ursprungliga lydelsen, 2. tjänstekontrakt som tilldelas av en central upphandlande myndighet eller projekttävling som anordnas av sådan myndighet, 3. varu- och tjänstekontrakt som tilldelas eller projekttävling som anordnas i andra fall än som avses i 1 eller 2, 4. tjänstekontrakt som avser sådana sociala tjänster och andra särskilda tjänster som anges i bilaga 2, eller 5. byggentreprenadkontrakt. Regeringen tillkännager i Svensk författningssamling tröskelvärdena i euro och svenska kronor samt en förteckning över de försvarsprodukter som avses i första stycket 1. Värdet av en offentlig upphandling ska beräknas exklusive mervärdesskatt.

Kontrakt som subventioneras med mer än hälften av en

upphandlande myndighet

2 § Denna lag ska tillämpas på kontrakt som upphandlas av någon annan än en upphandlande myndighet eller av en upphandlande myndighet för någon annans räkning, om mer än hälften av kostnaden för kontraktet täcks av direkta bidrag från en upphandlande myndighet och kontraktets värde beräknas uppgå till minst de belopp (tröskelvärden) som anges i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG, i den ursprungliga lydelsen, eller som Europeiska kommissionen vid varje tid har beslutat eller lämnat meddelande om, om kontraktet avser 1. en byggentreprenad som gäller uppförande av sjukhus, anläggningar för sport, rekreation och fritid, skol- eller universitetsbyggnader eller byggnader för administrationsändamål, eller 2. tjänster som har samband med en byggentreprenad som avses i 1. Den upphandlande myndighet som lämnar ett sådant bidrag ska se till att bestämmelserna i denna lag tillämpas om kontraktet upphandlas av någon annan än myndigheten. Regeringen tillkännager i Svensk författningssamling tröskelvärdena i euro och svenska kronor.

Beräkning av värdet av en upphandling

3 § Värdet av en upphandling ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas i upphandlingen. Vid beräkningen ska options- och förlängningsklausuler som anges i något av upphandlingsdokumenten

beaktas som om de utnyttjats. Vidare ska de premier och ersättningar som den upphandlande myndigheten planerar att betala till anbudssökande eller anbudsgivare räknas in i värdet.

Separata operativa enheter

4 § Om en upphandlande myndighet består av flera separata operativa enheter, ska det uppskattade totala värdet för alla operativa enheter beaktas. Värdet får dock beräknas särskilt för en operativ enhet om den enheten ansvarar självständigt för sin upphandling eller för vissa kategorier av sin upphandling.

Värdetidpunkten

5 § Beräkningen av värdet av en upphandling ska avse värdet vid den tidpunkt då anbudsinfordran skickas ut eller, om en sådan inte krävs, vid den tidpunkt då den upphandlande myndigheten inleder upphandlings– förfarandet.

Förbud mot vissa beräkningsmetoder

6 § Valet av beräkningsmetod får inte göras i avsikt att undvika att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i denna lag blir tillämpliga.

Förbud mot att dela upp en upphandling i vissa fall

7 § En upphandling får inte delas upp i avsikt att undvika att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i denna lag blir tillämpliga, om det inte är berättigat av objektiva skäl.

Upphandling av delkontrakt

8 § Om en planerad byggentreprenad eller anskaffning av tjänster respektive anskaffning av likartade varor kan innebära att flera kontrakt upphandlas i form av delkontrakt, ska det sammanlagda värdet av delkontrakten beaktas vid tillämpningen av 1 §. Om tröskelvärdet då överskrids, ska varje enskild upphandling av delkontrakt göras enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i denna lag. Detta gäller dock inte 1. för ett delkontrakt vars värde understiger a) 80 000 euro när det gäller tjänster eller varor, eller b) 1 000 000 euro när det gäller byggentreprenader, och 2. om det sammanlagda värdet av sådana delkontrakt uppgår till högst 20 procent av det sammanlagda värdet av alla delkontrakten. Vid upphandling av sådana delkontrakt som undantas med stöd av denna paragraf ska 19 kap. tillämpas.

Byggentreprenadkontrakt

9 § Vid beräkningen av värdet av ett byggentreprenadkontrakt ska kostnaden för entreprenaden räknas in, liksom värdet av varor och tjänster som den upphandlande myndigheten tillhandahåller

entreprenören och som är nödvändiga för att entreprenaden ska kunna fullgöras.

Varukontrakt som löper på viss tid eller på obestämd tid

10 § Värdet av ett kontrakt som är avsett att gälla leasing, hyra eller hyrköp av varor och som löper på en bestämd tid om högst tolv månader ska beräknas till den totala kostnaden för kontraktet under löptiden. För varukontrakt som avser längre löptid ska värdet beräknas till den totala kostnaden inklusive varans uppskattade restvärde. För varukontrakt som löper på obestämd tid eller vars löptid inte kan bestämmas ska värdet beräknas till månadskostnaden multiplicerad med talet 48.

Varu- eller tjänstekontrakt som regelbundet återkommer eller som

ska förnyas

11 § Värdet av ett varu- eller tjänstekontrakt som regelbundet återkommer eller som ska förnyas inom en viss tid, ska beräknas med ledning av 1. det verkliga totala värdet av en följd av liknande kontrakt som upphandlats under den föregående tolvmånadersperioden eller under det föregående räkenskapsåret, om möjligt justerat med hänsyn till förutsebara ändringar i kvantitet eller värde under den tolvmånadersperiod som följer efter det första kontraktet, eller 2. det uppskattade totala värdet av en följd av kontrakt som kommer att upphandlas under den tolvmånadersperiod som följer på den första leveransen eller, om räkenskapsåret är längre än tolv månader, under räkenskapsåret.

Vissa tjänstekontrakt

12 § Hur värdet av vissa tjänstekontrakt ska beräknas framgår av följande uppställning:

När kontraktet avser ska värdet beräknas med utgångspunkt i

1. försäkringstjänster den premie som ska betalas och andra former av ersättning

2. banktjänster och andra finansiella arvoden, provisioner, ränta och tjänster andra former av ersättning

3. projektering arvoden eller den provision som ska betalas och andra former av ersättning.

13 § Om ett tjänstekontrakt upphandlas utan att något totalpris anges, ska värdet av kontraktet vara det uppskattade totala värdet av tjänsterna under kontraktets löptid, om denna är högst 48 månader. Om löptiden är 34 längre eller om kontraktet löper på obestämd tid, ska värdet av kontraktet

vara det uppskattade totala värdet av månadsvärdet multiplicerat med talet 48.

Ramavtal och dynamiska inköpssystem

14 § Värdet av ett ramavtal eller ett dynamiskt inköpssystem ska beräknas till det högsta sammanlagda värdet av samtliga kontrakt som planeras under ramavtalets eller det dynamiska inköpssystemets löptid.

Innovationspartnerskap

15 § Värdet av ett innovationspartnerskap ska beräknas till det högsta sammanlagda värdet av de forsknings- och utvecklingsverksamheter som ska genomföras under alla stadier av det planerade partnerskapet samt de varor, tjänster eller byggentreprenader som ska utvecklas eller upphandlas i slutet av det planerade partnerskapet.

6 kap. Upphandlingsförfaranden

Upphandlingsförfarandena

1 § Vid offentlig upphandling får, under de förutsättningar och på det sätt som anges i denna lag, följande upphandlingsförfaranden användas: 1. öppet förfarande, 2. selektivt förfarande, 3. förhandlat förfarande med föregående annonsering, 4. förhandlat förfarande utan föregående annonsering, 5. konkurrenspräglad dialog, eller 6. förfarande för inrättande av innovationspartnerskap.

Öppet förfarande

2 § Vid ett öppet förfarande får alla leverantörer lämna anbud efter en anbudsinfordran.

Selektivt förfarande

3 § Vid ett selektivt förfarande får alla leverantörer efter en anbudsinfordran ansöka om att få delta genom att lämna de uppgifter som den upphandlande myndigheten begärt för urvalet. Endast de anbudssökande som inbjuds att delta av den upphandlande myndigheten får lämna anbud. När den upphandlande myndigheten enligt 4 kap. 6 § begränsar antalet anbudssökande som den kommer att bjuda in att lämna anbud, ska antalet anbudssökande som bjuds in att delta vara tillräckligt stort för att en effektiv konkurrens ska kunna uppnås och får inte vara mindre än fem.

Förhandlat förfarande med föregående annonsering

4 § Vid ett förhandlat förfarande med föregående annonsering får alla leverantörer efter en anbudsinfordran ansöka om att få delta i förfarandet genom att lämna de uppgifter som den upphandlande myndigheten begärt för urvalet. Endast de anbudssökande som den upphandlande 35

myndigheten bjuder in att delta får lämna anbud. Dessa anbud ska ligga till grund för efterföljande förhandlingar. När den upphandlande myndigheten enligt 4 kap. 6 § begränsar antalet anbudssökande som den kommer att bjuda in att förhandla med, ska antalet anbudssökande som bjuds in att delta vara tillräckligt stort för att en effektiv konkurrens ska kunna uppnås och får inte vara mindre än tre.

När förfarandet får användas

5 § Ett förhandlat förfarande med föregående annonsering får användas, om 1. den upphandlande myndighetens behov inte kan tillgodoses utan anpassning av lättillgängliga lösningar, 2. föremålet för kontraktet inbegriper formgivning eller innovativa lösningar, 3. kontraktet inte kan tilldelas utan föregående förhandlingar på grund av särskilda omständigheter som avser kontraktets art, komplexitet eller rättsliga och ekonomiska utformning eller på grund av riskerna i anslutning till dessa, eller 4. den upphandlande myndigheten inte med tillräcklig precision kan utarbeta tekniska specifikationer med hänvisning till en standard, europeisk teknisk bedömning, gemensam teknisk specifikation eller teknisk referens.

6 § Ett förhandlat förfarande med föregående annonsering får användas om de anbud som lämnats vid ett öppet eller selektivt förfarande är ogiltiga eller inte acceptabla.

Upphandlingsdokumenten

7 § Den upphandlande myndigheten ska i upphandlingsdokumenten 1. fastställa föremålet för upphandlingen genom att beskriva myndig– hetens behov och de egenskaper som krävs av de varor, tjänster eller byggentreprenader som ska upphandlas, 2. ange vad i beskrivningen som utgör de minimikrav som ska uppfyllas av alla anbud, och 3. ange kriterierna för tilldelning av kontrakt. Den information som lämnas i upphandlingsdokumenten ska vara tillräcklig för att en leverantör ska kunna bedöma upphandlingens art och räckvidd och besluta om att ansöka om att få delta i förfarandet.

8 § Om ändringar sker i upphandlingsdokumenten efter det att upp– handlingsförfarandet påbörjats, ska den upphandlande myndigheten skriftligen informera alla kvarvarande anbudsgivare om detta. I sådana fall ska den upphandlande myndigheten ge anbudsgivarna möjlighet att inom skälig tid komma in med ändrade anbud. Den upphandlande myndigheten får efter att upphandlingen påbörjats inte ändra minimikraven.

Förhandlingarna

9 § Den upphandlande myndigheten ska förhandla med anbudsgivarna 36 om de anbud som de lämnar, med undantag för de slutgiltiga anbuden,

för att förbättra innehållet i dem. Förhandlingarna får inte avse minimi– kraven eller tilldelningskriterierna. Den upphandlande myndigheten får utan förhandlingar tilldela kontrakt utifrån ett ursprungligt anbud om den i annonsen om upphandlingen eller i inbjudan att bekräfta intresse har meddelat att den förbehåller sig den rätten.

10 § Förhandlingarna får delas upp i successiva etapper för att minska antalet anbud som omfattas av förhandlingen. Detta förutsätter att det har angetts i något av upphandlingsdokumenten. Den upphandlande myndigheten får efter varje etapp minska det antal anbud som myndigheten ska förhandla om. Minskningen av antalet anbud ska ske på grundval av de tilldelningskriterier som har angetts i upphandlingsdokumenten. Det slutliga antalet anbud ska alltid vara så stort att effektiv konkurrens uppnås, under förutsättning att det finns ett tillräckligt antal anbud eller lämpliga anbudssökande.

11 § När den upphandlande myndigheten har för avsikt att avsluta förhandlingarna, ska myndigheten informera de anbudsgivare som fortfarande deltar i förhandlingarna och ange en gemensam tidsfrist för dem att komma in med eventuella nya eller ändrade anbud.

Förhandlat förfarande utan föregående annonsering

Inga lämpliga anbudsansökningar eller anbud

12 § Förutsatt att de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt får en upphandlande myndighet använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt om det vid ett öppet eller selektivt förfarande inte lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud. En rapport om detta ska lämnas till Europeiska kommissionen om den begär det.

13 § En anbudsansökan ska anses vara olämplig om den berörda leverantören ska eller kan uteslutas enligt denna lag eller inte uppfyller de urvalskriterier som fastställts av den upphandlande myndigheten. Ett anbud ska anses vara olämpligt om det är irrelevant för kontraktet och därför uppenbart inte utan väsentliga ändringar kan tillgodose den upphandlande myndighetens krav enligt upphandlingsdokumenten.

Konstnärlig prestation, tekniska skäl eller skydd av ensamrätt

14 § Om det som ska upphandlas endast kan tillhandahållas av en viss leverantör, får en upphandlande myndighet använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt, om 1. syftet med upphandlingen är att skapa eller förvärva ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation, 2. det av tekniska skäl inte finns någon konkurrens, eller 3. anledningen till att det endast kan tillhandahållas av en viss leverantör är skydd av ensamrätt.

Första stycket 2 och 3 får endast tillämpas om det inte finns något rimligt alternativ och avsaknaden av konkurrens inte beror på en konstruerad avgränsning av förutsättningarna för upphandlingen.

Synnerlig brådska

15 § Om synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kan tillskrivas och inte har kunnat förutses av den upphandlande myndigheten, gör det omöjligt att hålla de tidsfrister som gäller vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering, får en upphandlande myndighet använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt, om det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet.

Ogiltiga eller oacceptabla anbud

16 § I de fall som avses i 6 § får en upphandlande myndighet avstå från att på nytt annonsera upphandlingen om den i förfarandet tar med endast de anbudsgivare som 1. uppfyller kraven enligt 13 kap., 14 kap. och 4 kap. 6 §, och 2. har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven för anbudsförfarandet i det föregående öppna eller selektiva förfarandet.

Vid tilldelning av varukontrakt

17 § En upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering för tilldelning av varukontrakt, om 1. kontraktet gäller varor som framställs endast för forsknings-, experiment-, studie- eller utvecklingsändamål under förutsättning att a) kontraktet inte syftar till vinst eller till att täcka forsknings- och utvecklingskostnader, och b) tilldelningen av kontraktet inte påverkar efterföljande konkurrensutsatt kontraktstilldelning avsedd särskilt för sådana ändamål, 2. kontraktet gäller kompletterande leveranser från den ursprungliga varuleverantören under förutsättning att a) leveransen antingen syftar till att delvis ersätta varuleveranser eller anläggningar, eller till att utöka befintliga varuleveranser eller anläggningar, och b) ett byte av leverantör skulle medföra att den upphandlande myndigheten tvingades anskaffa varor som skulle vara tekniskt oförenliga med de först anskaffade eller leda till oproportionerliga tekniska svårigheter avseende drift och underhåll, 3. kontraktet gäller varor som noteras och omsätts på en råvarumarknad, eller 4. det är möjligt att anskaffa varor eller tjänster på särskilt förmånliga villkor i samband med att en leverantör upphört med sin verksamhet, trätt i likvidation, försatts i konkurs eller är föremål för motsvarande förfarande. Ett varukontrakt enligt första stycket 2 får gälla under längre tid än tre år endast om det finns särskilda skäl.

Tidigare tjänster eller byggentreprenader

18 § En upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det gäller en ny tjänst eller byggentreprenad som är en upprepning av tidigare tjänster eller byggentreprenader under förutsättning att 1. de nya arbetena ingår i ett projekt som tidigare varit föremål för ett upphandlingsförfarande, 2. arbetena tilldelas samma leverantör, 3. de nya tjänsterna eller byggentreprenaderna är i överensstämmelse med det ursprungliga projektet, 4. omfattningen av möjliga nya tjänster eller byggentreprenader och villkoren för tilldelningen av dem angetts i upphandlingsdokumenten för det ursprungliga projektet, 5. värdet av det nya kontraktet ingått i beräkningen av värdet av det ursprungliga projektet, och 6. det i samband med den ursprungliga upphandlingen annonserats att det nu avsedda förfarandet kunde komma att användas. Ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt denna paragraf får tillämpas under högst tre år efter det att det ursprungliga kontraktet slöts.

Tjänstekontrakt som följer av projekttävling

19 § En upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det är fråga om ett tjänstekontrakt som följer på en projekttävling, under förutsättning att kontraktet enligt tävlingsreglerna ska tilldelas vinnaren eller en av vinnarna av tävlingen. Om en tävling avslutats med att fler än en vinnare utsetts, ska samtliga vinnare inbjudas att delta i förhandlingar.

Konkurrenspräglad dialog

20 § Vid en konkurrenspräglad dialog får alla leverantörer efter en anbudsinfordran i form av en annons om upphandling ansöka om att få delta i förfarandet genom att lämna de uppgifter som den upphandlande myndigheten begärt för urvalet. Endast de anbudssökande som myndigheten bjuder in får delta i dialogen. När den upphandlande myndigheten enligt 4 kap. 6 § begränsar antalet anbudssökande som den kommer att bjuda in att inleda dialog med, ska antalet anbudssökande som bjuds in att delta vara tillräckligt stort för att en effektiv konkurrens ska kunna uppnås och får inte vara mindre än tre.

21 § Dialogens syfte ska vara att identifiera och ange hur den upphandlande myndighetens behov bäst kan tillgodoses. Under dialogen får myndigheten diskutera alla aspekter av upphandlingen med de utvalda deltagarna.

När förfarandet får användas

22 § En upphandlande myndighet får använda sig av en konkurrens– präglad dialog i de fall som anges i 5 och 6 §§.

Annonsering

23 § Om en upphandlande myndighet avser att använda sig av en konkurrenspräglad dialog, ska den i en annons om upphandling ange detta. I annonsen eller i ett beskrivande dokument ska myndigheten ange sina behov och krav. I samma dokument ska den upphandlande myndigheten ange och förklara innebörden av tilldelningskriterierna samt ange en preliminär tidsplan.

Genomförandet av dialogen

24 § Den upphandlande myndigheten får bestämma att dialogen ska genomföras i successiva steg för att begränsa antalet lösningar som ska diskuteras under dialogen. Detta ska i så fall anges i annonsen eller i det beskrivande dokumentet. Begränsningen ska göras enligt de tilldelningskriterier som anges i annonsen eller i det beskrivande dokumentet. Det slutliga antalet lösningar ska alltid vara så stort att effektiv konkurrens uppnås, under förutsättning att det finns ett tillräckligt antal lösningar.

25 § Den upphandlande myndigheten ska fortsätta dialogen fram till dess att myndigheten har funnit den eller de lösningar som tillgodoser myndighetens behov. Dialogen ska därefter förklaras avslutad och de deltagande anbudssökandena ska snarast möjligt skriftligen underrättas om detta.

Uppmaning att lämna anbud

26 § När en underrättelse har lämnats enligt 25 §, ska den upphandlande myndigheten uppmana var och en av de deltagande anbudssökandena att lämna slutgiltiga anbud på grundval av den eller de lösningar som har lagts fram och preciserats under dialogen. Anbuden ska innehålla alla de faktorer och villkor som är nödvändiga för projektets genomförande.

Klarläggande, precisering och optimering av anbud

27 § Den upphandlande myndigheten får uppmana en deltagande anbudsgivare att klarlägga, precisera och optimera sitt anbud. Sådana åtgärder eller kompletterande upplysningar får dock inte omfatta ändringar av väsentliga aspekter av anbudet eller den offentliga upphandlingen om ändringarna riskerar att snedvrida konkurrensen eller leda till diskriminering.

Tilldelning av kontrakt

28 § Det enda kriteriet för tilldelning av kontrakt ska vara det anbud som har det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet enligt 16 kap. 1 § andra stycket 1.

Förhandlingar i syfte att bekräfta villkor

29 § På den upphandlande myndighetens begäran får förhandlingar med den anbudsgivare som har lämnat det anbud som har det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet föras i syfte att bekräfta de 40 finansiella åtagandena eller andra villkor som anges i anbudet genom att

slutgiltigt fastställa kontraktsvillkoren. Detta gäller under förutsättning att förhandlingarna 1. inte leder till att väsentliga aspekter i anbudet eller den offentliga upphandlingen ändras i sak, och 2. inte riskerar att snedvrida konkurrensen eller orsaka diskriminering.

Priser eller betalning till deltagare

30 § Den upphandlande myndigheten får bestämma att priser eller betalning ska ges till deltagarna i dialogen.

Innovationspartnerskap

31 § Vid ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap får alla leverantörer efter en anbudsinfordran i form av en annons om upphandling ansöka om att få delta i partnerskapet genom att lämna de uppgifter som den upphandlande myndigheten begärt. Endast de anbudssökande som myndigheten bjuder in får delta i förfarandet och lämna in anbud med forsknings- och innovationsprojekt. När den upphandlande myndigheten enligt 4 kap. 6 § begränsar antalet anbudssökande som den kommer att bjuda in att lämna in forskningsoch innovationsprojekt, ska antalet anbudssökande som bjuds in att delta vara tillräckligt stort för att en effektiv konkurrens ska kunna uppnås och får inte vara mindre än tre.

När förfarandet får användas

32 § En upphandlande myndighet får använda ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap om den har behov av en vara, tjänst eller byggentreprenad för att tillgodose behov som den upphandlande myndigheten bedömer inte kan tillgodoses genom lösningar som finns på marknaden.

Urvalet av anbudssökande

33 § Vid urvalet av anbudssökande ska en upphandlande myndighet särskilt tillämpa krav som avser leverantörers kapacitet inom området för forskning och utveckling och kapacitet att utveckla och genomföra innovativa lösningar.

Upphandlingsdokumenten

34 § Den upphandlande myndigheten ska i upphandlingsdokumenten 1. ange ett identifierat behov av en innovativ vara, tjänst eller byggentreprenad som myndigheten inte kan tillgodose genom att anskaffa en vara, tjänst eller byggentreprenad som redan finns tillgänglig på marknaden, 2. ange vilka delar i beskrivningen av det som ska upphandlas som är minimikrav som ska uppfyllas av alla anbud, och 3. ange vilken ordning som ska tillämpas för den immateriella äganderätten. Den information som lämnas i upphandlingsdokumenten ska vara tillräcklig för att en leverantör ska kunna bedöma upphandlingens art och räckvidd och besluta om den ska ansöka om att få delta i förfarandet. 41

35 § Om ändringar sker i upphandlingsdokumenten efter det att upphandlingsförfarandet påbörjats ska den upphandlande myndigheten skriftligen informera alla kvarvarande anbudsgivare om detta. I sådana fall ska den upphandlande myndigheten ge anbudsgivarna möjlighet att inom skälig tid komma in med ändrade anbud. Den upphandlande myndigheten får inte ändra minimikraven efter det att upphandlingen påbörjats.

Förhandlingar

36 § Den upphandlande myndigheten ska vid ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap förhandla med anbudsgivarna om de anbud som de lämnar, med undantag för de slutgiltiga anbuden, för att förbättra innehållet i dem. Förhandlingarna får inte avse minimikraven eller tilldelningskriterierna.

37 § Förhandlingarna får delas upp i successiva etapper för att minska antalet anbud som omfattas av förhandlingarna. Detta förutsätter att det har angetts i annonsen, i inbjudan att bekräfta intresse eller i upphandlingsdokumenten. Den upphandlande myndigheten får efter varje etapp minska det antal anbud som myndigheten ska förhandla om. Minskningen av antalet anbud ska ske på grundval av de tilldelningskriterier som har angetts i något av upphandlingsdokumenten.

Krav för att få inrätta ett innovationspartnerskap

38 § Den upphandlande myndigheten får besluta att inrätta innovationspartnerskap med en eller flera partner som bedriver separat forsknings- och utvecklingsverksamhet.

Tilldelning av kontrakt

39 § Det enda kriteriet för tilldelning av kontrakt om innovationspartnerskap ska vara det anbud som har det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet enligt 16 kap. 1 § andra stycket 1.

Syftet med innovationspartnerskapet

40 § Ett kontrakt om innovationspartnerskap ska syfta till utveckling av en innovativ vara, tjänst eller byggentreprenad och därpå följande anskaffning av dessa varor, tjänster eller byggentreprenader, under förutsättning att de motsvarar de prestandanivåer och maximala kostnader som den upphandlande myndigheten och deltagarna har kommit överens om.

Genomförandet av partnerskapet

41 § Ett innovationspartnerskap ska delas upp i successiva etapper som följer stegen i forsknings- och innovationsprocessen. De successiva etapperna får också inkludera tillverkningen av varorna, tillhanda– hållandet av tjänsterna eller slutförandet av byggentreprenaderna.

42 § Ett innovationspartnerskap ska ha mellanliggande mål som partnerna ska uppfylla och ska föreskriva utbetalning av ersättning genom lämpliga delbetalningar. Baserat på dessa mål får den upphandlande myndigheten efter varje avslutad etapp besluta att avsluta innovationspartnerskapet eller, om innovationspartnerskapet omfattar flera partner, minska antalet partner genom att avsluta enskilda kontrakt, under förutsättning att myndigheten i upphandlingsdokumenten har angett dessa möjligheter och på vilka villkor de kan utnyttjas.

43 § Den upphandlande myndigheten ska se till att innovations– partnerskapets struktur, särskilt varaktigheten av och värdet på de olika etapperna, avspeglar graden av innovation hos den föreslagna lösningen och de forsknings- och innovationsverksamheter som krävs för att utveckla en innovativ lösning som ännu inte finns tillgänglig på marknaden. Det uppskattade värdet av varor, tjänster eller bygg– entreprenader får inte vara oproportionerligt i förhållande till de investeringar som krävs för att ta fram dem.

7 kap. Ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad

upphandling

Ramavtal

Tillämpliga bestämmelser

1 § En upphandlande myndighet får ingå ramavtal om den använder något av upphandlingsförfarandena i denna lag.

Ramavtalets löptid

2 § Ett ramavtal får löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda skäl.

Tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtal

3 § Kontrakt som grundar sig på ramavtal får ingås endast mellan en upphandlande myndighet som tydligt har identifierats för detta syfte i antingen anbudsinfordran eller inbjudan att bekräfta intresse och en leverantör som är part i ramavtalet. Ett kontrakt som grundar sig på ett ramavtal får inte innebära väsentliga ändringar av villkoren i ramavtalet.

Tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtal med en enda leverantör

4 § Om ett ramavtal har ingåtts med en enda leverantör, ska kontrakt som grundas på detta ramavtal tilldelas i enlighet med villkoren i ramavtalet. Vid tilldelningen av sådana kontrakt får den upphandlande myndigheten skriftligen samråda med den leverantör som är part i ramavtalet och vid behov uppmana leverantören att komplettera sitt anbud.

Tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtal med flera leverantörer

5 § När ett ramavtal som har ingåtts med flera leverantörer har samtliga villkor fastställda för tillhandahållandet av de varor, tjänster eller byggentreprenader som ramavtalet avser, ska kontrakt som grundas på ramavtalet tilldelas enligt 6 eller 7 §. När ramavtalet inte har samtliga sådana villkor fastställda ska kontrakt som grundas på ramavtalet tilldelas enligt 8 §. Första och andra styckena gäller även delar av ett ramavtal.

Tilldelning utan en förnyad konkurrensutsättning

6 § En upphandlande myndighet får tilldela kontrakt som grundar sig på ett ramavtal som avses i 5 § första stycket utan en förnyad konkurrens– utsättning, med tillämpning av de villkor för tillhandahållande som anges i ramavtalet. Den upphandlande myndigheten ska använda objektiva villkor för att avgöra vilken av de leverantörer som är parter i ramavtalet som ska tilldelas kontraktet. De objektiva villkoren ska anges i en fördelningsnyckel i något av upphandlingsdokumenten för ramavtalet.

Tilldelning delvis utan, delvis med en förnyad konkurrensutsättning

7 § En upphandlande myndighet får tilldela kontrakt som grundar sig på ett ramavtal som avses i 5 § första stycket delvis utan en förnyad konkurrensutsättning på det sätt som anges i 6 §, delvis med en förnyad konkurrensutsättning för de leverantörer som är parter i ramavtalet på det sätt som anges i 9 §, om det har angetts i något av upphandlings– dokumenten för ramavtalet att den upphandlande myndigheten ska ha den möjligheten. I upphandlingsdokumentet ska i sådana fall också anges 1. vilka av ramavtalets villkor för tillhandahållande som kan bli föremål för en förnyad konkurrensutsättning, och 2. de objektiva villkor som en upphandlande myndighet ska använda när den avgör om tilldelning ska ske med eller utan en förnyad konkurrensutsättning.

Tilldelning med en förnyad konkurrensutsättning

8 § En upphandlande myndighet ska tilldela kontrakt som grundar sig på ett ramavtal som avses i 5 § andra stycket med en förnyad konkurrensutsättning för de leverantörer som är parter i ramavtalet på sätt som anges i 9 §.

Förfarandet vid en förnyad konkurrensutsättning

9 § Vid en förnyad konkurrensutsättning ska parterna inbjudas att på nytt lämna anbud i enlighet med de villkor för tillhandahållande som anges i ramavtalet. Dessa villkor får om det är nödvändigt preciseras och vid behov kompletteras med andra villkor som har angetts i något av upphandlingsdokumenten för ramavtalet. Vid tillämpning av första stycket ska

1. den upphandlande myndigheten för varje kontrakt som ska tilldelas skriftligen samråda med de leverantörer som kan genomföra kontraktet, 2. den upphandlande myndigheten ange en tidsfrist som är tillräcklig för att lämna in anbud för varje särskilt kontrakt, med hänsyn tagen till upphandlingens art och omfattning, 3. anbuden lämnas skriftligen och den upphandlande myndigheten inte ta del av innehållet i anbuden innan den angivna svarstiden har löpt ut, och 4. den upphandlande myndigheten tilldela varje enskilt kontrakt till den anbudsgivare som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de tilldelningskriterier som har angetts i något av upphandlingsdokumenten.

Inköpscentraler

Anlitande av en inköpscentral

10 § En upphandlande myndighet får anlita en inköpscentral för tillhandahållande av centraliserad inköpsverksamhet utan att upphandla tjänsten. Om en upphandlande myndighet anlitar en inköpscentral enligt första stycket, får tjänsten som inköpscentralen tillhandahåller även omfatta stödverksamhet för inköp.

Anskaffning från en inköpscentral

11 § En upphandlande myndighet får anskaffa varor eller tjänster från en inköpscentral.

Anskaffning genom en inköpscentral

12 § En upphandlande myndighet får anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom 1. kontrakt som tilldelas av en inköpscentral, 2. dynamiska inköpssystem som drivs av en inköpscentral, eller 3. ramavtal som ingås av en inköpscentral.

Den upphandlande myndighetens ansvar

13 § En upphandlande myndighet ska anses fullgöra sina skyldigheter enligt denna lag när den anskaffar varor, tjänster eller byggentreprenader från eller genom en inköpscentral enligt 11 eller 12 §. Den upphandlande myndigheten ansvarar dock för att fullgöra skyldigheterna i denna lag när det gäller de delar av ett förfarande som den själv genomför.

Gränsöverskridande gemensam upphandling

14 § En upphandlande myndighet får vid gränsöverskridande gemensam upphandling använda metoderna enligt 15–23 §§. Valet av metod får inte göras i syfte att undvika att tvingande nationella föreskrifter som är förenliga med EU-rätten tillämpas.

Inköpscentraler i andra medlemsstater

15 § En upphandlande myndighet får använda centraliserad inköpsverksamhet som erbjuds av en inköpscentral som är belägen i en annan medlemsstat inom EU än den där myndigheten har sin hemvist.

16 § Vid gränsöverskridande gemensam upphandling enligt 15 § ska bestämmelserna i den medlemsstat som inköpscentralen är belägen i tillämpas. Den medlemsstats bestämmelser som är tillämpliga enligt första stycket ska också tillämpas om en upphandlande myndighet 1. tilldelar ett kontrakt inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem som drivs av en inköpscentral enligt första stycket, 2. genomför en förnyad konkurrensutsättning enligt ett ramavtal som har ingåtts av en inköpscentral enligt första stycket, eller 3. i fråga om ett ramavtal som har ingåtts av en inköpscentral enligt första stycket fastställer enligt 6 och 7 §§ vilken leverantör av ramavtals– parterna som ska utföra en viss uppgift.

Gemensamma upphandlingsåtgärder

17 § En upphandlande myndighet får tillsammans med upphandlande myndigheter i andra medlemsstater än Sverige vidta upphandlings– åtgärder genom att gemensamt 1. tilldela ett kontrakt, 2. ingå ett ramavtal, eller 3. driva ett dynamiskt inköpssystem. En upphandlande myndighet som gemensamt har ingått ett ramavtal eller driver ett dynamiskt inköpssystem enligt första stycket 2 eller 3, får tilldela kontrakt på grundval av ramavtalet eller inköpssystemet.

18 § Vid gränsöverskridande gemensam upphandling enligt 17 § ska delar som är nödvändiga för samarbetet följa av en överenskommelse.

19 § Om en överenskommelse enligt 18 § träffas mellan de deltagande myndigheterna, ska myndigheterna i överenskommelsen fastställa 1. myndigheternas ansvarsområden och relevanta nationella bestämmelser som ska vara tillämpliga, och 2. den interna organisationen av upphandlingsförfarandet, innefattande ledning, fördelning av de varor, tjänster eller byggentreprenader som ska upphandlas och ingående av kontrakt. När myndigheterna fastställer ansvarsområden och relevanta nationella bestämmelser som ska vara tillämpliga enligt första stycket 1, kan 1. ansvarsområdena fördelas till en eller flera av dem, eller 2. som tillämpliga bestämmelser fastställas den medlemsstats bestämmelser i vilken minst en av myndigheterna har sin hemvist.

20 § Fördelningen av ansvarsområden mellan upphandlande myndigheter och tillämpliga nationella bestämmelser enligt 18 och 19 §§ ska anges i något av upphandlingsdokumenten.

21 § En deltagande myndighet i en gränsöverskridande gemensam upphandling enligt 17 § som anskaffar varor, tjänster eller byggentreprenader från en annan deltagande myndighet ska anses uppfylla sina skyldigheter enligt denna lag, om dessa i enlighet med överenskommelsen enligt 18 och 19 §§ uppfylls av någon av de deltagande myndigheterna.

Upphandling med en gemensam enhet

22 § En gemensam enhet som har inrättats av upphandlande myndigheter från olika medlemsstater får genomföra upphandlingar. En europeisk gruppering för territoriellt samarbete enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1082/2006 av den 5 juli 2006 om en europeisk gruppering för territoriellt samarbete (EGTS), i lydelsen enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1302/2013, eller någon annan enhet som har bildats enligt unionsrätten ska räknas som en gemensam enhet.

23 § Vid gränsöverskridande gemensam upphandling enligt 22 § ska den gemensamma enhetens behöriga organ besluta om tillämpliga nationella bestämmelser. Tillämpliga nationella bestämmelser ska vara bestämmelserna i den medlemsstat där den gemensamma enheten antingen har sitt registrerade säte eller bedriver sin verksamhet. Ett sådant beslut ska antingen gälla tills vidare, om det fattas genom beslutet att bilda den gemensamma enheten, eller begränsas till en viss tidsperiod, till vissa typer av kontrakt eller till en eller flera enskilda tilldelningar av kontrakt.

8 kap. Dynamiska inköpssystem, elektroniska auktioner och

elektroniska kataloger

Dynamiska inköpssystem

Tillämpningsområdet

1 § En upphandlande myndighet får använda ett dynamiskt inköpssystem för återkommande inköp av sådant som är allmänt tillgängligt på marknaden och som tillgodoser den upphandlande myndighetens behov. Ett dynamiskt inköpssystem ska drivas som en helt elektronisk process. Det ska under hela giltighetstiden vara öppet för varje leverantör som uppfyller urvalskriterierna.

2 § Ett dynamiskt inköpssystem får delas in i kategorier av varor, tjänster eller byggentreprenader. Kategorierna ska definieras objektivt på grundval av egenskaperna hos den upphandling som ska genomföras inom den berörda kategorin.

Inrättandet av ett dynamiskt inköpssystem

3 § För att genomföra upphandlingar enligt ett dynamiskt inköpssystem ska den upphandlande myndigheten följa bestämmelserna om selektivt förfarande. Alla anbudssökande som uppfyller urvalskriterierna ska få

delta i systemet. Antalet anbudssökande som ska få delta i systemet får inte begränsas. Om den upphandlande myndigheten har delat in systemet i olika kategorier av varor, tjänster eller byggentreprenader, ska tillämpliga urvalskriterier specificeras för varje kategori.

4 § En upphandlande myndighet som inrättar ett dynamiskt inköpssystem ska informera om detta genom att publicera en anbudsinfordran och ange att den avser ett dynamiskt inköpssystem. I anbudsinfordran ska det dynamiska inköpssystemets giltighetstid anges. Om ett dynamiskt inköpssystem delats in i olika kategorier av varor, tjänster eller byggentreprenader, ska dessa indelningar och vad som karakteriserar dem anges i annonsen om upphandling eller i inbjudan att bekräfta intresse. Om det dynamiska inköpssystemet drivs av en inköpscentral och får användas av andra upphandlande myndigheter, ska detta anges i den anbudsinfordran som upprättar det dynamiska inköpssystemet.

Upphandlingsdokumenten

5 § Av upphandlingsdokumenten ska bl.a. följande framgå: 1. vilken typ av köp och vilka kvantiteter som systemet avser, och 2. all nödvändig information om inköpssystemet, den elektroniska utrustning som används samt tekniska arrangemang och specifikationer för anslutning. Den upphandlande myndigheten ska ge fri, direkt och fullständig tillgång till upphandlingsdokumenten enligt 10 kap. 8 § under systemets hela giltighetstid.

Ändringar i giltighetstiden

6 § Den upphandlande myndigheten ska anmäla ändringar av det dynamiska inköpssystemets giltighetstid till Europeiska kommissionen.

Ansökan om att få delta i ett dynamiskt inköpssystem

7 § En upphandlande myndighet ska under hela det dynamiska inköps– systemets giltighetstid ge varje leverantör möjlighet att ansöka om att få delta i systemet på de villkor som anges i 3 §. Den upphandlande myndigheten ska utvärdera anbudsansökningarna enligt urvalskriterierna inom 10 arbetsdagar från mottagandet. När det finns skäl till det får i enskilda fall tidsfristen förlängas till 15 arbetsdagar. Trots vad som sägs i andra stycket får den upphandlande myndigheten förlänga utvärderingsperioden, om det inte har skickats någon inbjudan att lämna anbud för den första specifika upphandlingen enligt det dynamiska inköpssystemet. Ingen inbjudan att lämna anbud får utfärdas under den förlängda utvärderingsperioden. Den upphandlande myndigheten ska i upphandlingsdokumenten ange längden på den förlängda period som den avser att tillämpa.

Tidsfrist för att komma in med anbudsansökningar

8 § Tidsfristen för att komma in med anbudsansökningar ska vara minst 30 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering eller, när en förhandsannons används som anbudsinfordran, från den dag då inbjudan att bekräfta intresse skickades till anbuds– sökandena. Inga ytterligare tidsfrister ska gälla för att komma in med anbuds– ansökningar efter det att inbjudan att lämna anbud för den första specifika upphandlingen enligt det dynamiska inköpssystemet har skickats.

Underrättelse om beslut om tillträde till ett dynamiskt inköpssystem

9 § En upphandlande myndighet ska snarast möjligt skriftligen underrätta en leverantör om det beslut som har fattats om leverantörens tillträde till det dynamiska inköpssystemet. Ett beslut att inte godkänna en leverantör som deltagare i systemet ska motiveras.

Inbjudan att lämna anbud

10 § Den upphandlande myndigheten ska bjuda in alla leverantörer som godkänts som deltagare i det dynamiska inköpssystemet att lämna in anbud för varje kontrakt som ska tilldelas enligt systemet. Om det dynamiska inköpssystemet har delats in i olika kategorier av varor, tjänster eller byggentreprenader, ska den upphandlande myndigheten bjuda in samtliga leverantörer som godkänts som deltagare inom den kategori som motsvarar berörd upphandling att lämna anbud.

Tidsfrist för att komma in med anbud

11 § Tidsfristen för att komma in med anbud ska vara minst 10 dagar från den dag då inbjudan att lämna anbud skickades. En upphandlande myndighet som inte är en central upphandlande myndighet får tillämpa bestämmelserna i 11 kap. 7 § om tidsfrist för att komma in med anbud efter överenskommelse. Bestämmelserna om förkortning av tidsfrister i 11 kap. 5 och 6 §§ får inte tillämpas.

Tilldelning av kontrakt

12 § Den upphandlande myndigheten ska tilldela den leverantör kontraktet vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga på grundval av de tilldelningskriterier som anges i annonsen om upphandling eller i inbjudan att bekräfta intresse. Tilldelningskriterierna får vid behov preciseras i inbjudan att lämna anbud.

Egen försäkran av leverantörer

13 § En upphandlande myndighet får när som helst under det dynamiska inköpssystemets giltighetstid begära att leverantörer som godkänts som deltagare i systemet, inom fem arbetsdagar från den dag då begäran skickades, lämnar in en ny och uppdaterad version av en sådan egen försäkran som avses i 15 kap. 1–3 §§. 49

Bestämmelserna i 15 kap. 4–6 §§ gäller under det dynamiska inköpssystemets hela giltighetstid.

Avgifter

14 § Inga administrativa avgifter får före eller under det dynamiska inköpssystemets giltighetstid tas ut av leverantörer som vill delta eller deltar i systemet.

Elektroniska auktioner

Tillämpningsområdet

15 § En upphandlande myndighet får använda en elektronisk auktion för att presentera nya lägre priser eller nya värden för vissa delar av anbuden. Den upphandlande myndigheten ska strukturera den elektroniska auktionen som en upprepad elektronisk process.

16 § En upphandlande myndighet får, om innehållet i upphandlings– dokumenten kan fastställas med tillräcklig grad av exakthet, som en avslutande del genomföra en elektronisk auktion vid 1. öppet förfarande, 2. selektivt förfarande, 3. förhandlat förfarande med föregående annonsering, 4. förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7 och 8 §§, 5. inbjudan att lämna anbud på kontrakt som ska tilldelas enligt ett dynamiskt inköpssystem, 6. förenklat förfarande, och 7. urvalsförfarande.

17 § Den elektroniska auktionen ska möjliggöra en rangordning utifrån automatiska utvärderingsmetoder och ska grundas på 1. priser eller nya värden på de delar av anbuden som angetts i upphandlingsdokumenten, när anbuden ska utvärderas på grundval av bästa förhållandet mellan pris och kvalitet eller kostnad, eller 2. priser, när anbuden ska utvärderas enbart på grundval av priset.

18 § Om en elektronisk auktion kommer att användas, ska den upphandlande myndigheten ange det i annonsen om upphandling eller i inbjudan att bekräfta intresse.

Upphandlingsdokumenten

19 § Av upphandlingsdokumenten ska bl.a. följande framgå: 1. de delar av anbuden, vars värden kan kvantifieras och uttryckas i siffror eller procenttal, som kommer att vara föremål för den elektroniska auktionen, 2. de eventuella gränserna för de värden som kan presenteras, baserade på en bedömning av specifikationerna för föremålet för kontraktet, 3. vilka uppgifter som kommer att göras tillgängliga för anbudsgivarna under den elektroniska auktionen och när detta kommer att ske,

4. relevanta uppgifter om genomförandet av den elektroniska auktionen, 5. på vilka villkor anbudsgivarna kan lämna anbud, däribland de minsta skillnader mellan anbuden som kan ha bestämts, och 6. relevanta uppgifter om den elektroniska utrustning som används och om anslutningen till denna utrustning.

Första utvärdering av anbud

20 § Innan en upphandlande myndighet inleder en elektronisk auktion, ska myndigheten genomföra en första fullständig utvärdering av anbuden i enlighet med tilldelningskriterierna och den fastställda viktningen för dessa.

Inbjudan att lämna nya priser eller värden

21 § Alla anbudsgivare som har lämnat godtagbara anbud ska bjudas in med elektroniska medel att delta i den elektroniska auktionen genom att från och med en viss angiven tidpunkt använda de anslutningssätt som anges i inbjudan. Ett anbud ska anses vara godtagbart om det har lämnats in av en anbudsgivare som inte har uteslutits från anbudsförfarandet, som uppfyller urvalskriterierna och vars anbud stämmer överens med de tekniska specifikationerna utan att vara ogiltigt, oacceptabelt eller olämpligt. Vad som avses med en olämplig anbudsansökan eller ett olämpligt anbud framgår av 6 kap. 13 §.

22 § Inbjudan ska åtföljas av resultatet av en fullständig bedömning av det berörda anbudet som gjorts i enlighet med viktningen av tilldelningskriterierna.

23 § Inbjudan ska innehålla den matematiska formel som kommer att användas vid den elektroniska auktionen för att automatiskt bestämma rangordningen med hänsyn till de nya priser eller värden som lämnas under auktionen. Den matematiska formeln ska, utom när det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet fastställs enbart på grundval av priset, innefatta viktningen av de kriterier som fastställts för att bestämma vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, i enlighet med upphandlingsdokumenten. Om kriterieviktning angetts som intervall, ska dessa i förväg fastställas till ett bestämt värde. Om alternativa anbud är tillåtna, ska separata formler ges för varje anbud.

24 § Den elektroniska auktionen får inte inledas tidigare än två arbetsdagar efter det att inbjudan har skickats ut.

25 § Den elektroniska auktionen får genomföras i flera på varandra följande etapper.

Upplysningar till anbudsgivarna

26 § Under varje etapp i en elektronisk auktion ska den upphandlande myndigheten omedelbart lämna varje anbudsgivare tillräckliga upplysningar för att de ska ha kännedom om sin plats i rangordningen. Den upphandlande myndigheten får också lämna andra upplysningar om priser eller värden under förutsättning att detta har angetts i upphandlingsdokumenten. Den upphandlande myndigheten får lämna upplysningar om antalet deltagare i den elektroniska auktionen.

Avslutande av en elektronisk auktion

27 § En elektronisk auktion ska avslutas av den upphandlande myndigheten 1. vid den tidpunkt som angetts i upphandlingsdokumenten, 2. när det inte längre lämnas några nya priser eller nya värden som motsvarar angivna krav på minsta skillnader, eller 3. när det antal auktionsetapper som angetts i upphandlingsdokumenten har genomförts. I det fall som avses i första stycket 2 ska den upphandlande myndigheten i upphandlingsdokumenten ha angett hur långt efter det att den har tagit emot det sista priset eller värdet som den kommer att avsluta den elektroniska auktionen. I det fall som avses i första stycket 3 ska tidsplanen för varje auktionsetapp anges i inbjudan att delta i auktionen.

28 § När den elektroniska auktionen har avslutats, ska den upphandlande myndigheten tilldela kontraktet på grundval av resultaten av den elektroniska auktionen.

Elektroniska kataloger

Tillämpningsområdet

29 § En upphandlande myndighet får begära eller godta att anbud som ska lämnas med elektroniska medel lämnas i form av en elektronisk katalog eller innehåller en elektronisk katalog. Anbud som lämnas i form av en elektronisk katalog får kompletteras med andra handlingar.

30 § Om anbud ska eller får lämnas i form av eller innehålla en elektronisk katalog, ska den upphandlande myndigheten ange det i annonsen om upphandling eller, om en förhandsannons används som anbudsinfordran, i inbjudan att bekräfta intresse. Den upphandlande myndigheten ska i något av upphandlings– dokumenten ange uppgifter om den elektroniska utrustning som används och om anslutning till denna utrustning samt format och specifikationer för den elektroniska katalogen.

Upprättandet av en elektronisk katalog

31 § En elektronisk katalog ska upprättas av en anbudssökande eller 52 anbudsgivare för deltagande i ett visst upphandlingsförfarande enligt de

specifikationer och det format som fastställs av den upphandlande myndigheten. Om kataloger ska uppdateras enligt 32 § eller 35 § andra stycket, ska katalogernas format tillåta en sådan uppdatering.

Uppdatering av kataloger vid förnyad konkurrensutsättning enligt ett ramavtal

32 § Om ett ramavtal har ingåtts i en upphandling där anbud lämnats i form av eller innehållit elektroniska kataloger, får den upphandlande myndigheten besluta att en förnyad konkurrensutsättning för tilldelning av kontrakt enligt ramavtalet ska genomföras på grundval av elektroniska kataloger som uppdateras enligt 33 §.

33 § För att uppdatera de elektroniska katalogerna ska den upphandlande myndigheten antingen 1. uppmana anbudsgivarna att lämna in uppdaterade kataloger som har anpassats till den förnyade inbjudan, eller 2. meddela anbudsgivarna att myndigheten avser att samla in uppgifter för att anpassa de tidigare inlämnade elektroniska katalogerna till den förnyade inbjudan. Om den upphandlande myndigheten ska uppdatera katalogerna enligt första stycket 2, ska detta anges i något av upphandlingsdokumenten för ramavtalet.

34 § I ett meddelande enligt 33 § första stycket 2 ska den upphandlande myndigheten 1. ge anbudsgivarna tillfälle att inom en skälig tidsfrist komma in med de uppgifter som krävs för att uppdatera de elektroniska katalogerna, och 2. informera anbudsgivarna om att de kan avböja att lämna in upp– gifter. Innan den upphandlande myndigheten tilldelar ett kontrakt, ska den anbudsgivare som lämnat uppgifter ges möjlighet att bekräfta att anbudet inte innehåller några materiella felaktigheter.

Elektroniska kataloger vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem

35 § Vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem får en upphandlande myndighet begära att anbud ska lämnas i form av eller innehålla en elektronisk katalog. En upphandlande myndighet får också, om den begär att leverantörer till ansökan om att få delta i det dynamiska inköpssystemet bifogar en elektronisk katalog, besluta att tilldelning av kontrakt enligt det dynamiska inköpssystemet ska genomföras på grundval av elektroniska kataloger som uppdateras. Om den upphandlande myndigheten ska uppdatera katalogerna, ska detta anges i något av upphandlingsdokumenten för det dynamiska inköpssystemet.

36 § För att uppdatera de elektroniska katalogerna ska den upphandlande myndigheten tillämpa bestämmelserna i 33 § första stycket 2 och 34 §.

9 kap. Tekniska krav

Tekniska specifikationer

Vad som anges i de tekniska specifikationerna

1 § Tekniska specifikationer ska ingå i upphandlingsdokumenten. Specifikationerna ska vara utformade på något av de sätt som anges i 3– 5 §§ förutsatt att det inte står i strid med andra bindande tekniska regler. I specifikationerna ska de egenskaper anges som krävs av de berörda varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna. De egenskaper som anges får också avse 1. den specifika processen eller metoden för att producera eller tillhandahålla varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna, eller 2. en specifik process som avser ett annat skede i varornas, tjänsternas eller byggentreprenadernas livscykel. Detta gäller även när de egenskaper som anges inte utgör en del av de berörda varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna i sig. De måste dock vara kopplade till kontraktsföremålet. I de tekniska specifikationerna får det också anges om överlåtelse av immateriella rättigheter kommer att krävas.

När det som upphandlas ska användas av fysiska personer

2 § När det som upphandlas ska användas av fysiska personer, ska de tekniska specifikationerna bestämmas med hänsyn till 1. kriterier som avser tillgängligheten för personer med funktionsnedsättning, eller 2. utformning med tanke på samtliga användares behov. Undantag får endast göras om det finns särskilda skäl. Har obligatoriska krav för tillgänglighet antagits av Europeiska unionen genom en rättsakt, ska de tekniska specifikationer som avser tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning eller utformning för samtliga användares behov bestämmas med hänvisning till den rättsakten.

Tekniska specifikationer i form av prestanda- eller funktionskrav

3 § En upphandlande myndighet ska ange de tekniska specifikationerna som prestanda- eller funktionskrav eller genom hänvisning enligt 4 eller 5 §. I prestanda- eller funktionskrav kan miljöegenskaper ingå. Kraven ska vara så utformade att föremålet för kontraktet klart framgår. En upphandlande myndighet får hänvisa till de tekniska specifika– tionerna enligt 4 § som ett sätt för leverantören att visa att de uppställda prestanda- eller funktionskraven enligt första stycket är uppfyllda.

Tekniska specifikationer i form av hänvisningar

4 § De tekniska specifikationerna ska, om de inte anges som prestandaeller funktionskrav, hänvisa till tekniska specifikationer, och i turordning till 1. svensk standard som stämmer överens med europeisk standard, 2. europeisk teknisk bedömning, 3. gemensam teknisk specifikation,

4. internationell standard, 5. annat tekniskt referenssystem som utarbetats av europeiska standardiseringsorgan, eller 6. annan svensk standard, svenskt tekniskt godkännande eller svensk teknisk specifikation om projektering, beräkning och utförande av byggentreprenader samt användning av varor. Varje hänvisning som avses i första stycket ska följas av orden "eller likvärdigt".

Tekniska specifikationer i form av en kombination av 3 och 4 §§

5 § En upphandlande myndighet får ange de tekniska specifikationerna genom hänvisning till prestanda- eller funktionskrav enligt 3 § i fråga om vissa egenskaper och till specifikationer enligt 4 § i fråga om andra egenskaper.

Uppgifter och hänvisningar som inte får ingå i tekniska specifikationer

6 § De tekniska specifikationerna får inte innehålla hänvisningar till ett särskilt fabrikat, en särskild källa eller ett särskilt framställningssätt som karakteriserar varor eller tjänster som tillhandahålls av en specifik leverantör, inte heller hänvisningar till varumärke, patent eller typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana hänvisningar får dock förekomma om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för kontraktet tillräckligt preciserat och begripligt. En sådan hänvisning ska följas av orden "eller likvärdigt".

Likvärdiga lösningar

7 § Om en upphandlande myndighet väljer att i enlighet med 3 § ange prestanda- eller funktionskrav, får den inte på grund av dessa krav förkasta ett anbud i fråga om varor, tjänster eller byggentreprenader, om anbudet stämmer överens med 1. en nationell standard som stämmer överens med en europeisk standard, 2. ett europeiskt tekniskt godkännande, 3. en gemensam teknisk specifikation, 4. en internationell standard, eller 5. ett tekniskt referenssystem, som har utarbetats av ett europeiskt standardiseringsorgan. Detta gäller endast om specifikationerna avser de prestanda- eller funktionskrav som myndigheten fastställt. Det är anbudsgivaren som ska visa att de varor, tjänster eller byggentreprenader som stämmer överens med någon av de specifikationer som det hänvisas till i första stycket, uppfyller de prestanda- eller funktionskrav som den upphandlande myndigheten har ställt upp.

8 § Om en upphandlande myndighet väljer att hänvisa till tekniska specifikationer enligt 4 §, får den inte förkasta ett anbud enbart på grund av att varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna inte stämmer överens med specifikationer som den har hänvisat till, om anbudsgivaren i sitt

anbud kan visa att de föreslagna lösningarna på ett likvärdigt sätt uppfyller kraven enligt de tekniska specifikationerna.

Utredning för överensstämmelse med kraven eller kriterierna

9 § En upphandlande myndighet får som bevis för överensstämmelse med kraven eller kriterierna i de tekniska specifikationerna, tilldelnings– kriterierna eller villkoren för fullgörande av kontraktet, kräva att leverantörerna ska uppvisa en provningsrapport från ett organ för bedömning av överensstämmelse eller ett intyg från ett sådant organ. Med organ för bedömning av överensstämmelse avses ett organ som utför bedömning av överensstämmelse, bl.a. kalibrering, provning, certifiering och kontroll, och som är ackrediterat för uppgiften i enlighet med Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 765/2008 av den 9 juli 2008 om krav för ackreditering och marknadskontroll i samband med saluföring av produkter och upphävande av förordning (EEG) nr 339/93, i den ursprungliga lydelsen.

10 § Om en upphandlande myndighet kräver att ett sådant intyg ska vara utfärdat av ett visst organ för bedömning av överensstämmelse, ska den även godta intyg från andra likvärdiga sådana organ.

11 § När en leverantör inte har möjlighet att inom de aktuella tidsfristerna få tillgång till sådana provningsrapporter eller intyg som avses i 9 § eller ett sådant intyg som avses i 10 §, och detta inte beror på leverantören, ska den upphandlande myndigheten godta annan lämplig utredning som visar att varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna uppfyller kraven eller kriterierna i de tekniska specifikationerna, tilldelningskriterierna eller villkoren för fullgörande av kontraktet.

Märken

12 § Med märke avses alla dokument, certifikat eller intyg som bekräftar att varor, tjänster, byggentreprenader eller processer eller berörda förfaranden uppfyller vissa krav.

13 § En upphandlande myndighet får i de tekniska specifikationerna, tilldelningskriterierna eller villkoren för fullgörande av kontraktet kräva ett särskilt märke som bevis för att varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna motsvarar de egenskaper som krävs, om 1. kraven för märket endast rör kriterier som är kopplade till kontraktsföremålet, 2. kraven för märket är lämpliga för att definiera egenskaperna hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som ska upphandlas, 3. kraven för märket grundas på objektivt kontrollerbara och ickediskriminerande kriterier, 4. märket har antagits genom ett öppet och transparent förfarande i vilket samtliga berörda parter kan delta, 5. märket är tillgängligt för alla berörda parter, och 6. kraven för märket fastställs av tredje part över vilken den som ansöker om märket inte kan utöva ett avgörande inflytande.

Om en upphandlande myndighet inte kräver att varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna ska uppfylla alla krav som följer av ett märke, ska den ange vilka av kraven för märket som ska uppfyllas. Om ett märke uppfyller villkoren i första stycket 2–5, men kraven för märket även rör kriterier som inte är kopplade till kontraktsföremålet, får den upphandlande myndigheten inte kräva märket i sig. Den får dock fastställa de tekniska specifikationerna genom hänvisningar till sådana detaljerade specifikationer för märket som är kopplade till kontraktsföremålet, eller vid behov till delar av dessa.

14 § En upphandlande myndighet som kräver ett särskilt märke enligt 13 § ska godta ett annat märke om det märket innebär att varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna uppfyller likvärdiga krav.

15 § Om en leverantör kan visa att den inte hade möjlighet att få tillgång till det märke som den upphandlande myndigheten kräver eller ett likvärdigt märke inom den aktuella tidsfristen och att detta inte beror på leverantören, ska den upphandlande myndigheten godta annan lämplig utredning som visar att varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna uppfyller kraven för det angivna märket eller, i de fall som anges i 13 § andra stycket, de särskilt angivna kraven för märket.

Anbud med alternativa utföranden

16 § En upphandlande myndighet får tillåta eller kräva att anbudsgivare lägger fram anbud med alternativa utföranden. Den ska i annonsen om upphandlingen eller, när en förhandsannons används som anbudsinfordran, i inbjudan att bekräfta intresse, ange om den tillåter eller kräver alternativa anbud. Sådana anbud är inte tillåtna om detta inte anges. Alternativa anbud ska vara kopplade till kontraktsföremålet.

17 § En upphandlande myndighet som tillåter eller kräver anbud med alternativa utföranden ska i upphandlingsdokumenten ange vilka minimikrav som gäller för sådana anbud och vilka eventuella särskilda villkor som gäller för hur anbuden ska presenteras. Den upphandlande myndigheten ska också se till att de valda tilldelningskriterierna kan tillämpas såväl på anbud med alternativa utföranden som uppfyller minimikraven som på anbud som uppfyller kraven men som inte utgör alternativ. Endast sådana anbud med alternativa utföranden som uppfyller minimikraven får beaktas vid upphandlingen.

18 § Vid tilldelning av varu- eller tjänstekontrakt får en upphandlande myndighet som har tillåtit eller krävt anbud med alternativa utföranden inte förkasta ett sådant anbud enbart på grund av att det, om det antas, skulle bli ett tjänstekontrakt i stället för ett varukontrakt eller ett varukontrakt i stället för ett tjänstekontrakt.

10 kap. Annonsering av upphandling och inbjudan till

anbudssökande

Annonsering

Anbudsinfordran

1 § En upphandlande myndighet ska, om inte något annat följer av 6 kap. 12–19 §§, informera om sin avsikt att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal genom att offentliggöra en anbudsinfordran. En anbudsinfordran ska göras genom en annons om upphandling enligt 2 § eller en förhandsannons enligt 3 §.

Annons om upphandling

2 § En upphandlande myndighet ska använda en annons om upphandling som anbudsinfordran. I 3 § finns bestämmelser om undantag från denna skyldighet.

Förhandsannons som anbudsinfordran

3 § En upphandlande myndighet som inte är en central upphandlande myndighet enligt 1 kap. 6 §, får använda en förhandsannons som anbudsinfordran när ett kontrakt ska tilldelas genom selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregående annonsering. En upphandlande myndighet som upphandlar sociala tjänster och andra särskilda tjänster som anges i bilaga 2 får också använda en förhandsannons som anbudsinfordran.

Förhandsannons för att informera om planerade upphandlingar

4 § En upphandlande myndighet får i en förhandsannons informera om planerade upphandlingar. En upphandlande myndighet som vill tillämpa bestämmelserna om förkortning av tidsfrister i 11 kap. 5 § ska i en förhandsannons lämna information om planerade upphandlingar.

Efterannons om resultatet av en upphandling

5 § En upphandlande myndighet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska skicka en efterannons om upphandlingsresultatet senast 30 dagar efter det att kontraktet tilldelats eller ramavtalet ingåtts. Trots första stycket får den upphandlande myndigheten vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem eller av kontrakt som avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster enligt bilaga 2 gruppera efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal. Första stycket gäller inte för tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal som ingåtts i enlighet med denna lag.

Annons om förhandsinsyn

6 § En upphandlande myndighet som avser att tilldela ett kontrakt genom förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 12– 19 §§ får skicka en annons om sin avsikt till Europeiska kommissionen 58 (förhandsinsyn).

Bemyndigande

7 § Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser.

Elektronisk tillgång till upphandlingsdokumenten

8 § Den upphandlande myndigheten ska vid annonsering om upphandling, förhandsannonsering och annonsering om projekttävling med elektroniska medel ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publiceras. Den internetadress där dokumenten finns tillgängliga ska anges i annonsen. Om den upphandlande myndigheten inte kan ge elektronisk tillgång till något upphandlingsdokument enligt första stycket, ska myndigheten i annonsen upplysa om hur leverantörerna kan få tillgång till dokumentet på något annat sätt. En sådan upplysning ska i förekommande fall innehålla uppgift om tidsfristen för att begära tillgång till dokumentet.

Inbjudan till anbudssökande

Skriftlig inbjudan att bekräfta intresse efter förhandsannonsering

9 § Om en förhandsannons har använts som anbudsinfordran, ska den upphandlande myndigheten vid ett och samma tillfälle skicka en skriftlig inbjudan till samtliga anbudssökande att bekräfta sitt intresse utifrån mer detaljerade upplysningar om upphandlingen. Först när myndigheten har fått veta vilka anbudssökande som fortfarande är intresserade, får den ange vilka leverantörer som ska få komma in med anbud eller delta i förhandlingar. En inbjudan ska innehålla en hänvisning till den internetadress där upphandlingsdokumenten har gjorts fritt, direkt, fullständigt och kostnadsfritt tillgängliga med elektroniska medel. Ett upphandlingsdokument som inte har gjorts tillgängligt för anbudssökandena med elektroniska medel eller på något annat sätt, ska bifogas inbjudan. En inbjudan ska dessutom innehålla minst uppgift om 1. art och mängd av det som ska upphandlas, option på ytterligare kontrakt och om möjligt beräknad tidsfrist för optionen samt, när det gäller kontrakt som kan förnyas, art och mängd och, om möjligt, beräknad tidpunkt för kommande annonser om upphandling av varor, tjänster eller byggentreprenader, 2. huruvida selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregående annonsering ska användas, 3. dag för leverans av varor eller för påbörjande eller avslutande av tjänsterna eller byggentreprenaderna, 4. adress till den upphandlande myndigheten, 5. ekonomiska eller tekniska krav, ekonomiska garantier och upplysningar som krävs från leverantörer, 6. huruvida kontraktet avser köp, leasing, hyra eller hyrköp eller en kombination av dessa, 7. kriterier för tilldelning av kontrakt samt kriteriernas inbördes vikt eller kriteriernas prioritetsordning, om detta inte redovisas i

förhandsannonsen, de tekniska specifikationerna eller i inbjudan att komma in med anbud eller att förhandla, och 8. övriga uppgifter av betydelse för upphandlingen.

Skriftlig inbjudan att komma in med anbud eller att delta i dialog

10 § Vid selektivt förfarande, förhandlat förfarande med föregående annonsering, konkurrenspräglad dialog och förfarande för inrättande av innovationspartnerskap ska den upphandlande myndigheten vid ett och samma tillfälle skicka en skriftlig inbjudan till samtliga utvalda anbudssökande att komma in med anbud eller, vid konkurrenspräglad dialog, att delta i dialogen. En inbjudan ska innehålla en hänvisning till den internetadress där upphandlingsdokumenten har gjorts fritt, direkt, fullständigt och kostnadsfritt tillgängliga med elektroniska medel. Ett upphandlingsdokument som inte har gjorts tillgängligt för anbudssökandena med elektroniska medel eller på något annat sätt, ska bifogas inbjudan. En inbjudan ska dessutom innehålla minst uppgift om 1. tidsfristen för att begära kompletterande upplysningar och handlingar samt belopp och betalningssätt, om det ska betalas en avgift för handlingarna, 2. sista dag för att ta emot anbud samt till vilken adress anbudet ska skickas och på vilket eller vilka språk det ska skrivas, eller, vid konkurrenspräglad dialog, uppgift om dag och plats för dialogens början samt om det eller de språk som ska användas, 3. en hänvisning till annonsen om upphandling eller till förhandsannonsen, om en sådan annons har använts som anbudsinfordran, 4. vilka handlingar som ska bifogas, 5. den inbördes viktningen av kriterierna för tilldelning av kontrakt eller kriteriernas prioritetsordning, om dessa upplysningar inte framgår av annonsen om upphandling, inbjudan att bekräfta intresse, de tekniska specifikationerna eller det beskrivande dokumentet, och 6. övriga uppgifter av betydelse för upphandlingen.

11 kap. Tidsfrister för att komma in med

anbudsansökningar och anbud

Förhållanden som ska beaktas när tidsfristernas längd bestäms

1 § När tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud bestäms av den upphandlande myndigheten, ska särskild hänsyn tas till hur komplicerad upphandlingen är och hur lång tid som leverantörerna kan antas behöva för att utarbeta anbudsansökningarna eller anbuden. Dock ska tidsfristerna i detta kapitel iakttas.

Tidsfrist vid öppet förfarande

2 § Vid öppet förfarande ska tidsfristen för att komma in med anbud vara minst 35 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering, om inte något annat följer av 5–11 §§.

Tidsfrister vid selektivt förfarande, förhandlat förfarande med

föregående annonsering, konkurrenspräglad dialog och förfarande

för inrättande av innovationspartnerskap

3 § Vid selektivt förfarande, förhandlat förfarande med föregående annonsering, konkurrenspräglad dialog och förfarande för inrättande av innovationspartnerskap ska tidsfristen för att komma in med anbudsansökningar vara minst 30 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering eller, när en förhandsannons har använts som anbudsinfordran, från den dag då inbjudan att bekräfta intresse skickades till anbudssökandena. Vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering ska tidsfristen för att komma in med anbud vara minst 30 dagar från den dag då inbjudan att komma in med anbud skickades till utvalda anbudssökande. Första stycket gäller om inte något annat följer av 10 och 11 §§. Andra stycket gäller om inte något annat följer av 5–11 §§.

Tidsfrister vid upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem

4 § I 8 kap. 8 och 11 §§ finns bestämmelser om tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud vid upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem.

Förkortade tidsfrister efter förhandsannonsering

5 § Om den upphandlande myndigheten har förhandsannonserat utan att annonsen använts som anbudsinfordran, får tidsfristen för att komma in med anbud 1. vid öppet förfarande bestämmas till minst 15 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering, och 2. vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering bestämmas till minst 10 dagar från den dag då inbjudan att komma in med anbud skickades till utvalda anbudssökande. De tidsfrister som anges i första stycket får användas endast om förhandsannonsen 1. innehöll de då tillgängliga uppgifter som anges i bilaga V del B avsnitt I till Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG, i den urspungliga lydelsen, och 2. skickades för publicering minst 35 dagar men högst 12 månader före den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering.

Förkortade tidsfrister vid elektroniska anbud

6 § Om den upphandlande myndigheten tillåter att anbuden skickas in elektroniskt, får tidsfristen enligt 2 § eller 3 § andra stycket för att

komma in med anbud vid öppet eller selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregående annonsering, förkortas med fem dagar.

Tidsfrist för att komma in med anbud efter överenskommelse

7 § Vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering får en upphandlande myndighet, som inte är en central upphandlande myndighet enligt 1 kap. 6 §, bestämma tidsfristen för att komma in med anbud till den tid som har överenskommits med de utvalda anbudssökandena, under förutsättning att alla anbudssökande får samma tid för att komma in med anbud. Om en sådan överenskommelse inte har kunnat nås, ska tidsfristen vara minst 10 dagar från den dag då inbjudan att komma in med anbud skickades till anbudssökandena. Första stycket gäller inte om tidsfristen ska förlängas enligt 8 §.

Förlängning av tidsfristen för att komma in med anbud

8 § Tidsfristen för att komma in med anbud ska förlängas så att alla leverantörer ska kunna få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud, om 1. anbud inte kan lämnas annat än efter ett besök på plats, 2. kompletterande handlingar eller upplysningar inte lämnas ut inom de tidsfrister som anges i 12 kap. 12 §, eller 3. väsentliga ändringar görs i upphandlingsdokumenten.

9 § Tidsfristen för att komma in med anbud ska förlängas med fem dagar, om den upphandlande myndigheten inte med elektroniska medel ger fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten 1. från den dag då en annons om upphandling eller en förhandsannons publiceras, eller 2. från och med den dag då en inbjudan att bekräfta intresse skickas till anbudssökandena. Detta gäller inte om tidsfristen anges efter en överenskommelse enligt 7 § första stycket eller förkortas vid ett påskyndat förfarande enligt 10 och 11 §§.

Förkortade tidsfrister på grund av tidsbrist (påskyndat förfarande)

10 § Om det på grund av tidsbrist inte är möjligt att tillämpa de tidsfrister som anges i detta kapitel, gäller 11 §. Bestämmelserna i 11 § gäller dock inte om tidsfristen ska förlängas enligt 8 §.

11 § Vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering får tidsfristen för att komma in med anbudsansökningar bestämmas till minst 15 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering. Vid öppet förfarande får tidsfristen för att komma in med anbud bestämmas till minst 15 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering.

Vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering får tidsfristen för att komma in med anbud bestämmas till minst 10 dagar från den dag då inbjudan att komma in med anbud skickades till utvalda anbudssökande.

12 kap. Kommunikation, information till leverantörer och

dokumentation

Kommunikation

Kommunikation med allmänt tillgängliga elektroniska medel

1 § En upphandlande myndighet ska använda elektroniska medel när myndigheten kommunicerar med leverantörer under en upphandling. Myndigheten ska anvisa elektroniska medel som leverantörerna ska använda när de kommunicerar med myndigheten. Vid kommunikation med elektroniska medel ska dessa vara ickediskriminerande och allmänt tillgängliga. Medlen ska vara möjliga att använda tillsammans med sådan maskin- och programvara och utrustning som i allmänhet används. De får inte begränsa leverantörernas tillträde till en upphandling. I 2–5 §§ finns bestämmelser om undantag från skyldigheten att kommunicera med allmänt tillgängliga elektroniska medel.

Kommunikation med andra medel än elektroniska

2 § En upphandlande myndighet får använda eller anvisa andra medel för kommunikation än elektroniska, om det på grund av upphandlingens beskaffenhet inte är möjligt att använda något elektroniskt medel som uppfyller kraven i 1 § andra stycket. Möjligheten att använda eller anvisa andra medel för kommunikation än elektroniska gäller endast för den del av upphandlingen där förutsättningarna enligt första stycket är uppfyllda.

3 § En upphandlande myndighet får använda eller anvisa andra medel för kommunikation än elektroniska i den utsträckning det är nödvändigt på grund av 1. säkerhetsbrister i allmänt tillgängliga tjänster för elektronisk kommunikation, 2. informationssäkerhetsbrister hos myndigheten, eller 3. den särskilt känsliga karaktären hos de uppgifter som ska lämnas. Möjligheten att använda eller anvisa andra medel för kommunikation än elektroniska gäller endast om ett tillräckligt skydd för uppgifterna inte kan ges genom användning av alternativa elektroniska medel enligt 5 §.

4 § Muntlig kommunikation får användas under en upphandling, om kommunikationen inte avser de väsentliga delarna av upphandlingen och den upphandlande myndigheten dokumenterar uppgifter från kommunikationen av betydelse för upphandlingen. Muntlig kommunikation får dock inte användas vid upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem.

Kommunikation med alternativa elektroniska medel

5 § En upphandlande myndighet får vid behov anvisa leverantörerna ett lämpligt elektroniskt medel för kommunikation trots att medlet inte uppfyller kraven i 1 § andra stycket. Myndigheten ska i sådana fall erbjuda kostnadsfri tillgång till det elektroniska medlet.

Information om användning av elektroniska medel

6 § En upphandlande myndighet ska se till att information om de specifikationer som är nödvändiga för elektronisk inlämning av anbudsansökningar och anbud, inbegripet kryptering och tidsstämpling, finns tillgänglig för alla berörda parter.

Avancerad elektronisk signatur

7 § En upphandlande myndighet får kräva att elektroniska anbudsansökningar och anbud ska vara försedda med en avancerad elektronisk signatur enligt lagen (2000:832) om kvalificerade elektroniska signaturer.

Säkerhet vid elektronisk kommunikation

8 § En upphandlande myndighet ska se till att kommunikation med elektroniska medel under en upphandling sker på ett säkert sätt med hänsyn till de risker som är förknippade med olika skeden av upphandlingen. En upphandlande myndighet ska ha sådan utrustning att den på ett säkert sätt elektroniskt kan ta emot och fastställa exakt tidpunkt för mottagande av anbudsansökningar och anbud samt ritningar och planer i projekttävlingar. Utrustningen ska vara försedd med sådana säkerhetsanordningar att det inom rimliga gränser kan säkerställas att 1. ingen har tillträde till de uppgifter som överförts elektroniskt före utgången av den fastställda tidsfristen, 2. bara behöriga personer därefter kan få tillgång till uppgifterna, och 3. det går att spåra om någon obehörig har tagit del av uppgifterna. Regeringen kan med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen meddela närmare föreskrifter om säkerhetsanordningarna.

Uppgifter från leverantörer ska bevaras säkert

9 § Uppgifter som har lämnats vid kommunikation under en upphandling ska bevaras säkert.

Öppnande av anbudsansökningar och anbud

10 § En upphandlande myndighet får inte ta del av innehållet i anbudsansökningarna och anbuden förrän tidsfristen för att komma in med anbudsansökan respektive anbud har gått ut. Anbud ska öppnas samtidigt och så snart som möjligt efter anbudstidens utgång vid en förrättning där minst två personer som utsetts av den upphandlande myndigheten ska delta. Anbuden ska föras upp i en förteckning, som ska bestyrkas av dem som deltar i förrättningen. På begäran av en anbudsgivare ska dessutom en person som är utsedd av en

handelskammare närvara. Kostnaderna för detta ska betalas av den som framställt begäran.

Ändringar och tillägg i information och dokumentation från leverantörer

11 § Om den information eller dokumentation som ska lämnas av leverantörerna är eller verkar vara ofullständig eller felaktig eller om dokument saknas, får den upphandlande myndigheten begära att en eller flera leverantörer lämnar, kompletterar, förtydligar eller färdigställer relevant information eller dokumentation. Sådana åtgärder ska vara förenliga med principerna om likabehandling och öppenhet.

Information till leverantörer

Kompletterande handlingar och upplysningar

12 § Den upphandlande myndigheten ska till alla anbudsgivare som deltar i upphandlingsförfarandet lämna ut kompletterande handlingar och kompletterande upplysningar om upphandlingsdokumenten senast sex dagar före angiven sista dag för att komma in med anbud, förutsatt att sådana upplysningar har begärts i god tid. Vid ett påskyndat förfarande enligt 11 kap. 10 och 11 §§ ska kompletteringarna lämnas senast fyra dagar före angiven sista dag för att komma in med anbud.

Underrättelse om beslut

13 § En upphandlande myndighet ska snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som har fattats om att sluta ett ramavtal eller att tilldela ett kontrakt. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet och uppgift om den period under vilken avtal enligt 20 kap. 1 § inte får ingås (avtalsspärr). En skriftlig underrättelse ska snarast möjligt lämnas till anbudssökandena och anbudsgivarna även när en upphandlande myndighet beslutar att avbryta en upphandling efter anbudsinfordran samt vid beslut att göra om upphandlingen. I underrättelsen ska skälen för beslutet anges.

Upplysningar på begäran av en leverantör

14 § En upphandlande myndighet ska till den anbudssökande eller anbudsgivare som begär det lämna upplysningar om skälen för att leverantörens ansökan har avslagits eller anbud förkastats. En upphandlande myndighet ska på begäran av en anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud lämna upplysningar om 1. utformningen av och de relativa fördelarna med det valda anbudet samt namnet på den anbudsgivare som tilldelats kontraktet eller parterna i ramavtalet, och 2. hur förhandlingarna eller dialogen med anbudsgivarna har fortlöpt. Upplysningar enligt första och andra styckena ska lämnas snarast möjligt och senast inom 15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in.

Anbudsgivare är bunden av sitt anbud

15 § En upphandlande myndighet ska i annonsen om upphandling eller i förhandsannonsen, om en sådan annons används som anbudsinfordran, ange den tid som en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud. En anbudsgivare är bunden av sitt anbud även om anbudsgivaren har fått en underrättelse enligt 13 § första stycket eller upplysningar enligt 14 §.

Dokumentation

Dokumentationsplikt

16 § En upphandlande myndighet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.

Individuella rapporter

17 § En upphandlande myndighet ska upprätta en individuell rapport för varje kontrakt som tilldelas, ramavtal som ingås och dynamiskt inköpssystem som inrättas. Detta gäller inte för kontrakt som tilldelas på grundval av ett ramavtal enligt 7 kap. 4 eller 6 §.

18 § Av en individuell rapport ska bl.a. följande framgå: 1. skälen till att ett anbud som ansetts vara onormalt lågt har förkastats, 2. skälen till att ett kontrakt eller ramavtal inte har tilldelats en leverantör, 3. skälen till att en leverantör inte har godkänts som deltagare i ett dynamiskt inköpssystem, 4. skälen till att förhandlat förfarande med föregående annonsering, förhandlat förfarande utan föregående annonsering eller konkurrens– präglad dialog har tillämpats, 5. skälen till att inlämning av anbud med andra medel än elektroniska har godkänts, och 6. upptäckta intressekonflikter och åtgärder som vidtagits till följd av detta. Den individuella rapporten eller huvuddragen i den ska på begäran skickas till Europeiska kommissionen eller den tillsynsmyndighet som avses i 22 kap. 1 §. Regeringen kan med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen meddela närmare föreskrifter om vilka uppgifter en individuell rapport ska innehålla.

Bevarande av handlingar

19 § När en upphandling har avslutats ska en upphandlande myndighet som inte omfattas av arkivlagen (1990:782) på betryggande sätt förvara anbudsansökningar och anbud med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, sådana dokument som avses i 16 §, den individuella rapporten enligt 17 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag 66 då kontraktet tilldelades.

En upphandlande myndighet som inte omfattas av arkivlagen ska även bevara det kontrakt som har ingåtts efter tilldelning enligt denna lag. Kontraktet ska bevaras åtminstone under sin löptid.

13 kap. Uteslutning av leverantörer

Brott

1 § En upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om myndigheten får kännedom om att leverantören enligt en dom som har fått laga kraft är dömd för brott som innefattar 1. sådan brottslighet som avses i artikel 2 i rådets rambeslut 2008/841/RIF av den 24 oktober 2008 om kampen mot organiserad brottslighet, 2. bestickning enligt definitionen i artikel 3 i rådets akt av den 26 maj 1997 om utarbetande på grundval av artikel K 3.2 c i fördraget om Europeiska unionen av konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i, korruption enligt artikel 2.1 i rådets rambeslut 2003/568/RIF av den 22 juli 2003 om kampen mot korruption inom den privata sektorn, eller korruption enligt nationella bestämmelser, 3. bedrägeri i den mening som avses i artikel 1 i konventionen som utarbetats på grundval av artikel K.3 i fördraget om Europeiska unionen, om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen, 4. penningtvätt eller finansiering av terrorism enligt definitionen i artikel 1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG av den 26 oktober 2005 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt och finansiering av terrorism, i lydelsen enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/78/EU, 5. terroristbrott eller brott med anknytning till terroristverksamhet såsom de definieras i artikel 1 respektive 3 i rådets rambeslut 2002/475/RIF av den 13 juni 2002 om bekämpande av terrorism eller anstiftan, medhjälp och försök att begå brott i den mening som avses i artikel 4 i det rambeslutet, eller 6. människohandel enligt definitionen i artikel 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/36/EU av den 5 april 2011 om förebyggande och bekämpande av människohandel, om skydd av dess offer och om ersättande av rådets rambeslut 2002/629/RIF, i den ursprungliga lydelsen. Är leverantören en juridisk person, ska leverantören uteslutas om en person som ingår i leverantörens förvaltnings-, lednings- eller kontrollorgan har dömts för brottet. Detsamma gäller om den som har dömts för brottet är behörig att företräda, fatta beslut om eller kontrollera leverantören.

Obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter

2 § En upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om myndigheten får kännedom om att leverantören inte har fullgjort sina skyldigheter avseende betalning av skatter eller socialförsäkringsavgifter i det egna landet eller i det land där

upphandlingen sker, och detta har fastställts genom ett bindande domstolsavgörande eller myndighetsbeslut som har fått laga kraft. En upphandlande myndighet får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om myndigheten på ett annat lämpligt sätt kan visa att de skyldigheter som avses i första stycket inte har fullgjorts.

Allvarliga brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet

bedrivs

3 § En upphandlande myndighet får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om 1. leverantören a) är i konkurs eller är föremål för insolvens- eller likvidationsförfaranden, b) är föremål för tvångsförvaltning, c) har ingått ackordsuppgörelse med borgenärer, d) har avbrutit sin näringsverksamhet, eller e) befinner sig i en motsvarande situation till följd av ett liknande förfarande enligt nationella lagar och andra författningar, 2. myndigheten på lämpligt sätt kan visa att leverantören gjort sig skyldig till något allvarligt fel i yrkesutövningen som gör att leverantörens redbarhet kan ifrågasättas, 3. myndigheten har tillräckligt sannolika indikationer på att leverantören har ingått överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att snedvrida konkurrensen, 4. leverantören har visat allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något materiellt krav enligt ett tidigare kontrakt enligt denna lag, ett tidigare kontrakt med en upphandlande enhet enligt lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna eller en tidigare koncession enligt lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner, och detta har medfört att det tidigare kontraktet sagts upp i förtid eller lett till skadestånd eller jämförbara påföljder, 5. myndigheten inte kan undvika en snedvridning av konkurrensen eller inte kan garantera en likabehandling av leverantörerna på grund av jäv och detta inte kan avhjälpas genom andra mindre ingripande åtgärder än uteslutning av leverantören, 6. myndigheten genom andra mindre ingripande åtgärder än uteslutning av leverantören inte kan avhjälpa en snedvridning av konkurrensen på grund av ett sådant tidigare deltagande från leverantörens sida som avses i 4 kap. 9 §, 7. leverantören i allvarlig omfattning a) har lämnat oriktiga uppgifter om den information som kan begäras för kontroll av att det inte finns grund för att utesluta leverantören från att delta i upphandlingen enligt 1–7 §§ eller av att leverantören uppfyller tillämpliga kvalificeringskrav enligt 14 kap. 1–5 §§, b) har undanhållit sådan information, eller c) inte har kunnat lämna de kompletterande dokument som myndigheten har begärt in enligt 15 kap. 4–6 §§, eller 8. leverantören otillbörligt har försökt att påverka den upphandlande myndighetens beslutsprocess eller tillägna sig sekretessbelagda uppgifter som kan ge leverantören otillbörliga fördelar i upphandlingen eller av

oaktsamhet har lämnat vilseledande uppgifter som kan ha en väsentlig inverkan på de beslut som fattas under upphandlingen i fråga om uteslutning av leverantörer, urval av leverantörer som kan tilldelas kontrakt och tilldelning av kontrakt.

Utredning

4 § En upphandlande myndighet ska, innan den beslutar att utesluta en leverantör, ge leverantören tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över de omständigheter som enligt myndigheten utgör skäl för uteslutning. Om leverantören anser att det inte finns skäl för uteslutning, ska detta anges i yttrandet. Leverantören ska tillsammans med yttrandet ge in den utredning enligt 15 kap. 7–10 §§ som myndigheten har begärt. Leverantören bör även tillsammans med yttrandet ge in sådan utredning i övrigt som visar att leverantören är tillförlitlig.

Undantag från uteslutning i vissa fall

5 § En leverantör ska inte uteslutas enligt 1 eller 3 §, om leverantören visar att den har 1. ersatt eller åtagit sig att ersätta eventuella skador som har orsakats av brottet eller det allvarliga felet, 2. klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt och aktivt samarbetar med de utredande myndigheterna, och 3. vidtagit lämpliga konkreta tekniska, organisatoriska och personal– mässiga åtgärder för att förhindra ytterligare brott eller allvarliga fel. När en upphandlande myndighet bedömer om leverantörens åtgärder är tillräckliga, ska myndigheten beakta allvarlighetsgraden och de särskilda omständigheterna kring brottet eller det allvarliga felet. En leverantör ska inte uteslutas enligt 2 §, när den har fullgjort sina skyldigheter avseende betalning av skatter och socialförsäkringsavgifter inklusive eventuell ränta eller sanktionsavgift eller ingått en bindande överenskommelse om betalning eller motsvarande.

6 § En upphandlande myndighet får låta bli att följa en skyldighet att utesluta en leverantör, om det finns tvingande hänsyn till allmänintresset.

Beslut om uteslutning

7 § En upphandlande myndighet kan när som helst under en upphandling utesluta en leverantör från att delta i upphandlingen, om det visar sig finnas grund för uteslutning med hänsyn till leverantörens handlande eller brist på handlande antingen före eller under upphandlingen. En upphandlande myndighet ska snarast underrätta en leverantör skriftligen om beslutet och skälen för det.

14 kap. Kvalificering och urvalsbedömning

Kvalificeringskrav

1 § En upphandlande myndighet får i upphandlingen ställa krav på att leverantörerna ska vara kvalificerade i vissa avseenden. Kraven får endast avse 1. behörighet att utöva yrkesverksamhet enligt 2 §, 2. ekonomisk och finansiell ställning enligt 3 och 4 §§, eller 3. teknisk och yrkesmässig kapacitet enligt 5 §. De krav som myndigheten väljer att tillämpa ska vara lämpliga för att säkerställa att leverantörerna har den rättsliga och finansiella förmåga och besitter den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som krävs för att utföra det kontrakt som ska tilldelas. Alla krav ska ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta. Kraven kan uttryckas som minimikrav på förmåga. Myndigheten ska i annonsen eller i en inbjudan att bekräfta intresse ange vilka kvalificeringskrav som ska tillämpas i upphandlingen och vilken utredning leverantörerna bör lämna in.

Behörighet att utöva yrkesverksamhet

2 § En upphandlande myndighet får ställa krav på leverantörers behörighet att utöva yrkesverksamhet. Sådana krav kan innebära att leverantörerna ska visa att de 1. är registrerade i ett aktiebolags- eller handelsregister eller motsvarande register som förs i den stat där respektive leverantörs verksamhet är etablerad, eller 2. innehar sådana tillstånd eller är medlemmar i sådana organisationer som, när tilldelning av ett kontrakt görs med tillämpning av bestämmelserna om upphandling av tjänster, krävs för att kunna tillhandahålla tjänsten i den stat där respektive leverantör är etablerad.

Ekonomisk och finansiell ställning

3 § En upphandlande myndighet får ställa krav på leverantörers ekonomiska och finansiella ställning för att säkerställa att leverantörerna har nödvändig ekonomisk och finansiell kapacitet för att fullgöra kontraktet. Myndigheten kan i detta syfte kräva att leverantörerna ska ha en viss 1. minsta årsomsättning inklusive en minsta omsättning inom det område som omfattas av kontraktet, 2. kvot mellan tillgångar och skulder, eller 3. lämplig nivå på ansvarsförsäkringen för verksamheten.

4 § Omsättningen enligt 3 § andra stycket 1 får inte bestämmas till ett belopp som är mer än två gånger så högt som det uppskattade kontraktsvärdet. Om det med hänsyn till kontraktsföremålets art finns särskilda skäl, får omsättningen bestämmas till ett högre belopp. Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten eller i en individuell rapport enligt 12 kap. 17 och 18 §§ ange vilka omständigheter som utgör sådana särskilda skäl.

Kvoten mellan tillgångar och skulder får endast beaktas om metoderna och kriterierna för beaktandet anges i upphandlingsdokumenten. När ett kontrakt ska tilldelas i delar, gäller första stycket för varje enskild del. Om en leverantör kan tilldelas flera delar av ett uppdelat kontrakt som ska utföras samtidigt, får omsättningen enligt första stycket bestämmas till ett belopp som motsvarar det sammanlagda beloppet avseende omsättningarna för respektive del. Om ett kontrakt som grundas på ett ramavtal ska tilldelas efter en förnyad konkurrensutsättning, ska det uppskattade kontraktsvärdet enligt första stycket beräknas på grundval av den förväntade största storleken på de specifika kontrakt som ska fullgöras samtidigt eller, om den uppgiften inte är känd, på grundval av ramavtalets uppskattade värde. Om ett kontrakt ska tilldelas inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem, ska det uppskattade kontraktsvärdet enligt första stycket beräknas på grundval av den förväntade största storleken på de specifika kontrakt som kommer tilldelas inom ramen för systemet.

Teknisk och yrkesmässig kapacitet

5 § En upphandlande myndighet får ställa krav på leverantörers tekniska och yrkesmässiga kapacitet för att säkerställa att leverantörerna förfogar över nödvändiga personalresurser, tekniska resurser och sådan erfarenhet som krävs för att fullgöra kontraktet enligt en lämplig kvalitetsstandard. Myndigheten kan i detta syfte kräva att leverantörerna visar att de har tillräcklig erfarenhet genom att ge in lämpliga referenser från tidigare fullgjorda kontrakt.

Leverantörers utnyttjande av andra företags kapacitet

6 § En leverantör får vid behov och för fullgörandet av ett visst kontrakt utnyttja andra företags kapacitet för att uppfylla tillämpliga kvalificeringskrav som avser ekonomisk och finansiell ställning och teknisk och yrkesmässig kapacitet enligt 1 § första stycket 2 och 3. När kapaciteten gäller sådana utbildnings- och yrkeskvalifikationer som avses i 15 kap. 12 § 7 får leverantören dock endast åberopa ett annat företags kapacitet om det företaget också kommer att utföra den tjänst eller byggentreprenad för vilken kapaciteten krävs. Första stycket gäller oavsett den rättsliga arten av förbindelserna mellan leverantören och företagen. Det är leverantören som ska visa att den kommer att kunna förfoga över de nödvändiga resurserna när kontraktet ska fullgöras.

7 § En upphandlande myndighet som vid en kontroll enligt 4 kap. 4 § tredje stycket finner att ett företag som åberopas av en leverantör inte uppfyller de krav företaget åberopas för att uppfylla eller omständigheterna hos företaget är sådana att det finns grund för uteslutning, ska begära att leverantören ska byta ut företaget mot ett annat företag.

8 § Myndigheten får besluta att leverantörerna och de företag vars kapacitet leverantörerna avser att utnyttja ska vara solidariskt ansvariga

för fullgörandet av kontraktet, om kapaciteten som ska utnyttjas avser ekonomisk och finansiell ställning enligt 1 § första stycket 2. Myndigheten får besluta att vissa uppgifter som är avgörande för kontraktet ska utföras direkt av leverantörerna, om kontraktet avser tjänstekontrakt, byggentreprenadkontrakt eller monterings- eller installationsarbeten inom ramen för ett varukontrakt.

15 kap. Egen försäkran och utredning om leverantörer

Europeiskt enhetligt upphandlingsdokument

1 § En leverantör får när den lämnar in ett anbud eller en anbudsansökan också lämna in ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument med en egen försäkran om 1. att det inte finns grund för att utesluta leverantören från att delta i upphandlingen enligt 13 kap. 1–3 §§, och 2. att leverantören uppfyller de krav som myndigheten har ställt enligt 14 kap. 1–5 § eller 4 kap. 6 §. Om leverantören avser att utnyttja andra företags kapacitet enligt 14 kap. 6 §, får den också lämna in en sådan försäkran för motsvarande förhållanden hos dessa företag.

2 § Ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument ska, utöver den egna försäkran, innehålla 1. information om vem som ansvarar för att utfärda kompletterande dokument enligt 4 §, 2. en formell förklaring om att leverantören på begäran och utan dröjsmål kan göra dokumenten tillgängliga, och 3. nödvändiga uppgifter för att myndigheten i förekommande fall själv ska kunna inhämta dokumenten med hjälp av elektroniska medel. Det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet ska även innehålla annan relevant information som den upphandlande myndigheten har begärt.

3 § När en leverantör lämnar in ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument, ska den upphandlande myndigheten godta dokumentet som preliminärt bevis på att förutsättningarna enligt 1 § är uppfyllda. Ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument som har använts i en tidigare upphandling ska godtas enligt första stycket, om leverantören bekräftar att uppgifterna i dokumentet fortfarande är korrekta.

Kompletterande dokument

4 § En upphandlande myndighet får när som helst under en upphandling begära att en leverantör som har lämnat in ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument ska komplettera detta och lämna in alla eller en del av de intyg som omfattas av dokumentet, om myndigheten anser detta vara nödvändigt för att genomföra upphandlingen på ett korrekt sätt.

5 § Innan en upphandlande myndighet meddelar ett beslut om att tilldela ett kontrakt, ska den begära att en leverantör som myndigheten avser att tilldela kontraktet ska lämna in uppdaterade kompletterande dokument enligt 7–14 §§ och i förekommande fall enligt 15 och 16 §§. Detta gäller inte för kontrakt som grundar sig på ramavtal som har ingåtts enligt 7 kap. 4 och 6 §§. Myndigheten får begära att leverantören ska komplettera eller förtydliga de intyg som den har begärt.

6 § En leverantör är inte skyldig att lämna in kompletterande dokument eller andra skriftliga bevis, om myndigheten 1. redan har tillgång till materialet, eller 2. själv har möjlighet att kostnadsfritt få tillgång till intyg eller relevant information direkt med hjälp av elektroniska medel.

Utredning som får begäras in från leverantörer

7 § En upphandlande myndighet får begära att leverantörer ska lämna in sådan utredning som avses i 8–16 §§ till myndigheten som visar 1. att det inte finns grund för att utesluta leverantören från att delta i upphandlingen enligt 13 kap., 2. att leverantören uppfyller tillämpliga kvalificeringskrav enligt 14 kap. 15 §, och 3. att de enheter vars kapacitet leverantören avser att utnyttja enligt 14 kap. 6 § inte omfattas av någon uteslutningsgrund och uppfyller tillämpliga kvalificeringskrav. Myndigheten får inte begära att leverantörer ska lämna in annan utredning än sådan som avses i 8–16 §§.

Utredning om skäl för uteslutning av en leverantör från att delta i en upphandling

8 § En upphandlande myndighet får begära att en leverantör lämnar in ett utdrag ur ett officiellt register eller en annan likvärdig handling som visar att det inte finns skäl för att utesluta leverantören från att delta i upphandlingen enligt 13 kap. 1 §. Om det av den begärda utredningen inte framgår att leverantören enligt en dom som har fått laga kraft har dömts för sådana brott som avses i 13 kap. 1 §, ska det anses saknas grund för att utesluta leverantören från att delta i upphandlingen med stöd av den bestämmelsen. En annan bedömning kan göras om utredningen i övrigt tyder på något annat.

9 § En upphandlande myndighet får begära ett en leverantör lämnar in ett intyg som har utfärdats av en behörig myndighet i det berörda landet och som visar att det inte finns skäl för att utesluta leverantören från att delta i upphandlingen enligt 13 kap. 2 § eller 3 § 1. Om det av den begärda utredningen inte framgår att leverantören brustit i sina skyldigheter avseende betalning av skatter eller socialförsäkringsavgifter enligt 13 kap. 2 § eller befinner sig i någon av de situationer som avses i 13 kap. 3 § 1, ska det anses saknas grund för att utesluta leverantören från att delta i upphandlingen med stöd av de

bestämmelserna. En annan bedömning kan göras om utredningen i övrigt tyder på något annat.

10 § Om sådana dokument som avses i 8 och 9 §§ inte utfärdas i landet i fråga eller om de inte omfattar alla relevanta situationer enligt 13 kap. 1 och 2 §§ samt 3 § 1, får de ersättas av en utsaga som har lämnats på heder och samvete eller av en liknande försäkran.

Utredning om en leverantörs ekonomiska och finansiella ställning

11 § En upphandlande myndighet får, för att kunna bedöma om en leverantör uppfyller tillämpliga krav i fråga om ekonomisk och finansiell ställning av leverantören begära utredning i första hand i form av 1. lämpliga intyg från banker eller, i förekommande fall, bevis på relevant ansvarsförsäkring för verksamheten, 2. årsredovisningar eller utdrag ur dem, om offentliggörande av årsredovisningar krävs enligt lagstiftningen i det land där leverantören är etablerad, eller 3. uppgift om företagets samlade omsättning och, i förekommande fall, omsättningen för det verksamhetsområde som upphandlingen gäller, för högst de tre senaste verksamhetsåren om uppgifter om denna omsättning är tillgängliga. Om en leverantör har godtagbara skäl för att inte lämna in sådan utredning som den upphandlande myndigheten begärt, får leverantören i stället lämna in annan utredning som myndigheten finner lämplig.

Utredning om en leverantörs tekniska kapacitet

12 § En upphandlande myndighet får, för att kunna bedöma om en leverantör uppfyller tillämpliga krav i fråga om teknisk kapacitet av leverantören begära utredning i form av 1. en förteckning över genomförda byggentreprenader under högst de fem senaste åren, åtföljd av intyg om att de viktigaste byggentreprenaderna har utförts på ett tillfredsställande sätt, 2. en förteckning över de viktigaste leveranser eller tjänster som har utförts under högst de tre senaste åren, med angivande av värde, tidpunkt och privata eller offentliga mottagare, 3. uppgifter om teknisk personal och tekniska organ, vare sig de tillhör leverantören eller inte, i synnerhet om dem som ansvarar för kvalitetskontrollen och, i fråga om offentliga byggentreprenader, uppgifter om teknisk personal och tekniska organ som entreprenören kan förfoga över för att genomföra entreprenaden, 4. en beskrivning av leverantörens tekniska utrustning och av de metoder som leverantören använder för att säkra kvaliteten samt av leverantörens undersöknings- och forskningsresurser, 5. information om de system för hantering av leveranskedjan och spårningssystem som leverantören kan komma att tillämpa vid fullgörandet av kontraktet, 6. om de aktuella varorna eller tjänsterna är komplexa eller i undantagsfall är avsedda för ett särskilt ändamål, uppgifter om en kontroll som den upphandlande myndigheten själv ska utföra eller som på myndighetens vägnar ska utföras av ett behörigt organ i

varuleverantörens eller tjänsteleverantörens etableringsland, förutsatt att detta organ ger sitt samtycke, 7. information om tjänsteleverantörens eller byggentreprenörens utbildnings- och yrkeskvalifikationer eller motsvarande uppgifter om ledande personer i företaget, förutsatt att kvalifikationerna inte ska utvärderas som tilldelningskriterium, 8. information om de miljöskyddsåtgärder leverantören kan komma att tillämpa vid fullgörandet av kontraktet, 9. uppgifter om antal anställda i medeltal per år hos tjänsteleverantören eller byggentreprenören och antal anställda med ledningsfunktion under de tre senaste åren, 10. uppgifter om vilka verktyg, maskiner och teknisk utrustning som tjänsteleverantören eller entreprenören förfogar över för att fullgöra kontraktet, 11. information om hur stor del av kontraktet som leverantören eventuellt kommer att lägga ut på underleverantörer, eller 12. när det gäller de varor som ska levereras, dels prover, beskrivningar eller fotografier, vars äkthet ska styrkas om den upphandlande myndigheten begär det, dels intyg som har upprättats av officiella institutioner för kvalitetskontroll eller enheter för sådan kontroll av erkänd kompetens och av vilka det ska framgå att varor som är klart identifierade genom referenser stämmer överens med vissa tekniska specifikationer eller standarder.

13 § Om det är nödvändigt för att garantera en tillfredsställande konkurrens, får en upphandlande myndighet begära att leverantörer ska lämna en utredning till myndigheten om relevanta varuleveranser, tjänster eller byggentreprenader som har utförts tidigare än vad som anges i 12 § 1 och 2.

14 § En sådan kontroll som avses i 12 § 6 ska visa varuleverantörens tillverkningskapacitet eller tjänsteleverantörens tekniska kapacitet och om nödvändigt leverantörens undersöknings- och forskningsresurser samt resurser för kvalitetskontroll.

Kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder

Kvalitetssäkringsstandarder

15 § Om en upphandlande myndighet kräver att leverantörerna visar upp ett intyg utfärdat av ett oberoende organ om att leverantören följer vissa kvalitetssäkringsstandarder, inklusive tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning, ska myndigheten hänvisa till kvalitets– säkringssystem som bygger på relevanta europeiska standardserier och är certifierade av organ som har ackrediterats för uppgiften. Myndigheten ska godta likvärdiga intyg från andra organ som är etablerade inom EES. Den ska även godta andra bevis om likvärdiga kvalitetssäkringsåtgärder, om leverantören 1. inte har möjlighet att få intygen inom gällande tidsfrister och detta inte beror på leverantören, och 2. visar att åtgärderna stämmer överens med de kvalitetssäkrings– standarder som myndigheten har krävt. 75

Miljöledningsstandarder

16 § Om en upphandlande myndighet kräver att leverantörerna visar upp ett intyg utfärdat av ett oberoende organ om att leverantören följer vissa miljöledningssystem eller miljöledningsstandarder, ska myndigheten hänvisa till 1. Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1221/2009 av den 25 november 2009 om frivilligt deltagande för organisationer i gemenskapens miljölednings- och miljörevisionsordning (Emas), i lydelsen enligt rådets förordning (EU) nr 517/2013, 2. andra miljöledningssystem som erkänns i enlighet med artikel 45 i samma förordning, eller 3. andra miljöledningssystem som bygger på miljöledningsstandarder som grundas på berörda europeiska eller internationella standarder och är certifierade från organ som har ackrediterats för uppgiften. Myndigheten ska godta likvärdiga intyg från andra organ som är etablerade inom EES. Den ska även godta andra bevis om likvärdiga miljöledningsåtgärder, om leverantören kan visa 1. att leverantören inte har möjlighet att få intygen utfärdade eller att få dem inom gällande tidsfrister och detta inte beror på leverantören, och 2. att åtgärderna är likvärdiga med dem som erfordras i det miljöledningssystem eller den miljöledningsstandard som myndigheten har krävt.

Officiella förteckningar och certifieringar genom certifieringsorgan

17 § När en leverantör är registrerad i en officiell förteckning över godkända leverantörer i ett land inom EES eller är certifierad av ett certifieringsorgan som uppfyller europeiska certifieringsstandarder, får det antas att leverantören i fråga om de förhållanden som omfattas av förteckningen eller certifieringen uppfyller de förutsättningar och krav som anges i 13 kap. 1–3 §§ och 14 kap. 1 §.

16 kap. Tilldelning av kontrakt

Grunder för utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt

Tilldelning av kontrakt

1 § En upphandlande myndighet ska tilldela den leverantör ett kontrakt vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten. Vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska utvärderas på grundval av 1. bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, 2. kostnad, eller 3. pris.

Tilldelningskriterier för utvärdering av anbud

2 § När en upphandlande myndighet utvärderar ett anbud på grundval av bästa förhållandet mellan pris och kvalitet enligt 1 § andra stycket 1, ska myndigheten bedöma anbudet på grundval av tilldelningskriterier som är

kopplade till föremålet för kontraktet, såsom kvalitetsaspekter, miljö– aspekter eller sociala aspekter. När en upphandlande myndighet utvärderar ett anbud på grundval av kostnad enligt 1 § andra stycket 2, ska myndigheten bedöma anbudets effekter i fråga om kostnadseffektivitet, såsom en analys av kostnaderna under livscykeln för en vara, tjänst eller byggentreprenad.

Tilldelningskriteriernas utformning

3 § Tilldelningskriterierna ska anses vara kopplade till föremålet för kontraktet, om de i något avseende avser den vara, tjänst eller byggentreprenad som ska levereras, tillhandahållas eller utföras genom kontraktet och berör kontraktsföremålet under dess livscykel.

4 § Tilldelningskriterierna 1. ska garantera en effektiv och rättvis konkurrens, 2. får inte ha den effekten att de ger den upphandlande myndigheten en obegränsad valfrihet, och 3. ska kompletteras med specifikationer som gör det möjligt att effektivt kontrollera hur väl anbuden uppfyller tilldelningskriterierna, på grundval av de uppgifter som lämnas av leverantörerna. Om det finns anledning till det, ska myndigheten kontrollera om de uppgifter som leverantören har lämnat in är korrekta.

Livscykelkostnader

5 § Kostnader under livscykeln för en vara, tjänst eller byggentreprenad får beaktas av den upphandlande myndigheten när den utvärderar ett anbud enligt 2 §. Kostnader enligt första stycket omfattar kostnader som myndigheten eller någon annan användare ska betala, såsom kostnader 1. för förvärv, 2. för användning, 3. för underhåll, eller 4. vid livslängdens slut. Kostnader enligt första stycket omfattar även kostnader för externa miljöeffekter som är kopplade till föremålet för kontraktet, om miljöeffekterna kan fastställas till ett belopp i pengar och kontrolleras.

6 § Den upphandlande myndigheten ska i något av upphandlings– dokumenten ange vilka uppgifter om livscykelkostnader leverantörerna ska lämna in till myndigheten och vilken metod myndigheten kommer att använda för att på grundval av dessa uppgifter fastställa livscykelkostnaderna.

7 § Den upphandlande myndighetens metod för att bedöma kostnader för externa miljöeffekter enligt 5 § tredje stycket 1. ska grundas på objektivt verifierbara och icke-diskriminerande kriterier, 2. får inte på ett otillbörligt sätt gynna eller missgynna vissa av leverantörerna, och 3. ska vara tillgänglig för leverantörerna.

Metoden för att bedöma kostnaderna ska utformas så att de uppgifter som ska lämnas in till myndigheten kan tillhandahållas av leverantörerna med rimliga ansträngningar.

Viktning av tilldelningskriterier

8 § När ett anbud ska utvärderas på grundval av bästa förhållandet mellan pris och kvalitet enligt 1 § andra stycket 1 eller kostnad enligt 1 § andra stycket 2, ska tilldelningskriterierna viktas inbördes. Kriterierna får viktas inom intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Om kriterierna inte är möjliga att vikta, ska myndigheten i stället ta hänsyn till dem genom en fallande prioritetsordning.

9 § Den upphandlande myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange hur tilldelningskriterierna ska viktas inbördes enligt 8 §.

Onormalt låga anbud

10 § Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande myndigheten skriftligen begära att leverantören lämnar en förklaring till det låga priset. En sådan begäran om förklaring kan gälla 1. om leverantören kan utnyttja särskilt kostnadseffektiva metoder för att fullgöra kontraktet, 2. om leverantören kan utnyttja tekniska lösningar eller ovanligt gynnsamma förhållanden för att fullgöra kontraktet, 3. egenarten hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som föreslås av leverantören, 4. om leverantören kan få statligt stöd, eller 5. skyldigheterna som avses i 17 kap. 2–5 §§.

11 § En upphandlande myndighet ska förkasta en leverantörs anbud om den finner att priset är onormalt lågt och leverantören inte på ett tillfredsställande sätt kunnat förklara det låga priset.

12 § Om en upphandlande myndighet finner att ett anbud är onormalt lågt på grund av att leverantören fått ett statligt stöd, ska myndigheten ge leverantören en möjlighet att inom skälig tid visa att stödet är förenligt med fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget). Om leverantören efter en sådan åtgärd som avses i första stycket inte kunnat visa att stödet i fråga är förenligt med EUF-fördraget, ska anbudet förkastas. En upphandlande myndighet som förkastar ett anbud med stöd av andra stycket ska underrätta Europeiska kommissionen om det.

17 kap. Fullgörande av kontrakt

Särskilda villkor för fullgörande av kontrakt

1 § En upphandlande myndighet får ställa särskilda sociala, miljömässiga och andra villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras. Dessa villkor ska vara

kopplade till kontraktsföremålet i den mening som avses i 16 kap. 3 §. Villkoren ska anges i upphandlingsdokumenten.

När en leverantör anlitar underleverantörer för att fullgöra ett

kontrakt

Uppgifter om hur leverantörer planerar att kontraktet ska fullgöras

2 § En upphandlande myndighet får begära att leverantörer ska lämna in uppgifter om 1. hur stor del av kontraktet som leverantören kan komma att fullgöra genom att anlita underleverantörer, och 2. de underleverantörer som leverantören avser att anlita för att fullgöra kontraktet i den delen.

Offentliggörande

3 § Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange de uppgifter leverantörerna ska lämna in till myndigheten enligt 2 §.

Uppgifter som ska lämnas innan fullgörandet av ett kontrakt påbörjas

4 § En upphandlande myndighet ska ställa krav på att den leverantör som har tilldelats ett kontrakt ska lämna in sådana uppgifter som avses i 5 § innan leverantören påbörjar fullgörandet av kontraktet, om kontraktet avser 1. färdigställande av en byggentreprenad, eller 2. en tjänst som ska tillhandahållas vid en anläggning under direkt tillsyn av myndigheten.

5 § Myndigheten ska enligt 4 § ställa krav på att leverantören anger namn på och kontaktuppgifter för de underleverantörer som anlitas. Samma uppgifter ska lämnas för legala ställföreträdare för dessa underleverantörer. Myndigheten ska också ställa krav på att leverantören ska underrätta myndigheten om varje ändring av namn och kontaktuppgifter som görs under kontraktets löptid. Första och andra styckena gäller inte om underleverantören är en varuleverantör.

Ändringar av kontrakt och ramavtal under löptiden

Ändring av kontrakt eller ramavtal utan att en ny upphandling genomförs

6 § Ett kontrakt eller ett ramavtal får inte ändras under sin löptid utan att den upphandlande myndigheten genomför en ny upphandling. Detta gäller dock inte om ändringarna är sådana som avses i 7–12 §§.

Ändringar av mindre värde

7 § En ändring av ett kontrakt eller ett ramavtal är tillåten, om värdet av ändringen är lägre än de värden som följer av andra stycket och ändringen inte medför att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär ändras. Värdet av ändringen ska bedömas på grundval av det

samlade nettovärdet av flera ändringar, om ändringen har genomförts som successiva ändringar. Värdet av ändringen ska vara lägre än 1. tillämpligt tröskelvärde enligt 5 kap., och 2. 10 procent av det ursprungliga kontraktets eller ramavtalets värde, om det är fråga om varu- eller tjänstekontrakt, eller 15 procent av det ursprungliga kontraktets eller ramavtalets värde, om det är fråga om byggentreprenadkontrakt.

Ändringar enligt en ändringsklausul

8 § En ändring av ett kontrakt eller ett ramavtal är tillåten, om den görs enligt en sådan ändringsklausul som avses i andra stycket och ändringen inte medför att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär ändras. En ändringsklausul ska anges i något av upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen. Klausulen ska klart, exakt och entydigt beskriva under vilka förutsättningar den kan tillämpas. Den ska också ange omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras.

Kompletterande beställningar

9 § En ändring av ett kontrakt är tillåten, om den är en sådan kompletterande beställning som avses i andra stycket och ändringen inte innebär att priset ökar med mer än 50 procent av värdet på det ursprungliga kontraktet. Om flera ändringar genomförs successivt, ska begränsningen i fråga om ökningen av priset tillämpas på varje enskild ändring. En kompletterande beställning av varor, tjänster eller byggentreprenader får göras från den leverantör som har tilldelats kontraktet, om 1. beställningen har blivit nödvändig att göra, 2. ett byte av leverantör inte kan göras av ekonomiska eller tekniska skäl, och 3. ett byte av leverantör skulle medföra betydande olägenheter eller betydligt större omkostnader för den upphandlande myndigheten.

Ändringar till följd av oförutsebara omständigheter

10 § En ändring av ett kontrakt eller ett ramavtal är tillåten, om behovet av ändringen har uppstått till följd av omständigheter som den upphandlande myndigheten inte har kunnat förutse och om ändringen varken 1. innebär att priset ökar med mer än 50 procent av värdet på det ursprungliga kontraktet eller ramavtalet, eller 2. medför att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär ändras. Om flera ändringar genomförs successivt, ska begränsningen i fråga om ökningen av priset enligt första stycket 1 tillämpas på varje enskild ändring.

Byte av leverantör

11 § Byte av den leverantör som har tilldelats kontraktet är en tillåten ändring, om 1. den nya leverantören inte ska uteslutas enligt 13 kap. och denna leverantör uppfyller tillämpliga kvalificeringskrav i den ursprungliga upphandlingen enligt 14 kap. 1–5 §§, 2. den nya leverantören helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av företagsomstruktureringar, och 3. dessa omstruktureringar inte medför andra väsentliga ändringar av kontraktet. Om leverantörens underleverantörer inträder i leverantörens ställe till följd av en överenskommelse med leverantören och den upphandlande myndigheten, ska det också anses vara en tillåten ändring av kontraktet.

Ändringar som inte är väsentliga

12 § En ändring som inte omfattas av bestämmelserna i 7–11 §§ ska ändå anses vara en tillåten ändring, om den inte är väsentlig. En ändring ska bl.a. anses vara väsentlig, om den 1. inför nya villkor som, om de hade ingått i den ursprungliga upphandlingen, hade medfört att andra anbudssökande bjöds in att delta, att andra anbud blev aktuella att utvärdera eller att ytterligare leverantörer deltog i upphandlingen, 2. innebär att kontraktets eller ramavtalets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den leverantör som har tilldelats kontraktet eller är part i ramavtalet på ett sätt som inte medgavs i det ursprungliga kontraktet eller ramavtalet, 3. medför att kontraktets eller ramavtalets omfattning utvidgas betydligt, eller 4. innebär byte av leverantör.

Beräkning av det ursprungliga kontraktets värde

13 § Vid tillämpning av 7, 9 och 10 §§ ska det ursprungliga kontraktets värde beräknas i enlighet med en indexeringsklausul som ingår i kontraktet.

Annonsering om ändring av kontrakt

14 § En upphandlande myndighet som har ändrat ett kontrakt med stöd av 9 eller 10 § ska upplysa om detta i en annons. Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonsen.

18 kap. Projekttävlingar på tjänsteområdet

Definition

1 § Med projekttävling avses en tävling som är öppen för alla och som anordnas av en upphandlande myndighet i syfte att förvärva en ritning eller en projektbeskrivning som en jury utsett till vinnande bidrag.

Tillämpningsområdet

2 § Detta kapitel gäller projekttävlingar som 1. ingår i ett förfarande för tilldelning av ett tjänstekontrakt, eller 2. innefattar priser eller ersättningar till deltagarna.

Beräkning av tröskelvärden för projekttävlingar

3 § Tröskelvärdet i 5 kap. 1 § ska för projekttävlingar som avses i 2 § 1 beräknas på grundval av värdet av tjänstekontraktet, exklusive mervärdesskatt, och i förekommande fall med tillägg för tävlingspriser eller ersättningar till deltagarna.

4 § Tröskelvärdet i 5 kap. 1 § ska för projekttävlingar som avses i 2 § 2 beräknas på grundval av summan av de priser och ersättningar som ska betalas till deltagarna och det beräknade värdet exklusive mervärdesskatt av de tjänstekontrakt som senare kan tilldelas vinnaren eller vinnarna i tävlingen.

Annonsering

5 § En upphandlande myndighet som avser att anordna en projekttävling ska annonsera tävlingen och resultatet av denna (efterannonsering). Om den upphandlande myndigheten har för avsikt att efter projekttävlingen tilldela ett tjänstekontrakt i enlighet med bestämmelserna om förhandlat förfarande utan föregående annonsering, ska detta anges i annonsen om tävlingen.

Urval av deltagare

6 § En projekttävling får begränsas till ett visst antal tävlingsdeltagare. Den upphandlande myndigheten ska ange krav för urvalet av deltagare. Antalet tävlingsdeltagare som bjuds in ska vara så stort att effektiv konkurrens uppnås.

Juryn och dess sammansättning

7 § En jury ska utse vinnande bidrag i en projekttävling. Ledamöterna i juryn ska vara fysiska personer som är oberoende i förhållande till deltagarna i projekttävlingen. Om det krävs särskilda yrkesmässiga kvalifikationer för att få delta i en projekttävling, ska minst en tredjedel av ledamöterna i juryn ha motsvarande kvalifikationer.

Juryns beslut

8 § Juryn ska vara självständig i sina yttranden och beslut. När ett tävlingsbidrag presenteras för juryn får det inte framgå vem som har lämnat det. Anonymiteten ska gälla fram till dess att juryn har lämnat sitt yttrande eller meddelat sitt beslut. Vid granskningen får endast de kriterier som angetts i annonsen om projekttävlingen beaktas.

9 § Juryn ska lämna ett av ledamöterna undertecknat protokoll i vilket tävlingsbidragen rangordnas. Protokollet ska innehålla en motivering till rangordningen samt de kommentarer och klargöranden som det kan finnas behov av att göra. Tävlingsdeltagarna kan vid behov uppmanas av juryn att besvara frågor som juryn har noterat i protokollet i syfte att klargöra projektets alla aspekter. Fullständiga protokoll ska upprättas över dialogen mellan ledamöterna i juryn och tävlingsdeltagarna.

19 kap. Offentlig upphandling som inte omfattas av

direktivet samt offentlig upphandling av sociala tjänster

och andra särskilda tjänster

Tillämpningsområdet

1 § Detta kapitel gäller för 1. offentlig upphandling eller projekttävling vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap., och 2. offentlig upphandling av sociala tjänster eller andra särskilda tjänster i bilaga 2.

Tillämpliga bestämmelser

2 § Vid offentlig upphandling enligt detta kapitel tillämpas – 1 kap. (lagens innehåll och definitioner), – 2 kap. (lagens tillämpningsområde), – 3 kap. (undantag från lagens tillämpningsområde), – 4 kap. (allmänna bestämmelser), utom 4–6 §§ med grundläggande bestämmelser samt 10–14 §§ om tilldelning av ett kontrakt i separata delar, – 7 kap. (ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upphandling), utom 14–23 §§ om gränsöverskridande gemensam upphandling, – 8 kap. 1–14 §§ (dynamiska inköpssystem), utom 6 § om ändringar i giltighetstiden, 8 och 11 §§ om tidsfrister samt 12 och 13 §§ om tilldelning av kontrakt och egen försäkran av leverantörer, – 8 kap. 15–28 §§ (elektroniska auktioner), – 9 kap. 6 § (uppgifter och hänvisningar som inte får ingå i tekniska specifikationer), – 9 kap. 12–15 §§ (märken), – 14 kap. 2 § (behörighet att utöva yrkesverksamhet), – 17 kap. 1 § (särskilda villkor för fullgörande av kontrakt), – 20 kap. (avtalsspärr, överprövning och skadestånd), – 21 kap. (upphandlingsskadeavgift), och – 22 kap. (tillsyn).

3 § Vid offentlig upphandling enligt detta kapitel tillämpas även bestämmelserna om konkurrenspräglad dialog i 4 kap. 6 §, 6 kap. 1 § 5 och 20–30 §§, 10 kap. 10 § och 11 kap. 3 §.

Vid sådan offentlig upphandling av sociala tjänster eller andra särskilda tjänster i bilaga 2 vars värde uppgår till minst det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 § första stycket 4, tillämpas även bestämmelserna om tekniska specifikationer i 9 kap. 1–5 och 7–11 §§, om annonsering i 10 kap. 1–3 och 5 §§ och om individuella rapporter i 12 kap. 17 och 18 §§.

Definitioner som gäller för detta kapitel

4 § Med direktupphandling avses en upphandling utan krav på anbud i viss form.

5 § Med förenklat förfarande avses ett förfarande där alla leverantörer har rätt att delta, deltagande leverantörer ska lämna anbud och den upphandlande myndigheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare.

6 § Med urvalsförfarande avses ett förfarande där alla leverantörer har rätt att ansöka om att få lämna anbud, den upphandlande myndigheten inbjuder vissa leverantörer att lämna anbud och den upphandlande myndigheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare.

Upphandlingsförfaranden

7 § En offentlig upphandling enligt detta kapitel ska göras genom förenklat förfarande, urvalsförfarande eller, vid ett dynamiskt inköpssystem, genom ett selektivt förfarande enligt 6 kap. 3 § första stycket. Konkurrenspräglad dialog får, i enlighet med 3 §, användas om inte förenklat förfarande eller urvalsförfarande medger tilldelning av kontrakt. Direktupphandling får användas om upphandlingens värde uppgår till högst 28 procent av det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 § första stycket 3. Vidare får direktupphandling användas i tillämplig omfattning i de fall förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 12–19 §§ eller 18 kap. 5 § andra stycket är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl. Den upphandlande myndigheten ska besluta riktlinjer för användning av direktupphandling.

Beräkning av värdet av en upphandling

8 § Värdet av en upphandling ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas i upphandlingen. En upphandling får inte delas upp i avsikt att kringgå bestämmelserna i denna lag. Vid beräkningen ska options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjats. Vid beräkningen ska den upphandlande myndigheten beakta direktupphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten under räkenskapsåret.

Annonsering

9 § Vid förenklat förfarande ska den upphandlande myndigheten begära anbud genom annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig. Vid urvalsförfarande ska den upphandlande myndigheten publicera en ansökningsinbjudan genom en annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig. Myndigheten får i sin inbjudan ange det antal leverantörer som den avser att bjuda in. Antalet ska bestämmas med hänsyn till arten av det som ska upphandlas och vara tillräckligt stort för att effektiv konkurrens ska uppnås. En upphandlande myndighet som inrättar ett dynamiskt inköpssystem ska publicera en ansökningsinbjudan genom en annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig. Annonsen ska finnas tillgänglig i databasen under hela det dynamiska inköpssystemets giltighetstid.

10 § En upphandlande myndighet får publicera annonser om upphandlingar på det sätt som gäller för upphandlingar enligt 10 kap.

Innehåll i en annons

11 § En annons om upphandling enligt 9 § ska innehålla uppgift om föremålet för upphandlingen och kontaktuppgifter till den upphandlande myndigheten.

12 § Vid förenklat förfarande ska annonsen om upphandling innehålla uppgift om 1. hur anbud får lämnas, 2. den dag då anbud senast ska ha kommit in, och 3. den dag till och med vilken anbud ska vara bindande. Vid urvalsförfarande ska annonsen med ansökningsinbjudan innehålla uppgift om 1. hur en anbudsansökan får lämnas, 2. den dag ansökan senast ska ha kommit in, och 3. den dag till och med vilken anbud ska vara bindande.

Annonsering vid förhandsinsyn

13 § En upphandlande myndighet som avser att tilldela ett kontrakt genom direktupphandling enligt 7 § tredje stycket får annonsera sin avsikt i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig (förhandsinsyn). Regeringen kan med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen meddela föreskrifter om innehållet i en annons om förhandsinsyn.

Elektronisk tillgång till upphandlingsdokumenten

14 § Den upphandlande myndigheten ska vid annonsering enligt 9 eller 13 § med elektroniska medel ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publiceras. Den internetadress där dokumenten finns tillgängliga ska anges i annonsen. Om den upphandlande myndigheten inte kan ge elektronisk tillgång till något upphandlingsdokument enligt första stycket, ska annonsen upplysa

om hur leverantörerna kan få tillgång till dokumentet på något annat sätt. En sådan upplysning ska i förekommande fall innehålla uppgift om tidsfristen för att begära tillgång till dokumentet. Första och andra styckena gäller även när den upphandlande myndigheten annonserar om upphandling enligt 10 kap. 2 eller 3 §.

Tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud

15 § Anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med ansökningar respektive anbud. Tiden för att komma in med anbudsansökningar får dock aldrig vara kortare än 10 dagar från den dag då ansökningsinbjudan blev publicerad enligt 9 § andra eller tredje stycket. Vid ett dynamiskt inköpssystem ska inte några tidsfrister gälla för anbudsansökningar efter det att inbjudan att lämna anbud för den första specifika upphandlingen skickats.

Kommunikation

16 § Bestämmelserna i 12 kap. 1–9 §§ och 10 § första stycket gäller vid offentlig upphandling som avses i detta kapitel. Bestämmelserna i 12 kap. 1–5 §§ gäller dock inte vid direktupphandling enligt 7 § tredje stycket.

Öppnande av anbud

17 § Anbud ska öppnas samtidigt och så snart som möjligt efter anbudstidens utgång vid en förrättning där minst två personer som utsetts av den upphandlande myndigheten ska delta. Anbuden ska föras upp i en förteckning, som ska bestyrkas av dem som deltar i förrättningen. På begäran av en anbudsgivare ska dessutom en person som är utsedd av en handelskammare närvara. Kostnaderna för detta ska betalas av den som framställt begäran.

Ändringar och tillägg i information och dokumentation från

leverantörer

18 § Om den information eller dokumentation som ska lämnas av leverantörerna är eller verkar vara ofullständig eller felaktig eller om dokument saknas, får den upphandlande myndigheten begära att en eller flera leverantörer lämnar, kompletterar, förtydligar eller färdigställer relevant information eller dokumentation. Sådana åtgärder ska vara förenliga med principerna om likabehandling och öppenhet.

Kontroll och uteslutning av leverantörer

19 § En leverantör ska uteslutas från deltagande i en upphandling i enlighet med det som föreskrivs i 13 kap. 1 §. En leverantör får uteslutas enligt 13 kap. 2 och 3 §§. En upphandlande myndighet som av leverantören begär upplysningar om förhållanden som avses i första och andra styckena ska i något av

upphandlingsdokumenten eller begäran om upplysningar ange på vilket sätt leverantören kan lämna upplysningarna.

20 § Vid kontroll av om en leverantör har fullgjort sina skyldigheter avseende betalning av skatter eller socialförsäkringsavgifter i Sverige enligt 13 kap. 2 § ska den upphandlande myndigheten inhämta uppgifter om detta från behörig myndighet.

Begränsad kontroll

21 § En upphandlande myndighet får begränsa kontrollen av sådana handlingar som rör leverantörens lämplighet. Leverantören ska ges skälig tid att komma in med de begärda handlingarna. I ett förenklat förfarande ska handlingarna begäras in och kontrolleras när det gäller den eller de anbudsgivare som myndigheten avser att bjuda in till förhandling eller, om ingen förhandling sker, den eller de anbudsgivare som myndigheten avser att tilldela kontraktet eller ramavtalet. Kontrollen ska göras innan anbudsgivarna bjuds in till förhandling respektive underrättas om tilldelningsbeslutet enligt 29 §. I ett urvalsförfarande eller vid en konkurrenspräglad dialog ska handlingarna begäras in och kontrolleras när det gäller de anbudssökande som myndigheten avser att bjuda in att lämna anbud respektive att förhandla.

Egen försäkran och kontroll av leverantörer vid dynamiska

inköpssystem

22 § En leverantör som ansöker om att få delta i ett dynamiskt inköpssystem får också lämna in en egen försäkran där leverantören intygar att det inte finns grund för uteslutning av leverantören enligt 19 § och att leverantören i övrigt uppfyller de krav som den upphandlande myndigheten har ställt. Den upphandlande myndigheten får när som helst under det dynamiska inköpssystemets giltighetstid begära att leverantörer som godkänts som deltagare i systemet lämnar in en ny sådan egen försäkran som avses i första stycket. Innan den upphandlande myndigheten tilldelar ett kontrakt enligt det dynamiska inköpssystemet, ska myndigheten från den leverantör som den avser att tilldela kontraktet begära in och kontrollera de uppgifter som ligger till grund för en sådan egen försäkran som avses i första stycket. Leverantören ska ges skälig tid att komma in med de begärda handlingarna.

Prövning av anbudsansökningar och anbud

23 § En upphandlande myndighet ska pröva alla anbudsansökningar och anbud som har kommit in i rätt tid, om inte något annat följer av 19 §.

Tillgång till andra företags kapacitet

24 § En leverantör får vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett

åtagande från de andra företagen eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras.

Tilldelning av kontrakt

25 § En upphandlande myndighet ska tilldela den leverantör ett kontrakt vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten. Vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska utvärderas på grundval av 1. bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, 2. kostnad, eller 3. pris. När en upphandlande myndighet utvärderar ett anbud på grundval av bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, ska myndigheten bedöma anbudet på grundval av tilldelningskriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom kvalitetsaspekter, miljöaspekter eller sociala aspekter. När en upphandlande myndighet utvärderar ett anbud på grundval av kostnad, ska myndigheten bedöma anbudets effekter i fråga om kostnadseffektivitet, såsom en analys av kostnaderna under livscykeln för en vara, tjänst eller byggentreprenad.

26 § När ett anbud ska utvärderas på grundval av bästa förhållandet mellan pris och kvalitet enligt 25 § andra stycket 1 eller kostnad enligt 25 § andra stycket 2, ska tilldelningskriterierna viktas inbördes. Kriterierna får viktas inom intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Om kriterierna inte är möjliga att vikta, ska myndigheten i stället ta hänsyn till dem genom en fallande prioritetsordning. Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange hur tilldelningskriterierna ska viktas inbördes.

Onormalt låga anbud

27 § Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande myndigheten skriftligen begära att leverantören lämnar en förklaring till det låga priset. Myndigheten ska förkasta en leverantörs anbud om den finner att priset är onormalt lågt och leverantören inte på ett tillfredsställande sätt kunnat förklara det låga priset.

Information till leverantörer

28 § Den upphandlande myndigheten ska till alla anbudsgivare som deltar i upphandlingsförfarandet lämna ut kompletterande handlingar och kompletterande upplysningar om upphandlingsdokumenten senast sex dagar före angiven sista dag för att komma in med anbud, förutsatt att sådana upplysningar har begärts i god tid.

29 § Vid förenklat förfarande, urvalsförfarande, konkurrenspräglad dialog och dynamiskt inköpssystem ska den upphandlande myndigheten snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbuds– givarna om de beslut som avses i 12 kap. 13 § och lämna sådana upplysningar som avses i 12 kap. 14 §. Vid direktupphandling ska den upphandlande myndigheten, när beslut om leverantör och anbud fattats, underrätta anbudsgivarna om beslutet snarast möjligt. En anbudsgivare är bunden av sitt anbud även om anbudsgivaren har fått sådan underrättelse eller sådana upplysningar som avses i första stycket.

Dokumentation

30 § En upphandlande myndighet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens beslut under upphandlingens samtliga skeden. Detta gäller inte om upphandlingens värde understiger 100 000 kronor.

31 § När en upphandling har avslutats ska en upphandlande myndighet som inte omfattas av arkivlagen (1990:782) på betryggande sätt förvara anbud och anbudsansökningar med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, en individuell rapport enligt 12 kap. 17 §, sådana dokument som avses i 30 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades. En upphandlande myndighet som inte omfattas av arkivlagen ska även bevara det kontrakt som har ingåtts efter tilldelning enligt detta kapitel. Kontraktet ska bevaras åtminstone under sin löptid.

Projekttävlingar

32 § Bestämmelserna i 18 kap. 2 och 6–9 §§ gäller även för projekttävlingar som understiger tröskelvärdet i 5 kap. 1 §, om tävlingens värde överstiger det värde som anges i 7 § tredje stycket. Vid anordnande av projekttävlingar ska 7 § tillämpas. En projekttävling ska annonseras enligt 9 eller 13 §. Om ett kontrakt enligt tävlingsreglerna ska tilldelas vinnaren eller en av vinnarna, ska vinnaren respektive vinnarna bjudas in att delta i förhandlingar.

20 kap. Avtalsspärr, överprövning och skadestånd

Avtalsspärr

Allmänna bestämmelser om avtalsspärr

1 § Om en upphandlande myndighet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 13 § första stycket eller 19 kap. 29 § första stycket och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän 10 dagar har gått från det att underrättelsen skickades.

Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till en eller flera anbudssökande eller anbudsgivare, får avtal inte ingås förrän 15 dagar har gått från utskickandet. Om en upphandlande myndighet i underrättelsen har angett en längre avtalsspärr än den föreskrivna minimifristen, får avtal inte ingås förrän efter utgången av den angivna perioden.

Undantag från avtalsspärr

2 § Avtalsspärr gäller inte 1. vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregående annonsering med stöd av 6 kap. 12–19 §§, 2. vid tilldelning av kontrakt med förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7 och 8 §§, 3. vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem, eller 4. vid direktupphandling enligt 19 kap. 7 § tredje stycket.

Avtalsspärr vid förhandsinsyn

3 § Vid förhandsinsyn enligt 10 kap. 6 § eller 19 kap. 13 § får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att annonsen om förhandsinsyn publicerats.

Överprövning

Allmänna bestämmelser om överprövning

4 § Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol överpröva 1. en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör.

Behörig domstol

5 § En ansökan om överprövning ska göras hos den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndigheten har sin hemvist. Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.

Överprövning av en upphandling

6 § Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Överprövning av en upphandling får inte ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör.

7 § Om den upphandlande myndigheten under pågående överprövning av en upphandling ingår ett avtal i strid med 1, 3, 8, 9 eller 10 §, ska rätten, på yrkande av leverantören, överpröva avtalets giltighet i enlighet med 13–15 §§.

Förlängd avtalsspärr

8 § Om en ansökan om överprövning av en upphandling har gjorts, fortsätter avtalsspärr enligt 1 eller 3 § att gälla under handläggningen i förvaltningsrätten (förlängd avtalsspärr). Rätten får besluta att någon förlängd avtalsspärr inte ska gälla.

Interimistiskt beslut vid överprövning av en upphandling

9 § I fall då avtalsspärr enligt 1, 3 eller 8 § inte gäller får rätten besluta att den upphandlande myndigheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts. Rätten får avstå från att fatta ett sådant beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Tiodagarsfrist

10 § När en förlängd avtalsspärr gäller enligt 8 §, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet. När en förvaltningsrätt eller en kammarrätt har fattat ett beslut enligt 9 §, får avtal inte ingås förrän 10 dagar har gått från det att domstolen har avgjort målet eller upphävt beslutet. När Högsta förvaltningsdomstolen har fattat ett beslut enligt 9 § och beslutat att återförvisa målet till lägre instans, får avtal inte ingås förrän 10 dagar har gått från beslutet om återförvisning. Rätten får besluta att någon tiodagarsfrist inte ska gälla.

Tidsfrister för ansökan om överprövning av en upphandling

11 § En ansökan om överprövning av en upphandling ska ha kommit in till förvaltningsrätten före utgången av en sådan avtalsspärr som avses i 1 eller 3 §.

12 § En ansökan om överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling ska ha kommit in till förvaltningsrätten innan 10 dagar har gått från det att den upphandlande myndigheten med ett elektroniskt medel har skickat en underrättelse om beslutet och angett skälen för beslutet. Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till en eller flera anbudssökande eller anbudsgivare, ska en ansökan om överprövning ha kommit in till förvaltningsrätten innan 15 dagar har gått från det att underrättelsen skickades ut.

Överprövning av ett avtals giltighet

13 § Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits 1. utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2, 3 eller 4 §, 18 kap. 5 § eller 19 kap. 9 § när det inte har varit tillåtet att använda direktupphandling enligt 19 kap.,

2. efter en förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7 eller 8 § samt 9 § utan att de villkor har följts som framgår av de paragraferna eller av det ramavtal som ligger till grund för konkurrensutsättningen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, eller 3. enligt ett dynamiskt inköpssystem utan att de villkor som anges i 8 kap. 10 eller 12 § har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Ett avtal ska också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 13 § första stycket eller 19 kap. 29 § första stycket. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

14 § Om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13 § är uppfyllda.

15 § Bestämmelserna om ogiltighet i 13 § ska inte tillämpas 1. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet efter en förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7 eller 8 §, om den upphandlande myndigheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 12 kap. 13 § första stycket samt iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §, 2. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet enligt ett dynamiskt inköpssystem, om den upphandlande myndigheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 12 kap. 13 § första stycket, samt iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §, eller 3. om en upphandlande myndighet genom förhandsinsyn enligt 10 kap. 6 § eller 19 kap. 13 § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakttagit avtalsspärren vid förhandsinsyn enligt 3 §.

Interimistiskt beslut vid överprövning av ett avtals giltighet

16 § Rätten får besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess att något annat har bestämts. Rätten får avstå från att fatta ett sådant beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Tidsfrister för ansökan om överprövning av ett avtals giltighet

17 § En ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ska, om inte annat följer av andra stycket, ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet slöts. Ansökan ska dock ha kommit in till förvaltningsrätten innan 30 dagar har gått från det att 1. Europeiska kommissionen har publicerat en annons enligt 10 kap. 5 §, eller

2. den upphandlande myndigheten skriftligen har underrättat anbudssökandena och anbudsgivarna om att avtalet har slutits samt har lämnat en sammanfattning av sådana upplysningar som avses i 12 kap. 14 §.

Beräkning av vissa tider

18 § Vid beräkningen av längden av en avtalsspärr samt av tiodagarsfrister enligt 10 § och tidsfrister för ansökan om överprövning ska 2 § lagen (1930:173) om beräkning av lagstadgad tid tillämpas.

Förbud mot överklagande

19 § Ett beslut som denna lag är tillämplig på får inte överklagas med stöd av 10 kap. kommunallagen (1991:900).

Skadestånd

20 § En upphandlande myndighet som inte har följt bestämmelserna i denna lag ska ersätta den skada som därigenom har uppkommit för en leverantör. Rätten till skadestånd inbegriper ersättning till en anbudssökande eller anbudsgivare som har deltagit i en offentlig upphandling och som har haft kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om åsidosättandet av bestämmelserna i denna lag menligt har påverkat hans eller hennes möjligheter att tilldelas kontraktet.

21 § Talan om skadestånd ska väckas vid allmän domstol inom ett år från den tidpunkt då avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör eller har förklarats ogiltigt enligt 13 § genom ett avgörande som har fått laga kraft. Väcks inte talan i tid, är rätten till skadestånd förlorad.

21 kap. Upphandlingsskadeavgift

Allmänna bestämmelser om upphandlingsskadeavgift

1 § Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myndighet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift), om 1. allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som har fått laga kraft fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 20 kap. 1, 3 eller 8 §, 2. allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som har fått laga kraft fastställt att ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 20 kap. 14 §, eller 3. myndigheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2, 3 eller 4 §, 18 kap. 5 § eller 19 kap. 9 §.

2 § Tillsynsmyndigheten ska hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift i de fall som anges i 1 § 1 och 2.

Tillsynsmyndigheten får hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift i de fall som avses i 1 § 3.

Behörig domstol

3 § En ansökan om att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift ska göras hos den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndigheten har sin hemvist. Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.

Avgiftens storlek

4 § Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Beräkningen av kontraktsvärdet ska göras enligt 5 kap. 3–5 §§ eller 19 kap. 8 §.

5 § Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges, om det finns synnerliga skäl.

Tidsfrister för ansökan om avgift

6 § En ansökan om upphandlingsskadeavgift enligt 1 § 1 eller 2 ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från den tidpunkt då det avgörande som ansökan grundas på har fått laga kraft.

7 § När en ansökan om upphandlingsskadeavgift grundas på 1 § 3 och en eller flera leverantörer har ansökt om överprövning av avtalets giltighet inom de tidsfrister som anges i 20 kap. 17 §, får ansökan inte göras förrän fristen har löpt ut och samtliga beslut med anledning av överprövningen har fått laga kraft. Ansökan ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från den tidpunkt då samtliga beslut med anledning av överprövningen har fått laga kraft. Om ingen leverantör har ansökt om överprövning av avtalets giltighet inom de tidsfrister som anges i 20 kap. 17 §, ska ansökan ha kommit in till förvaltningsrätten inom ett år från det att avtalet slöts.

Betalning av avgift

8 § Upphandlingsskadeavgiften tillfaller staten.

9 § Upphandlingsskadeavgift ska betalas till tillsynsmyndigheten inom 30 dagar från det att avgörandet om avgiften har fått laga kraft eller inom den längre tid som anges i avgörandet. Om avgiften inte betalas i tid, ska tillsynsmyndigheten lämna den obetalda avgiften till indrivning. Bestämmelser om indrivning finns i lagen (1993:891) om indrivning av statliga fordringar m.m.

10 § En beslutad upphandlingsskadeavgift faller bort, om avgörandet beträffande avgiften inte har kunnat verkställas inom fem år från det att avgörandet har fått laga kraft.

22 kap. Tillsyn

Allmänna bestämmelser om tillsyn

1 § En myndighet ska utöva tillsyn över den offentliga upphandlingen enligt denna lag. Regeringen kan med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen meddela föreskrifter om vilken myndighet som ska utöva denna tillsyn.

2 § Tillsynsmyndigheten får från upphandlande myndigheter eller från dem som kan antas vara upphandlande myndigheter inhämta upplysningar som är nödvändiga för tillsynsverksamheten. Upplysningarna ska i första hand inhämtas skriftligen. Om det på grund av materialets omfång, brådska eller något annat förhållande är lämpligare, får upplysningarna inhämtas genom besök hos den upphandlande myndigheten.

3 § En upphandlande myndighet är skyldig att tillhandahålla de upplysningar som tillsynsmyndigheten begär för sin tillsyn. Detsamma gäller den som kan antas vara en upphandlande myndighet.

Föreläggande

4 § Om det behövs för att tillsynsmyndigheten ska kunna utöva sin tillsyn enligt denna lag, får myndigheten förelägga en upphandlande myndighet eller den som kan antas vara en upphandlande myndighet att lämna uppgifter, visa upp en handling eller lämna över en kopia av handlingen. Ett föreläggande får överklagas till allmän förvaltningsdomstol. När ett föreläggande överklagas, är tillsynsmyndigheten motpart i domstolen.

Behörig domstol

5 § Tillsynsmyndighetens föreläggande får överklagas till den förvaltningsrätt i vars domkrets den som föreläggandet riktar sig till har sin hemvist. Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.

1. Denna lag träder i kraft den 1 april 2016. 2. Bestämmelserna i 3 kap. 11–19 §§ tillämpas även om avtal har slutits före ikraftträdandet. 3. Genom lagen upphävs lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. 4. Den upphävda lagen gäller dock för sådan upphandling som har påbörjats före ikraftträdandet.

Bilaga 1

Förteckning över byggentreprenadkontrakt

Om tolkningen skiljer sig åt mellan CPV och Nace, ska CPV-nomenklaturen tillämpas.

Nace Rev. 1

AVDELNING F BYGGVERKSAMHET Huvudgrupp Grupp Undergrupp Benämning Anmärkning 45 Byggverk- Denna huvudgrupp omfattar: samhet – nybyggnad, renovering och normal reparation 45.1 Mark- och grundarbeten 45.11 Rivning av Denna undergrupp omfattar: hus; mark- – rivning och rasering av arbeten byggnader och andra anläggningar – röjning av byggplatser – markarbeten: schaktning, deponering, nivellering av byggplatser, dikesgrävning, bergrensning, sprängning etc. – iordningställande av gruvarbetsplatser: – avtäckning samt annat iordningställande av ägor och platser som innehåller mineraler Denna undergrupp omfattar även: – dränering av byggplatser – dränering av jordbruks- eller skogsbruksmark 45.12 Markundersök- Denna undergrupp omfattar: ning – provborrning och tagning av kärnprov för byggande, för geofysiska, geologiska eller liknande ändamål Denna undergrupp omfattar inte: – borrning av källor för produktion av råpetroleum eller naturgas se 11.20 – brunnsborrning, se 45.25 – schaktsänkning, se 45.25 – spårning av olje- och naturgasfält, utförande av geofysiska, geologiska och seismiska undersökningar, se 74.20

Nace Rev. 1

AVDELNING F BYGGVERKSAMHET Huvudgrupp Grupp Undergrupp Benämning Anmärkning 45.2 Bygg- och anläggningsarbeten 45.21 Uppförande Denna undergrupp omfattar: av hus och – byggande av alla slags andra bygg- byggnader, byggande av nadsverk anläggningar inom väg- och vattenbyggnad o.d. – broar, inklusive sådana för upphöjda vägar, viadukter, tunnlar och tunnelbanor – rörledningar för fjärrtransport, fjärrnät för el och telekommunikation – rörledningar i tätort, tätortsnät för el och telekommunikation – därmed förknippade arbeten – montering och uppförande på plats av monteringsfärdiga byggnader Denna undergrupp omfattar inte: – tjänster i anslutning till råpetroleum- och naturgasutvinning, se 11.20 – uppförande av kompletta monteringsfärdiga byggnader av egentillverkade delar av annat material än betong, se huvudgrupperna 20, 26 och 28 – anläggning av stadion, simbassänger, idrottshallar, tennisbanor, golfbanor eller andra idrottsanläggningar, exklusive uppförande av byggnader, se 45.23 – bygginstallationer, se 45.3 – slutbehandling av byggnader, se 45.4 – arkitektverksamhet och teknisk konsultverksamhet, se 74.20 – projektledning för byggande, se 74.20 45.22 Takarbeten Denna undergrupp omfattar: – byggande av tak – taktäckning – impregnering

Nace Rev. 1

AVDELNING F BYGGVERKSAMHET Huvudgrupp Grupp Undergrupp Benämning Anmärkning 45.23 Anläggning Denna undergrupp omfattar: av vägar, – anläggning av vägar, gator samt flygfält och andra kör- och gångvägar idrottsan- – anläggning av järnvägar läggningar – anläggning av start- och landningsbanor på flygfält – anläggning av stadion, simbassänger, idrottshallar, tennisbanor, golfbanor eller andra idrottsanläggningar, exklusive uppförande av byggnader – målning av vägmarkeringar och markeringar på parkeringsplatser Denna undergrupp omfattar inte: – förberedande markarbeten, se 45.11 45.24 Vatten– Denna undergrupp omfattar: byggnad – anläggning av: – vattenleder, hamn- och flodarbeten, småbåtshamnar (marinor), slussar etc. – dammar, diken o.d. – muddring – undervattensarbete 45.25 Andra bygg- Denna undergrupp omfattar: och anlägg- – bygg- eller ningsarbeten anläggningsverksamhet som är specialiserad inom något för olika slags konstruktioner gemensamt område och fordrar specialistkompetens eller specialutrustning: – grundläggning inklusive pålning – borrning och byggande av brunnar, schaktsänkning – uppförande av icke egentillverkade stålelement – bockning av stål – murning och stenläggning – resning och nedmontering av byggnadsställningar och arbetsplattformar, inklusive uthyrning av byggnadsställningar och arbetsplattformar – uppförande av skorstenar och industriugnar

Nace Rev. 1

AVDELNING F BYGGVERKSAMHET Huvudgrupp Grupp Undergrupp Benämning Anmärkning Denna undergrupp omfattar inte: – uthyrning av byggnadsställningar utan resning och nedmontering, se 71.32

45.3 Bygginstallationer 45.31 Elinstalla- Denna undergrupp omfattar: tioner installation i byggnader och andra anläggningar av: – elkablar och elarmatur – telekommunikationssystem – elvärmesystem – antenner – brandlarm – tjuvlarm – hissar och rulltrappor – åskledare etc. 45.32 Isolerings- Denna undergrupp omfattar: arbeten – installation i byggnader och andra anläggningar av värme-, ljud- eller vibrationsisolering Denna undergrupp omfattar inte: – impregnering, se 45.22 45.33 VVS-arbeten Denna undergrupp omfattar: – installation i byggnader och andra anläggningar av: – vattensystem samt sanitetsutrustning – gasarmaturer – värme-, ventilations-, kyl- och luftkonditioneringsutrustning inklusive ledningar – sprinklersystem Denna undergrupp omfattar inte: – installation av elvärmesystem, se 45.31 45.34 Andra bygg- Denna undergrupp omfattar: installationer – installation av belysnings- och signalsystem till vägar, järnvägar, flygfält och hamnar – installation i byggnader och andra anläggningar av andra armaturer och anordningar

Nace Rev. 1

AVDELNING F BYGGVERKSAMHET Huvudgrupp Grupp Undergrupp Benämning Anmärkning 45.4 Slutbehandling av byggnader 45.41 Puts-, fasad- Denna undergrupp omfattar: och – anbringande på byggnader och stuckatörs- andra anläggningar av invändig eller arbeten utvändig puts och stuck inklusive närstående basmaterial för putsning 45.42 Byggnads- Denna undergrupp omfattar: snickeri- – installation av icke egentillverkade arbeten dörrar, fönster, dörr- och fönsterkarmar, kök med fast inredning, trappor, butiksinredning o.d., av trä eller andra material – invändig slutbehandling såsom arbete med tak, väggbeklädnader av trä och flyttbara skiljeväggar Denna undergrupp omfattar inte: – läggning av parkett och andra golvbeläggningar av trä, se 45.43 45.43 Golv- och Denna undergrupp omfattar: vägg- – läggning, uppsättning eller beläggnings- fastsättning i byggnader och andra arbeten anläggningar av: – vägg- eller golvplattor av keramiskt material, betong eller huggen sten – parkett och andra golvbeläggningar av trä – mattor samt golvbeläggningar av linoleum, inklusive av gummi eller plast – terrazzo-, marmor-, granit- eller skiffergolv eller -väggar – tapeter 45.44 Måleri- och Denna undergrupp omfattar: glasmästeri- – invändig och utvändig målning av arbeten byggnader – målning av anläggningar inom väg- och vattenbyggnad o.d. – installation av glas, speglar etc. Denna undergrupp omfattar inte: – installation av fönster, se 45.42

Nace Rev. 1

AVDELNING F BYGGVERKSAMHET Huvudgrupp Grupp Undergrupp Benämning Anmärkning 45.45 Annan slut- Denna undergrupp omfattar: behandling – installation av privata av byggnader simbassänger – rengöring med ånga, blästring och liknande behandling av fasader – annan slutbehandling av byggnader Denna undergrupp omfattar inte: – invändig rengöring av byggnader och andra konstruktioner, se 74.70 45.5 Uthyrning av bygg- och anläggningsmaskiner med förare 45.50 Uthyrning av Denna undergrupp omfattar inte: bygg- och – uthyrning av bygg- och anläggnings- anläggningsmaskiner samt maskiner utrustning utan förare, se 71.32 med förare

Bilaga 2

Förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster

CPV-kod Beskrivning

75200000-8, 75231200-6, 75231240-8, Hälsovård, socialtjänst och närbesläktade 79611000-0, 79.62.2000-0 tjänster [Tillhandahållande av hemtjänstpersonal]. 79624000-4 [Förmedling av vårdpersonal] och 79625000-1 [Förmedling av läkare]. Från 85000000-9 till 85323000-9, 98133100-5, 98133000-4, 98200000-5, 98500000-8 [Privata hushåll med anställd personal] och 98513000-2 till 98514000-9 [Arbetskrafttjänster för hushåll, Bemanningstjänster för enskilda, Tjänster utförda av kontorspersonal för enskilda, kontorspersonal för enskilda, Tillfällig personal för hushåll och Hemtjänst].

85321000-5 och 85.32.2000-2, 75000000- Administration inom socialtjänsten, utbild- 6 [Offentlig förvaltning, försvar och social- ningsadministration, försäkringstjänster]. 75121000-0, hälsovårdsförvaltning och administration 75122000-7, 75124000-1, från 79995000- avseende kultur 5 till 79995200-7, från 80000000-4 Undervisning och utbildning till 80660000-8, från 92000000-1 till 92700000-8. 79950000-8 [Tjänster för organisering av utställningar, mässor och kongresser], 79951000-5 [Organisering av seminarier], 79952000-2 [Evenemang], 79952100-3 [Anordnande av kulturevenemang], 79953000-9 [Festivalarrangemang], 79954000-6 [Festarrangemang], 79955000-3 [Anordnande av modevisningar], 79956000-0 [Anordnande av mässor och utställningar].

CPV-kod Beskrivning

75300000-9 Obligatorisk socialförsäkring

75310000-2, 75311000-9, 75.31.200-6, Bidragstjänster 75313000-3, 75313100-4, 75314000-0, 75320000-5, 75330000-8, 75340000-1

98000000-3, 98120000-0, 98132000-7, Andra samhälleliga och personliga tjänster, 98133110-8 och 98130000-3 inklusive fackföreningstjänster, tjänster utförda av politiska organisationer, tjänster tillhandahållna av ungdomsorganisationer och andra medlemsorganisationstjänster

98131000-0 Tjänster i samband med religionsutövande

55100000-1 till 55410000-7, 55521000-8 till Hotell- och restaurangtjänster 55521200-0 [55521000-8 Catering för privata hushåll, 55521100-9 Hemkörning av mat, 55521200-0 Måltidsleveranser]. 55520000-1 Catering, 55522000-5 Catering för transportföretag, 55523000–2 Catering för övriga företag eller övriga institutioner, 55524000-9 Skolbespisning, 55510000-8 Matsalstjänster, 55511000-5 Matsalstjänster och övrig kafeteriaverksamhet för särskild kundgrupp, 55512000-2 Drift av matsal, 55523100-3 Servering av skolmåltider.

79100000-5 till 79140000-7, 75231100-5 Juridiska tjänster

75100000-7 till 75120000-3, 75123000-4, Övrig statsförvaltning och statliga tjänster 75125000-8 till 75131000-3

75200000-8 till 75231000-4 Samhällstjänster

75231210-9 till 75231230-5, 75240000-0 till Fängelserelaterade tjänster, tjänster för 75252000-7, 794300000-7, 98113100-9 allmän säkerhet och räddningstjänster

CPV-kod Beskrivning

79700000-1 till 79721000-4 Undersöknings- och säkerhetstjänster [Undersöknings- och säkerhetstjänster, Säkerhetstjänster, Larmövervakningstjänster, Vakttjänster, Övervakningstjänster, Eftersökning, Uppspårning av försvunna, Patrullering, Utfärdande av id-kort, Utredning och Detektivtjänster] 79722000-1 [Grafologi], 79723000-8 [Avfallsanalys].

98900000-2 [Tjänster tillhandahållna av Internationella tjänster exterritoriala organisationer och organ] och 98910000-5 [Särskilda tjänster för internationella organisationer och organ].

64000000-6 [Post- och telekommunikations- Posttjänster tjänster], 64100000-7 [Post- och budtjänster], 64110000-0 [Postgång], 64111000-7 [Posttjänster för tidningar och tidskrifter], 64112000-4 [Posttjänster för brev], 64113000-1 [Posttjänster för paket], 64114000-8 [Postkassörstjänster], 64115000-5 [Förhyrning av postbox], 64116000-2 [Poste restantetjänster], 64122000-7 [Internpost].

50116510-9 [Regummering av däck], Diverse tjänster 71550000-8 [Smedtjänster].

Bilaga 3

Definitioner av vissa tekniska specifikationer

I lagen gäller följande definitioner:

1. a) tekniska specifikationer i fråga om offentliga byggentreprenadkontrakt: samtliga tekniska föreskrifter, i synnerhet de som anges i upphandlingsdokumenten och som anger de egenskaper som krävs av ett material, en produkt eller en vara för att det eller den ska lämpa sig för den av den upphandlande myndigheten planerade användningen. Dessa egenskaper omfattar miljö- och klimatprestanda, formgivning för alla användningsområden (inklusive tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning), bedömning av överensstämmelse, bruksegenskaper, säkerhet eller dimensioner, inbegripet förfaranden för kvalitetssäkring, terminologi, symboler, provning och provningsmetoder, förpackning, märkning och etikettering, bruksanvisningar samt produktionsprocesser och produktionsmetoder i alla faser av byggentreprenadens livscykel. De innefattar även bestämmelser om projektering och kostnadsberäkning, provnings- och kontrollregler, villkoren för att byggentreprenaden ska godkännas, tekniken eller metoderna för byggverksamheten samt samtliga övriga tekniska villkor som den upphandlande myndigheten i enlighet med allmänna eller särskilda förordningar kan föreskriva i fråga om den fullbordade byggentreprenaden samt om ingående material eller delar.

2. b) teknisk specifikation i fråga om offentliga tjänste- eller varukontrakt: en specifikation i ett dokument med angivande av kraven på en produkts eller en tjänsts egenskaper, t.ex. kvalitetsnivåer, miljöoch klimatprestanda, formgivning för alla användningsområden (inklusive tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning) och bedömning av överensstämmelse, bruksegenskaper, produktens användningsområde, säkerhet eller dimensioner, inbegripet sådana krav som avser varubeteckning, terminologi, symboler, provning och provningsmetoder, förpackning, märkning och etikettering, bruksanvisningar, produktionsprocesser och produktionsmetoder i alla faser av varans eller tjänstens livscykel liksom förfaranden vid bedömning av överensstämmelse.

3. standard : en teknisk specifikation som antagits av ett erkänt standardiseringsorgan för upprepad eller kontinuerlig tillämpning, med vilken överensstämmelse inte är obligatorisk och som är en av följande: – internationell standard: en standard som antagits av ett internationellt standardiseringsorgan och gjorts tillgänglig för allmänheten. – europeisk standard: en standard som antagits av ett europeiskt standardiseringsorgan och gjorts tillgänglig för allmänheten. – nationell standard: en standard som antagits av ett nationellt standardiseringsorgan och gjorts tillgänglig för allmänheten.

4. europeisk teknisk bedömning : en dokumenterad bedömning av en byggprodukts prestanda i förhållande till dess väsentliga egenskaper i enlighet med relevant europeiskt bedömningsdokument enligt artikel 2.12 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 305/2011 av den 9 mars 2011 om fastställande av harmoniserade villkor för saluföring av byggprodukter i lydelsen enligt Kommissionens delegerade förordning (EU) nr 574/2014.

5. gemensam teknisk specifikation : en teknisk specifikation på IKTområdet som utarbetats i enlighet med artiklarna 13 och 14 i Europaparlamentets och Rådets förordning (EU) 1025/2012 om europeisk standardisering, i den ursprungliga lydelsen.

6. teknisk referens : ett dokument, med undantag för europeiska standarder, som framställs av ett europeiskt standardiseringsorgan i enlighet med förfaranden som anpassats till utvecklingen av marknadens behov.

2.2 Förslag till lag om upphandling inom försörjningssektorerna

1 Härigenom föreskrivs följande.

1 kap. Lagens innehåll och definitioner

Lagens innehåll

1 § Innehållet i denna lag är uppdelat enligt följande: 1 kap. – Lagens innehåll och definitioner 2 kap. – Lagens tillämpningsområde 3 kap. – Undantag från lagens tillämpningsområde 4 kap. – Allmänna bestämmelser 5 kap. – Tröskelvärden 6 kap. – Upphandlingsförfaranden 7 kap. – Ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upphandling 8 kap. – Dynamiska inköpssystem, elektroniska auktioner och elektroniska kataloger 9 kap. – Tekniska krav 10 kap. – Annonsering av upphandling och inbjudan till anbudssökande 11 kap. – Tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud 12 kap. – Kommunikation, information till leverantörer och dokumentation 13 kap. – Uteslutning av leverantörer 14 kap. – Kvalificering och urvalsbedömning 15 kap. – Tilldelning av kontrakt 16 kap. – Fullgörande av kontrakt 17 kap. – Projekttävlingar på tjänsteområdet 18 kap. – Anbud som omfattar varor med ursprung i tredjeland 19 kap. – Upphandling som inte omfattas av direktivet samt upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster 20 kap. – Avtalsspärr, överprövning och skadestånd 21 kap. – Upphandlingsskadeavgift 22 kap. – Tillsyn Till lagen hör följande bilagor: Bilaga 1 – Förteckning över byggentreprenadkontrakt Bilaga 2 – Förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster Bilaga 3 – Definitioner av vissa tekniska specifikationer

1 Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG, i den ursprungliga lydelsen.

Var finns definitioner och förklaringar?

2 § I detta kapitel finns definitioner av begrepp som används i lagen. I bilaga 3 finns definitioner av vissa tekniska specifikationer. Det finns definitioner och förklaringar också i andra kapitel. Bestämmelser om betydelsen av följande begrepp, termer och uttryck finns i nedan angivna paragrafer: Anbudsinfordran i 10 kap. 1 § Anknutet företag i 3 kap. 20 § CPV-nomenklaturen i 4 kap. 13 § Delbara respektive odelbara blandade kontrakt i 2 kap. 12 § Direktupphandling i 19 kap. 4 § Dynamiskt inköpssystem i 8 kap. 1 § Elektronisk auktion i 8 kap. 15 § Elektronisk katalog i 8 kap. 29 § Förenklat förfarande i 19 kap. 5 § Förhandlat förfarande med föregående annonsering i 6 kap. 5 § Förhandlat förfarande utan föregående annonsering i 6 kap. 6–14 §§ Förfarande för inrättande av innovationspartnerskap i 6 kap. 25–37 §§ Interna kontrakt i 3 kap. 11–17 §§ Konkurrenspräglad dialog i 6 kap. 15–24 §§ Leverantör av medietjänster i 3 kap. 27 § Märke i 9 kap. 13 § Organ för bedömning av överensstämmelse i 9 kap. 9 § Posttjänster i 2 kap. 8 § Projekttävling i 17 kap. 1 § Selektivt förfarande i 6 kap. 4 § Urvalsförfarande i 19 kap. 6 § Öppet förfarande i 6 kap. 3 §.

Definitioner

3 § Med anbudssökande avses den som har ansökt om att få eller inbjudits att delta i 1. ett selektivt förfarande, 2. ett förhandlat förfarande med föregående annonsering, 3. ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, 4. en konkurrenspräglad dialog, 5. ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap, eller 6. ett urvalsförfarande enligt 19 kap.

4 § Med byggentreprenadkontrakt avses ett kontrakt som 1. avser utförande eller både projektering och utförande av arbete som är hänförligt till en verksamhet som anges i bilaga 1, 2. avser utförande eller både projektering och utförande av ett byggnadsverk, eller 3. medför att ett byggnadsverk realiseras, oavsett hur kontraktet utformas, enligt krav som ställs upp av en upphandlande enhet som utövar ett avgörande inflytande över typen eller projekteringen av byggnadsverket.

5 § Med byggnadsverk avses det samlade resultatet av bygg- och anläggningsarbeten, om resultatet självständigt kan fullgöra en teknisk eller ekonomisk funktion.

6 § Med elektroniska medel avses medel som överför signaler via tråd eller radiovågor, på optisk väg eller via andra elektromagnetiska överföringsmedier.

7 § Med inköpscentral avses en upphandlande enhet som stadigvarande tillhandahåller centraliserad inköpsverksamhet i form av 1. anskaffning av varor eller tjänster som är avsedda för upphandlande enheter, eller 2. tilldelning av kontrakt eller ingående av ramavtal om varor, tjänster eller byggentreprenader som är avsedda för upphandlande enheter. Upphandling som genomförs av en inköpscentral för att den ska kunna bedriva centraliserad inköpsverksamhet ska betraktas som upphandling i samband med utövandet av en sådan verksamhet som avses i 2 kap. 2– 9 §§.

8 § Med kontrakt avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som 1. ingås mellan en eller flera upphandlande enheter och en eller flera leverantörer, och 2. avser leverans av varor, tillhandahållande av tjänster eller utförande av byggentreprenad.

9 § Med leverantör avses den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader. Med leverantör avses också grupper av leverantörer.

10 § Med livscykel avses samtliga skeden som en vara, tjänst eller ett byggnadsverk genomgår under sin livslängd, från råvaruanskaffning eller generering av resurser till bortskaffande, sanering och tjänstens eller användningens slut.

11 § Med offentligt styrda organ avses sådana juridiska personer som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och 1. som till största delen är finansierade av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, 2. vars verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, eller 3. i vars styrelse eller motsvarande ledningsorgan mer än halva antalet ledamöter är utsedda av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet.

12 § Med ramavtal avses ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande enheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod.

13 § Med särskild rättighet eller ensamrätt avses en rättighet eller ensamrätt som 1. beviljats enligt lag eller annan författning, 2. begränsar rätten att utöva en sådan verksamhet som avses i 2 kap. 2– 9 §§ till ett eller flera företag, och 3. väsentligt påverkar andra företags möjligheter att bedriva samma typ av verksamhet. En rättighet eller ensamrätt utgör inte en särskild rättighet eller ensamrätt enligt första stycket om den beviljats genom ett förfarande som offentliggjorts på lämpligt sätt och om beviljandet grundats på objektiva kriterier.

14 § Med tjänstekontrakt avses ett kontrakt som gäller tillhandahållande av andra tjänster än de som avses i 4 §.

15 § Med upphandlande enheter avses i denna lag dels upphandlande myndigheter enligt 16 §, dels sådana företag som 1. en upphandlande myndighet kan utöva ett bestämmande inflytande över på det sätt som anges i andra stycket, eller 2. bedriver verksamhet som omfattas av lagens tillämpningsområde enligt 2 kap. 2–9 §§ med stöd av en särskild rättighet eller ensamrätt enligt 13 §. Ett bestämmande inflytande ska anses finnas om en upphandlande myndighet, direkt eller indirekt, i förhållande till ett företag innehar mer än hälften av andelarna i företaget eller kontrollerar majoriteten av röstetalet på grund av aktieägande eller motsvarande eller kan utse mer än halva antalet ledamöter i företagets styrelse eller motsvarande ledningsorgan.

16 § Med upphandlande myndigheter avses statliga och kommunala myndigheter. Vid tillämpning av denna lag ska med myndighet jämställas 1. beslutande församlingar i kommuner och landsting, 2. offentligt styrda organ som avses i 11 §, och 3. sammanslutningar av a) en eller flera myndigheter enligt första stycket eller församlingar enligt 1, eller b) ett eller flera organ enligt 2.

17 § Med upphandling avses de åtgärder som en eller flera upphandlande enheter vidtar i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader från en eller flera valda leverantörer genom ett kontrakt.

18 § Med upphandlingsdokument avses alla dokument som den upphandlande enheten utarbetar eller hänvisar till för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen.

19 § Med varukontrakt avses ett kontrakt som gäller köp, leasing, hyra eller hyrköp av varor. Ett varukontrakt kan som ett underordnat inslag 110 omfatta kompletterande monterings- och installationsarbeten.

2 kap. Lagens tillämpningsområde

Lagens tillämpningsområde

1 § Denna lag gäller för upphandling för verksamhet inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster enligt 2–9 §§. Lagen gäller också när en upphandlande enhet anordnar projekttävlingar. Bestämmelserna i 19 kap. gäller för 1. upphandling eller projekttävling vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap., och 2. upphandling av sociala tjänster eller andra särskilda tjänster i bilaga 2.

Verksamheter som omfattas av lagen

Gas, värme, el och dricksvatten

2 § En verksamhet omfattas av denna lag om den består av 1. tillhandahållande eller drift av fasta publika nät i samband med produktion, transport eller distribution av gas, värme, el eller dricksvatten, eller 2. leverans av gas, värme, el eller dricksvatten till sådana nät som avses i 1. Med leverans enligt första stycket 2 förstås generering eller produktion, grossistförsäljning och detaljförsäljning. Produktion av gas i form av utvinning regleras dock i 9 §.

3 § Om en annan upphandlande enhet än en upphandlande myndighet levererar gas eller värme till ett publikt nät, ska detta inte anses utgöra en sådan verksamhet som avses i 2 §, om 1. enhetens produktion är en oundviklig följd av en annan verksamhet än någon av dem som avses 2, 5 eller 6 §, 2. leverans till det publika nätet endast syftar till att använda denna produktion ekonomiskt, och 3. sådana leveranser uppgår till högst 20 procent av enhetens omsättning, beräknat efter genomsnittet för de senaste tre åren.

4 § Om en annan upphandlande enhet än en upphandlande myndighet levererar el eller dricksvatten till ett publikt nät, ska detta inte anses utgöra en sådan verksamhet som avses i 2 §, om 1. enhetens produktion behövs för en annan verksamhet än någon av dem som avses i 2, 5 eller 6 §, 2. leverans till det publika nätet beror endast på enhetens egen förbrukning, och 3. sådana leveranser uppgår till högst 30 procent av enhetens totala produktion av el respektive dricksvatten, beräknat efter genomsnittet för de senaste tre åren.

5 § Denna lag gäller även för upphandling som görs och projekttävlingar som anordnas av en upphandlande enhet som bedriver verksamhet som avser dricksvatten enligt 2 §, om upphandlingen eller projekttävlingen har anknytning till

1. vattenbyggnadsprojekt, konstbevattning eller dränering och den volym vatten som används för dricksvattenförsörjningen utgör mer än 20 procent av den totala volym vatten som tillhandahålls genom dessa projekt eller konstbevattnings- och dräneringsanläggningar, eller 2. bortföring eller rening av avloppsvatten.

Transporttjänster

6 § En verksamhet omfattas av denna lag om den består av tillhandahållande eller drift av publika nät i form av transporter med järnväg, automatiserade system, spårväg, tunnelbana, buss, trådbuss eller linbana. Ett publikt nät för transporttjänster ska anses finnas om tjänsten tillhandahålls enligt villkor som fastställts av en behörig myndighet och som avser linjesträckning, tillgänglig transportkapacitet, turtäthet och liknande förhållanden.

Posttjänster

7 § En verksamhet omfattas av denna lag om den består av tillhandahållande av posttjänster och närstående posttjänster. Med posttjänster avses insamling, sortering, transport och överlämnande av postförsändelser. Med postförsändelse avses en adresserad försändelse i den slutliga utformning i vilken den ska överlämnas, såsom brevförsändelser, böcker, kataloger, tidningar och tidskrifter samt postpaket som innehåller varor med eller utan kommersiellt värde. Med närstående posttjänster avses följande tjänster som tillhandahålls av en upphandlande enhet som även tillhandahåller posttjänster: 1. tjänster som innebär hantering av posttjänster såväl före som efter avsändandet, och 2. tjänster som avser oadresserad direktreklam och andra försändelser som inte omfattas av tredje stycket.

Tillhandahållande av hamnar och flygplatser

8 § En verksamhet omfattas av denna lag om den består av utnyttjande av ett geografiskt område i syfte att ge tillgång till flygplatser, hamnar eller andra terminaler för transporter i luften eller till havs eller på inre vattenvägar.

Utvinning av olja och gas samt prospektering eller utvinning av kol eller andra fasta bränslen

9 § En verksamhet omfattas av denna lag om den består av utnyttjande av ett geografiskt område i syfte att 1. utvinna olja eller gas, eller 2. prospektera eller utvinna kol eller andra fasta bränslen.

Upphandling av forsknings- och utvecklingstjänster

10 § Denna lag gäller för kontrakt som avser vissa forsknings- och utvecklingstjänster om

1. resultaten uteslutande tillkommer den upphandlande enheten i den egna verksamheten, och 2. den tillhandahållna tjänsten betalas helt och hållet av den upphandlande enheten. De forsknings- och utvecklingstjänster som avses i första stycket är tjänster som omfattas av CPV-koderna för 1. forsknings- och utvecklingstjänster samt tillhörande konsulttjänster, 2. forskning och experimentell utveckling, 3. forskning, 4. forskningslaboratorietjänster, 5. marin forskning, 6. experimentell utveckling, 7. planering och genomförande av forskning och utveckling, 8. förberedande genomförbarhetsstudie och teknisk demonstration, eller 9. test och utvärdering.

Blandade kontrakt som avser flera slag av upphandling enligt denna

lag

11 § Om ett kontrakt avser mer än ett slag av upphandling enligt denna lag (varor, tjänster eller byggentreprenader), ska det upphandlas i enlighet med bestämmelserna för det slag av upphandling som är huvudföremålet för det berörda kontraktet. För kontrakt som avser dels tjänster som anges i bilaga 2, dels andra tjänster, och för kontrakt som avser dels varor, dels tjänster, ska huvudföremålet bestämmas utifrån vilket av de uppskattade värdena för respektive tjänster eller varor som är det högsta.

Blandade kontrakt, inom en och samma verksamhet, som faller in

under denna lag och andra bestämmelser

Vad är delbara respektive odelbara blandade kontrakt?

12 § Ett delbart blandat kontrakt är ett kontrakt där de ingående delarna objektivt kan särskiljas. Sådana kontrakt behandlas i 13–19 §§. Ett odelbart blandat kontrakt är ett kontrakt där de ingående delarna objektivt inte kan särskiljas. Sådana kontrakt behandlas i 20 §.

Hur får delbara blandade kontrakt tilldelas?

13 § Om ett delbart blandat kontrakt avser såväl upphandling som faller in under denna lag som upphandling som inte gör det, får en upphandlande enhet tilldela separata kontrakt för de olika delarna. Enheten får också tilldela ett enda kontrakt.

När ett delbart blandat kontrakt tilldelas som separata kontrakt

14 § Om den upphandlande enheten tilldelar separata kontrakt, ska den för varje separat kontrakt tillämpa de bestämmelser som det kontraktets egenskaper motiverar.

När ett delbart blandat kontrakt tilldelas som ett enda kontrakt

15 § Om den upphandlande enheten tilldelar ett enda kontrakt, ska denna lag tillämpas på kontraktet, om inte något annat följer av 16–19 §§.

16 § Ett delbart blandat kontrakt som består av varor, tjänster eller byggentreprenader och av koncessioner ska tilldelas i enlighet med bestämmelserna i denna lag om värdet av den del av kontraktet som faller in under denna lag beräknas uppgå till lägst det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. Kontraktet ska tilldelas i enlighet med bestämmelserna i 19 kap. om värdet av den del av kontraktet som faller in under denna lag beräknas understiga det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. och värdet av den del som avser koncessioner beräknas understiga det tröskelvärde som gäller enligt lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner.

När ett delbart blandat kontrakt som avser försvars- eller säkerhetsaspekter tilldelas som ett enda kontrakt

17 § Den upphandlande enheten får tilldela ett delbart blandat kontrakt som till en del faller in under artikel 346 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) utan tillämpning av denna lag. Första stycket gäller också om kontraktet innehåller delar som faller in under artikel 346 i EUF-fördraget och lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

18 § Den upphandlande enheten får tilldela ett delbart blandat kontrakt som till en del avser upphandling som faller in under lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet i enlighet med bestämmelserna i den lagen. Första stycket påverkar inte tillämpningen av bestämmelserna om tröskelvärden och undantag i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

19 § Bestämmelserna i 17 och 18 §§ gäller bara om tilldelning av ett enda kontrakt är berättigat av objektiva skäl och inte beslutas i syfte att undvika att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i antingen denna lag eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvarsoch säkerhetsområdet blir tillämpliga.

Odelbara blandade kontrakt

20 § Om de olika delarna av ett blandat kontrakt objektivt inte kan särskiljas, ska tillämpliga bestämmelser fastställas på grundval av kontraktets huvudföremål. Om ett sådant kontrakt innehåller delar som faller in under artikel 346 i EUF-fördraget, får den upphandlande enheten dock tilldela det utan tillämpning av denna lag. Om kontraktet delvis avser upphandling som faller in under lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, får enheten tilldela det i enlighet med bestämmelserna i den lagen.

Upphandling som rör mer än en verksamhet

21 § Om ett kontrakt rör mer än en verksamhet, får den upphandlande enheten tilldela separata kontrakt för varje verksamhet eller tilldela ett enda kontrakt.

22 § Den upphandlande enheten får inte tilldela ett enda kontrakt eller tilldela separata kontrakt i syfte att undvika att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i antingen denna lag, lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, lagen (0000:000) om offentlig upphandling eller lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner blir tillämpliga.

Tilldelning av separata kontrakt

23 § Om den upphandlande enheten tilldelar separata kontrakt, ska den för varje separat kontrakt tillämpa de bestämmelser som det kontraktets egenskaper motiverar.

Tilldelning av ett enda kontrakt

24 § En upphandlande enhet som tilldelar ett enda kontrakt avsett för mer än en verksamhet ska tillämpa de bestämmelser som gäller för den verksamhet som kontraktet huvudsakligen rör. Om någon av de berörda verksamheterna är föremål för artikel 346 i EUF-fördraget eller för lagen (2011:1029) om upphandling inom försvars- och säkerhetsområdet, ska dock 26–28 §§ tillämpas.

25 § Om det inte är objektivt möjligt att avgöra vilken verksamhet som kontraktet huvudsakligen är avsett för ska följande gälla. 1. Om en av verksamheterna är föremål för lagen (0000:000) om offentlig upphandling, tilldelas kontraktet i enlighet med bestämmelserna i den lagen. 2. Om en av verksamheterna är föremål för lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner, tilldelas kontraktet i enlighet med bestämmelserna i denna lag. 3. Om en av verksamheterna är föremål för denna lag och den andra varken är föremål för denna lag, lagen (0000:000) om offentlig upphandling eller lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner, tilldelas kontraktet i enlighet med bestämmelserna i denna lag.

Tilldelning av ett enda kontrakt som avser försvars- eller säkerhetsaspekter

26 § Den upphandlande enheten får tilldela ett kontrakt som rör både en verksamhet som är föremål för denna lag och en verksamhet som är föremål för artikel 346 i EUF-fördraget utan tillämpning av denna lag. Första stycket gäller också för ett kontrakt som innehåller upphandling eller andra beståndsdelar som är föremål för artikel 346 i EUF-fördraget och dessutom rör verksamheter som är föremål för 1. denna lag, och 2. lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

27 § Den upphandlande enheten får tilldela ett kontrakt som rör både en verksamhet som är föremål för denna lag och en verksamhet som är föremål för lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet i enlighet med bestämmelserna i den lagen. Första stycket påverkar inte tillämpningen av bestämmelserna om tröskelvärden och undantag i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

28 § Bestämmelserna i 26 och 27 §§ gäller bara om tilldelning av ett enda kontrakt är berättigat av objektiva skäl.

3 kap. Undantag från lagens tillämpningsområde

Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet

1 § Denna lag gäller inte för en upphandling eller en projekttävling som 1. omfattas av lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, eller 2. är undantagen enligt 1 kap. 7, 8, 9 eller 10 § i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

Sekretess

2 § Denna lag gäller inte heller för andra kontrakt eller projekttävlingar än sådana som avses i 1 §, om 1. skyddet av rikets väsentliga säkerhetsintressen inte kan garanteras genom mindre ingripande åtgärder, eller 2. en tillämpning av denna lag skulle kräva att en upphandlande enhet tillhandahåller information vars avslöjande strider mot rikets väsentliga säkerhetsintressen.

3 § Denna lag gäller inte om en upphandling och fullgörandet av det tilldelade kontraktet eller projekttävlingen omfattas av sekretess eller rör rikets väsentliga intressen. Detta gäller under förutsättning att det skydd som behövs inte kan garanteras genom mindre ingripande åtgärder.

Kontrakt för återförsäljning eller uthyrning till tredje man

4 § Denna lag gäller inte för anskaffningar som görs vid återförsäljning eller uthyrning till tredje man, om den upphandlande enheten inte har någon särskild rättighet eller ensamrätt att sälja eller hyra ut föremålet för kontraktet och även andra har rätt att sälja eller hyra ut det på samma villkor som den upphandlande enheten. En upphandlande enhet är skyldig att på begäran av Europeiska kommissionen anmäla de varukategorier och verksamheter som den anser vara undantagna enligt första stycket. Bestämmelserna i första och andra styckena ska inte tillämpas på upphandling som genomförs av en inköpscentral för att den ska kunna bedriva centraliserad inköpsverksamhet.

Verksamhet i tredjeland samt anmälan till Europeiska

kommissionen

5 § Denna lag gäller inte för ett kontrakt som tilldelas eller en projekttävling som anordnas för att i ett land som inte är bundet av avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) utöva sådan verksamhet som omfattas av lagens tillämpningsområde enligt 2 kap. 2– 9 §§ utan fysisk användning av något nät eller geografiskt område i ett eller flera EES-länder. En upphandlande enhet är skyldig att på begäran av Europeiska kommissionen anmäla de verksamheter som den anser vara undantagna enligt första stycket.

Förfaranden enligt andra internationella regler

6 § Denna lag gäller inte för ett kontrakt eller en projekttävling som en upphandlande enhet är skyldig att tilldela eller anordna enligt andra bestämmelser om upphandlingsförfaranden, om bestämmelserna har fastställts 1. genom ett rättsligt instrument som medför internationella skyldigheter och som har ingåtts mellan någon av staterna inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) och någon annan stat, eller del av sådan, för ett projekt som är gemensamt för de avtalsslutande parterna, eller 2. av en internationell organisation.

7 § Denna lag gäller inte för ett kontrakt eller en projekttävling som avser försvars- eller säkerhetsaspekter och som en upphandlande enhet är skyldig att tilldela eller anordna enligt andra bestämmelser om upphandlingsförfaranden, om bestämmelserna har fastställts 1. genom ett internationellt avtal eller arrangemang som har ingåtts mellan någon av staterna inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) och någon annan stat, eller del av sådan, för ett projekt som är gemensamt för de avtalsslutande parterna, 2. genom ett internationellt avtal eller arrangemang som avser stationering av militär personal och som rör en stats åtaganden, eller 3. av en internationell organisation.

Förfaranden som helt eller delvis finansieras av en internationell

organisation eller ett internationellt finansinstitut

8 § Denna lag gäller inte för ett kontrakt eller en projekttävling som en upphandlande enhet tilldelar eller anordnar enligt upphandlingsregler som har fastställts av en internationell organisation eller ett internationellt finansinstitut när kontraktet eller projekttävlingen helt finansieras av den organisationen eller det institutet. Om kontraktet eller projekttävlingen till största delen medfinansieras av en internationell organisation eller ett internationellt finansinstitut, ska parterna komma överens om vilka regler som ska tillämpas för förfarandet.

Tjänstekontrakt som tilldelas på grund av ensamrätt

9 § Denna lag gäller inte för ett tjänstekontrakt som en upphandlande enhet tilldelar en upphandlande myndighet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten.

Kontrakt som avser vatten, energi eller bränsle i vissa fall

10 § Denna lag gäller inte för kontrakt som tilldelas av en upphandlande enhet och avser 1. anskaffning av vatten, om den upphandlande enheten bedriver verksamhet enligt 2 kap. 2 § som avser dricksvatten, eller 2. leverans av energi eller bränsle för energiproduktion, om den upphandlande enheten bedriver verksamhet enligt 2 kap. 2 § som avser el, gas eller värme eller verksamhet som avses i 2 kap. 9 §.

Interna kontrakt

11 § Denna lag gäller inte för ett avtal som sluts mellan en upphandlande myndighet och en avtalspart som är en juridisk person eller en gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900), om avtalet är att anse som ett internt kontrakt enligt någon av 12–17 §§.

12 § Ett avtal enligt 11 § ska anses vara ett internt kontrakt, om 1. den upphandlande myndigheten utövar kontroll över avtalsparten motsvarande den som myndigheten utövar över sin egen förvaltning, 2. avtalsparten utför mer än 80 procent av sin verksamhet för myndighetens räkning eller för andra sådana juridiska personer eller organ som avses i 11 § och som myndigheten utövar kontroll över, och 3. det inte finns något direkt privat ägarintresse i avtalsparten.

13 § Ett avtal enligt 11 § ska också anses vara ett internt kontrakt, om 1. den upphandlande myndigheten gemensamt med andra upphandlande myndigheter utövar kontroll över avtalsparten motsvarande den som myndigheterna utövar över sina egna förvaltningar, 2. avtalsparten utför mer än 80 procent av sin verksamhet för myndigheternas räkning eller för andra sådana juridiska personer eller organ som avses i 11 § och som myndigheterna utövar kontroll över, och 3. det inte finns något direkt privat ägarintresse i avtalsparten.

14 § Ett avtal enligt 11 § ska också anses vara ett internt kontrakt, om 1. den upphandlande myndigheten står under sådan kontroll av avtalsparten som avses i 12 § 1, 2. myndigheten utför mer än 80 procent av sin verksamhet för den kontrollerande avtalspartens räkning eller för andra sådana juridiska personer eller organ som avses i 11 § och som den kontrollerande avtalsparten utövar kontroll över, och 3. det inte finns något direkt privat ägarintresse i avtalsparten.

15 § Ett avtal enligt 11 § ska också anses vara ett internt kontrakt, om

1. den upphandlande myndigheten står under sådan kontroll som avses i 12 § 1 och den kontrollerande personen dessutom utövar sådan kontroll som avses i 12 § 1 över avtalsparten, 2. myndigheten utför mer än 80 procent av sin verksamhet för den kontrollerande personens räkning eller för andra sådana juridiska personer eller organ som avses i 11 § och som den kontrollerande personen utövar kontroll över, och 3. det inte finns något direkt privat ägarintresse i avtalsparten.

Bedömning av förhållanden avseende kontroll och verksamhet

16 § En upphandlande myndighet ska anses utöva sådan kontroll som avses i 12 § 1, om den har ett avgörande inflytande över avtalspartens strategiska mål och viktiga beslut. Kontrollen kan också utövas av en annan juridisk person eller gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900) som själv kontrolleras på samma sätt av myndigheten. Upphandlande myndigheter ska anses utöva sådan gemensam kontroll som avses i 13 § 1, om 1. avtalspartens beslutsorgan består av representanter från samtliga myndigheter, 2. myndigheterna tillsammans har ett avgörande inflytande över avtalspartens strategiska mål och viktiga beslut, och 3. avtalsparten inte har något eget intresse som strider mot myndigheternas intressen. En avtalspart ska anses utöva sådan kontroll som avses i 14 § 1, om den har ett avgörande inflytande över den upphandlande myndighetens strategiska mål och viktiga beslut. Kontrollen kan också utövas av en annan juridisk person eller gemensam nämnd enligt kommunallagen som själv kontrolleras på samma sätt av avtalsparten. Den kontrollerande personen ska anses utöva sådan kontroll som avses i 15 § 1, om den har ett avgörande inflytande över den upphandlande myndighetens och avtalspartens strategiska mål och viktiga beslut. Kontrollen kan också utövas av en annan juridisk person eller gemensam nämnd enligt kommunallagen som själv kontrolleras på samma sätt av den kontrollerande personen.

17 § En avtalsparts verksamhetsandel enligt 12 § 2, 13 § 2, 14 § 2 och 15 § 2 ska bestämmas på grundval av avtalspartens genomsnittliga totala omsättning i fråga om varor, tjänster och byggentreprenader under de tre år som föregår kontraktet eller på grundval av ett annat lämpligt verksamhetsbaserat mått grundat på uppgifter under samma tidsperiod. Om uppgifterna inte längre är relevanta eller inte är tillgängliga, får verksamhetsandelen bestämmas på grundval av något annat lämpligt kvantitativt eller kvalitativt verksamhetsmått.

Kontrakt mellan upphandlande myndigheter

18 § Denna lag gäller inte för ett kontrakt som ingås mellan två eller flera upphandlande myndigheter, om 1. kontraktet upprättar eller reglerar formerna för ett samarbete mellan myndigheterna för att säkerställa att de offentliga tjänster som

myndigheterna ska utföra tillhandahålls med målet att uppnå myndigheternas gemensamma mål, 2. genomförandet av samarbetet styrs endast av överväganden som hänger samman med allmänintresset, och 3. myndigheterna utövar verksamhet på den öppna marknaden i en omfattning som understiger 20 procent av de verksamheter som berörs av samarbetet.

19 § Verksamhetsandelen enligt 18 § 3 ska bestämmas på grundval av den upphandlande myndighetens genomsnittliga totala omsättning i fråga om varor, tjänster och byggentreprenader under de tre år som föregår kontraktet eller på grundval av ett annat lämpligt verksamhetsbaserat mått grundat på uppgifter under samma tidsperiod. Om uppgifterna inte längre är relevanta eller inte är tillgängliga, får verksamhetsandelen bestämmas på grundval av något annat lämpligt kvantitativt eller kvalitativt verksamhetsmått.

Anknutna företag och samriskföretag

20 § Med anknutet företag avses 1. ett företag över vilket en upphandlande enhet har ett bestämmande inflytande, 2. ett företag som kan utöva ett bestämmande inflytande över en upphandlande enhet, och 3. ett företag som tillsammans med en upphandlande enhet står under bestämmande inflytande av ett annat företag på grund av ägande eller finansiellt deltagande eller på grund av de regler företaget lyder under. Med anknutet företag avses även alla företag vars årsräkenskaper konsolideras med den upphandlande enhetens enligt kraven i Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/34/EU av den 26 juni 2013 om årsbokslut, koncernredovisning och rapporter i vissa typer av företag, om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/43/EG och om upphävande av rådets direktiv 78/660/EEG och 83/349/EEG, i lydelsen enligt rådets direktiv 2014/102/EU. Ett bestämmande inflytande ska anses finnas om en upphandlande enhet direkt eller indirekt, i förhållande till ett företag, innehar mer än hälften av andelarna i företaget eller kontrollerar majoriteten av röstetalet på grund av aktieägande eller motsvarande eller kan utse mer än halva antalet ledamöter i företagets styrelse eller motsvarande ledningsorgan.

21 § Under de förutsättningar som anges i 22 § gäller inte denna lag för kontrakt som 1. en upphandlande enhet tilldelar ett anknutet företag, eller 2. ett samriskföretag, bildat uteslutande av flera upphandlande enheter för att bedriva verksamhet som omfattas av lagens tillämpningsområde enligt 2 kap. 2–9 §§, tilldelar ett företag som är anknutet till någon av dessa enheter.

22 § Bestämmelserna i 21 § gäller under förutsättning att leverans med anledning av tilldelningen av varu-, tjänste- eller byggentreprenadkontrakt motsvarar minst 80 procent av det anknutna

företagets genomsnittliga omsättning av varor, tjänster respektive byggentreprenader under de föregående tre åren. Om ett anknutet företag inte kan visa sin omsättning för de föregående tre åren på grund av tidpunkten för företagets etablering eller verksamhetens påbörjande, får företaget genom prognoser för verksamheten eller på något annat sätt göra sannolikt att den andel av omsättningen som avses i första stycket kommer att uppnås. Om mer än ett företag som är anknutet till den upphandlande enheten tillhandahåller samma eller liknande byggentreprenader, varor eller tjänster, ska andelen beräknas med hänsyn till den totala omsättning som härrör från varor, tjänster respektive byggentreprenader från dessa anknutna företag.

23 § Denna lag gäller inte för ett kontrakt som 1. ett samriskföretag, bildat uteslutande av upphandlande enheter för att bedriva verksamhet som omfattas av lagens tillämpningsområde enligt 2 kap. 2–9 §§, tilldelar en av dessa upphandlande enheter, eller 2. en upphandlande enhet tilldelar ett sådant samriskföretag som enheten ingår i. Undantagen gäller om samriskföretaget har bildats för att utföra den aktuella verksamheten under en tid av minst tre år och om det i den handling som upprättats för bildandet av företaget anges att de upphandlande enheter som det består av kommer att ingå i det under minst samma tid.

24 § På begäran av Europeiska kommissionen ska en upphandlande enhet som tilldelat ett kontrakt med tillämpning av något av undantagen i 21 eller 23 § lämna uppgifter till kommissionen om namnen på de berörda företagen eller samriskföretagen och om de berörda kontraktens art och värde samt tillhandahålla det underlag som kommissionen anser vara nödvändigt för att visa att relationerna mellan företaget eller samriskföretaget och den upphandlande enheten motsvarar kraven i 21– 23 §§.

Direkt konkurrensutsatt verksamhet

25 § Denna lag gäller inte om verksamheten är direkt konkurrensutsatt på marknader med fritt tillträde och detta har fastställts enligt det särskilda förfarande som anges i artikel 35 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG, i den ursprungliga lydelsen. Europeiska kommissionen prövar efter begäran från en upphandlande enhet om förutsättningarna enligt första stycket är uppfyllda för en viss verksamhet.

Särskilda undantag från tillämpningsområdet

Förvärv av fastighet m.m.

26 § Denna lag gäller inte för kontrakt som avser förvärv av fastighet, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt eller någon annan rätt till fastighet. Med fastighet avses här det som enligt jordabalken utgör eller tillhör en fastighet. En befintlig byggnad som tillhör någon annan än ägaren till jorden ska också anses utgöra en fastighet. Detsamma gäller sådana tillbehör till byggnaden som avses i 2 kap. 2 och 3 §§ jordabalken, om de tillhör byggnadens ägare.

Radio- och tv-området

27 § Denna lag gäller inte för kontrakt som avser sändningstid eller tillhandahållande av program och som tilldelas en leverantör av medietjänster. Leverantör av medietjänster har samma betydelse som i radio- och tvlagen (2010:696).

Skiljemanna- och förlikningsuppdrag

28 § Denna lag gäller inte för kontrakt som avser skiljemanna- eller förlikningsuppdrag.

Vissa juridiska tjänster

29 § Denna lag gäller inte för kontrakt som avser biträde till en klient av en advokat 1. i ett skiljemanna- eller förlikningsförfarande i Sverige, i någon annan stat eller inför en internationell skiljemanna- eller förliknings– instans, 2. i ett rättsligt förfarande inför en svensk domstol eller hos en svensk myndighet, eller 3. i ett rättsligt förfarande inför en domstol, tribunal eller hos myndighet i någon annan stat eller inför en internationell domstol, tribunal eller institution. Undantagen gäller även för juridisk rådgivning som ges av en advokat inför ett sådant förfarande, eller när det finns en påtaglig indikation för och är mycket sannolikt att den sak som rådgivningen gäller kommer att bli föremål för ett sådant förfarande.

30 § Denna lag gäller inte för kontrakt som avser 1. tjänster som avser certifiering och autentisering av dokument och som måste tillhandahållas av notarius publicus, 2. juridiska tjänster som tillhandahålls av förmyndare, förvaltare eller god man, 3. juridiska tjänster som tillhandahålls av någon som är utsedd av domstol eller som enligt lag har till uppgift att utföra särskilda uppdrag under överinseende av domstol, eller 4. juridiska tjänster som är förenade med offentlig maktutövning.

Vissa finansiella tjänster

31 § Denna lag gäller inte för kontrakt som avser 1. finansiella tjänster i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller överlåtelse av värdepapper eller andra finansiella instrument, 2. insatser som genomförs tillsammans med Europeiska finansiella stabiliseringsfaciliteten och Europeiska stabilitetsmekanismen, eller 3. lån, även i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller överlåtelse av värdepapper eller andra finansiella instrument. Finansiella instrument har samma betydelse som i lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden.

Anställningskontrakt

32 § Denna lag gäller inte för kontrakt som avser anställningar.

Vissa tjänster inom områdena civilt försvar, räddningstjänst och förebyggande av fara

33 § Denna lag gäller inte för kontrakt som avser tjänster inom områdena civilt försvar, räddningstjänst eller förebyggande av fara, om tjänsterna tillhandahålls av icke vinstdrivande organisationer eller sammanslutningar och omfattas av CPV-koderna för 1. brandkårs- och räddningstjänster, 2. brandkårstjänster, 3. brandsläckning, 4. brandskyddstjänster, 5. bekämpning av skogsbränder, 6. räddningstjänster, 7. civilförsvarstjänster, 8. nukleära säkerhetstjänster, eller 9. ambulanstjänster, utom ambulanstjänster för transport av patienter.

4 kap. Allmänna bestämmelser

Principer för upphandling

1 § Upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

2 § En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt.

3 § En upphandlande enhet bör beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid upphandling om upphandlingens art motiverar detta.

Rätten att få delta i en upphandling

4 § En leverantör, som enligt bestämmelser i det land i vilket verksamheten är etablerad har rätt att leverera den tjänst som kontraktet är avsett för, får inte uteslutas från att delta i en upphandling endast på grund av krav på att leverantören ska vara en fysisk eller en juridisk person. När det gäller varukontrakt som också omfattar tjänster eller monterings- och installationsarbeten, tjänstekontrakt eller byggentreprenadkontrakt får juridiska personer åläggas att i anbudet eller anbudsansökan uppge namn och yrkeskvalifikationer på de personer som ska utföra tjänsterna.

5 § Grupper av leverantörer får delta i upphandlingar. En upphandlande enhet får inte ställa upp villkor om att sådana grupper ska ha en viss juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Enheten får dock begära att en grupp ska ha en viss juridisk form när den blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett godtagbart sätt. Den upphandlande enheten får ange i upphandlingsdokumenten hur grupper av leverantörer ska uppfylla kvalificeringskraven enligt 14 kap. om det är berättigat av objektiva skäl. Den upphandlande enheten får ställa upp särskilda villkor om hur grupper av leverantörer ska fullgöra kontraktet om det är berättigat av objektiva skäl.

Om en anbudssökande eller anbudsgivare har deltagit i

förberedelserna

6 § Om en anbudssökande eller anbudsgivare har deltagit i förberedelserna av en upphandling, ska de andra anbudssökandena eller anbudsgivarna informeras om vilka upplysningar av relevans för upphandlingen som har lämnats i det sammanhanget. En anbudssökande eller anbudsgivare som har deltagit i förberedelserna av upphandlingen ska uteslutas från förfarandet om det inte finns något annat sätt att garantera att principen om likabehandling följs. Innan anbudssökande eller anbudsgivare utesluts från förfarandet ska de få möjlighet att bevisa att deras deltagande i förberedelserna inte kan leda till en snedvridning av konkurrensen. De åtgärder som vidtas ska dokumenteras och bevaras på sådant sätt som anges i 12 kap. 19 § och information om åtgärderna eller huvuddragen i denna ska på begäran lämnas till Europeiska kommissionen eller de myndigheter som avses i 22 kap. 1 §.

Tilldelning av ett kontrakt i separata delar

7 § En upphandlande enhet får besluta att ett kontrakt ska tilldelas i separata delar och får då också fastställa storleken på och föremålet för dessa delar.

En upphandlande enhets skyldighet att motivera varför ett kontrakt inte ska tilldelas i separata delar

8 § Om en upphandlande enhet beslutar att inte tilldela ett kontrakt i separata delar, ska skälen för detta anges. Skälen ska lämnas i något av upphandlingsdokumenten eller genom sådan information som avses i 12 kap. 19 §.

Anbud på ett kontrakt som ska tilldelas i delar

9 § En upphandlande enhet som tilldelar ett kontrakt i delar enligt 7 §, ska bestämma om leverantörerna får lämna anbud på en, flera eller alla delar av kontraktet. Om anbud får lämnas på flera eller alla delar av ett kontrakt enligt första stycket, får enheten begränsa antalet delar av kontraktet som får tilldelas en och samma leverantör. När enheten beslutar om en sådan begränsning, ska den också fastställa vilken ordning som ska tillämpas när en leverantör enligt tilldelningskriterierna ska tilldelas fler delar av kontraktet än vad begränsningen tillåter.

Tilldelning av kombinerade delar av ett kontrakt som har delats upp

10 § En upphandlande enhet som delar upp ett kontrakt i delar enligt 7 § och bestämmer att anbud får lämnas på flera eller alla delar av kontraktet enligt 9 §, får bestämma att flera eller alla delar ska kunna tilldelas en och samma leverantör som kombinerade delar. Om enheten har beslutat att ett uppdelat kontrakt ska kunna tilldelas i kombinerade delar enligt första stycket, får den tilldela flera eller alla delar av kontraktet till den leverantör vars anbud sammantaget bäst uppfyller tilldelningskriterierna. En sådan tilldelning omfattas inte av några begränsningar enligt 9 § andra stycket. När enheten bestämmer att ett uppdelat kontrakt ska kunna tilldelas i kombinerade delar enligt första stycket, ska den också fastställa vilken ordning som ska tillämpas dels för att bedöma vilken eller vilka leverantörer som ska tilldelas kontraktet, dels för att bedöma om tilldelningen ska göras i delar eller kombinerade delar.

Annonsering och offentliggörande i övrigt

11 § En upphandlande enhet som tilldelar ett kontrakt i delar enligt 7 §, ska i annonsen enligt 10 kap. eller i en inbjudan att bekräfta intresse enligt 10 kap. 10 § ange om anbud får lämnas för en, flera eller alla delar av kontraktet enligt 9 § första stycket. Om enheten ska begränsa antalet delar av ett kontrakt som får tilldelas en leverantör enligt 9 § andra stycket, ska enheten 1. i annonsen eller inbjudan enligt första stycket ange det antal delar av kontraktet som högst får tilldelas en och samma leverantör, och 2. i något av upphandlingsdokumenten ange den ordning som ska tillämpas när en leverantör enligt tilldelningskriterierna ska tilldelas fler delar av kontraktet än vad begränsningen tillåter. Om enheten ska tilldela kombinerade delar av ett kontrakt enligt 10 §, ska myndigheten i annonsen eller inbjudan enligt första stycket ange

1. att ett uppdelat kontrakt kan tilldelas i kombinerade delar enligt 10 § första stycket, och 2. den ordning som ska tillämpas enligt 10 § tredje stycket.

Reserverade kontrakt

12 § En upphandlande enhet får 1. reservera deltagandet i en upphandling för skyddade verkstäder eller för leverantörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning eller av personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden, eller 2. föreskriva att ett kontrakt ska fullgöras inom ramen för ett program för skyddad anställning. En förutsättning för att en leverantör ska få delta i en upphandling av ett reserverat kontrakt är att minst 30 procent av dem som sysselsätts i den skyddade verkstaden, hos leverantören eller i programmet för skyddad anställning är personer med funktionsnedsättning eller personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden. När en upphandlande enhet avser att reservera ett kontrakt, ska den i annonsen enligt 10 kap. ange att upphandlingen ska genomföras enligt bestämmelserna om reserverade kontrakt.

CPV-nomenklaturen

13 § Alla hänvisningar till nomenklatur inom ramen för upphandling ska göras genom användning av den terminologi som fastställs i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV), i lydelsen enligt Europeiska kommissionens förordning (EG) nr 213/2008. Regeringen tillkännager i Svensk författningssamling CPV-koder för sådana 1. forsknings- och utvecklingstjänster som avses i 2 kap. 10 §, 2. civilförsvarstjänster, räddningstjänster och tjänster för förebyggande av fara som avses i 3 kap. 33 §, och 3. byggentreprenadkontrakt som anges i bilaga 1.

5 kap. Tröskelvärden

Tröskelvärdenas storlek

1 § Denna lag ska tillämpas på upphandlingar vars värde beräknas uppgå till minst de belopp (tröskelvärden) som anges i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG, i den ursprungliga lydelsen, eller som Europeiska kommissionen vid varje tid har beslutat eller lämnat meddelande om, om upphandlingen avser 1. varukontrakt eller tjänstekontrakt samt projekttävlingar, 2. tjänstekontrakt som avser sådana sociala tjänster och andra särskilda tjänster som anges i bilaga 2, eller 126 3. byggentreprenadkontrakt.

Regeringen tillkännager i Svensk författningssamling tröskelvärdena i euro och svenska kronor. Värdet av en upphandling ska beräknas exklusive mervärdesskatt.

Beräkning av värdet av en upphandling

2 § Värdet av en upphandling ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas i upphandlingen. Vid beräkningen ska options- och förlängningsklausuler som anges i något av upphandlingsdokumenten beaktas som om de utnyttjats. Vidare ska de premier och ersättningar som den upphandlande enheten planerar att betala till anbudssökande eller anbudsgivare räknas in i värdet.

Separata operativa enheter

3 § Om en upphandlande enhet består av flera separata operativa enheter, ska det uppskattade totala värdet för alla operativa enheter beaktas. Värdet får dock beräknas särskilt för en operativ enhet om den enheten ansvarar självständigt för sin upphandling eller för vissa kategorier av sin upphandling.

Värdetidpunkten

4 § Beräkningen av värdet av en upphandling ska avse värdet vid den tidpunkt då anbudsinfordran skickas ut eller, om ett sådant meddelande inte krävs, vid den tidpunkt då den upphandlande enheten inleder upphandlingsförfarandet.

Förbud mot vissa beräkningsmetoder

5 § Valet av beräkningsmetod får inte göras i avsikt att undvika att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i denna lag blir tillämpliga.

Förbud mot att dela upp en upphandling i vissa fall

6 § En upphandling får inte delas upp i avsikt att undvika att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i denna lag blir tillämpliga, om det inte är berättigat av objektiva skäl.

Upphandling av delkontrakt

7 § Om en planerad byggentreprenad eller anskaffning av tjänster respektive anskaffning av likartade varor kan innebära att flera kontrakt upphandlas i form av delkontrakt, ska det sammanlagda värdet av delkontrakten beaktas vid tillämpningen av 1 §. Om tröskelvärdet då överskrids, ska varje enskild upphandling av delkontrakt göras enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i denna lag. Detta gäller dock inte 1. för ett delkontrakt vars värde understiger a) 80 000 euro när det gäller tjänster eller varor, eller b) 1 000 000 euro när det gäller byggentreprenader, och

2. om det sammanlagda värdet av sådana delkontrakt uppgår till högst 20 procent av det sammanlagda värdet av alla delkontrakten. Vid upphandling av sådana delkontrakt som undantas med stöd av denna paragraf ska 19 kap. tillämpas.

Byggentreprenadkontrakt

8 § Vid beräkningen av värdet av ett byggentreprenadkontrakt ska kostnaden för entreprenaden räknas in, liksom värdet av varor och tjänster som den upphandlande enheten tillhandahåller entreprenören och som är nödvändiga för att entreprenaden ska kunna fullgöras.

Varukontrakt som löper på viss tid eller på obestämd tid

9 § Värdet av ett kontrakt som är avsett att gälla leasing, hyra eller hyrköp av varor och som löper på en bestämd tid om högst tolv månader ska beräknas till den totala kostnaden för kontraktet under löptiden. För varukontrakt som avser längre löptid ska värdet beräknas till den totala kostnaden inklusive varans uppskattade restvärde. För varukontrakt som löper på obestämd tid eller vars löptid inte kan bestämmas ska värdet beräknas till månadskostnaden multiplicerad med talet 48.

Varu- eller tjänstekontrakt som regelbundet återkommer eller som

ska förnyas

10 § Värdet av ett varu- eller tjänstekontrakt som regelbundet återkommer eller som ska förnyas inom en viss tid, ska beräknas med ledning av 1. det verkliga totala värdet av en följd av liknande kontrakt som upphandlats under den föregående tolvmånadersperioden eller under det föregående räkenskapsåret, om möjligt justerat med hänsyn till förutsebara ändringar i kvantitet eller värde under den tolvmånadersperiod som följer efter det första kontraktet, eller 2. det uppskattade totala värdet av en följd av kontrakt som kommer att upphandlas under den tolvmånadersperiod som följer på den första leveransen eller, om räkenskapsåret är längre än tolv månader, under räkenskapsåret.

Vissa tjänstekontrakt

11 § Hur värdet av vissa tjänstekontrakt ska beräknas framgår av följande uppställning:

När kontraktet avser ska värdet beräknas med utgångspunkt i

1. försäkringstjänster den premie som ska betalas och andra former av ersättning

2. banktjänster och andra finansiella arvoden, provisioner, ränta och tjänster andra former av ersättning

3. projektering arvoden eller den provision som ska betalas och andra former av ersättning.

12 § Om ett tjänstekontrakt upphandlas utan att något totalpris anges, ska värdet av kontraktet vara det uppskattade totala värdet av tjänsterna under kontraktets löptid, om denna är högst 48 månader. Om löptiden är längre eller om kontraktet löper på obestämd tid, ska värdet av kontraktet vara det uppskattade totala värdet av månadsvärdet multiplicerat med talet 48.

Ramavtal och dynamiska inköpssystem

13 § Värdet av ett ramavtal eller ett dynamiskt inköpssystem ska beräknas till det högsta sammanlagda värdet av samtliga kontrakt som planeras under ramavtalets eller det dynamiska inköpssystemets löptid.

Innovationspartnerskap

14 § Värdet av ett innovationspartnerskap ska beräknas till det högsta sammanlagda värdet av de forsknings- och utvecklingsverksamheter som ska genomföras under alla stadier av det planerade partnerskapet samt de varor, tjänster eller byggentreprenader som ska utvecklas eller upphandlas i slutet av det planerade partnerskapet.

6 kap. Upphandlingsförfaranden

Upphandlingsförfarandena

1 § Vid upphandling får, under de förutsättningar och på det sätt som anges i denna lag, följande upphandlingsförfaranden användas: 1. öppet förfarande, 2. selektivt förfarande, 3. förhandlat förfarande med föregående annonsering, 4. förhandlat förfarande utan föregående annonsering, 5. konkurrenspräglad dialog, eller 6. förfarande för inrättande av innovationspartnerskap.

Begränsning av antalet leverantörer som får delta i en upphandling

2 § Den upphandlande enheten får vid selektivt förfarande, förhandlat förfarande med föregående annonsering, konkurrenspräglad dialog och innovationspartnerskap använda krav som grundar sig på ett objektivt behov av att minska antalet leverantörer som tillåts delta i upphandlingen till en nivå som kan anses rimlig med hänsyn till särskilda förhållanden i samband med upphandlingen och på de resurser som behövs för dess genomförande. De leverantörer som enheten har valt ut att delta i upphandlingen med stöd av första stycket ska vara så många att effektiv konkurrens kan uppnås.

Öppet förfarande

3 § Vid ett öppet förfarande får alla leverantörer lämna anbud efter en anbudsinfordran.

Selektivt förfarande

4 § Vid ett selektivt förfarande får alla leverantörer efter en anbudsinfordran ansöka om att få delta genom att lämna de uppgifter som den upphandlande enheten begärt för urvalet. Endast de anbudssökande som inbjuds att delta av den upphandlande enheten får lämna anbud.

Förhandlat förfarande med föregående annonsering

5 § Vid ett förhandlat förfarande med föregående annonsering får alla leverantörer efter en anbudsinfordran ansöka om att få delta i förfarandet genom att lämna de uppgifter som den upphandlande enheten begärt för urvalet. Endast de anbudssökande som den upphandlande enheten bjuder in att delta får lämna anbud. Dessa anbud ska ligga till grund för efterföljande förhandlingar.

Förhandlat förfarande utan föregående annonsering

Inga lämpliga anbudsansökningar eller anbud

6 § Förutsatt att de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt får en upphandlande enhet använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt om det vid ett öppet eller selektivt förfarande inte lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud.

7 § En anbudsansökan ska anses vara olämplig om den berörda leverantören ska eller kan uteslutas enligt denna lag eller inte uppfyller de urvalskriterier som fastställts av den upphandlande enheten. Ett anbud ska anses vara olämpligt om det är irrelevant för kontraktet och därför uppenbart inte utan väsentliga ändringar kan tillgodose den upphandlande enhetens krav enligt upphandlingsdokumenten.

Konstnärlig prestation, tekniska skäl eller skydd av ensamrätt

8 § Om det som ska upphandlas endast kan tillhandahållas av en viss leverantör, får en upphandlande enhet använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt, om 1. syftet med upphandlingen är att skapa eller förvärva ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation, 2. det av tekniska skäl inte finns någon konkurrens, eller 3. anledningen till att det endast kan tillhandahållas av en viss leverantör är skydd av ensamrätt. Första stycket 2 och 3 får endast tillämpas om det inte finns något rimligt alternativ och avsaknaden av konkurrens inte beror på en konstruerad avgränsning av förutsättningarna för upphandlingen.

Synnerlig brådska

9 § Om synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kan tillskrivas och inte har kunnat förutses av den upphandlande enheten, gör det omöjligt att hålla de tidsfrister som gäller vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering, får en upphandlande enhet använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt, om det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet.

Forsknings-, experiment, studie- eller utvecklingsändamål

10 § En upphandlande enhet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering för tilldelning av kontrakt som gäller endast för forsknings-, experiment-, studie- eller utvecklingsändamål, under förut– sättning att 1 kontraktet inte syftar till vinst eller till att täcka forsknings- och utvecklingskostnader, och 2 tilldelningen av kontraktet inte påverkar efterföljande konkurrensutsatt kontraktstilldelning avsedd särskilt för sådana ändamål.

Vid tilldelning av varukontrakt

11 § En upphandlande enhet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering för tilldelning av varukontrakt, om 1. kontraktet gäller kompletterande leveranser från den ursprungliga varuleverantören under förutsättning att a) leveransen antingen syftar till att delvis ersätta varuleveranser eller anläggningar eller till att utöka befintliga varuleveranser eller anläggningar, och b) ett byte av leverantör skulle medföra att den upphandlande enheten tvingades anskaffa varor som skulle vara tekniskt oförenliga med de först anskaffade eller leda till oproportionerliga tekniska svårigheter avseende drift och underhåll, 2. kontraktet gäller varor som noteras och omsätts på en råvarumarknad, eller 3. det är möjligt att anskaffa varor eller tjänster på särskilt förmånliga villkor i samband med att en leverantör upphört med sin verksamhet, trätt i likvidation, försatts i konkurs eller är föremål för motsvarande förfarande.

Särskilt förmånliga erbjudanden

12 § En upphandlande enhet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering när det är möjligt att anskaffa varor genom att utnyttja särskilt förmånliga erbjudanden som gäller under mycket kort tid, när priset ligger betydligt under det normala marknadspriset.

Tidigare tjänster eller byggentreprenader

13 § En upphandlande enhet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det gäller en ny tjänst eller byggentreprenad som är en upprepning av tidigare tjänster eller byggentreprenader under förutsättning att

1. de nya arbetena ingår i ett projekt som tidigare varit föremål för ett upphandlingsförfarande, 2. arbetena tilldelas samma leverantör, 3. de nya tjänsterna eller byggentreprenaderna är i överensstämmelse med det ursprungliga projektet, 4. omfattningen av möjliga nya tjänster eller byggentreprenader och villkoren för tilldelningen av dem angetts i upphandlingsdokumenten för det ursprungliga projektet, 5. värdet av det nya kontraktet ingått i beräkningen av värdet av det ursprungliga projektet, och 6. det i samband med den ursprungliga upphandlingen annonserats att det nu avsedda förfarandet kunde komma att användas.

Tjänstekontrakt som följer av projekttävling

14 § En upphandlande enhet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det är fråga om ett tjänstekontrakt som följer på en projekttävling, under förutsättning att kontraktet enligt tävlingsreglerna ska tilldelas vinnaren eller en av vinnarna av tävlingen. Om en tävling avslutats med att fler än en vinnare utsetts, ska samtliga vinnare inbjudas att delta i förhandlingar.

Konkurrenspräglad dialog

15 § Vid en konkurrenspräglad dialog får alla leverantörer efter en anbudsinfordran i form av en annons om kvalificeringssystem eller en annons om upphandling ansöka om att få delta i förfarandet genom att lämna de uppgifter som den upphandlande enheten begärt för urvalet. Endast de anbudssökande som enheten bjuder in får delta i dialogen.

16 § Dialogens syfte ska vara att identifiera och ange hur den upphandlande enhetens behov bäst kan tillgodoses. Under dialogen får enheten diskutera alla aspekter av upphandlingen med de utvalda deltagarna.

Annonsering

17 § Om en upphandlande enhet avser att använda sig av en konkurrenspräglad dialog, ska den i en annons om upphandling ange detta. I annonsen eller i ett beskrivande dokument ska enheten ange sina behov och krav. I samma dokument ska den upphandlande enheten ange och förklara innebörden av tilldelningskriterierna samt ange en preliminär tidsplan.

Genomförande av dialogen

18 § Den upphandlande enheten får bestämma att dialogen ska genomföras i successiva steg för att begränsa antalet lösningar som ska diskuteras under dialogen. Detta ska i så fall anges i annonsen eller i det beskrivande dokumentet. Begränsningen ska göras enligt de tilldelningskriterier som anges i annonsen eller i det beskrivande dokumentet. Det slutliga antalet lösningar ska alltid vara så stort att

effektiv konkurrens uppnås, under förutsättning att det finns ett tillräckligt antal lösningar.

19 § Den upphandlande enheten ska fortsätta dialogen fram till dess att enheten har funnit den eller de lösningar som tillgodoser enhetens behov. Dialogen ska därefter förklaras avslutad och de deltagande anbudssökandena ska snarast möjligt skriftligen underrättas om detta.

Uppmaning att lämna anbud

20 § När en underrättelse har lämnats enligt 19 §, ska den upphandlande enheten uppmana var och en av de deltagande anbudssökandena att lämna slutgiltiga anbud på grundval av den eller de lösningar som har lagts fram och preciserats under dialogen. Anbuden ska innehålla alla de faktorer och villkor som är nödvändiga för projektets genomförande.

Klarläggande, precisering och optimering av anbud

21 § Den upphandlande enheten får uppmana en deltagande anbuds– givare att klarlägga, precisera och optimera sitt anbud. Sådana åtgärder eller kompletterande upplysningar får dock inte omfatta ändringar av väsentliga aspekter av anbudet eller upphandlingen om ändringarna riskerar att snedvrida konkurrensen eller leda till diskriminering.

Tilldelning av kontrakt

22 § Det enda kriteriet för tilldelning av kontrakt ska vara det anbud som har det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet enligt 15 kap. 1 § andra stycket 1.

Förhandlingar i syfte att bekräfta villkor

23 § På den upphandlande enhetens begäran får förhandlingar med den anbudsgivare som har lämnat det anbud som har det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet föras i syfte att bekräfta de finansiella åtagandena eller andra villkor som anges i anbudet genom att slutgiltigt fastställa kontraktsvillkoren. Detta gäller under förutsättning att förhandlingarna 1. inte leder till att väsentliga aspekter i anbudet eller den offentliga upphandlingen ändras i sak, och 2. inte riskerar att snedvrida konkurrensen eller orsaka diskriminering.

Priser eller betalning till deltagare

24 § Den upphandlande enheten får bestämma att priser eller betalning ska ges till deltagarna i dialogen.

Innovationspartnerskap

25 § Vid ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap får alla leverantörer efter en anbudsinfordran i form av en annons om upphandling ansöka om att få delta i partnerskapet genom att lämna de uppgifter som den upphandlande enheten begärt. Endast de

anbudssökande som enheten bjuder in får delta i förfarandet och lämna in anbud med forsknings- och innovationsprojekt.

När förfarandet får användas

26 § En upphandlande enhet får använda ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap om den har behov av en vara, tjänst eller byggentreprenad för att tillgodose behov som den upphandlande enheten bedömer inte kan tillgodoses genom lösningar som finns på marknaden.

Urvalet av anbudssökande

27 § Vid urvalet av anbudssökande ska en upphandlande enhet särskilt tillämpa krav som avser leverantörers kapacitet inom området för forskning och utveckling och kapacitet att utveckla och genomföra innovativa lösningar.

Upphandlingsdokumenten

28 § Den upphandlande enheten ska i upphandlingsdokumenten 1. ange ett identifierat behov av en innovativ vara, tjänst eller byggentreprenad som myndigheten inte kan tillgodose genom att anskaffa en vara, tjänst eller byggentreprenad som redan finns tillgänglig på marknaden, 2. ange vilka delar i beskrivningen av det som ska upphandlas som är minimikrav som ska uppfyllas av alla anbud, och 3. ange vilken ordning som ska tillämpas för den immateriella äganderätten. Den information som lämnas i upphandlingsdokumenten ska vara tillräcklig för att en leverantör ska kunna bedöma upphandlingens art och räckvidd och besluta om den ska ansöka om att få delta i förfarandet.

29 § Om ändringar sker i upphandlingsdokumenten efter det att upphandlingsförfarandet påbörjats, ska den upphandlande enheten skriftligen informera alla kvarvarande anbudsgivare om detta. I sådana fall ska den upphandlande enheten ge anbudsgivarna möjlighet att inom skälig tid komma in med ändrade anbud. Den upphandlande enheten får inte ändra minimikraven efter det att upphandlingen påbörjats.

Förhandlingar

30 § Den upphandlande enheten ska vid ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap förhandla med anbudsgivarna om de anbud som de lämnar, med undantag för de slutgiltiga anbuden, för att förbättra innehållet i dem. Förhandlingarna får inte avse minimikraven eller tilldelningskriterierna.

31 § Förhandlingarna får delas upp i successiva etapper för att minska antalet anbud som omfattas av förhandlingarna. Detta förutsätter att det har angetts i annonsen, i inbjudan att bekräfta intresse eller i upphandlingsdokumenten. Den upphandlande enheten får efter varje etapp minska det antal anbud som enheten ska förhandla om.

Minskningen av antalet anbud ska ske på grundval av de tilldelningskriterier som har angetts i något av upphandlingsdokumenten.

Krav för att få inrätta ett innovationspartnerskap

32 § Den upphandlande enheten får besluta att inrätta innovationspartnerskap med en eller flera partner som bedriver separat forsknings- och utvecklingsverksamhet.

Tilldelning av kontrakt

33 § Det enda kriteriet för tilldelning av kontrakt om innovationspartnerskap ska vara det anbud som har det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet enligt 15 kap 1 § andra stycket 1.

Syftet med innovationspartnerskapet

34 § Ett kontrakt om innovationspartnerskap ska syfta till utveckling av en innovativ vara, tjänst eller byggentreprenad och därpå följande anskaffning av dessa varor, tjänster eller byggentreprenader, under förutsättning att de motsvarar de prestandanivåer och maximala kostnader som den upphandlande enheten och deltagarna har kommit överens om.

Genomförandet av partnerskapet

35 § Ett innovationspartnerskap ska delas upp i successiva etapper som följer stegen i forsknings- och innovationsprocessen. De successiva etapperna får också inkludera tillverkningen av varorna, tillhandahållandet av tjänsterna eller slutförandet av byggentreprenaderna.

36 § Ett innovationspartnerskap ska ha mellanliggande mål som partnerna ska uppfylla och ska föreskriva utbetalning av ersättning genom lämpliga delbetalningar. Baserat på dessa mål får den upphandlande myndigheten efter varje avslutad etapp besluta att avsluta innovationspartnerskapet eller, om innovationspartnerskapet omfattar flera partner, minska antalet partner genom att avsluta enskilda kontrakt, under förutsättning att myndigheten i upphandlingsdokumenten har angett dessa möjligheter och på vilka villkor de kan utnyttjas.

37 § Den upphandlande enheten ska se till att innovationspartnerskapets struktur, särskilt varaktigheten av och värdet på de olika etapperna, avspeglar graden av innovation hos den föreslagna lösningen och de forsknings- och innovationsverksamheter som krävs för att utveckla en innovativ lösning som ännu inte finns tillgänglig på marknaden. Det uppskattade värdet av varor, tjänster eller byggentreprenader får inte vara oproportionerligt i förhållande till de investeringar som krävs för att ta fram dem.

7 kap. Ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad

upphandling

Ramavtal

Tillämpliga bestämmelser

1 § En upphandlande enhet får ingå ramavtal om den använder något av upphandlingsförfarandena i denna lag.

Ramavtalets löptid

2 § Ett ramavtal får löpa under längre tid än åtta år endast om det finns särskilda skäl.

Tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtal

3 § Den upphandlande enheten ska i något av upphandlingsdokumenten för ramavtalet ange objektiva bestämmelser om förfarandet vid tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtalet. Enheten ska också ange objektiva villkor för tilldelning av kontrakten.

4 § Kontrakt som grundar sig på ramavtal får tilldelas med en förnyad konkurrensutsättning för de leverantörer som är parter i ramavtalet. Vid en förnyad konkurrensutsättning ska den upphandlande enheten 1. ange en tidsfrist som är tillräckligt lång för att lämna in anbud för varje särskilt kontrakt, och 2. tilldela varje enskilt kontrakt till den anbudsgivare som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de tilldelningskriterier som har angetts i något av upphandlingsdokumenten för ramavtalet.

Inköpscentraler

Anlitande av en inköpscentral

5 § En upphandlande enhet får anlita en inköpscentral för tillhandahållande av centraliserad inköpsverksamhet utan att upphandla tjänsten. Om en upphandlande enhet anlitar en inköpscentral enligt första stycket, får tjänsten som inköpscentralen tillhandahåller även omfatta stödverksamhet för inköp.

Anskaffning från en inköpscentral

6 § En upphandlande enhet får anskaffa varor eller tjänster från en inköpscentral.

Anskaffning genom en inköpscentral

7 § En upphandlande enhet får anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom 1. kontrakt som tilldelas av en inköpscentral, 2. dynamiska inköpssystem som drivs av en inköpscentral, eller 3. ramavtal som ingås av en inköpscentral.

Den upphandlande enhetens ansvar

8 § En upphandlande enhet ska anses fullgöra sina skyldigheter enligt denna lag när den anskaffar varor, tjänster eller byggentreprenader från eller genom en inköpscentral enligt 6 eller 7 §. Den upphandlande enheten ansvarar dock för att fullgöra skyldigheterna i denna lag när det gäller de delar av ett förfarande som den själv genomför.

Gränsöverskridande gemensam upphandling

9 § En upphandlande enhet får vid gränsöverskridande gemensam upphandling använda metoderna enligt 10–18 §§. Valet av metod får inte göras i syfte att undvika att tvingande nationella föreskrifter som är förenliga med EU-rätten tillämpas.

Inköpscentraler i andra medlemsstater

10 § En upphandlande enhet får använda centraliserad inköpsverksamhet som erbjuds av en inköpscentral som är belägen i en annan medlemsstat inom EU än den där enheten har sin hemvist.

11 § Vid gränsöverskridande gemensam upphandling enligt 10 § ska bestämmelserna i den medlemsstat som inköpscentralen är belägen i tillämpas. Den medlemsstats bestämmelser som är tillämpliga enligt första stycket ska också tillämpas om en upphandlande enhet 1. tilldelar ett kontrakt inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem som drivs av en inköpscentral enligt första stycket, eller 2. genomför en förnyad konkurrensutsättning enligt ett ramavtal som har ingåtts av en inköpscentral enligt första stycket.

Gemensamma upphandlingsåtgärder

12 § En upphandlande enhet får tillsammans med upphandlande enheter i andra medlemsstater än Sverige vidta upphandlingsåtgärder genom att gemensamt 1. tilldela ett kontrakt, 2. ingå ett ramavtal, eller 3. driva ett dynamiskt inköpssystem. En upphandlande enhet som gemensamt har ingått ett ramavtal eller driver ett dynamiskt inköpssystem enligt första stycket 2 eller 3, får tilldela kontrakt på grundval av ramavtalet eller inköpssystemet.

13 § Vid gränsöverskridande gemensam upphandling enligt 12 § ska delar som är nödvändiga för samarbetet följa av en överenskommelse.

14 § Om en överenskommelse enligt 13 § träffas mellan de deltagande enheterna, ska enheterna i överenskommelsen fastställa 1. enheternas ansvarsområden och relevanta nationella bestämmelser som ska vara tillämpliga, och

2. den interna organisationen av upphandlingsförfarandet, innefattande ledning, fördelning av de varor, tjänster eller byggentreprenader som ska upphandlas och ingående av kontrakt. När enheterna fastställer ansvarsområden och relevanta nationella bestämmelser som ska vara tillämpliga enligt första stycket 1, kan 1. ansvarsområdena fördelas till en eller flera av dem, eller 2. som tillämpliga bestämmelser fastställas den medlemsstats bestämmelser i vilken minst en av enheterna har sin hemvist.

15 § Fördelningen av ansvarsområden mellan upphandlande enheter och tillämpliga nationella bestämmelser enligt 13 och 14 §§ ska anges i något av upphandlingsdokumenten.

16 § En deltagande enhet i en gränsöverskridande gemensam upphandling enligt 12 § som anskaffar varor, tjänster eller byggentreprenader från en annan deltagande enhet ska anses uppfylla sina skyldigheter enligt denna lag, om dessa i enlighet med överenskommelsen enligt 13 och 14 §§ uppfylls av någon av de deltagande enheterna.

Upphandling med en gemensam enhet

17 § En gemensam enhet som har inrättats av upphandlande enheter från olika medlemsstater får genomföra upphandlingar. En europeisk gruppering för territoriellt samarbete enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1082/2006 av den 5 juli 2006 om en europeisk gruppering för territoriellt samarbete (EGTS), i lydelsen enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1302/2013, eller någon annan enhet som har bildats enligt unionsrätten ska räknas som en gemensam enhet.

18 § Vid gränsöverskridande gemensam upphandling enligt 17 § ska den gemensamma enhetens behöriga organ besluta om tillämpliga nationella bestämmelser. Tillämpliga nationella bestämmelser ska vara bestämmelserna i den medlemsstat där den gemensamma enheten antingen har sitt registrerade säte eller bedriver sin verksamhet. Ett sådant beslut ska antingen gälla tills vidare, om det fattas genom beslutet att bilda den gemensamma enheten, eller begränsas till en viss tidsperiod, till vissa typer av kontrakt eller till en eller flera enskilda tilldelningar av kontrakt.

8 kap. Dynamiska inköpssystem, elektroniska auktioner och

elektroniska kataloger

Dynamiska inköpssystem

Tillämpningsområdet

1 § En upphandlande enhet får använda ett dynamiskt inköpssystem för återkommande inköp av sådant som är allmänt tillgängligt på marknaden och som tillgodoser den upphandlande enhetens behov.

Ett dynamiskt inköpssystem ska drivas som en helt elektronisk process. Det ska under hela giltighetstiden vara öppet för varje leverantör som uppfyller urvalskriterierna.

2 § Ett dynamiskt inköpssystem får delas in i kategorier av varor, tjänster eller byggentreprenader. Kategorierna ska definieras objektivt på grundval av egenskaperna hos den upphandling som ska genomföras inom den berörda kategorin.

Inrättandet av ett dynamiskt inköpssystem

3 § För att genomföra upphandlingar enligt ett dynamiskt inköpssystem ska den upphandlande enheten följa bestämmelserna om selektivt förfarande. Alla anbudssökande som uppfyller urvalskriterierna ska få delta i systemet. Antalet anbudssökande som ska få delta i systemet får inte begränsas. Om den upphandlande enheten har delat in systemet i olika kategorier av varor, tjänster eller byggentreprenader, ska tillämpliga urvalskriterier specificeras för varje kategori.

4 § En upphandlande enhet som inrättar ett dynamiskt inköpssystem ska informera om detta genom att publicera en anbudsinfordran och ange att den avser ett dynamiskt inköpssystem. I anbudsinfordran ska det dynamiska inköpssystemets giltighetstid anges. Om ett dynamiskt inköpssystem delats in i olika kategorier av varor, tjänster eller byggentreprenader, ska dessa indelningar och vad som karakteriserar dem anges i annonsen om upphandling eller i inbjudan att bekräfta intresse. Om det dynamiska inköpssystemet drivs av en inköpscentral och får användas av andra upphandlande enheter, ska detta anges i den anbudsinfordran som upprättar det dynamiska inköpssystemet.

Upphandlingsdokumenten

5 § Av upphandlingsdokumenten ska bl.a. följande framgå: 1. vilken typ av köp och vilka kvantiteter som systemet avser, och 2. all nödvändig information om inköpssystemet, den elektroniska utrustning som används samt tekniska arrangemang och specifikationer för anslutning. Den upphandlande enheten ska ge fri, direkt och fullständig tillgång till upphandlingsdokumenten enligt 10 kap. 9 § under systemets hela giltighetstid.

Ändringar i giltighetstiden

6 § Den upphandlande enheten ska anmäla ändringar av det dynamiska inköpssystemets giltighetstid till Europeiska kommissionen.

Ansökan om att få delta i ett dynamiskt inköpssystem

7 § En upphandlande enhet ska under hela det dynamiska inköpssystemets giltighetstid ge varje leverantör möjlighet att ansöka om att få delta i systemet på de villkor som anges i 3 §.

Den upphandlande enheten ska utvärdera anbudsansökningarna enligt urvalskriterierna inom 10 arbetsdagar från mottagandet. När det finns skäl till det får i enskilda fall tidsfristen förlängas till 15 arbetsdagar. Trots vad som sägs i andra stycket får den upphandlande enheten förlänga utvärderingsperioden, om det inte har skickats någon inbjudan att lämna anbud för den första specifika upphandlingen enligt det dynamiska inköpssystemet. Ingen inbjudan att lämna anbud får utfärdas under den förlängda utvärderingsperioden. Den upphandlande enheten ska i upphandlingsdokumenten ange längden på den förlängda period som den avser att tillämpa.

Tidsfrist för att komma in med anbudsansökningar

8 § Tidsfristen för att komma in med anbudsansökningar bör vara minst 30 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering eller, när en förhandsannons används som anbudsinfordran, från den dag då inbjudan att bekräfta intresse skickades till anbudssökandena. Tidsfristen får inte i något fall vara kortare än 15 dagar. Inga ytterligare tidsfrister ska gälla för att komma in med anbudsansökningar efter det att inbjudan att lämna anbud för den första specifika upphandlingen enligt det dynamiska inköpssystemet har skickats.

Underrättelse om beslut om tillträde till ett dynamiskt inköpssystem

9 § En upphandlande enhet ska snarast möjligt skriftligen underrätta en leverantör om det beslut som har fattats om leverantörens tillträde till det dynamiska inköpssystemet. Ett beslut att inte godkänna en leverantör som deltagare i systemet ska motiveras.

Inbjudan att lämna anbud

10 § Den upphandlande enheten ska bjuda in alla leverantörer som godkänts som deltagare i det dynamiska inköpssystemet att lämna in anbud för varje kontrakt som ska tilldelas enligt systemet. Om det dynamiska inköpssystemet har delats in i olika kategorier av varor, tjänster eller byggentreprenader, ska den upphandlande enheten bjuda in samtliga leverantörer som godkänts som deltagare inom den kategori som motsvarar berörd upphandling att lämna anbud.

Tidsfrist för att komma in med anbud

11 § Tidsfristen för att komma in med anbud ska vara minst 10 dagar från den dag då inbjudan att lämna anbud skickades. Bestämmelserna i 11 kap. 7 § om tidsfrist för att komma in med anbud efter överenskommelse får tillämpas.

Tilldelning av kontrakt

12 § Den upphandlande enheten ska tilldela den leverantör kontraktet vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga på grundval av de tilldelningskriterier som anges i annonsen om upphandling, i inbjudan att

bekräfta intresse eller i inbjudan att lämna anbud när anbudsinfordran skett genom en annons om kvalificeringssystem. Tilldelningskriterierna får vid behov preciseras i inbjudan att lämna anbud.

Egen försäkran av leverantörer

13 § En upphandlande enhet som tillämpar skäl för uteslutning och urvalskriterier i enlighet med 13 kap. och 14 kap. 9 §, får när som helst under det dynamiska inköpssystemets giltighetstid begära att leverantörer som godkänts som deltagare i systemet, inom fem arbetsdagar från den dag då begäran skickades, lämnar in en ny och uppdaterad version av en sådan egen försäkran som avses i 15 kap. 1–3 §§ lagen (0000:000) om offentlig upphandling. Bestämmelserna i 15 kap. 4–6 §§ lagen om offentlig upphandling gäller under det dynamiska inköpssystemets hela giltighetstid.

Avgifter

14 § Inga administrativa avgifter får före eller under det dynamiska inköpssystemets giltighetstid tas ut av leverantörer som vill delta eller deltar i systemet.

Elektroniska auktioner

Tillämpningsområdet

15 § En upphandlande enhet får använda en elektronisk auktion för att presentera nya lägre priser eller nya värden för vissa delar av anbuden. Den upphandlande enheten ska strukturera den elektroniska auktionen som en upprepad elektronisk process.

16 § En upphandlande enhet får, om innehållet i upphandlingsdokumenten kan fastställas med tillräcklig grad av exakthet, som en avslutande del genomföra en elektronisk auktion vid 1. öppet förfarande, 2. selektivt förfarande, 3. förhandlat förfarande med föregående annonsering, 4. förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 4 §, 5. inbjudan att lämna anbud på kontrakt som ska tilldelas enligt ett dynamiskt inköpssystem, 6. förenklat förfarande, och 7. urvalsförfarande.

17 § Den elektroniska auktionen ska möjliggöra en rangordning utifrån automatiska utvärderingsmetoder och ska grundas på 1. priser eller nya värden på de delar av anbuden som angetts i upphandlingsdokumenten, när anbuden ska utvärderas på grundval av bästa förhållandet mellan pris och kvalitet eller kostnad, eller 2. priser, när anbuden ska utvärderas enbart på grundval av priset.

18 § Om en elektronisk auktion kommer att användas, ska den upphandlande enheten ange det i annonsen om upphandling, i inbjudan

att bekräfta intresse eller, när en annons om kvalificeringssystem används som anbudsinfordran, i inbjudan att lämna anbud.

Upphandlingsdokumenten

19 § Av upphandlingsdokumenten ska bl.a. följande framgå: 1. de delar av anbuden, vars värden kan kvantifieras och uttryckas i siffror eller procenttal, som kommer att vara föremål för den elektroniska auktionen, 2. de eventuella gränserna för de värden som kan presenteras, baserade på en bedömning av specifikationerna för föremålet för kontraktet, 3. vilka uppgifter som kommer att göras tillgängliga för anbudsgivarna under den elektroniska auktionen och när detta kommer att ske, 4. relevanta uppgifter om genomförandet av den elektroniska auktionen, 5. på vilka villkor anbudsgivarna kan lämna anbud, däribland de minsta skillnader mellan anbuden som kan ha bestämts, och 6. relevanta uppgifter om den elektroniska utrustning som används och om anslutningen till denna utrustning.

Första utvärdering av anbud

20 § Innan en upphandlande enhet inleder en elektronisk auktion, ska enheten genomföra en första fullständig utvärdering av anbuden i enlighet med tilldelningskriterierna och den fastställda viktningen för dessa.

Inbjudan att lämna nya priser eller värden

21 § Alla anbudsgivare som har lämnat godtagbara anbud ska bjudas in med elektroniska medel att delta i den elektroniska auktionen genom att från och med en viss angiven tidpunkt använda de anslutningssätt som anges i inbjudan. Ett anbud ska anses vara godtagbart om det har lämnats in av en anbudsgivare som inte har uteslutits från anbudsförfarandet, som uppfyller urvalskriterierna och vars anbud stämmer överens med de tekniska specifikationerna utan att vara ogiltigt, oacceptabelt eller olämpligt. Vad som avses med en olämplig anbudsansökan eller ett olämpligt anbud framgår av 6 kap. 7 §.

22 § Inbjudan ska åtföljas av resultatet av en fullständig bedömning av det berörda anbudet som gjorts i enlighet med viktningen av tilldelningskriterierna.

23 § Inbjudan ska innehålla den matematiska formel som kommer att användas vid den elektroniska auktionen för att automatiskt bestämma rangordningen med hänsyn till de nya priser eller värden som lämnas under auktionen. Den matematiska formeln ska, utom när det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet fastställs enbart på grundval av priset, innefatta viktningen av de kriterier som fastställts för att bestämma vilket anbud 142 som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, i enlighet med

upphandlingsdokumenten. Om kriterieviktning angetts som intervall, ska dessa i förväg fastställas till ett bestämt värde. Om alternativa anbud är tillåtna, ska separata formler ges för varje anbud.

24 § Den elektroniska auktionen får inte inledas tidigare än två arbetsdagar efter det att inbjudan har skickats ut.

25 § Den elektroniska auktionen får genomföras i flera på varandra följande etapper.

Upplysningar till anbudsgivarna

26 § Under varje etapp i en elektronisk auktion ska den upphandlande enheten omedelbart lämna varje anbudsgivare tillräckliga upplysningar för att de ska ha kännedom om sin plats i rangordningen. Den upphandlande enheten får också lämna andra upplysningar om priser eller värden, under förutsättning att detta har angetts i upphandlingsdokumenten. Den upphandlande enheten får lämna upplysningar om antalet deltagare i den elektroniska auktionen.

Avslutande av en elektronisk auktion

27 § En elektronisk auktion ska avslutas av den upphandlande enheten 1. vid den tidpunkt som angetts i upphandlingsdokumenten, 2. när det inte längre lämnas några nya priser eller nya värden som motsvarar angivna krav på minsta skillnader, eller 3. när det antal auktionsetapper som angetts i upphandlingsdokumenten har genomförts. I det fall som avses i första stycket 2 ska den upphandlande enheten i upphandlingsdokumenten ha angett hur långt efter det att den har tagit emot det sista priset eller värdet som den kommer att avsluta den elektroniska auktionen. I det fall som avses i första stycket 3 ska tidsplanen för varje auktionsetapp anges i inbjudan att delta i auktionen.

28 § När den elektroniska auktionen har avslutats, ska den upphandlande enheten tilldela kontraktet på grundval av resultaten av den elektroniska auktionen.

Elektroniska kataloger

Tillämpningsområdet

29 § En upphandlande enhet får begära eller godta att anbud som ska lämnas med elektroniska medel lämnas i form av en elektronisk katalog eller innehåller en elektronisk katalog. Anbud som lämnas i form av en elektronisk katalog får kompletteras med andra handlingar.

30 § Om anbud ska eller får lämnas i form av eller innehålla en elektronisk katalog, ska den upphandlande enheten ange det i annonsen om upphandling, i inbjudan att bekräfta intresse eller, när en annons om kvalificeringssystem används som anbudsinfordran, i inbjudan att lämna anbud. Den upphandlande enheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange uppgifter om den elektroniska utrustning som används och om anslutning till denna utrustning samt format och specifikationer för den elektroniska katalogen.

Upprättandet av en elektronisk katalog

31 § En elektronisk katalog ska upprättas av en anbudssökande eller anbudsgivare för deltagande i ett visst upphandlingsförfarande enligt de specifikationer och det format som fastställs av den upphandlande enheten. Om kataloger ska uppdateras enligt 32 § eller 35 § andra stycket, ska katalogernas format tillåta en sådan uppdatering.

Uppdatering av kataloger vid förnyad konkurrensutsättning enligt ett ramavtal

32 § Om ett ramavtal har ingåtts i en upphandling där anbud lämnats i form av eller innehållit elektroniska kataloger får den upphandlande enheten besluta att en förnyad konkurrensutsättning för tilldelning av kontrakt enligt ramavtalet ska genomföras på grundval av elektroniska kataloger som uppdateras enligt 33 §.

33 § För att uppdatera de elektroniska katalogerna ska den upphandlande enheten antingen 1. uppmana anbudsgivarna att lämna in uppdaterade kataloger som har anpassats till den förnyade inbjudan, eller 2. meddela anbudsgivarna att enheten avser att samla in uppgifter för att anpassa de tidigare inlämnade elektroniska katalogerna till den förnyade inbjudan. Om den upphandlande enheten ska uppdatera katalogerna enligt första stycket 2, ska detta anges i något av upphandlingsdokumenten för ramavtalet.

34 § I ett meddelande enligt 33 § första stycket 2 ska den upphandlande enheten 1. ge anbudsgivarna tillfälle att inom en skälig tidsfrist komma in med de uppgifter som krävs för att uppdatera de elektroniska katalogerna, och 2. informera anbudsgivarna om att de kan avböja att lämna in uppgifter. Innan den upphandlande enheten tilldelar ett kontrakt, ska den anbudsgivare som lämnat uppgifter ges möjlighet att bekräfta att anbudet inte innehåller några materiella felaktigheter.

Elektroniska kataloger vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem

35 § Vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem får en upphandlande enhet begära att anbud ska lämnas i form av eller innehålla en elektronisk katalog. En upphandlande enhet får också, om den begär att leverantörer till ansökan om att få delta i det dynamiska inköpssystemet bifogar en elektronisk katalog, besluta att tilldelning av kontrakt enligt det dynamiska inköpssystemet ska genomföras på grundval av elektroniska kataloger som uppdateras. Om den upphandlande enheten ska uppdatera katalogerna, ska detta anges i något av upphandlingsdokumenten för det dynamiska inköpssystemet.

36 § För att uppdatera de elektroniska katalogerna ska den upphandlande enheten tillämpa bestämmelserna i 33 § första stycket 2 och 34 §.

9 kap. Tekniska krav

Tekniska specifikationer

Vad som anges i de tekniska specifikationerna

1 § Tekniska specifikationer ska ingå i upphandlingsdokumenten. Specifikationerna ska vara utformade på något av de sätt som anges i 3– 5 §§ förutsatt att det inte står i strid med andra bindande tekniska regler. I specifikationerna ska de egenskaper anges som krävs av de berörda varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna. De egenskaper som anges får också avse 1. den specifika processen eller metoden för att producera eller tillhandahålla varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna, eller 2. en specifik process som avser ett annat skede i varornas, tjänsternas eller byggentreprenadernas livscykel. Detta gäller även när de egenskaper som anges inte utgör en del av de berörda varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna i sig. De måste dock vara kopplade till kontraktsföremålet. I de tekniska specifikationerna får det också anges om överlåtelse av immateriella rättigheter kommer att krävas.

När det som upphandlas ska användas av fysiska personer

2 § När det som upphandlas ska användas av fysiska personer, ska de tekniska specifikationerna bestämmas med hänsyn till 1. kriterier som avser tillgängligheten för personer med funktionsnedsättning, eller 2. utformning med tanke på samtliga användares behov. Undantag får endast göras om det finns särskilda skäl. Har obligatoriska krav för tillgänglighet antagits av Europeiska unionen genom en rättsakt, ska de tekniska specifikationer som avser tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning eller utformning för samtliga användares behov bestämmas med hänvisning till den rättsakten.

Tekniska specifikationer i form av prestanda- eller funktionskrav

3 § En upphandlande enhet ska ange de tekniska specifikationerna som prestanda- eller funktionskrav eller genom hänvisning enligt 4 eller 5 §. I prestanda- eller funktionskrav kan miljöegenskaper ingå. Kraven ska vara så utformade att föremålet för kontraktet klart framgår. En upphandlande enhet får hänvisa till de tekniska specifikationerna enligt 4 § som ett sätt för leverantören att visa att de uppställda prestanda- eller funktionskraven enligt första stycket är uppfyllda.

Tekniska specifikationer i form av hänvisningar

4 § De tekniska specifikationerna ska, om de inte anges som prestandaeller funktionskrav, hänvisa till tekniska specifikationer, och i turordning till 1. svensk standard som stämmer överens med europeisk standard, 2. europeisk teknisk bedömning, 3. gemensam teknisk specifikation, 4. internationell standard, 5. annat tekniskt referenssystem som utarbetats av europeiska standardiseringsorgan, eller 6. annan svensk standard, svenskt tekniskt godkännande eller svensk teknisk specifikation om projektering, beräkning och utförande av byggentreprenader samt användning av varor. Varje hänvisning som avses i första stycket ska följas av orden "eller likvärdigt".

Tekniska specifikationer i form av en kombination av 3 och 4 §§

5 § En upphandlande myndighet får ange de tekniska specifikationerna genom hänvisning till prestanda- eller funktionskrav enligt 3 § i fråga om vissa egenskaper och till specifikationer enligt 4 § i fråga om andra egenskaper.

Uppgifter och hänvisningar som inte får ingå i tekniska specifikationer

6 § De tekniska specifikationerna får inte innehålla hänvisningar till ett särskilt fabrikat, en särskild källa eller ett särskilt framställningssätt som karakteriserar varor eller tjänster som tillhandahålls av en specifik leverantör, inte heller hänvisningar till varumärke, patent eller typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana hänvisningar får dock förekomma om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för kontraktet tillräckligt preciserat och begripligt. En sådan hänvisning ska följas av orden "eller likvärdigt".

Likvärdiga lösningar

7 § Om en upphandlande enhet väljer att i enlighet med 3 § ange prestanda- eller funktionskrav, får den inte på grund av dessa krav förkasta ett anbud i fråga om varor, tjänster eller byggentreprenader, om anbudet stämmer överens med 1. en nationell standard som stämmer överens med en europeisk standard,

2. ett europeiskt tekniskt godkännande, 3. en gemensam teknisk specifikation, 4. en internationell standard, eller 5. ett tekniskt referenssystem, som har utarbetats av ett europeiskt standardiseringsorgan. Detta gäller endast om specifikationerna avser de prestanda- eller funktionskrav som enheten fastställt. Det är anbudsgivaren som ska visa att de varor, tjänster eller byggentreprenader som stämmer överens med någon av de specifikationer som det hänvisas till i första stycket, uppfyller de prestanda- eller funktionskrav som den upphandlande enheten har ställt upp.

8 § Om en upphandlande enhet väljer att hänvisa till tekniska specifikationer enligt 4 §, får den inte förkasta ett anbud enbart på grund av att varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna inte stämmer överens med specifikationer som den har hänvisat till, om anbudsgivaren i sitt anbud kan visa att de föreslagna lösningarna på ett likvärdigt sätt uppfyller kraven enligt de tekniska specifikationerna.

Utredning för överensstämmelse med kraven eller kriterierna

9 § En upphandlande enhet får som bevis för överensstämmelse med kraven eller kriterierna i de tekniska specifikationerna, tilldelningskriterierna eller villkoren för fullgörande av kontraktet, kräva att leverantörerna ska uppvisa en provningsrapport från ett organ för bedömning av överensstämmelse eller ett intyg från ett sådant organ. Med organ för bedömning av överensstämmelse avses ett organ som utför bedömning av överensstämmelse, bl.a. kalibrering, provning, certifiering och kontroll, och som är ackrediterat för uppgiften i enlighet med Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 765/2008 av den 9 juli 2008 om krav för ackreditering och marknadskontroll i samband med saluföring av produkter och upphävande av förordning (EEG) nr 339/93, i den ursprungliga lydelsen.

10 § Om en upphandlande enhet kräver att ett sådant intyg ska vara utfärdat av ett visst organ för bedömning av överensstämmelse, ska den även godta intyg från andra likvärdiga sådana organ.

11 § När en leverantör inte har möjlighet att inom de aktuella tidsfristerna få tillgång till sådana provningsrapporter eller intyg som avses i 9 § eller ett sådant intyg som avses i 10 §, och detta inte beror på leverantören, ska den upphandlande enheten godta annan lämplig utredning som visar att varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna uppfyller kraven eller kriterierna i de tekniska specifikationerna, tilldelningskriterierna eller villkoren för fullgörande av kontraktet.

Tillhandahållande av tekniska specifikationer

12 § En upphandlande enhet ska på begäran tillhandahålla en leverantör de tekniska specifikationer som regelbundet anges i enhetens upphandlingskontrakt. Detsamma gäller för de specifikationer enheten avser att tillämpa vid tilldelning av kontrakt som förhandsannonseras.

Specifikationerna ska tillhandahållas med elektroniska medel som ger fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till dem. Om fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång inte kan ges till vissa specifikationer med elektroniska medel ska de tillhandahållas på något annat sätt än med elektroniska medel. Om de tekniska specifikationerna har angetts i handlingar som är tillgängliga för leverantören med elektroniska medel som ger fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång, är det tillräckligt att enheten hänvisar till dessa handlingar.

Märken

13 § Med märke avses alla dokument, certifikat eller intyg som bekräftar att varor, tjänster, byggentreprenader eller processer eller berörda förfaranden uppfyller vissa krav.

14 § En upphandlande enhet får i de tekniska specifikationerna, tilldelningskriterierna eller villkoren för fullgörande av kontraktet kräva ett särskilt märke som bevis för att varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna motsvarar de egenskaper som krävs, om 1. kraven för märket endast rör kriterier som är kopplade till kontraktsföremålet, 2. kraven för märket är lämpliga för att definiera egenskaperna hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som ska upphandlas, 3. kraven för märket grundas på objektivt kontrollerbara och ickediskriminerande kriterier, 4. märket har antagits genom ett öppet och transparent förfarande i vilket samtliga berörda parter kan delta, 5. märket är tillgängligt för alla berörda parter, och 6. kraven för märket fastställs av tredje part över vilken den som ansöker om märket inte kan utöva ett avgörande inflytande. Om en upphandlande enhet inte kräver att varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna ska uppfylla alla krav som följer av ett märke, ska den ange vilka av kraven för märket som ska uppfyllas. Om ett märke uppfyller villkoren i första stycket 2–5, men kraven för märket även rör kriterier som inte är kopplade till kontraktsföremålet, får den upphandlande enheten inte kräva märket i sig. Den får dock fastställa de tekniska specifikationerna genom hänvisningar till sådana detaljerade specifikationer för märket som är kopplade till kontraktsföremålet, eller vid behov till delar av dessa.

15 § En upphandlande enhet som kräver ett särskilt märke enligt 14 § ska godta ett annat märke om det märket innebär att varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna uppfyller likvärdiga krav.

16 § Om en leverantör kan visa att den inte hade möjlighet att få tillgång till det märke som den upphandlande enheten kräver eller ett likvärdigt märke inom den aktuella tidsfristen och att detta inte beror på leverantören, ska den upphandlande enheten godta annan lämplig utredning som visar att varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna

uppfyller kraven för det angivna märket eller, i de fall som anges i 14 § andra stycket, de särskilt angivna kraven för märket.

Anbud med alternativa utföranden

17 § En upphandlande enhet får tillåta eller kräva att anbudsgivare lägger fram anbud med alternativa utföranden. Den ska i upphandlingsdokumenten ange om den tillåter eller kräver alternativa anbud. Sådana anbud är inte tillåtna om detta inte anges. Alternativa anbud ska vara kopplade till kontraktsföremålet.

18 § En upphandlande enhet som tillåter eller kräver anbud med alternativa utföranden ska i upphandlingsdokumenten ange vilka minimikrav som gäller för sådana anbud och vilka eventuella särskilda villkor som gäller för hur anbuden ska presenteras. Den upphandlande enheten ska också se till att de valda tilldelningskriterierna kan tillämpas såväl på anbud med alternativa utföranden som uppfyller minimikraven som på anbud som uppfyller kraven men som inte utgör alternativ. Endast sådana anbud med alternativa utföranden som uppfyller minimikraven får beaktas vid upphandlingen.

19 § Vid tilldelning av varu- eller tjänstekontrakt får en upphandlande enhet som har tillåtit eller krävt anbud med alternativa utföranden inte förkasta ett sådant anbud enbart på grund av att det, om det antas, skulle bli ett tjänstekontrakt i stället för ett varukontrakt eller ett varukontrakt i stället för ett tjänstekontrakt.

10 kap. Annonsering av upphandling och inbjudan till

anbudssökande

Annonsering

Anbudsinfordran

1 § En upphandlande enhet ska, om inte något annat följer av 6 kap. 6–14 §§, informera om sin avsikt att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal genom att offentliggöra en anbudsinfordran. En anbudsinfordran ska göras genom 1. en annons om upphandling enligt 2 §, 2. en förhandsannons enligt 3 §, eller 3. en annons om kvalificeringssystem enligt 5 §.

Annons om upphandling

2 § En upphandlande enhet får använda en annons om upphandling som anbudsinfordran vid alla förfaranden.

Förhandsannons som anbudsinfordran

3 § En upphandlande enhet får använda en förhandsannons som anbudsinfordran när ett kontrakt ska tilldelas genom selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregående annonsering.

En upphandlande enhet som upphandlar sociala tjänster och andra särskilda tjänster som anges i bilaga 2 får också använda en förhandsannons som anbudsinfordran.

Förhandsannons för att informera om planerade upphandlingar

4 § En upphandlande enhet får i en förhandsannons informera om planerade upphandlingar. En upphandlande enhet som vill tillämpa bestämmelserna om förkortning av tidsfrister i 11 kap. 5 § ska i en förhandsannons lämna information om planerade upphandlingar.

Annons om kvalificeringssystem

5 § En upphandlande enhet som enligt 14 kap. 3 § upprättar ett kvalificeringssystem ska i en annons upplysa om detta.

Efterannons om resultatet av en upphandling

6 § En upphandlande enhet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska skicka en efterannons om upphandlingsresultatet senast 30 dagar efter det att kontraktet tilldelats eller ramavtalet ingåtts. Trots första stycket får den upphandlande enheten vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem eller av kontrakt som avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster enligt bilaga 2 gruppera efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal. Första stycket gäller inte för tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal som ingåtts i enlighet med denna lag.

Annons om förhandsinsyn

7 § En upphandlande enhet som avser att tilldela ett kontrakt genom förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 6– 14 §§ får skicka en annons om sin avsikt till Europeiska kommissionen (förhandsinsyn).

Bemyndigande

8 § Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser.

Elektronisk tillgång till upphandlingsdokumenten

9 § Den upphandlande enheten ska vid annonsering om upphandling och förhandsannonsering med elektroniska medel ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publiceras. Den internetadress där dokumenten finns tillgängliga ska anges i annonsen. Om den upphandlande enheten inte kan ge elektronisk tillgång till något upphandlingsdokument enligt första stycket, ska enheten i annonsen upplysa om hur leverantörerna kan få tillgång till dokumentet på något annat sätt. En sådan upplysning ska i förekommande fall innehålla uppgift om tidsfristen för att begära tillgång till dokumentet.

Om anbudsinfordran utgörs av en annons om kvalificeringssystem, ska fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlings– dokumenten ges med elektroniska medel så snart som möjligt och senast från och med den dag då inbjudan att komma in med anbud eller att förhandla skickas till de utvalda anbudssökandena. Den internetadress där dokumenten finns tillgängliga ska anges i annonsen eller inbjudan.

Inbjudan till anbudssökande

Skriftlig inbjudan att bekräfta intresse efter förhandsannonsering

10 § Om en förhandsannons har använts som anbudsinfordran, ska den upphandlande enheten vid ett och samma tillfälle skicka en skriftlig inbjudan till samtliga anbudssökande att bekräfta sitt intresse utifrån mer detaljerade upplysningar om upphandlingen. Först när enheten har fått veta vilka anbudssökande som fortfarande är intresserade, får den ange vilka leverantörer som ska få komma in med anbud eller delta i förhandlingar. En inbjudan ska innehålla en hänvisning till den internetadress där upphandlingsdokumenten har gjorts fritt, direkt, fullständigt och kostnadsfritt tillgängliga med elektroniska medel. Ett upphandlingsdokument som inte har gjorts tillgängligt för anbudssökandena med elektroniska medel eller på något annat sätt, ska bifogas inbjudan. En inbjudan ska dessutom innehålla minst uppgift om 1. art och mängd av det som ska upphandlas, option på ytterligare kontrakt och om möjligt beräknad tidsfrist för optionen samt, när det gäller kontrakt som kan förnyas, art och mängd och, om möjligt, beräknad tidpunkt för kommande annonser om upphandling av varor, tjänster eller byggentreprenader, 2. huruvida selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med före– gående annonsering ska användas, 3. dag för leverans av varor eller för påbörjande eller avslutande av tjänsterna eller byggentreprenaderna, 4. adress till den upphandlande enheten, 5. ekonomiska eller tekniska krav, ekonomiska garantier och upp– lysningar som krävs från leverantörer, 6. huruvida kontraktet avser köp, leasing, hyra eller hyrköp eller en kombination av dessa, 7. kriterier för tilldelning av kontrakt samt kriteriernas inbördes vikt eller kriteriernas prioritetsordning, om detta inte redovisas i förhands– annonsen, de tekniska specifikationerna eller i inbjudan att komma in med anbud eller att förhandla, och 8. övriga uppgifter av betydelse för upphandlingen.

Skriftlig inbjudan att komma in med anbud, att förhandla eller att delta i dialog

11 § Vid selektivt förfarande, förhandlat förfarande med föregående annonsering, konkurrenspräglad dialog och förfarande för inrättande av innovationspartnerskap ska den upphandlande enheten vid ett och samma tillfälle skicka en skriftlig inbjudan till samtliga utvalda anbudssökande

att komma in med anbud, att förhandla eller, vid konkurrenspräglad dialog, att delta i dialogen. En inbjudan ska innehålla en hänvisning till den internetadress där upphandlingsdokumenten har gjorts fritt, direkt, fullständigt och kostnadsfritt tillgängliga med elektroniska medel. Ett upphandlings– dokument som inte har gjorts tillgängligt för anbudssökandena med elektroniska medel eller på något annat sätt, ska bifogas inbjudan. En inbjudan ska dessutom innehålla minst uppgift om 1. tidsfristen för att begära kompletterande upplysningar och handlingar samt belopp och betalningssätt, om det ska betalas en avgift för handlingarna, 2. sista dag för att ta emot anbud samt till vilken adress anbudet ska skickas och på vilket eller vilka språk det ska skrivas, eller, vid konkurrenspräglad dialog, uppgift om dag och plats för dialogens början samt om det eller de språk som ska användas, 3. en hänvisning till den annons som använts som anbudsinfordran, 4. vilka handlingar som ska bifogas, 5. tilldelningskriterier, om de inte redovisas i en annons om kvalificeringssystem som används som anbudsinfordran, 6. den inbördes viktningen av kriterierna för tilldelning av kontrakt eller kriteriernas prioritetsordning, om dessa upplysningar inte framgår av annonsen om upphandling, annonsen om kvalificeringssystem eller de tekniska specifikationerna, och 7. övriga uppgifter av betydelse för upphandlingen.

11 kap. Tidsfrister för att komma in med

anbudsansökningar och anbud

Förhållanden som ska beaktas när tidsfristernas längd bestäms

1 § När tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud bestäms av den upphandlande enheten, ska särskild hänsyn tas till hur komplicerad upphandlingen är och hur lång tid som leverantörerna kan antas behöva för att utarbeta anbudsansökningarna eller anbuden. Dock ska tidsfristerna i detta kapitel iakttas.

Tidsfrist vid öppet förfarande

2 § Vid öppet förfarande ska tidsfristen för att komma in med anbud vara minst 35 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering, om inte något annat följer av 5–10 §§.

Tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar

3 § Vid selektivt förfarande, förhandlat förfarande med föregående annonsering, konkurrenspräglad dialog och förfarande för inrättande av innovationspartnerskap bör tidsfristen för att komma in med anbudsansökningar vara minst 30 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering eller, när en förhandsannons har använts som anbudsinfordran, från den dag då inbjudan att bekräfta

intresse skickades till anbudssökandena. Tidsfristen får inte i något fall vara kortare än 15 dagar.

Tidsfrister vid upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem

4 § I 8 kap. 8 och 11 §§ finns bestämmelser om tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud vid upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem.

Förkortad tidsfrist efter förhandsannonsering

5 § Om den upphandlande enheten har förhandsannonserat, får tidsfristen för att komma in med anbud vid öppet förfarande bestämmas till minst 15 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering. Den tidsfrist som anges i första stycket får användas endast om förhandsannonsen 1. innehöll de då tillgängliga uppgifter som anges i bilaga VI del A avsnitten I och II till Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG, i den ursprungliga lydelsen, och 2. skickades för publicering minst 35 dagar men högst 12 månader före den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering.

Förkortad tidsfrist vid elektroniska anbud

6 § Om den upphandlande enheten tillåter att anbuden skickas in elektroniskt, får tidsfristen enligt 2 § för att komma in med anbud vid öppet förfarande, förkortas med fem dagar.

Tidsfrist för att komma in med anbud efter överenskommelse

7 § Vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering får den upphandlande enheten bestämma tidsfristen för att komma in med anbud till den tid som har överenskommits med de utvalda anbudssökandena, under förutsättning att alla anbudssökande får samma tid för att komma in med anbud. Om en sådan överenskommelse inte har kunnat nås, ska tidsfristen vara minst 10 dagar från den dag då inbjudan att komma in med anbud skickades till anbudssökandena. Första stycket gäller inte om tidsfristen ska förlängas enligt 8 §.

Förlängning av tidsfristen för att komma in med anbud

8 § Tidsfristen för att komma in med anbud ska förlängas så att alla leverantörer ska kunna få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud, om 1. anbud inte kan lämnas annat än efter ett besök på plats, 2. kompletterande handlingar eller upplysningar inte lämnas ut inom de tidsfrister som anges i 12 kap. 12 §, eller 3. väsentliga ändringar görs i upphandlingsdokumenten.

9 § Tidsfristen för att komma in med anbud ska förlängas med fem dagar, om den upphandlande enheten inte med elektroniska medel ger fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten 1. från den dag då en annons om upphandling eller en förhandsannons publiceras, 2. från och med den dag då en inbjudan att bekräfta intresse skickas till anbudssökandena, eller 3. från och med den dag då en inbjudan att komma in med anbud eller att förhandla skickas till de utvalda anbudssökandena, om anbuds– infordran utgörs av en annons om kvalificeringssystem. Detta gäller inte om tidsfristen anges efter en överenskommelse enligt 7 § första stycket eller förkortas vid ett påskyndat förfarande enligt 10 §.

Förkortad tidsfrist på grund av tidsbrist (påskyndat förfarande)

10 § Om det på grund av tidsbrist inte är möjligt att tillämpa den tidsfrist för att komma in med anbud vid öppet förfarande som anges i 2 §, får tidsfristen bestämmas till minst 15 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering. Detta gäller inte om tidsfristen ska förlängas enligt 8 §.

12 kap. Kommunikation, information till leverantörer och

dokumentation

Kommunikation

Kommunikation med allmänt tillgängliga elektroniska medel

1 § En upphandlande enhet ska använda elektroniska medel när enheten kommunicerar med leverantörer under en upphandling. Enheten ska anvisa elektroniska medel som leverantörerna ska använda när de kommunicerar med enheten. Vid kommunikation med elektroniska medel ska dessa vara ickediskriminerande och allmänt tillgängliga. Medlen ska vara möjliga att använda tillsammans med sådan maskin- och programvara och utrustning som i allmänhet används. De får inte begränsa leverantörernas tillträde till en upphandling. I 2–5 §§ finns bestämmelser om undantag från skyldigheten att kommunicera med allmänt tillgängliga elektroniska medel.

Kommunikation med andra medel än elektroniska

2 § En upphandlande enhet får använda eller anvisa andra medel för kommunikation än elektroniska, om det på grund av upphandlingens beskaffenhet inte är möjligt att använda något elektroniskt medel som uppfyller kraven i 1 § andra stycket. Möjligheten att använda eller anvisa andra medel för kommunikation än elektroniska gäller endast för den del av upphandlingen där förutsättningarna enligt första stycket är uppfyllda.

3 § En upphandlande enhet får använda eller anvisa andra medel för kommunikation än elektroniska i den utsträckning det är nödvändigt på grund av 1. säkerhetsbrister i allmänt tillgängliga tjänster för elektronisk kommunikation, 2. informationssäkerhetsbrister hos enheten, eller 3. den särskilt känsliga karaktären hos de uppgifter som ska lämnas. Möjligheten att använda eller anvisa andra medel för kommunikation än elektroniska gäller endast om ett tillräckligt skydd för uppgifterna inte kan ges genom användning av alternativa elektroniska medel enligt 5 §.

4 § Muntlig kommunikation får användas under en upphandling, om kommunikationen inte avser de väsentliga delarna av upphandlingen och den upphandlande enheten dokumenterar uppgifter från kommunikationen av betydelse för upphandlingen. Muntlig kommunikation får dock inte användas vid upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem.

Kommunikation med alternativa elektroniska medel

5 § En upphandlande enhet får vid behov anvisa leverantörerna ett lämpligt elektroniskt medel för kommunikation trots att medlet inte uppfyller kraven i 1 § andra stycket. Enheten ska i sådana fall erbjuda kostnadsfri tillgång till det elektroniska medlet.

Information om användning av elektroniska medel

6 § En upphandlande enhet ska se till att information om de specifikationer som är nödvändiga för elektronisk inlämning av anbudsansökningar och anbud, inbegripet kryptering och tidsstämpling, finns tillgänglig för alla berörda parter.

Avancerad elektronisk signatur

7 § En upphandlande enhet får kräva att elektroniska anbudsansökningar och anbud ska vara försedda med en avancerad elektronisk signatur enligt lagen (2000:832) om kvalificerade elektroniska signaturer.

Säkerhet vid elektronisk kommunikation

8 § En upphandlande enhet ska se till att kommunikation med elektroniska medel under en upphandling sker på ett säkert sätt med hänsyn till de risker som är förknippade med olika skeden av upphandlingen. En upphandlande enhet ska ha sådan utrustning att den på ett säkert sätt elektroniskt kan ta emot och fastställa exakt tidpunkt för mottagande av anbudsansökningar och anbud samt ritningar och planer i projekttävlingar. Utrustningen ska vara försedd med sådana säkerhetsanordningar att det inom rimliga gränser kan säkerställas att 1. ingen har tillträde till de uppgifter som överförts elektroniskt före utgången av den fastställda tidsfristen, 2. bara behöriga personer därefter kan få tillgång till uppgifterna, och 3. det går att spåra om någon obehörig har tagit del av uppgifterna.

Regeringen kan med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen meddela närmare föreskrifter om säkerhetsanordningarna.

Uppgifter från leverantörer ska bevaras säkert

9 § Uppgifter som har lämnats vid kommunikation under en upphandling ska bevaras säkert.

Öppnande av anbudsansökningar och anbud

10 § En upphandlande enhet får inte ta del av innehållet i anbudsansökningarna och anbuden förrän tidsfristen för att komma in med anbudsansökan respektive anbud har gått ut. Anbud ska öppnas samtidigt och så snart som möjligt efter anbudstidens utgång vid en förrättning där minst två personer som utsetts av den upphandlande enheten ska delta. Anbuden ska föras upp i en förteckning, som ska bestyrkas av dem som deltar i förrättningen. På begäran av en anbudsgivare ska dessutom en person som är utsedd av en handelskammare närvara. Kostnaderna för detta ska betalas av den som framställt begäran.

Ändringar och tillägg i information och dokumentation från leverantörer

11 § Om den information eller dokumentation som ska lämnas av leverantörerna är eller verkar vara ofullständig eller felaktig eller om dokument saknas, får den upphandlande enheten begära att en eller flera leverantörer lämnar, kompletterar, förtydligar eller färdigställer relevant information eller dokumentation. Sådana åtgärder ska vara förenliga med principerna om likabehandling och öppenhet.

Information till leverantörer

Kompletterande handlingar och upplysningar

12 § Den upphandlande enheten ska till alla anbudsgivare som deltar i upphandlingsförfarandet lämna ut kompletterande handlingar och kompletterande upplysningar om upphandlingsdokumenten senast sex dagar före angiven sista dag för att komma in med anbud, förutsatt att sådana upplysningar har begärts i god tid. Vid ett påskyndat förfarande enligt 11 kap. 10 § ska kompletteringarna lämnas senast fyra dagar före angiven sista dag för att komma in med anbud.

Underrättelse om beslut

13 § En upphandlande enhet ska snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som har fattats om att sluta ett ramavtal eller att tilldela ett kontrakt. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet och uppgift om den period under vilken avtal enligt 20 kap. 1 § inte får ingås (avtalsspärr). En skriftlig underrättelse ska snarast möjligt lämnas till anbudssökandena och anbudsgivarna även när en upphandlande enhet

beslutar att avbryta en upphandling efter anbudsinfordran samt vid beslut att göra om upphandlingen. I underrättelsen ska skälen för beslutet anges.

Upplysningar på begäran av en leverantör

14 § En upphandlande enhet ska till den anbudssökande eller anbudsgivare som begär det lämna upplysningar om skälen för att leverantörens ansökan har avslagits eller anbud förkastats. En upphandlande enhet ska på begäran av en anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud lämna upplysningar om 1. utformningen av och de relativa fördelarna med det valda anbudet samt namnet på den anbudsgivare som tilldelats kontraktet eller parterna i ramavtalet, och 2. hur förhandlingarna eller dialogen med anbudsgivarna har fortlöpt. Upplysningar enligt första och andra styckena ska lämnas snarast möjligt och senast inom 15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in.

Anbudsgivare är bunden av sitt anbud

15 § En upphandlande enhet ska i den annons som används som anbudsinfordran ange den tid som en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud. En anbudsgivare är bunden av sitt anbud även om anbudsgivaren har fått en underrättelse enligt 13 § första stycket eller upplysningar enligt 14 §.

Beslut om kvalificering av leverantör

16 § En upphandlande enhet som har ett kvalificeringssystem enligt 14 kap. 3 § ska inom sex månader pröva en ansökan från en leverantör om att få delta i systemet och underrätta sökanden om beslutet. Om beslutet inte kommer att fattas inom fyra månader från det att ansökan gjordes, ska den upphandlande enheten inom två månader från denna tidpunkt underrätta sökanden om orsakerna till att handläggningen kommer att ta längre tid och ange när beslut kommer att fattas. Ansökningar om att få delta i ett kvalificeringssystem får avslås endast med tillämpning av sådana kriterier som avses i 14 kap. 4 och 5 §§. En sökande vars ansökan avslagits ska underrättas om beslutet och om skälen för detta så snart som möjligt och senast inom 15 dagar från det att beslutet fattats.

Underrättelse om att uteslutning övervägs

17 § Om en leverantör har kvalificerat sig, får en upphandlande enhet som har ett kvalificeringssystem utesluta leverantören endast med tillämpning av sådana kriterier som avses i 14 kap. 4 och 5 §§. En upphandlande enhet får inte utesluta en leverantör om inte leverantören dessförinnan underrättats skriftligen om att det finns risk för uteslutning och om skälen för det. Underrättelsen ska ha skickats minst 15 dagar före den dag då beslut ska fattas.

Dokumentation

Dokumentationsplikt

18 § En upphandlande enhet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden. Dokumentationen eller huvuddragen i den ska på begäran skickas till Europeiska kommissionen eller den tillsynsmyndighet som avses i 22 kap. 1 §.

Information om upphandlingsförfaranden

19 § En upphandlande enhet ska bevara lämplig information om varje kontrakt som tilldelas, ramavtal som ingås och dynamiskt inköpssystem som inrättas. Informationen som bevaras ska vara tillräcklig för att vid ett senare tillfälle kunna motivera beslut om 1. kvalificering, uteslutning och urval av leverantörer samt tilldelning av kontrakt, 2. användning av förhandlat förfarande utan föregående annonsering, 3. tillämpning av bestämmelserna i 3 kap. om att viss upphandling ska undantas från lagens tillämpningsområde, och 4. att godkänna inlämning av anbud med andra medel än elektroniska. Informationen eller huvuddragen i den ska på begäran skickas till Europeiska kommissionen eller den tillsynsmyndighet som avses i 22 kap. 1 §.

Bevarande av handlingar

20 § När en upphandling har avslutats ska en upphandlande enhet som inte omfattas av arkivlagen (1990:782) på betryggande sätt förvara anbudsansökningar och anbud med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, sådana dokument som avses i 18 och 19 §§ och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades. En upphandlande enhet som inte omfattas av arkivlagen ska även bevara det kontrakt som har ingåtts efter tilldelning enligt denna lag. Kontraktet ska bevaras åtminstone under sin löptid.

13 kap. Uteslutning av leverantörer

Omständigheter som ska medföra uteslutning av leverantörer

Brott

1 § En upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör från att delta i ett kvalificeringssystem eller en upphandling, om enheten får kännedom om att leverantören enligt en dom som har fått laga kraft är dömd för brott som innefattar 1. sådan brottslighet som avses i artikel 2 i rådets rambeslut 2008/841/RIF av den 24 oktober 2008 om kampen mot organiserad brottslighet,

2. bestickning enligt definitionen i artikel 3 i rådets akt av den 26 maj 1997 om utarbetande på grundval av artikel K 3.2 c i fördraget om Europeiska unionen av konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i, korruption enligt artikel 2.1 i rådets rambeslut 2003/568/RIF av den 22 juli 2003 om kampen mot korruption inom den privata sektorn, eller korruption enligt nationella bestämmelser, 3. bedrägeri i den mening som avses i artikel 1 i konventionen som utarbetats på grundval av artikel K.3 i fördraget om Europeiska unionen, om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen, 4. penningtvätt eller finansiering av terrorism enligt definitionen i artikel 1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG av den 26 oktober 2005 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt och finansiering av terrorism, i lydelsen enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/78/EU, 5. terroristbrott eller brott med anknytning till terroristverksamhet såsom de definieras i artikel 1 respektive 3 i rådets rambeslut 2002/475/RIF av den 13 juni 2002 om bekämpande av terrorism eller anstiftan, medhjälp och försök att begå brott i den mening som avses i artikel 4 i det rambeslutet, eller 6. människohandel enligt definitionen i artikel 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/36/EU av den 5 april 2011 om förebyggande och bekämpande av människohandel, om skydd av dess offer och om ersättande av rådets rambeslut 2002/629/RIF, i den ursprungliga lydelsen. Är leverantören en juridisk person, ska leverantören uteslutas om en person som ingår i leverantörens förvaltnings-, lednings- eller kontrollorgan har dömts för brottet. Detsamma gäller om den som har dömts för brottet är behörig att företräda, fatta beslut om eller kontrollera leverantören.

Obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter

2 § En upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör från att delta i ett kvalificeringssystem eller en upphandling, om enheten får kännedom om att leverantören inte har fullgjort sina skyldigheter avseende betalning av skatter eller socialförsäkringsavgifter i det egna landet eller i det land där kvalificeringssystemet förvaltas eller där upphandlingen sker, och detta har fastställts genom ett bindande domstolsavgörande eller myndighetsbeslut som har fått laga kraft. En upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet får utesluta en leverantör från att delta i ett kvalificeringssystem eller en upphandling, om enheten på ett annat lämpligt sätt kan visa att de skyldigheter som avses i första stycket inte har fullgjorts.

Omständigheter som får medföra uteslutning av leverantörer

3 § En upphandlande enhet som inte är en upphandlande myndighet får på de grunder som anges i 1 och 2 §§ utesluta en leverantör från att delta i ett kvalificeringssystem eller en upphandling.

4 § En upphandlande enhet får, utöver vad som följer av 1 och 2 §§, utesluta en leverantör från att delta i ett kvalificeringssystem eller i en upphandling, om 1. leverantören a) är i konkurs eller är föremål för insolvens- eller likvidationsförfaranden, b) är föremål för tvångsförvaltning, c) har ingått ackordsuppgörelse med borgenärer, d) har avbrutit sin näringsverksamhet, eller e) befinner sig i en motsvarande situation till följd av ett liknande förfarande enligt nationella lagar och andra författningar, 2. enheten på lämpligt sätt kan visa att leverantören gjort sig skyldig till något allvarligt fel i yrkesutövningen som gör att leverantörens redbarhet kan ifrågasättas, 3. enheten har tillräckligt sannolika indikationer på att leverantören har ingått överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att snedvrida konkurrensen, 4. leverantören har visat allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något materiellt krav enligt ett tidigare kontrakt enligt lagen (0000:000) om offentlig upphandling, ett tidigare kontrakt med en upphandlande enhet enligt denna lag eller en tidigare koncession enligt lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner, och detta har medfört att det tidigare kontraktet sagts upp i förtid eller lett till skadestånd eller jämförbara påföljder, 5. enheten inte kan undvika en snedvridning av konkurrensen eller inte kan garantera en likabehandling av leverantörerna på grund av jäv och detta inte kan avhjälpas genom andra mindre ingripande åtgärder än uteslutning av leverantören, 6. enheten genom andra mindre ingripande åtgärder än uteslutning av leverantören inte kan avhjälpa en snedvridning av konkurrensen på grund av ett sådant tidigare deltagande från leverantörens sida som avses i 4 kap. 6 §, 7. leverantören i allvarlig omfattning a) har lämnat oriktiga uppgifter om den information som kan begäras för kontroll av att det inte finns grund för att utesluta leverantören från att delta i kvalificeringssystemet eller upphandlingen enligt 1–8 §§ eller 14 kap. 10 § eller av att leverantören uppfyller fastställda villkor för uteslutning och kvalificering enligt 14 kap. 8 och 9 §§, b) har undanhållit sådan information, eller c) inte har kunnat lämna de kompletterande dokument som enheten har begärt in med stöd av 14 kap. 10 §, eller 8. leverantören otillbörligt har försökt att påverka den upphandlande enhetens beslutsprocess eller tillägna sig sekretessbelagda uppgifter som kan ge leverantören otillbörliga fördelar i kvalificeringssystemet eller upphandlingen eller av oaktsamhet har lämnat vilseledande uppgifter som kan ha en väsentlig inverkan på de beslut som fattas under förfarandet i fråga om uteslutning av leverantörer från deltagande i kvalificeringssystemet eller upphandlingen, urval av leverantörer som ska kvalificeras i kvalificeringssystemet och tilldelning av kontrakt.

Utredning

5 § En upphandlande enhet ska, innan den beslutar att utesluta en leverantör, ge leverantören tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över de omständigheter som enligt enheten utgör skäl för uteslutning. Om leverantören anser att det inte finns skäl för uteslutning, ska detta anges i yttrandet. Leverantören ska tillsammans med yttrandet ge in de kompletterande dokument som myndigheten har begärt in med stöd av 14 kap. 10 §. Leverantören bör även tillsammans med yttrandet ge in sådan utredning i övrigt som visar att leverantören är tillförlitlig.

Undantag från uteslutning i vissa fall

6 § En leverantör ska inte uteslutas på de grunder som anges i 1 eller 4 §, om leverantören visar att den har 1. ersatt eller åtagit sig att ersätta eventuella skador som har orsakats av brottet eller det allvarliga felet, 2. klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt och aktivt samarbetar med de utredande myndigheterna, och 3. vidtagit lämpliga konkreta tekniska, organisatoriska och personalmässiga åtgärder för att förhindra ytterligare brott eller allvarliga fel. När en upphandlande enhet bedömer om leverantörens åtgärder är tillräckliga, ska enheten beakta allvarlighetsgraden och de särskilda omständigheterna kring brottet eller det allvarliga felet. En leverantör ska inte uteslutas på de grunder som anges 2 §, när den har fullgjort sina skyldigheter avseende betalning av skatter och socialförsäkringsavgifter inklusive eventuell ränta eller sanktionsavgift eller ingått en bindande överenskommelse om betalning eller motsvarande.

7 § En upphandlande enhet får låta bli att följa en skyldighet att utesluta en leverantör, om det finns tvingande hänsyn till allmänintresset.

Beslut om uteslutning

8 § En upphandlande enhet kan när som helst under ett förfarande utesluta en leverantör från att delta i förfarandet, om det visar sig finnas grund för uteslutning med hänsyn till leverantörens handlande eller brist på handlande antingen före eller under förfarandet. En upphandlande enhet ska snarast underrätta en leverantör skriftligen om beslutet och skälen för det.

14 kap. Kvalificering och urvalsbedömning

Allmänna bestämmelser

1 § En upphandlande enhet ska innan den tilldelar ett kontrakt enligt 15 kap., kontrollera att leverantören 1. inte ska uteslutas med stöd av 13 kap. och 10 § och 2. uppfyller de krav som enheten har ställt enligt detta kapitel.

2 § När enheten använder ett öppet förfarande vid upphandlingen, får enheten bedöma om kontraktet ska tilldelas enligt 15 kap. innan den kontrollerar om leverantören uppfyller villkoren enligt 1 § 1 och 2.

Kvalificeringssystem

Upprättande av ett kvalificeringssystem

3 § En upphandlande enhet får ha ett särskilt kvalificeringssystem för kvalificering på förhand av leverantörer som får delta i selektiva förfaranden, förhandlade förfaranden, konkurrenspräglade dialoger eller förfaranden för inrättande av innovationspartnerskap. En kvalificering till ett kvalificeringssystem får begränsas till deltagande i upphandlingar av en eller flera kategorier av varor, tjänster och byggentreprenader. Ett kvalificeringssystem kan omfatta flera kvalificeringsfaser. När ett kvalificeringssystem upprättas och tillämpas, ska 4–7, 9–14, 18, 19, 21 och 22 §§, 10 kap. 5 §, 12 kap. 16 och 17 §§ samt 15 kap. tillämpas.

Fastställande av krav och regler för kvalificeringssystemet

4 § Den upphandlande enheten ska ange vilka krav en leverantör ska uppfylla för att kvalificera sig enligt kvalificeringssystemet och, i den utsträckning som framgår av 13 kap., grunder för uteslutning från kvalificeringssystemet. Enheten ska även ange regler för driften av kvalificeringssystemet. Enheten får upplysa om kraven och reglerna genom en hänvisning till andra företags kvalificeringssystem. Kraven och reglerna ska tillhandahållas den leverantör som begär det. En leverantör ska när som helst kunna ansöka om att bli kvalificerad till kvalificeringssystemet. Kraven för kvalificering enligt första stycket får vid behov uppdateras. Berörda leverantörer ska underrättas om de ändringar som gjorts.

Tekniska specifikationer

5 § Om kraven för kvalificering till kvalificeringssystemet omfattar tekniska specifikationer, ska bestämmelserna i 9 kap. 1–11 och 14– 16 §§ tillämpas i fråga om sådana specifikationer.

Förteckning över leverantörer

6 § De leverantörer som av den upphandlande enheten har ansetts kvalificerade att delta i kvalificeringssystemet ska föras upp i en förteckning. Av förteckningen ska det framgå om en leverantörs kvalificering är begränsad till deltagande i upphandlingar av en eller flera kategorier av varor, tjänster och byggentreprenader.

Kvalificerad leverantör ska väljas

7 § Om en upphandling sker med hjälp av ett kvalificeringssystem, ska valet av de leverantörer som ska kunna tilldelas kontrakt göras från den grupp av leverantörer som har kvalificerat sig enligt systemet.

Fastställande av villkor för uteslutning och kvalificering

8 § En upphandlande enhet får i en upphandling fastställa objektiva villkor för uteslutning och kvalificering och ska i så fall se till att dessa villkor är tillgängliga för de presumtiva leverantörerna. Villkoren ska, i den utsträckning som framgår av 13 kap., innefatta grunder för uteslutning av leverantörer.

9 § En upphandlande enhet får för kvalificering av leverantörer till ett kvalificeringssystem och för kvalificering av leverantörer i en upphandling tillämpa sådana kvalificeringskrav som avses i 14 kap. 1 § första stycket lagen (0000:000) om offentlig upphandling. Enheten ska i så fall tillämpa 14 kap. 1 § första och andra styckena och 2– 5 §§ den lagen.

Kontroll av leverantörer

10 § En upphandlande enhet ska tillämpa 15 kap. 1–14 §§ lagen (0000:000) om offentlig upphandling när den 1. kontrollerar om en leverantör ska uteslutas med stöd av 13 kap. 1– 4 §§, och 2. kontrollerar om en leverantör uppfyller de krav som avses i 9 §. Den upphandlande enheten ska tillämpa dessa bestämmelser på samma sätt som en upphandlande myndighet enligt lagen (0000:000) om offentlig upphandling.

Leverantörer och andra företags kapacitet

Leverantörers utnyttjande av andra företags kapacitet

11 § En leverantör får vid behov eller för fullgörandet av ett visst kontrakt utnyttja andra företags kapacitet för att uppfylla krav som avser ekonomisk och finansiell ställning eller teknisk och yrkesmässig kapacitet, oavsett den rättsliga arten av förbindelserna mellan leverantören och företagen.

Andra företags kapacitet vid kvalificering enligt ett kvalificeringssystem

12 § En leverantör som ansöker om att bli kvalificerad enligt ett kvalificeringssystem får åberopa andra företags kapacitet endast om samma företag kommer att utföra de tjänster eller byggentreprenader för vilka kapaciteten åberopas, när kvalificeringssystemets krav avser 1. relevant yrkeserfarenhet, eller 2. en tjänsteleverantörs eller byggentreprenörs utbildnings- och yrkeskvalifikationer eller motsvarande uppgifter om ledande personer hos företaget.

13 § Om en leverantör åberopar andra företags kapacitet, ska leverantören visa att den förfogar över företagens resurser under hela den period då kvalificeringssystemet är giltigt.

14 § En upphandlande enhet får besluta att leverantörerna och de företag vars kapacitet leverantören åberopar för att kvalificera sig enligt ett

kvalificeringssystem ska vara solidariskt ansvariga för fullgörandet av kontraktet, om kapaciteten som åberopas avser ekonomisk och finansiell ställning.

Andra företags kapacitet och kvalificering av leverantör i en upphandling

15 § En leverantör får för att uppfylla tillämpliga krav för kvalificering av leverantörer i en upphandling åberopa andra företags kapacitet endast om samma företag kommer att utföra de tjänster eller byggentreprenader för vilka kapaciteten åberopas, när kraven avser 1. relevant yrkeserfarenhet, eller 2. en tjänsteleverantörs eller byggentreprenörs utbildnings- och yrkeskvalifikationer eller motsvarande uppgifter om ledande personer hos företaget.

16 § Om en leverantör åberopar andra företags kapacitet, ska leverantören visa att den förfogar över de nödvändiga resurserna.

17 § En upphandlande enhet får besluta att leverantörerna och de företag vars kapacitet leverantören avser att utnyttja ska vara solidariskt ansvariga för fullgörandet av kontraktet, om kapaciteten som ska utnyttjas avser ekonomisk och finansiell ställning.

Kontroll av om de företag vars kapacitet en leverantör åberopar uppfyller tillämpliga krav

18 § Om villkoren för att kunna tilldelas ett kontrakt är sådana som avses i 9 § och 13 kap. 1–4 §§, ska en upphandlande enhet tillämpa 15 kap. 1– 14 §§ lagen (0000:000) om offentlig upphandling när den kontrollerar om de andra företag vars kapacitet en leverantör åberopar uppfyller kraven för kvalificeringssystemet eller kvalificeringskraven för upphandlingen och om förhållandena hos dessa företag är sådana att det finns skäl för uteslutning.

19 § Om det vid en kontroll enligt 18 § framkommer att det åberopade företaget inte uppfyller kraven enligt 13 kap. 1 och 2 §§ eller tillämpliga kvalificeringskrav, ska den upphandlande enheten begära att leverantören åberopar ett annat företags kapacitet.

20 § En upphandlande enhet får besluta att vissa uppgifter som är avgörande för ett kontrakt ska utföras direkt av leverantören om kontraktet avser tjänstekontrakt, byggentreprenadkontrakt eller monterings- eller installationsarbeten inom ramen för ett varukontrakt.

Kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder

Kvalitetssäkringsstandarder

21 § Om en upphandlande enhet kräver att leverantörerna visar upp ett intyg utfärdat av ett oberoende organ om att leverantören följer vissa kvalitetssäkringsstandarder, inklusive tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning, ska enheten hänvisa till kvalitetssäkringssystem

som bygger på relevanta europeiska standardserier och är certifierade av organ som har ackrediterats för uppgiften. Enheten ska godta likvärdiga intyg från andra organ som är etablerade inom EES. Den ska även godta andra bevis om likvärdiga kvalitetssäkringsåtgärder, om leverantören 1. inte har möjlighet att få intygen inom gällande tidsfrister och detta inte beror på leverantören, och 2. visar att åtgärderna stämmer överens med de kvalitetssäkringsstandarder som enheten har krävt.

Miljöledningsstandarder

22 § Om en upphandlande enhet kräver att leverantörerna visar upp ett intyg utfärdat av ett oberoende organ om att leverantören följer vissa miljöledningssystem eller miljöledningsstandarder, ska enheten hänvisa till 1. Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1221/2009 av den 25 november 2009 om frivilligt deltagande för organisationer i gemenskapens miljölednings- och miljörevisionsordning (Emas), i lydelsen enligt rådets förordning (EU) nr 517/2013, 2. andra miljöledningssystem som erkänns i enlighet med artikel 45 i samma förordning, eller 3. andra miljöledningssystem som bygger på miljöledningsstandarder som grundas på berörda europeiska eller internationella standarder och är certifierade från organ som har ackrediterats för uppgiften. Enheten ska godta likvärdiga intyg från andra organ som är etablerade inom EES. Den ska även godta andra bevis om likvärdiga miljöledningsåtgärder, om leverantören kan visa 1. att leverantören inte har möjlighet att få intygen utfärdade eller att få dem inom gällande tidsfrister och detta inte beror på leverantören, och 2. att åtgärderna är likvärdiga med dem som erfordras i det miljöledningssystem eller den miljöledningsstandard som enheten har krävt.

15 kap. Tilldelning av kontrakt

Grunder för utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt

Tilldelning av kontrakt

1 § En upphandlande enhet ska tilldela den leverantör ett kontrakt vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för enheten. Vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska utvärderas på grundval av 1. bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, 2. kostnad, eller 3. pris.

Tilldelningskriterier för utvärdering av anbud

2 § När en upphandlande enhet utvärderar ett anbud på grundval av bästa förhållandet mellan pris och kvalitet enligt 1 § andra stycket 1, ska enheten bedöma anbudet på grundval av tilldelningskriterier som är

kopplade till föremålet för kontraktet, såsom kvalitetsaspekter, miljöaspekter eller sociala aspekter. När en upphandlande enhet utvärderar ett anbud på grundval av kostnad enligt 1 § andra stycket 2, ska enheten bedöma anbudets effekter i fråga om kostnadseffektivitet, såsom en analys av kostnaderna under livscykeln för en vara, tjänst eller byggentreprenad.

Tilldelningskriteriernas utformning

3 § Tilldelningskriterierna ska anses vara kopplade till föremålet för kontraktet, om de i något avseende avser den vara, tjänst eller byggentreprenad som ska levereras, tillhandahållas eller utföras genom kontraktet och berör kontraktsföremålet under dess livscykel.

4 § Tilldelningskriterierna 1. ska garantera en effektiv och rättvis konkurrens, 2. får inte ha den effekten att de ger den upphandlande enheten en obegränsad valfrihet, och 3. ska kompletteras med specifikationer som gör det möjligt att effektivt kontrollera hur väl anbuden uppfyller tilldelningskriterierna, på grundval av de uppgifter som lämnas av leverantörerna. Om det finns anledning till det, ska enheten kontrollera om de uppgifter som leverantören har lämnat in är korrekta.

Livscykelkostnader

5 § Kostnader under livscykeln för en vara, tjänst eller byggentreprenad får beaktas av den upphandlande enheten när den utvärderar ett anbud enligt 2 §. Kostnader enligt första stycket omfattar kostnader som enheten eller någon annan användare ska betala, såsom kostnader 1. för förvärv, 2. för användning, 3. för underhåll, eller 4. vid livslängdens slut. Kostnader enligt första stycket omfattar även kostnader för externa miljöeffekter som är kopplade till föremålet för kontraktet, om miljöeffekterna kan fastställas till ett belopp i pengar och kontrolleras.

6 § Den upphandlande enheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange vilka uppgifter om livscykelkostnader leverantörerna ska lämna in till enheten och vilken metod enheten kommer att använda för att på grundval av dessa uppgifter fastställa livscykelkostnaderna.

7 § Den upphandlande enhetens metod för att bedöma kostnader för externa miljöeffekter enligt 5 § tredje stycket 1. ska grundas på objektivt verifierbara och icke-diskriminerande kriterier, 2. får inte på ett otillbörligt sätt gynna eller missgynna vissa av leverantörerna, och 3. ska vara tillgänglig för leverantörerna.

Metoden för att bedöma kostnaderna ska utformas så att de uppgifter som ska lämnas in till enheten kan tillhandahållas av leverantörerna med rimliga ansträngningar.

Viktning av tilldelningskriterier

8 § När ett anbud ska utvärderas på grundval av bästa förhållandet mellan pris och kvalitet enligt 1 § andra stycket 1 eller kostnad enligt 1 § andra stycket 2, ska tilldelningskriterierna viktas inbördes. Kriterierna får viktas inom intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Om kriterierna inte är möjliga att vikta, ska enheten i stället ta hänsyn till dem genom en fallande prioritetsordning.

9 § Den upphandlande enheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange hur tilldelningskriterierna ska viktas inbördes enligt 8 §.

Onormalt låga anbud

10 § Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande enheten skriftligen begära att leverantören lämnar en förklaring till det låga priset. En sådan begäran om förklaring kan gälla 1. om leverantören kan utnyttja särskilt kostnadseffektiva metoder för att fullgöra kontraktet, 2. om leverantören kan utnyttja tekniska lösningar eller ovanligt gynnsamma förhållanden för att fullgöra kontraktet, 3. egenarten hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som föreslås av leverantören, 4. om leverantören kan få statligt stöd, eller 5. skyldigheterna som avses i 16 kap. 2–5 §§.

11 § En upphandlande enhet ska förkasta en leverantörs anbud om den finner att priset är onormalt lågt och leverantören inte på ett tillfredsställande sätt kunnat förklara det låga priset.

12 § Om en upphandlande enhet finner att ett anbud är onormalt lågt på grund av att leverantören fått ett statligt stöd, ska enheten ge leverantören en möjlighet att inom skälig tid visa att stödet är förenligt med fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget). Om leverantören efter en sådan åtgärd som avses i första stycket inte kunnat visa att stödet i fråga är förenligt med EUF-fördraget, ska anbudet förkastas. En upphandlande enhet som förkastar ett anbud med stöd av andra stycket ska underrätta Europeiska kommissionen om det.

16 kap. Fullgörande av kontrakt

Särskilda villkor för fullgörande av kontrakt

1 § En upphandlande enhet får ställa särskilda sociala, miljömässiga och andra villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras. Dessa villkor ska vara kopplade till kontraktsföremålet i den mening som avses i 15 kap. 3 §. Villkoren ska anges i upphandlingsdokumenten.

När en leverantör anlitar underleverantörer för att fullgöra ett

kontrakt

Uppgifter om hur leverantörer planerar att kontraktet ska fullgöras

2 § En upphandlande enhet får begära att leverantörer ska lämna in uppgifter om 1. hur stor del av kontraktet som leverantören kan komma att fullgöra genom att anlita underleverantörer, och 2. de underleverantörer som leverantören avser att anlita för att fullgöra kontraktet i den delen.

Offentliggörande

3 § Enheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange de uppgifter leverantörerna ska lämna in till enheten enligt 2 §.

Uppgifter som ska lämnas innan fullgörandet av ett kontrakt påbörjas

4 § En upphandlande enhet ska ställa krav på att den leverantör som har tilldelats ett kontrakt ska lämna in sådana uppgifter som avses i 5 § innan leverantören påbörjar fullgörandet av kontraktet, om kontraktet avser 1. färdigställande av en byggentreprenad, eller 2. en tjänst som ska tillhandahållas vid en anläggning under direkt tillsyn av myndigheten.

5 § Enheten ska enligt 4 § ställa krav på att leverantören anger namn på och kontaktuppgifter för de underleverantörer som anlitas. Samma uppgifter ska lämnas för legala ställföreträdare för dessa underleverantörer. Enheten ska också ställa krav på att leverantören ska underrätta enheten om varje ändring av namn och kontaktuppgifter som görs under kontraktets löptid. Första och andra styckena gäller inte om underleverantören är en varuleverantör.

Ändringar av kontrakt och ramavtal under löptiden

Ändring av kontrakt eller ramavtal utan att en ny upphandling genomförs

6 § Ett kontrakt eller ett ramavtal får inte ändras under sin löptid utan att den upphandlande enheten genomför en ny upphandling. Detta gäller dock inte om ändringarna är sådana som avses i 7–12 §§.

Ändringar av mindre värde

7 § En ändring av ett kontrakt eller ett ramavtal är tillåten, om värdet av ändringen är lägre än de värden som följer av andra stycket och ändringen inte medför att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär ändras. Värdet av ändringen ska bedömas på grundval av det samlade nettovärdet av flera ändringar, om ändringen har genomförts som successiva ändringar. Värdet av ändringen ska vara lägre än 1. tillämpligt tröskelvärde enligt 5 kap., och

2. 10 procent av det ursprungliga kontraktets eller ramavtalets värde, om det är fråga om varu- eller tjänstekontrakt, eller 15 procent av det ursprungliga kontraktets eller ramavtalets värde, om det är fråga om byggentreprenadkontrakt.

Ändringar enligt en ändringsklausul

8 § En ändring av ett kontrakt eller ett ramavtal är tillåten, om den görs enligt en sådan ändringsklausul som avses i andra stycket och ändringen inte medför att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär ändras. En ändringsklausul ska anges i något av upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen. Klausulen ska klart, exakt och entydigt beskriva under vilka förutsättningar den kan tillämpas. Den ska också ange omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras.

Kompletterande beställningar

9 § En kompletterande beställning av varor, tjänster eller byggentrepre– nader får göras från den leverantör som har tilldelats kontraktet, om 1. beställningen har blivit nödvändig att göra, 2. ett byte av leverantör inte kan göras av ekonomiska eller tekniska skäl, och 3. ett byte av leverantör skulle medföra betydande olägenheter eller betydligt större omkostnader för den upphandlande enheten.

Ändringar till följd av oförutsebara omständigheter

10 § En ändring av ett kontrakt eller ett ramavtal är tillåten, om behovet av ändringen har uppstått till följd av omständigheter som den upphandlande enheten inte har kunnat förutse och ändringen inte medför att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär ändras.

Byte av leverantör

11 § Byte av den leverantör som har tilldelats kontraktet är en tillåten ändring, om 1. den nya leverantören inte ska uteslutas enligt 13 kap. och denna leverantör uppfyller tillämpliga kvalificeringskrav i den ursprungliga upphandlingen enligt 14 kap. 8 och 9 §§, 2. den nya leverantören helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av företagsomstruktureringar, och 3. dessa omstruktureringar inte medför andra väsentliga ändringar av kontraktet. Om leverantörens underleverantörer inträder i leverantörens ställe till följd av en överenskommelse med leverantören och den upphandlande enheten, ska det också anses vara en tillåten ändring av kontraktet.

Ändringar som inte är väsentliga

12 § En ändring som inte omfattas av bestämmelserna i 7–11 §§ ska ändå anses vara en tillåten ändring, om den inte är väsentlig. En ändring ska bl.a. anses vara väsentlig, om den

1. inför nya villkor som, om de hade ingått i den ursprungliga upphandlingen, hade medfört att andra anbudssökande bjöds in att delta, att andra anbud blev aktuella att utvärdera eller att ytterligare leverantörer deltog i upphandlingen, 2. innebär att kontraktets eller ramavtalets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den leverantör som har tilldelats kontraktet eller är part i ramavtalet på ett sätt som inte medgavs i det ursprungliga kontraktet eller ramavtalet, 3. medför att kontraktets eller ramavtalets omfattning utvidgas betydligt, eller 4. innebär byte av leverantör.

Beräkning av det ursprungliga kontraktets värde

13 § Vid tillämpning av 7 § ska det ursprungliga kontraktets värde beräknas i enlighet med en indexeringsklausul som ingår i kontraktet.

Annonsering om ändring av kontrakt

14 § En upphandlande enhet som har ändrat ett kontrakt med stöd av 9 eller 10 § ska upplysa om detta i en annons. Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentlig– görandet av annonsen.

17 kap. Projekttävlingar på tjänsteområdet

Definition

1 § Med projekttävling avses en tävling som är öppen för alla och som anordnas av en upphandlande enhet i syfte att förvärva en ritning eller en projektbeskrivning som en jury utsett till vinnande bidrag.

Tillämpningsområdet

2 § Detta kapitel gäller projekttävlingar som 1. ingår i ett förfarande för tilldelning av ett tjänstekontrakt, eller 2. innefattar priser eller ersättningar till deltagarna.

Beräkning av tröskelvärden för projekttävlingar

3 § Tröskelvärdet i 5 kap. 1 § ska för projekttävlingar som avses i 2 § 1 beräknas på grundval av värdet av tjänstekontraktet, exklusive mervärdesskatt, och i förekommande fall med tillägg för tävlingspriser eller ersättningar till deltagarna.

4 § Tröskelvärdet i 5 kap. 1 § ska för projekttävlingar som avses i 2 § 2 beräknas på grundval av summan av de priser och ersättningar som ska betalas till deltagarna och det beräknade värdet exklusive mervärdesskatt av de tjänstekontrakt som senare kan tilldelas vinnaren eller vinnarna i tävlingen.

Annonsering

5 § En upphandlande enhet som avser att anordna en projekttävling ska annonsera tävlingen och resultatet av denna (efterannonsering). Om den upphandlande enheten har för avsikt att efter projekttävlingen tilldela ett tjänstekontrakt i enlighet med bestämmelserna om förhandlat förfarande utan föregående annonsering, ska detta anges i annonsen om tävlingen.

6 § Resultatet av en projekttävling ska sändas till Europeiska unionens publikationsbyrå inom 30 dagar efter det att projekttävlingen har avslutats.

Urval av deltagare

7 § En projekttävling får begränsas till ett visst antal tävlingsdeltagare. Den upphandlande enheten ska ange krav för urvalet av deltagare. Antalet tävlingsdeltagare som bjuds in ska vara så stort att effektiv konkurrens uppnås.

Juryn och dess sammansättning

8 § En jury ska utse vinnande bidrag i en projekttävling. Ledamöterna i juryn ska vara fysiska personer som är oberoende i förhållande till deltagarna i projekttävlingen. Om det krävs särskilda yrkesmässiga kvalifikationer för att få delta i en projekttävling, ska minst en tredjedel av ledamöterna i juryn ha motsvarande kvalifikationer.

Juryns beslut

9 § Juryn ska vara självständig i sina yttranden och beslut. När ett tävlingsbidrag presenteras för juryn får det inte framgå vem som har lämnat det. Anonymiteten ska gälla fram till dess att juryn har lämnat sitt yttrande eller meddelat sitt beslut. Vid granskningen får endast de kriterier som angetts i annonsen om projekttävlingen beaktas.

10 § Juryn ska lämna ett av ledamöterna undertecknat protokoll i vilket tävlingsbidragen rangordnas. Protokollet ska innehålla en motivering till rangordningen samt de kommentarer och klargöranden som det kan finnas behov av att göra. Tävlingsdeltagarna kan vid behov uppmanas av juryn att besvara frågor som juryn har noterat i protokollet i syfte att klargöra projektets alla aspekter. Fullständiga protokoll ska upprättas över dialogen mellan ledamöterna i juryn och tävlingsdeltagarna.

18 kap. Anbud som omfattar varor med ursprung i

tredjeland

Tillämpningsområdet

1 § För anbud som omfattar varor med ursprung i tredjeland, med vilket Europeiska unionen inte har slutit avtal som tillförsäkrar företag från unionen jämförbart och faktiskt tillträde till marknaden i detta tredjeland, tillämpas 2 och 3 §§. Detta gäller dock inte om något annat följer av åtaganden som unionen eller Sverige har med tredjeland.

Anbud som omfattar varor med ursprung i tredjeland får förkastas

2 § En upphandlande enhet får vid tilldelning av varukontrakt förkasta ett anbud som omfattar varor med ursprung i tredjeland, om andelen sådana varor, bestämd enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 952/2013 av den 9 oktober 2013 om fastställande av en tullkodex för unionen, uppgår till mer än hälften av det totala värdet av de varor som anbudet omfattar. Med vara avses även programvara för användning i ett telekommunikationsnät.

Företräde vid flera likvärdiga anbud

3 § Om prisskillnaden mellan två eller flera anbud inte är större än tre procent och anbuden i övrigt är likvärdiga vid en bedömning enligt 15 kap. 1 §, ska företräde ges anbud som inte kan förkastas med stöd av 2 §.

19 kap. Upphandling som inte omfattas av direktivet samt

upphandling av sociala tjänster och andra särskilda

tjänster

Tillämpningsområdet

1 § Detta kapitel gäller för 1. upphandling eller projekttävling vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap., och 2. upphandling av sociala tjänster eller andra särskilda tjänster i bilaga 2.

Tillämpliga bestämmelser

2 § Vid upphandling enligt detta kapitel tillämpas – 1 kap. (lagens innehåll och definitioner), – 2 kap. (lagens tillämpningsområde), – 3 kap. (undantag från lagens tillämpningsområde), – 4 kap. (allmänna bestämmelser), utom 7–11 §§ om tilldelning av ett kontrakt i separata delar, – 7 kap. (ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upphandling), utom 9–18 §§ om gränsöverskridande gemensam upphandling,

– 8 kap. 1–14 §§ (dynamiska inköpssystem), utom 6 § om ändringar i giltighetstiden, 8 och 11 §§ om tidsfrister samt 12 och 13 §§ om tilldelning av kontrakt och egen försäkran av leverantörer, – 8 kap. 15–28 §§ (elektroniska auktioner), – 9 kap. 6 § (uppgifter och hänvisningar som inte får ingå i tekniska specifikationer), – 9 kap. 13–16 §§ (märken), – 16 kap. 1 § (särskilda villkor för fullgörande av kontrakt), – 20 kap. (avtalsspärr, överprövning och skadestånd), – 21 kap. (upphandlingsskadeavgift), och – 22 kap. (tillsyn).

3 § Vid upphandling enligt detta kapitel tillämpas även bestämmelserna om konkurrenspräglad dialog i 6 kap. 1 § 5, 2 och 15–24 §§, 10 kap. 11 § och 11 kap. 3 §. Vid sådan upphandling av sociala tjänster eller andra särskilda tjänster i bilaga 2 vars värde uppgår till minst det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 § första stycket 2, tillämpas även bestämmelserna om tekniska specifikationer i 9 kap. 1–5 och 7–12 §§, om annonsering i 10 kap. 1–3, 5 och 6 §§ och om bevarande av information i 12 kap. 19 §. Ett särskilt kvalificeringssystem enligt 14 kap. 3–7 §§ får tillämpas vid användning av urvalsförfarande för tilldelning av kontrakt eller ramavtal enligt detta kapitel.

Definitioner som gäller för detta kapitel

4 § Med direktupphandling avses en upphandling utan krav på anbud i viss form.

5 § Med förenklat förfarande avses ett förfarande där alla leverantörer har rätt att delta, deltagande leverantörer ska lämna anbud och den upphandlande enheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare.

6 § Med urvalsförfarande avses ett förfarande där alla leverantörer har rätt att ansöka om att få lämna anbud, den upphandlande enheten inbjuder vissa leverantörer att lämna anbud och den upphandlande enheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare.

Upphandlingsförfaranden

7 § En upphandling enligt detta kapitel ska göras genom förenklat förfarande, urvalsförfarande eller, vid ett dynamiskt inköpssystem, genom ett selektivt förfarande enligt 6 kap. 4 §. Konkurrenspräglad dialog får, i enlighet med 3 §, användas om inte förenklat förfarande eller urvalsförfarande medger tilldelning av kontrakt. Direktupphandling får användas om upphandlingens värde uppgår till högst 26 procent av det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 § första stycket 1. Vidare får direktupphandling användas i tillämplig omfattning i de fall förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 6–14 §§ eller 17 kap. 5 § andra stycket är

uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl. Den upphandlande enheten ska besluta riktlinjer för användning av direktupphandling.

Beräkning av värdet av en upphandling

8 § Värdet av en upphandling ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas i upphandlingen. En upphandling får inte delas upp i avsikt att kringgå bestämmelserna i denna lag. Vid beräkningen ska options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjats. Vid beräkningen ska den upphandlande enheten beakta direkt– upphandlingar av samma slag gjorda av enheten under räkenskapsåret.

Annonsering

9 § Vid förenklat förfarande ska den upphandlande enheten begära anbud genom annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig. Vid urvalsförfarande ska den upphandlande enheten publicera en ansökningsinbjudan genom en annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig. Enheten får i sin inbjudan ange det antal leverantörer som den avser att bjuda in. Antalet ska bestämmas med hänsyn till arten av det som ska upphandlas och vara tillräckligt stort för att effektiv konkurrens ska uppnås. En upphandlande enhet som inrättar ett dynamiskt inköpssystem ska publicera en ansökningsinbjudan genom en annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig. Annonsen ska finnas tillgänglig i databasen under hela det dynamiska inköpssystemets giltighetstid.

10 § En upphandlande enhet får publicera annonser om upphandlingar på det sätt som gäller för upphandlingar enligt 10 kap.

Innehåll i en annons

11 § En annons om upphandling enligt 9 § ska innehålla uppgift om föremålet för upphandlingen och kontaktuppgifter till den upphandlande enheten.

12 § Vid förenklat förfarande ska annonsen om upphandling innehålla uppgift om 1. hur anbud får lämnas, 2. den dag då anbud senast ska ha kommit in, och 3. den dag till och med vilken anbud ska vara bindande. Vid urvalsförfarande ska annonsen med ansökningsinbjudan innehålla uppgift om 1. hur en anbudsansökan får lämnas, 2. den dag ansökan senast ska ha kommit in, och 3. den dag till och med vilken anbud ska vara bindande.

Annonsering vid förhandsinsyn

13 § En upphandlande enhet som avser att tilldela ett kontrakt genom direktupphandling enligt 7 § tredje stycket får annonsera sin avsikt i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig (förhandsinsyn). Regeringen kan med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen meddela föreskrifter om innehållet i en annons om förhandsinsyn.

Elektronisk tillgång till upphandlingsdokumenten

14 § Den upphandlande enheten ska vid annonsering enligt 9 eller 13 § med elektroniska medel ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publiceras. Den internetadress där dokumenten finns tillgängliga ska anges i annonsen. Om den upphandlande enheten inte kan ge elektronisk tillgång till något upphandlingsdokument enligt första stycket, ska annonsen upplysa om hur leverantörerna kan få tillgång till dokumentet på något annat sätt. En sådan upplysning ska i förekommande fall innehålla uppgift om tidsfristen för att begära tillgång till dokumentet. Första och andra styckena gäller även när den upphandlande enheten annonserar om upphandling enligt 10 kap. 2 eller 3 §.

Tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud

15 § Anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med ansökningar respektive anbud. Tiden för att komma in med anbudsansökningar får dock aldrig vara kortare än 10 dagar från den dag då ansökningsinbjudan blev publicerad enligt 9 § andra eller tredje stycket. Vid ett dynamiskt inköpssystem ska inte några tidsfrister gälla för anbudsansökningar efter det att inbjudan att lämna anbud för den första specifika upphandlingen skickats.

Kommunikation

16 § Bestämmelserna i 12 kap. 1–9 §§ och 10 § första stycket gäller vid upphandling som avses i detta kapitel. Bestämmelserna i 12 kap. 1–5 §§ gäller dock inte vid direktupphandling enligt 7 § tredje stycket.

Öppnande av anbud

17 § Anbud ska öppnas samtidigt och så snart som möjligt efter anbudstidens utgång vid en förrättning där minst två personer som utsetts av den upphandlande enheten ska delta. Anbuden ska föras upp i en förteckning, som ska bestyrkas av dem som deltar i förrättningen. På begäran av en anbudsgivare ska dessutom en person som är utsedd av en handelskammare närvara. Kostnaderna för detta ska betalas av den som framställt begäran.

Ändringar och tillägg i information och dokumentation från

leverantörer

18 § Om den information eller dokumentation som ska lämnas av leverantörerna är eller verkar vara ofullständig eller felaktig eller om dokument saknas, får den upphandlande enheten begära att en eller flera leverantörer lämnar, kompletterar, förtydligar eller färdigställer relevant information eller dokumentation. Sådana åtgärder ska vara förenliga med principerna om likabehandling och öppenhet.

Kontroll och uteslutning av leverantörer

19 § En upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör från deltagande i en upphandling i enlighet med det som föreskrivs i 13 kap. 1 §. En leverantör får uteslutas i enlighet med 13 kap. 2–4 §§. En upphandlande enhet som av leverantören begär upplysningar om förhållanden som avses i första och andra styckena ska i något av upphandlingsdokumenten eller begäran om upplysningar ange på vilket sätt leverantören kan lämna upplysningarna.

20 § Vid kontroll av om en leverantör har fullgjort sina skyldigheter avseende betalning av skatter eller socialförsäkringsavgifter i Sverige enligt 13 kap. 2 § ska den upphandlande enheten inhämta uppgifter om detta från behörig myndighet.

Begränsad kontroll

21§ En upphandlande enhet får begränsa kontrollen av sådana handlingar som rör leverantörens lämplighet. Leverantören ska ges skälig tid att komma in med de begärda handlingarna. I ett förenklat förfarande ska handlingarna begäras in och kontrolleras när det gäller den eller de anbudsgivare som enheten avser att bjuda in till förhandling eller, om ingen förhandling sker, den eller de anbudsgivare som enheten avser att tilldela kontraktet eller ramavtalet. Kontrollen ska göras innan anbudsgivarna bjuds in till förhandling respektive underrättas om tilldelningsbeslutet enligt 29 §. I ett urvalsförfarande eller vid en konkurrenspräglad dialog ska handlingarna begäras in och kontrolleras när det gäller de anbudssökande som enheten avser att bjuda in att lämna anbud respektive att förhandla.

Egen försäkran och kontroll av leverantörer vid dynamiska

inköpssystem

22 § En leverantör som ansöker om att få delta i ett dynamiskt inköpssystem får också lämna in en egen försäkran där leverantören intygar att det inte finns grund för uteslutning av leverantören enligt 19 § och att leverantören i övrigt uppfyller de krav som den upphandlande enheten har ställt. Den upphandlande enheten får när som helst under det dynamiska inköpssystemets giltighetstid begära att leverantörer som godkänts som

deltagare i systemet lämnar in en ny sådan egen försäkran som avses i första stycket. Innan den upphandlande enheten tilldelar ett kontrakt enligt det dynamiska inköpssystemet ska enheten från den leverantör som den avser att tilldela kontraktet begära in och kontrollera de uppgifter som ligger till grund för en sådan egen försäkran som avses i första stycket. Leverantören ska ges skälig tid att komma in med de begärda handlingarna.

Prövning av anbudsansökningar och anbud

23 § En upphandlande enhet ska pröva alla anbudsansökningar och anbud som har kommit in i rätt tid, om inte något annat följer av 19 §.

Tillgång till andra företags kapacitet

24 § En leverantör får vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från de andra företagen eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras.

Tilldelning av kontrakt

25 § En upphandlande enhet ska tilldela den leverantör ett kontrakt vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för enheten. Vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska utvärderas på grundval av 1. bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, 2. kostnad, eller 3. pris. När en upphandlande enhet utvärderar ett anbud på grundval av bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, ska enheten bedöma anbudet på grundval av tilldelningskriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom kvalitetsaspekter, miljöaspekter eller sociala aspekter. När en upphandlande enhet utvärderar ett anbud på grundval av kostnad, ska enheten bedöma anbudets effekter i fråga om kostnadseffektivitet, såsom en analys av kostnaderna under livscykeln för en vara, tjänst eller byggentreprenad.

26 § När ett anbud ska utvärderas på grundval av bästa förhållandet mellan pris och kvalitet enligt 25 § andra stycket 1 eller kostnad enligt 25 § andra stycket 2, ska tilldelningskriterierna viktas inbördes. Kriterierna får viktas inom intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Om kriterierna inte är möjliga att vikta, ska enheten i stället ta hänsyn till dem genom en fallande prioritetsordning. Enheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange hur tilldelningskriterierna ska viktas inbördes.

Onormalt låga anbud

27 § Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande enheten skriftligen begära att leverantören lämnar en förklaring till det låga priset. Enheten ska förkasta en leverantörs anbud om den finner att priset är onormalt lågt och leverantören inte på ett tillfredsställande sätt kunnat förklara det låga priset.

Information till leverantörer

28 § Den upphandlande enheten ska till alla anbudsgivare som deltar i upphandlingsförfarandet lämna ut kompletterande handlingar och kompletterande upplysningar om upphandlingsdokumenten senast sex dagar före angiven sista dag för att komma in med anbud, förutsatt att sådana upplysningar har begärts i god tid.

29 § Vid förenklat förfarande, urvalsförfarande, konkurrenspräglad dialog och dynamiskt inköpssystem ska den upphandlande enheten snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som avses i 12 kap. 13 § och lämna sådana upplysningar som avses i 12 kap. 14 §. Vid direktupphandling ska den upphandlande enheten, när beslut om leverantör och anbud fattats, underrätta anbudsgivarna om beslutet snarast möjligt. En anbudsgivare är bunden av sitt anbud även om anbudsgivaren har fått sådan underrättelse eller sådana upplysningar som avses i första stycket.

Dokumentation

30 § En upphandlande enhet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden. Detta gäller inte om upphandlingens värde understiger 100 000 kronor.

31 § När en upphandling har avslutats ska en upphandlande enhet som inte omfattas av arkivlagen (1990:782) på betryggande sätt förvara anbud och anbudsansökningar med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, information som bevaras enligt 12 kap. 19 §, sådana dokument som avses i 30 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades. En upphandlande enhet som inte omfattas av arkivlagen ska även bevara det kontrakt som har ingåtts efter tilldelning enligt detta kapitel. Kontraktet ska bevaras åtminstone under sin löptid.

Projekttävlingar

32 § Bestämmelserna i 17 kap. 2 och 7–10 §§ gäller även för projekttävlingar som understiger tröskelvärdet i 5 kap. 1 §, om tävlingens värde överstiger det värde som anges i 7 § tredje stycket.

Vid anordnande av projekttävlingar ska 7 § tillämpas. En projekttävling ska annonseras enligt 9 eller 13 §. Om ett kontrakt enligt tävlingsreglerna ska tilldelas vinnaren eller en av vinnarna, ska vinnaren respektive vinnarna bjudas in att delta i förhandlingar.

20 kap. Avtalsspärr, överprövning och skadestånd

Avtalsspärr

Allmänna bestämmelser om avtalsspärr

1 § Om en upphandlande enhet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 13 § första stycket eller 19 kap. 29 § och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande enheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän 10 dagar har gått från det att underrättelsen skickades. Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till en eller flera anbudssökande eller anbudsgivare, får avtal inte ingås förrän 15 dagar har gått från utskickandet. Om en upphandlande enhet i underrättelsen har angett en längre avtalsspärr än den föreskrivna minimifristen, får avtal inte ingås förrän efter utgången av den angivna perioden.

Undantag från avtalsspärr

2 § Avtalsspärr gäller inte 1. vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregående annonsering med stöd av 6 kap. 6–14 §§, 2. vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem, eller 3. vid direktupphandling enligt 19 kap. 7 § tredje stycket.

Avtalsspärr vid förhandsinsyn

3 § Vid förhandsinsyn enligt 10 kap. 7 § eller 19 kap. 13 § får den upphandlande enheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att annonsen om förhandsinsyn publicerats.

Överprövning

Allmänna bestämmelser om överprövning

4 § Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol överpröva 1. en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande enhet och en leverantör.

Behörig domstol

5 § En ansökan om överprövning ska göras hos den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande enheten har sin hemvist. Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.

Överprövning av en upphandling

6 § Om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Överprövning av en upphandling får inte ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande enheten och en leverantör.

7 § Om den upphandlande enheten under pågående överprövning av en upphandling ingår ett avtal i strid med 1, 3, 8, 9 eller 10 §, ska rätten, på yrkande av leverantören, överpröva avtalets giltighet i enlighet med 13– 15 §§.

Förlängd avtalsspärr

8 § Om en ansökan om överprövning av en upphandling har gjorts, fortsätter avtalsspärr enligt 1 eller 3 § att gälla under handläggningen i förvaltningsrätten (förlängd avtalsspärr). Rätten får besluta att någon förlängd avtalsspärr inte ska gälla.

Interimistiskt beslut vid överprövning av en upphandling

9 § I fall då avtalsspärr enligt 1, 3 eller 8 § inte gäller får rätten besluta att den upphandlande enheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts. Rätten får avstå från att fatta ett sådant beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Tiodagarsfrist

10 § När en förlängd avtalsspärr gäller enligt 8 §, får den upphandlande enheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet. När en förvaltningsrätt eller en kammarrätt har fattat ett beslut enligt 9 §, får avtal inte ingås förrän 10 dagar har gått från det att domstolen har avgjort målet eller upphävt beslutet. När Högsta förvaltningsdomstolen har fattat ett beslut enligt 9 § och beslutat att återförvisa målet till lägre instans, får avtal inte ingås förrän 10 dagar har gått från beslutet om återförvisning. Rätten får besluta att någon tiodagarsfrist inte ska gälla.

Tidsfrister för ansökan om överprövning av en upphandling

11 § En ansökan om överprövning av en upphandling ska ha kommit in till förvaltningsrätten före utgången av en sådan avtalsspärr som avses i 1 eller 3 §.

12 § En ansökan om överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling ska ha kommit in till förvaltningsrätten innan 10 dagar har gått från det att den upphandlande enheten med ett elektroniskt medel har skickat en underrättelse om beslutet och angett skälen för beslutet.

Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till en eller flera anbudssökande eller anbudsgivare, ska en ansökan om överprövning ha kommit in till förvaltningsrätten innan 15 dagar har gått från det att underrättelsen skickades ut.

Överprövning av ett avtals giltighet

13 § Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande enhet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits 1. utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2, 3, 4 eller 5 §, 17 kap. 5 § eller 19 kap. 9 § när det inte har varit tillåtet att använda direktupphandling enligt 19 kap., eller 2. enligt ett dynamiskt inköpssystem utan att de villkor som anges i 8 kap. 10 eller 12 § har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Ett avtal ska också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 13 § första stycket eller . 19 kap. 29 §. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

14 § Om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13 § är uppfyllda.

15 § Bestämmelserna om ogiltighet i 13 § ska inte tillämpas 1. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet enligt ett dynamiskt inköpssystem, om den upphandlande myndigheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 12 kap. 13 § första stycket, samt iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §, eller 2. om en upphandlande enhet genom förhandsinsyn enligt 10 kap. 7 § eller 19 kap. 13 § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakttagit avtalsspärren vid förhandsinsyn enligt 3 §.

Interimistiskt beslut vid överprövning av ett avtals giltighet

16 § Rätten får besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess att något annat har bestämts. Rätten får avstå från att fatta ett sådant beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Tidsfrister för ansökan om överprövning av ett avtals giltighet

17 § En ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ska, om inte annat följer av andra stycket, ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet slöts. Ansökan ska dock ha kommit in till förvaltningsrätten innan 30 dagar har gått från det att

1. Europeiska kommissionen har publicerat en annons enligt 10 kap. 6 §, eller 2. den upphandlande enheten skriftligen har underrättat anbudssökandena och anbudsgivarna om att avtalet har slutits samt har lämnat en sammanfattning av sådana upplysningar som avses i 12 kap. 14 §.

Beräkning av vissa tider

18 § Vid beräkningen av längden av en avtalsspärr samt av tiodagarsfrister enligt 10 § och tidsfrister för ansökan om överprövning ska 2 § lagen (1930:173) om beräkning av lagstadgad tid tillämpas.

Förbud mot överklagande

19 § Ett beslut som denna lag är tillämplig på får inte överklagas med stöd av 10 kap. kommunallagen (1991:900).

Skadestånd

20 § En upphandlande enhet som inte har följt bestämmelserna i denna lag ska ersätta den skada som därigenom har uppkommit för en leverantör. Rätten till skadestånd inbegriper ersättning till en anbudssökande eller anbudsgivare som har deltagit i en upphandling och som har haft kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om åsidosättandet av bestämmelserna i denna lag menligt har påverkat hans eller hennes möjligheter att tilldelas kontraktet.

21 § Talan om skadestånd ska väckas vid allmän domstol inom ett år från den tidpunkt då avtal har slutits mellan den upphandlande enheten och en leverantör eller har förklarats ogiltigt enligt 13 § genom ett avgörande som har fått laga kraft. Väcks inte talan i tid, är rätten till skadestånd förlorad.

21 kap. Upphandlingsskadeavgift

Allmänna bestämmelser om upphandlingsskadeavgift

1 § Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande enhet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift), om 1. allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som har fått laga kraft fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 20 kap. 1, 3 eller 8 §, 2. allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som har fått laga kraft fastställt att ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 20 kap. 14 §, eller 3. enheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2, 3, 4 eller 5 §, 17 kap. 5 § eller 19 kap. 9 §.

2 § Tillsynsmyndigheten ska hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om att en upphandlande enhet ska betala upphandlingsskadeavgift i de fall som anges i 1 § 1 och 2. Tillsynsmyndigheten får hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om att en upphandlande enhet ska betala upphandlingsskadeavgift i de fall som avses i 1 § 3.

Behörig domstol

3 § En ansökan om att en upphandlande enhet ska betala upphandlingsskadeavgift ska göras hos den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande enheten har sin hemvist. Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.

Avgiftens storlek

4 § Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Beräkningen av kontraktsvärdet ska göras enligt 5 kap. 2–4 §§ eller 19 kap. 8 §.

5 § Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges, om det finns synnerliga skäl.

Tidsfrister för ansökan om avgift

6 § En ansökan om upphandlingsskadeavgift enligt 1 § 1 eller 2 ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från den tidpunkt då det avgörande som ansökan grundas på har fått laga kraft.

7 § När en ansökan om upphandlingsskadeavgift grundas på 1 § 3 och en eller flera leverantörer har ansökt om överprövning av avtalets giltighet inom de tidsfrister som anges i 20 kap. 17 §, får ansökan inte göras förrän fristen har löpt ut och samtliga beslut med anledning av överprövningen har fått laga kraft. Ansökan ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från den tidpunkt då samtliga beslut med anledning av överprövningen har fått laga kraft. Om ingen leverantör har ansökt om överprövning av avtalets giltighet inom de tidsfrister som anges i 20 kap. 17 §, ska ansökan ha kommit in till förvaltningsrätten inom ett år från det att avtalet slöts.

Betalning av avgift

8 § Upphandlingsskadeavgiften tillfaller staten.

9 § Upphandlingsskadeavgift ska betalas till tillsynsmyndigheten inom 30 dagar från det att avgörandet om avgiften har fått laga kraft eller inom den längre tid som anges i avgörandet.

Om avgiften inte betalas i tid, ska tillsynsmyndigheten lämna den obetalda avgiften till indrivning. Bestämmelser om indrivning finns i lagen (1993:891) om indrivning av statliga fordringar m.m.

10 § En beslutad upphandlingsskadeavgift faller bort, om avgörandet beträffande avgiften inte har kunnat verkställas inom fem år från det att avgörandet har fått laga kraft.

22 kap. Tillsyn

Allmänna bestämmelser om tillsyn

1 § En myndighet ska utöva tillsyn över upphandling enligt denna lag. Regeringen kan med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen meddela föreskrifter om vilken myndighet som ska utöva denna tillsyn.

2 § Tillsynsmyndigheten får från upphandlande enheter eller från dem som kan antas vara upphandlande enheter inhämta upplysningar som är nödvändiga för tillsynsverksamheten. Upplysningarna ska i första hand inhämtas skriftligen. Om det på grund av materialets omfång, brådska eller något annat förhållande är lämpligare, får upplysningarna inhämtas genom besök hos den upphandlande enheten.

3 § En upphandlande enhet är skyldig att tillhandahålla de upplysningar som tillsynsmyndigheten begär för sin tillsyn. Detsamma gäller den som kan antas vara en upphandlande enhet.

Föreläggande

4 § Om det behövs för att tillsynsmyndigheten ska kunna utöva sin tillsyn enligt denna lag, får myndigheten förelägga en upphandlande enhet eller den som kan antas vara en upphandlande enhet att lämna uppgifter, visa upp en handling eller lämna över en kopia av handlingen. Ett föreläggande får överklagas till allmän förvaltningsdomstol. När ett föreläggande överklagas, är tillsynsmyndigheten motpart i domstolen.

Behörig domstol

5 § Tillsynsmyndighetens föreläggande får överklagas till den förvaltningsrätt i vars domkrets den som föreläggandet riktar sig till har sin hemvist. Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.

1. Denna lag träder i kraft den 1 april 2016. 2. Bestämmelserna i 3 kap. 11–19 §§ tillämpas även om avtal har slutits före ikraftträdandet. 3. Genom lagen upphävs lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. 4. Den upphävda lagen gäller dock för sådan upphandling som har påbörjats före ikraftträdandet.

Bilaga 1

Förteckning över byggentreprenadkontrakt

Om tolkningen skiljer sig åt mellan CPV och Nace, ska CPV-nomenklaturen tillämpas.

Nace Rev. 1

AVDELNING F BYGGVERKSAMHET Huvudgrupp Grupp Undergrupp Benämning Anmärkning 45 Byggverk- Denna huvudgrupp omfattar: samhet – nybyggnad, renovering och normal reparation 45.1 Mark- och grundarbeten 45.11 Rivning av Denna undergrupp omfattar: hus; mark- – rivning och rasering av arbeten byggnader och andra anläggningar – röjning av byggplatser – markarbeten: schaktning, deponering, nivellering av byggplatser, dikesgrävning, bergrensning, sprängning etc. – iordningställande av gruvarbetsplatser: – avtäckning samt annat iordningställande av ägor och platser som innehåller mineraler Denna undergrupp omfattar även: – dränering av byggplatser – dränering av jordbruks- eller skogsbruksmark 45.12 Markundersök- Denna undergrupp omfattar: ning – provborrning och tagning av kärnprov för byggande, för geofysiska, geologiska eller liknande ändamål Denna undergrupp omfattar inte: – borrning av källor för produktion av råpetroleum eller naturgas se 11.20 – brunnsborrning, se 45.25 – schaktsänkning, se 45.25 – spårning av olje- och naturgasfält, utförande av geofysiska, geologiska och seismiska undersökningar, se 74.20

Nace Rev. 1

AVDELNING F BYGGVERKSAMHET Huvudgrupp Grupp Undergrupp Benämning Anmärkning 45.2 Bygg- och anläggningsarbeten 45.21 Uppförande Denna undergrupp omfattar: av hus och – byggande av alla slags andra bygg- byggnader, byggande av nadsverk anläggningar inom väg- och vattenbyggnad o.d. – broar, inklusive sådana för upphöjda vägar, viadukter, tunnlar och tunnelbanor – rörledningar för fjärrtransport, fjärrnät för el och telekommunikation – rörledningar i tätort, tätortsnät för el och telekommunikation – därmed förknippade arbeten – montering och uppförande på plats av monteringsfärdiga byggnader Denna undergrupp omfattar inte: – tjänster i anslutning till råpetroleum- och naturgasutvinning, se 11.20 – uppförande av kompletta monteringsfärdiga byggnader av egentillverkade delar av annat material än betong, se huvudgrupperna 20, 26 och 28 – anläggning av stadion, simbassänger, idrottshallar, tennisbanor, golfbanor eller andra idrottsanläggningar, exklusive uppförande av byggnader, se 45.23 – bygginstallationer, se 45.3 – slutbehandling av byggnader, se 45.4 – arkitektverksamhet och teknisk konsultverksamhet, se 74.20 – projektledning för byggande, se 74.20 45.22 Takarbeten Denna undergrupp omfattar: – byggande av tak – taktäckning – impregnering

Nace Rev. 1

AVDELNING F BYGGVERKSAMHET Huvudgrupp Grupp Undergrupp Benämning Anmärkning 45.23 Anläggning Denna undergrupp omfattar: av vägar, – anläggning av vägar, gator samt flygfält och andra kör- och gångvägar idrottsan- – anläggning av järnvägar läggningar – anläggning av start- och landningsbanor på flygfält – anläggning av stadion, simbassänger, idrottshallar, tennisbanor, golfbanor eller andra idrottsanläggningar, exklusive uppförande av byggnader – målning av vägmarkeringar och markeringar på parkeringsplatser Denna undergrupp omfattar inte: – förberedande markarbeten, se 45.11 45.24 Vatten– Denna undergrupp omfattar: byggnad – anläggning av: – vattenleder, hamn- och flodarbeten, småbåtshamnar (marinor), slussar etc. – dammar, diken o.d. – muddring – undervattensarbete 45.25 Andra bygg- Denna undergrupp omfattar: och anlägg- – bygg- eller ningsarbeten anläggningsverksamhet som är specialiserad inom något för olika slags konstruktioner gemensamt område och fordrar specialistkompetens eller specialutrustning: – grundläggning inklusive pålning – borrning och byggande av brunnar, schaktsänkning – uppförande av icke egentillverkade stålelement – bockning av stål – murning och stenläggning – resning och nedmontering av byggnadsställningar och arbetsplattformar, inklusive uthyrning av byggnadsställningar och arbetsplattformar – uppförande av skorstenar och industriugnar

Nace Rev. 1

AVDELNING F BYGGVERKSAMHET Huvudgrupp Grupp Undergrupp Benämning Anmärkning Denna undergrupp omfattar inte: – uthyrning av byggnadsställningar utan resning och nedmontering, se 71.32 45.3 Bygginstallationer 45.31 Elinstalla- Denna undergrupp omfattar: tioner installation i byggnader och andra anläggningar av: – elkablar och elarmatur – telekommunikationssystem – elvärmesystem – antenner – brandlarm – tjuvlarm – hissar och rulltrappor – åskledare etc. 45.32 Isolerings- Denna undergrupp omfattar: arbeten – installation i byggnader och andra anläggningar av värme-, ljud- eller vibrationsisolering Denna undergrupp omfattar inte: – impregnering, se 45.22 45.33 VVS-arbeten Denna undergrupp omfattar: – installation i byggnader och andra anläggningar av: – vattensystem samt sanitetsutrustning – gasarmaturer – värme-, ventilations-, kyl- och luftkonditioneringsutrustning inklusive ledningar – sprinklersystem Denna undergrupp omfattar inte: – installation av elvärmesystem, se 45.31 45.34 Andra bygg- Denna undergrupp omfattar: installationer – installation av belysnings- och signalsystem till vägar, järnvägar, flygfält och hamnar – installation i byggnader och andra anläggningar av andra armaturer och anordningar

Nace Rev. 1

AVDELNING F BYGGVERKSAMHET Huvudgrupp Grupp Undergrupp Benämning Anmärkning 45.4 Slutbehandling av byggnader 45.41 Puts-, fasad- Denna undergrupp omfattar: och stuckatörs- – anbringande på byggnader och arbeten andra anläggningar av invändig eller utvändig puts och stuck inklusive närstående basmaterial för putsning 45.42 Byggnads- Denna undergrupp omfattar: snickeriarbeten – installation av icke egentillverkade dörrar, fönster, dörr- och fönsterkarmar, kök med fast inredning, trappor, butiksinredning o.d., av trä eller andra material – invändig slutbehandling såsom arbete med tak, väggbeklädnader av trä och flyttbara skiljeväggar Denna undergrupp omfattar inte: – läggning av parkett och andra golvbeläggningar av trä, se 45.43 45.43 Golv- och vägg- Denna undergrupp omfattar: beläggnings- – läggning, uppsättning eller arbeten fastsättning i byggnader och andra anläggningar av: – vägg- eller golvplattor av keramiskt material, betong eller huggen sten – parkett och andra golvbeläggningar av trä – mattor samt golvbeläggningar av linoleum, inklusive av gummi eller plast – terrazzo-, marmor-, granit- eller skiffergolv eller -väggar – tapeter 45.44 Måleri- och Denna undergrupp omfattar: glasmästeri- – invändig och utvändig målning arbeten av byggnader – målning av anläggningar inom väg- och vattenbyggnad o.d. – installation av glas, speglar etc. Denna undergrupp omfattar inte: – installation av fönster, se 45.42

Nace Rev. 1

AVDELNING F BYGGVERKSAMHET Huvudgrupp Grupp Undergrupp Benämning Anmärkning 45.45 Annan slut- Denna undergrupp omfattar: behandling – installation av privata av byggnader simbassänger – rengöring med ånga, blästring och liknande behandling av fasader – annan slutbehandling av byggnader Denna undergrupp omfattar inte: – invändig rengöring av byggnader och andra konstruktioner, se 74.70 45.5 Uthyrning av bygg- och anläggningsmaskiner med förare 45.50 Uthyrning av Denna undergrupp omfattar inte: bygg- och – uthyrning av bygg- och anläggnings- anläggningsmaskiner samt maskiner utrustning utan förare, se 71.32 med förare

Bilaga 2

Förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster

CPV-kod Beskrivning

75200000-8, 75231200-6, 75231240-8, Hälsovård, socialtjänst och närbesläktade 79611000-0, 79.62.2000-0 tjänster [Tillhandahållande av hemtjänstpersonal]. 79624000-4 [Förmedling av vårdpersonal] och 79625000-1 [Förmedling av läkare]. Från 85000000-9 till 85323000-9, 98133100-5, 98133000-4, 98200000-5, 98500000-8 [Privata hushåll med anställd personal] och 98513000-2 till 98514000-9 [Arbetskrafttjänster för hushåll, Bemanningstjänster för enskilda, Tjänster utförda av kontorspersonal för enskilda, kontorspersonal för enskilda, Tillfällig personal för hushåll och Hemtjänst].

85321000-5 och 85.32.2000-2, 75000000- Administration inom socialtjänsten, utbild- 6 [Offentlig förvaltning, försvar och social- ningsadministration, försäkringstjänster]. 75121000-0, hälsovårdsförvaltning och administration 75122000-7, 75124000-1, från 79995000- avseende kultur 5 till 79995200-7, från 80000000-4 Undervisning och utbildning till 80660000-8, från 92000000-1 till 92700000-8. 79950000-8 [Tjänster för organisering av utställningar, mässor och kongresser], 79951000-5 [Organisering av seminarier], 79952000-2 [Evenemang], 79952100-3 [Anordnande av kulturevenemang], 79953000-9 [Festivalarrangemang], 79954000-6 [Festarrangemang], 79955000-3 [Anordnande av modevisningar], 79956000-0 [Anordnande av mässor och utställningar].

CPV-kod Beskrivning

75300000-9 Obligatorisk socialförsäkring

75310000-2, 75311000-9, 75.31.200-6, Bidragstjänster 75313000-3, 75313100-4, 75314000-0, 75320000-5, 75330000-8, 75340000-1

98000000-3, 98120000-0, 98132000-7, Andra samhälleliga och personliga tjänster, 98133110-8 och 98130000-3 inklusive fackföreningstjänster, tjänster utförda av politiska organisationer, tjänster tillhandahållna av ungdomsorganisationer och andra medlemsorganisationstjänster

98131000-0 Tjänster i samband med religionsutövande

55100000-1 till 55410000-7, 55521000-8 till Hotell- och restaurangtjänster 55521200-0 [55521000-8 Catering för privata hushåll, 55521100-9 Hemkörning av mat, 55521200-0 Måltidsleveranser]. 55520000-1 Catering, 55522000-5 Catering för transportföretag, 55523000–2 Catering för övriga företag eller övriga institutioner, 55524000-9 Skolbespisning, 55510000-8 Matsalstjänster, 55511000-5 Matsalstjänster och övrig kafeteriaverksamhet för särskild kundgrupp, 55512000-2 Drift av matsal, 55523100-3 Servering av skolmåltider.

79100000-5 till 79140000-7, 75231100-5 Juridiska tjänster

75100000-7 till 75120000-3, 75123000-4, Övrig statsförvaltning och statliga tjänster 75125000-8 till 75131000-3

75200000-8 till 75231000-4 Samhällstjänster

75231210-9 till 75231230-5, 75240000-0 till Fängelserelaterade tjänster, tjänster för 75252000-7, 794300000-7, 98113100-9 allmän säkerhet och räddningstjänster

CPV-kod Beskrivning

79700000-1 till 79721000-4 Undersöknings- och säkerhetstjänster [Undersöknings- och säkerhetstjänster, Säkerhetstjänster, Larmövervakningstjänster, Vakttjänster, Övervakningstjänster, Eftersökning, Uppspårning av försvunna, Patrullering, Utfärdande av id-kort, Utredning och Detektivtjänster] 79722000-1 [Grafologi], 79723000-8 [Avfallsanalys].

98900000-2 [Tjänster tillhandahållna av Internationella tjänster exterritoriala organisationer och organ] och 98910000-5 [Särskilda tjänster för internationella organisationer och organ].

64000000-6 [Post- och telekommunikations- Posttjänster tjänster], 64100000-7 [Post- och budtjänster], 64110000-0 [Postgång], 64111000-7 [Posttjänster för tidningar och tidskrifter], 64112000-4 [Posttjänster för brev], 64113000-1 [Posttjänster för paket], 64114000-8 [Postkassörstjänster], 64115000-5 [Förhyrning av postbox], 64116000-2 [Poste restantetjänster], 64122000-7 [Internpost].

50116510-9 [Regummering av däck], Diverse tjänster 71550000-8 [Smedtjänster].

Bilaga 3

Definitioner av vissa tekniska specifikationer

I lagen gäller följande definitioner:

7. a) tekniska specifikationer i fråga om offentliga byggentreprenadkontrakt: samtliga tekniska föreskrifter, i synnerhet de som anges i upphandlingsdokumenten och som anger de egenskaper som krävs av ett material, en produkt eller en vara för att det eller den ska lämpa sig för den av den upphandlande myndigheten planerade användningen. Dessa egenskaper omfattar miljö- och klimatprestanda, formgivning för alla användningsområden (inklusive tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning), bedömning av överensstämmelse, bruksegenskaper, säkerhet eller dimensioner, inbegripet förfaranden för kvalitetssäkring, terminologi, symboler, provning och provningsmetoder, förpackning, märkning och etikettering, bruksanvisningar samt produktionsprocesser och produktionsmetoder i alla faser av byggentreprenadens livscykel. De innefattar även bestämmelser om projektering och kostnadsberäkning, provnings- och kontrollregler, villkoren för att byggentreprenaden ska godkännas, tekniken eller metoderna för byggverksamheten samt samtliga övriga tekniska villkor som den upphandlande myndigheten i enlighet med allmänna eller särskilda förordningar kan föreskriva i fråga om den fullbordade byggentreprenaden samt om ingående material eller delar.

8. b) teknisk specifikation i fråga om offentliga tjänste- eller varukontrakt: en specifikation i ett dokument med angivande av kraven på en produkts eller en tjänsts egenskaper, t.ex. kvalitetsnivåer, miljöoch klimatprestanda, formgivning för alla användningsområden (inklusive tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning) och bedömning av överensstämmelse, bruksegenskaper, produktens användningsområde, säkerhet eller dimensioner, inbegripet sådana krav som avser varubeteckning, terminologi, symboler, provning och provningsmetoder, förpackning, märkning och etikettering, bruksanvisningar, produktionsprocesser och produktionsmetoder i alla faser av varans eller tjänstens livscykel liksom förfaranden vid bedömning av överensstämmelse.

9. standard : en teknisk specifikation som antagits av ett erkänt standardiseringsorgan för upprepad eller kontinuerlig tillämpning, med vilken överensstämmelse inte är obligatorisk och som är en av följande: – internationell standard: en standard som antagits av ett internationellt standardiseringsorgan och gjorts tillgänglig för allmänheten. – europeisk standard: en standard som antagits av ett europeiskt standardiseringsorgan och gjorts tillgänglig för allmänheten. – nationell standard: en standard som antagits av ett nationellt standardiseringsorgan och gjorts tillgänglig för allmänheten.

10. europeisk teknisk bedömning : en dokumenterad bedömning av en byggprodukts prestanda i förhållande till dess väsentliga egenskaper i enlighet med relevant europeiskt bedömningsdokument enligt artikel 2.12 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 305/2011 av den 9 mars 2011 om fastställande av harmoniserade villkor för saluföring av byggprodukter, i lydelsen enligt Kommissionens delegerade förordning (EU) nr 574/2014.

11. gemensam teknisk specifikation : en teknisk specifikation på IKTområdet som utarbetats i enlighet med artiklarna 13 och 14 i Europaparlamentet och Rådets förordning (EU) 1025/2012 om europeisk standardisering, i den ursprungliga lydelsen.

12. teknisk referens : ett dokument, med undantag för europeiska standarder, som framställs av ett europeiskt standardiseringsorgan i enlighet med förfaranden som anpassats till utvecklingen av marknadens behov.

2.3 Förslag till lag om upphandling av koncessioner

1 Härigenom föreskrivs följande.

1 kap. Lagens innehåll och definitioner

Lagens innehåll

1 § Innehållet i denna lag är uppdelat enligt följande: 1 kap. – Lagens innehåll och definitioner 2 kap. – Lagens tillämpningsområde 3 kap. – Undantag från lagens tillämpningsområde 4 kap. – Allmänna bestämmelser 5 kap. – Tröskelvärde 6 kap. – Förfarandet vid upphandling 7 kap. – Tekniska krav och funktionskrav 8 kap. – Annonsering av upphandling 9 kap. – Tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud 10 kap. – Kommunikation, information till leverantörer och dokumentation 11 kap. – Uteslutning av leverantörer 12 kap. – Kvalificering och urvalsbedömning 13 kap. – Tilldelning av koncessioner 14 kap. – Fullgörande av koncessioner 15 kap. – Upphandling av koncessioner som inte omfattas av direktivet samt upphandling av koncessioner som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster 16 kap. – Avtalsspärr, överprövning och skadestånd 17 kap. – Upphandlingsskadeavgift 18 kap. – Tillsyn Till lagen hör följande bilagor: Bilaga 1 – Förteckning över byggentreprenadkontrakt Bilaga 2 – Förteckning över verksamheter som utövas av upphandlande enheter Bilaga 3 – Förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster

Var finns definitioner och förklaringar?

2 § I detta kapitel finns definitioner av begrepp som används i lagen. Det finns definitioner och förklaringar också i andra kapitel. Bestämmelser om betydelsen av följande begrepp, termer och uttryck finns i nedan angivna paragrafer: Anknutet företag i 3 kap. 22 §

1 Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/34/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner, i den ursprungliga lydelsen.

CPV-nomenklaturen i 4 kap. 8 § Delbara respektive odelbara blandade kontrakt i 2 kap. 4 § Interna koncessioner i 3 kap. 13–17 §§ Leverantör av medietjänster i 3 kap. 29 §.

Definitioner

3 § Med anbudssökande avses den som har ansökt om att få eller inbjudits att delta i ett förfarande för upphandling av en koncession.

4 § Med byggkoncession avses ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor genom vilket en eller flera upphandlande myndigheter eller enheter anförtror utförande av byggentreprenad enligt 18 § till en eller flera leverantörer, där ersättningen för arbetet utgörs antingen av enbart rätten att utnyttja det byggnadsverk som är föremål för kontraktet eller av dels en sådan rätt, dels betalning. Tilldelning av byggkoncessioner ska innefatta att sådan verksamhetsrisk som avses i 19 § överförs till koncessionshavaren.

5 § Med byggnadsverk avses det samlade resultatet av bygg- och anläggningsarbeten, om resultatet självständigt kan fullgöra en teknisk eller ekonomisk funktion.

6 § Med elektroniska medel avses medel som överför signaler via tråd eller radiovågor, på optisk väg eller via andra elektromagnetiska överföringsmedier.

7 § Med ensamrätt avses en rättighet som beviljats enligt lag eller annan författning och som begränsar rätten att utöva en verksamhet till ett enda företag och som väsentligt påverkar andra företags möjligheter att bedriva sådan verksamhet.

8 § Med koncession avses byggkoncession enligt 4 § eller tjänstekoncession enligt 14 §.

9 § Med koncessionsdokument avses alla dokument som den upphandlande myndigheten eller enheten utarbetar eller hänvisar till för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen av koncessionen.

10 § Med koncessionshavare avses en leverantör som har tilldelats en koncession.

11 § Med leverantör avses den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader. Med leverantör avses också grupper av leverantörer.

12 § Med offentligt styrda organ avses sådana juridiska personer som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och 1. som till största delen är finansierade av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, 197

2. vars verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, eller 3. i vars styrelse eller motsvarande ledningsorgan mer än halva antalet ledamöter är utsedda av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet.

13 § Med särskild rättighet avses en rättighet som beviljats enligt lag eller annan författning och som begränsar rätten att utöva en verksamhet till två eller flera företag och som väsentligt påverkar andra företags möjligheter att bedriva sådan verksamhet.

14 § Med tjänstekoncession avses ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor genom vilket en eller flera upphandlande myndigheter eller enheter anförtror tillhandahållande och förvaltning av tjänster som inte avser utförande av byggentreprenad till en eller flera leverantörer, där ersättningen för tjänsterna utgörs antingen av enbart rätten att utnyttja de tjänster som är föremål för kontraktet eller av dels en sådan rätt, dels betalning. Tilldelning av tjänstekoncessioner ska innefatta att sådan verksamhetsrisk som avses i 19 § överförs till koncessionshavaren.

15 § Med upphandlande enheter avses i denna lag enheter som bedriver någon av de verksamheter som anges i bilaga 2 och tilldelar en koncession för bedrivande av sådan verksamhet och som är 1. statliga eller kommunala myndigheter, beslutande församlingar i kommuner eller landsting, eller offentligt styrda organ som avses i 12 § eller sammanslutningar av en eller flera myndigheter eller församlingar eller sammanslutningar av ett eller flera offentligt styrda organ, 2. företag som en upphandlande myndighet kan utöva ett bestämmande inflytande över på det sätt som anges i andra stycket, eller 3. andra enheter än de som anges i 1 och 2, om de bedriver sin verksamhet med stöd av en sådan ensamrätt enligt 7 § eller en särskild rättighet enligt 13 § som beviljats för bedrivande av någon av de verksamheter som anges i bilaga 2. Ett bestämmande inflytande ska anses finnas om en upphandlande myndighet, direkt eller indirekt, i förhållande till ett företag innehar mer än hälften av andelarna i företaget eller kontrollerar majoriteten av röstetalet på grund av aktieägande eller motsvarande eller kan utse mer än halva antalet ledamöter i företagets styrelse eller motsvarande ledningsorgan. Sådana enheter som anges i första stycket 3 utgör inte upphandlande enheter om de beviljats särskilda rättigheter eller ensamrätter genom ett förfarande som offentliggjorts på lämpligt sätt och om beviljandet av dessa rättigheter har grundats på objektiva kriterier.

16 § Med upphandlande myndigheter avses statliga och kommunala myndigheter. Vid tillämpning av denna lag ska med myndighet jämställas 1. beslutande församlingar i kommuner och landsting, 2. offentligt styrda organ som avses i 12 §, och 198 3. sammanslutningar av

a) en eller flera myndigheter enligt första stycket eller församlingar enligt 1, eller b) ett eller flera organ enligt 2. Myndigheter som bedriver någon av de verksamheter som anges i bilaga 2 och tilldelar en koncession för bedrivande av sådan verksamhet utgör dock inte upphandlande myndigheter enligt denna lag.

17 § Med upphandling avses de åtgärder som en eller flera upphandlande myndigheter eller enheter vidtar i syfte att anskaffa byggentreprenader eller tjänster genom en koncession från en eller flera valda leverantörer, oberoende av om det som anskaffas är avsett för ett offentligt ändamål eller inte.

18 § Med utförande av byggentreprenad enligt en byggkoncession avses 1. utförande eller både projektering och utförande av arbete som är hänförligt till en verksamhet som anges i bilaga 1, 2. utförande eller både projektering och utförande av ett byggnadsverk, eller 3. att ett byggnadsverk realiseras, oavsett hur kontraktet utformas, enligt krav som ställs upp av en upphandlande myndighet eller enhet som utövar ett avgörande inflytande över typen eller projekteringen av byggnadsverket.

19 § Med verksamhetsrisk avses efterfrågerisk eller utbudsrisk eller båda. En koncessionshavare ska anses överta verksamhetsrisken om koncessionshavaren, vid normala verksamhetsförhållanden, inte är garanterad att kompenseras för de investeringar som gjorts och de kostnader som uppstått vid utnyttjandet av det byggnadsverk eller tillhandahållandet av de tjänster som är föremål för koncessionen. Den del av risken som överförs på koncessionshavaren ska omfatta verklig exponering för förändringar på marknaden på så sätt att eventuella uppskattade förluster för koncessionshavaren inte ska vara endast nominella eller försumbara.

2 kap. Lagens tillämpningsområde

Lagens tillämpningsområde

1 § Denna lag gäller för upphandling av koncessioner som görs av upphandlande myndigheter och enheter. Bestämmelserna i 15 kap. gäller för 1. upphandling av koncessioner vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap., och 2. upphandling av koncessioner som avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster enligt bilaga 3.

Upphandling av forsknings- och utvecklingstjänster

2 § Denna lag gäller för upphandling av tjänstekoncessioner av vissa forsknings- och utvecklingstjänster om

1. resultaten uteslutande tillkommer den upphandlande myndigheten eller enheten i den egna verksamheten, och 2. den tillhandahållna tjänsten betalas helt och hållet av den upphandlande myndigheten eller enheten. De forsknings- och utvecklingstjänster som avses i första stycket är tjänster som omfattas av CPV-koderna för 1. forsknings- och utvecklingstjänster samt tillhörande konsulttjänster, 2. forskning och experimentell utveckling, 3. forskning, 4. forskningslaboratorietjänster 5. marin forskning, 6. experimentell utveckling, 7. planering och genomförande av forskning och utveckling, 8. förberedande genomförbarhetsstudie och teknisk demonstration, eller 9. test och utvärdering.

Blandade kontrakt som avser flera typer av koncessioner enligt

denna lag

3 § Om en koncession avser både byggentreprenader och tjänster, ska koncessionen upphandlas i enlighet med bestämmelserna för den typ av koncession som är huvudföremålet för det berörda kontraktet. För koncessioner som består av dels sådana tjänster som anges i bilaga 3, dels andra tjänster ska huvudföremålet bestämmas utifrån vilket av de uppskattade värdena för respektive tjänster som är det högsta.

Blandade kontrakt, inom en och samma verksamhet, som faller in

under denna lag och andra bestämmelser

Vad är delbara respektive odelbara blandade kontrakt?

4 § Ett delbart blandat kontrakt är ett kontrakt där de ingående delarna objektivt kan särskiljas. Sådana kontrakt behandlas i 5–11 §§. Ett odelbart blandat kontrakt är ett kontrakt där de ingående delarna objektivt inte kan särskiljas. Sådana kontrakt behandlas i 12 §.

Hur får delbara blandade kontrakt tilldelas?

5 § Om ett delbart blandat kontrakt avser såväl upphandling av koncessioner som faller in under denna lag som upphandling som inte gör det, får den upphandlande myndigheten eller enheten tilldela separata kontrakt för de olika delarna. Myndigheten eller enheten får också tilldela ett enda kontrakt.

När ett delbart blandat kontrakt tilldelas som separata kontrakt

6 § Om den upphandlande myndigheten eller enheten tilldelar separata kontrakt, ska den för varje separat kontrakt tillämpa de bestämmelser som det kontraktets egenskaper motiverar.

När ett delbart blandat kontrakt tilldelas som ett enda kontrakt

7 § Om den upphandlande myndigheten eller enheten tilldelar ett enda kontrakt, ska denna lag tillämpas på kontraktet, om inte något annat följer av 8–11 §§.

8 § Om det delbara blandade kontraktet består av dels koncessioner, dels kontrakt som faller in under lagen (0000:000) om offentlig upphandling, ska bestämmelserna i lagen om offentlig upphandling tillämpas vid tilldelningen av kontraktet om värdet av den del av kontraktet som faller in under den lagen överstiger det tröskelvärde som gäller enligt den lagen. Om det delbara blandade kontraktet består av dels koncessioner, dels kontrakt som faller in under lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna, ska bestämmelserna i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna tillämpas vid tilldelningen av kontraktet om värdet av den del av kontraktet som faller in under den lagen överstiger det tröskelvärde som gäller enligt den lagen.

9 § Ett delbart blandat kontrakt som avser upphandling av dels koncessioner vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap., dels kontrakt som faller in under lagen (0000:000) om offentlig upphandling och vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som gäller enligt den lagen, ska tilldelas enligt bestämmelserna i lagen om offentlig upphandling. Ett delbart blandat kontrakt som avser upphandling av dels koncessioner vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap., dels kontrakt som faller in under lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna och vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som gäller enligt den lagen, ska tilldelas enligt bestämmelserna i lagen om upphandling inom försörjnings– sektorerna.

När ett delbart blandat kontrakt som avser försvars- eller säkerhetsaspekter tilldelas som ett enda kontrakt

10 § Den upphandlande myndigheten eller enheten får tilldela ett delbart blandat kontrakt som till en del faller in under artikel 346 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) utan tillämpning av denna lag. Första stycket gäller också om kontraktet innehåller delar som faller in under artikel 346 i EUF-fördraget och lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

11 § Den upphandlande myndigheten eller enheten får tilldela ett delbart blandat kontrakt som till en del avser upphandling som faller in under lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet i enlighet med bestämmelserna i den lagen eller denna lag.

12 § Bestämmelserna i 10 och 11 §§ gäller bara om tilldelning av ett enda kontrakt är berättigat av objektiva skäl och inte beslutas i syfte att undvika att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i

antingen denna lag eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvarsoch säkerhetsområdet blir tillämpliga.

Odelbara blandade kontrakt

13 § Om de olika delarna av ett blandat kontrakt objektivt inte kan särskiljas, ska tillämpliga bestämmelser fastställas på grundval av kontraktets huvudföremål. Om ett sådant kontrakt innehåller inslag av både tjänstekoncession och varukontrakt, ska huvudföremålet bestämmas utifrån vilket av de uppskattade värdena för tjänster respektive varor som är det högsta. Om ett sådant kontrakt som avses i första stycket innehåller delar som faller in under artikel 346 i EUF-fördraget, får den upphandlande myndigheten eller enheten dock tilldela det utan tillämpning av denna lag. Om kontraktet delvis avser upphandling som faller in under lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, får det tilldelas i enlighet med bestämmelserna i den lagen eller denna lag.

Upphandling som rör verksamheter som anges i bilaga 2 och andra

verksamheter

14 § Om ett kontrakt rör mer än en verksamhet, får den upphandlande enheten tilldela separata kontrakt för varje verksamhet eller tilldela ett enda kontrakt.

15 § Den upphandlande enheten får inte tilldela ett enda kontrakt eller tilldela separata kontrakt i syfte att undvika att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i antingen denna lag, lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, lagen (0000:000) om offentlig upphandling eller lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna blir tillämpliga.

Tilldelning av separata kontrakt

16 § Om den upphandlande enheten tilldelar separata kontrakt, ska den för varje separat kontrakt tillämpa de bestämmelser som det kontraktets egenskaper motiverar.

Tilldelning av ett enda kontrakt

17 § En upphandlande enhet som tilldelar ett enda kontrakt avsett för mer än en verksamhet ska tillämpa de bestämmelser som gäller för den verksamhet som kontraktet huvudsakligen rör. Om någon av de berörda verksamheterna är föremål för artikel 346 i EUF-fördraget eller för lagen (2011:1029) om upphandling på försvarsoch säkerhetsområdet, ska dock 19–21 §§ tillämpas.

18 § Om det inte är objektivt möjligt att avgöra vilken verksamhet som kontraktet huvudsakligen rör ska följande gälla. 1. Om en av verksamheterna är föremål för bestämmelserna i denna lag för en upphandlande myndighet och övriga verksamheter är föremål för bestämmelserna i denna lag för en upphandlande enhet, tilldelas

kontraktet i enlighet med de bestämmelser i lagen som gäller för upphandling av upphandlande myndigheter. 2. Om en av verksamheterna är föremål för lagen (0000:000) om offentlig upphandling, tilldelas kontraktet i enlighet med bestämmelserna i den lagen. 3. Om en av verksamheterna är föremål för denna lag och den andra varken är föremål för denna lag, lagen (0000:000) om offentlig upphandling eller lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna, tilldelas kontraktet i enlighet med bestämmelserna i denna lag.

Tilldelning av ett enda kontrakt som avser försvars- eller säkerhetsaspekter

19 § Den upphandlande enheten får tilldela ett kontrakt som rör både en verksamhet som är föremål för denna lag och en verksamhet som är föremål för artikel 346 i EUF-fördraget utan tillämpning av denna lag. Första stycket gäller också för ett kontrakt som innehåller upphandling eller andra beståndsdelar som är föremål för artikel 346 i EUF-fördraget och dessutom rör verksamheter som är föremål för 1. denna lag, och 2. lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

20 § Den upphandlande enheten får tilldela ett kontrakt som rör både en verksamhet som är föremål för denna lag och en verksamhet som är föremål för lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet i enlighet med bestämmelserna i den lagen eller denna lag. Första stycket påverkar inte tillämpningen av bestämmelserna om tröskelvärden och undantag i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

21 § Bestämmelserna i 19 och 20 §§ gäller bara om tilldelning av ett enda kontrakt är berättigat av objektiva skäl.

3 kap. Undantag från lagens tillämpningsområde

Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet

1 § Denna lag gäller inte för upphandling av sådana koncessioner på försvars- och säkerhetsområdet 1. för vilka tillämpningen av denna lag skulle kräva att en upphandlande myndighet eller enhet tillhandahåller information vars avslöjande strider mot rikets väsentliga säkerhetsintressen, 2. som tilldelas inom ramen för ett samarbetsprogram som avses i 1 kap. 10 § 3 lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 3. som en regering tilldelas av en annan regering och som avser a) tillhandahållande av militär utrustning eller utrustning av känslig karaktär,

b) byggentreprenader och tjänster med direkt anknytning till sådan utrustning som avses i a, c) byggentreprenader och tjänster särskilt avsedda för militära syften eller av känslig karaktär, 4. som, av operativa skäl, måste tilldelas och utföras av en leverantör i ett område utanför EES territorium där operationen genomförs, eller 5. som på annat sätt omfattas av ett undantag i denna lag. Uttrycket försvars- och säkerhetsområdet har samma betydelse som i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

Sekretess

2 § Denna lag gäller inte om en upphandling och fullgörandet av den tilldelade koncessionen omfattas av sekretess eller rör rikets väsentliga intressen. Detta gäller under förutsättning att det skydd som behövs inte kan garanteras genom mindre ingripande åtgärder.

3 § Denna lag gäller inte heller för andra koncessioner än sådana som avses i 1 eller 2 §, om skyddet av rikets väsentliga säkerhetsintressen inte kan garanteras genom mindre ingripande åtgärder.

Elektroniska kommunikationstjänster

4 § Denna lag gäller inte för koncessioner som huvudsakligen syftar till att ge en upphandlande myndighet möjlighet att 1. tillhandahålla eller driva allmänna kommunikationsnät, eller 2. för allmänheten tillhandahålla elektroniska kommunikationstjänster. Allmänna kommunikationsnät och elektronisk kommunikationstjänst har samma betydelse som i lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation.

Verksamhet i tredjeland

5 § Denna lag gäller inte för koncessioner som en upphandlande enhet tilldelar för utövande av verksamhet i ett land som inte är bundet av avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) utan fysisk användning av något nät eller geografiskt område i ett eller flera EESländer.

Förfaranden enligt andra internationella regler

6 § Denna lag gäller inte koncessioner som avser försvars- och säkerhetsaspekter och som regleras av särskilda förfaranderegler 1. i enlighet med ett internationellt avtal eller en överenskommelse mellan en eller flera av staterna inom Europeiska ekonomiska samarbets– området (EES) och någon eller några andra stater, 2. i enlighet med ett internationellt avtal eller en överenskommelse om stationering av militär personal och som rör en stats åtaganden, eller 3. som tillämpas av en internationell organisation som gör inköp för sitt eget bruk och inte heller koncessioner som ska tilldelas av en stat inom EES i enlighet med sådana särskilda förfaranderegler.

7 § Denna lag gäller inte heller för andra koncessioner som en upphandlande myndighet eller enhet är skyldig att tilldela enligt andra bestämmelser om upphandlingsförfaranden, om bestämmelserna har fastställts 1. genom ett rättsligt instrument som medför internationella skyldigheter och som har ingåtts mellan någon av staterna inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) och någon annan stat, eller del av sådan, för ett projekt som är gemensamt för de avtalsslutande parterna, eller 2. av en internationell organisation.

Förfaranden som helt eller delvis finansieras av en internationell

organisation eller ett internationellt finansinstitut

8 § Denna lag gäller inte för en koncession som en upphandlande myndighet tilldelar enligt upphandlingsregler som har fastställts av en internationell organisation eller ett internationellt finansinstitut när koncessionen helt finansieras av den organisationen eller det institutet. Om koncessionen till största delen finansieras av en internationell organisation eller ett internationellt finansinstitut, ska parterna komma överens om vilka regler som ska tillämpas för förfarandet. Denna bestämmelse ska inte tillämpas på koncessioner på försvars- och säkerhetsområdet.

Tjänstekoncessioner som tilldelas på grund av ensamrätt

9 § Denna lag gäller inte för en tjänstekoncession som en upphandlande myndighet eller en sådan upphandlande enhet som avses i 1 kap. 17 § första stycket 1 tilldelar en annan upphandlande myndighet eller en sådan upphandlande enhet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten. Denna lag gäller inte heller för en tjänstekoncession som tilldelas en leverantör på grund av att leverantören har ensamrätt att utföra tjänsten, om ensamrätten har beviljats i enlighet med unionsrättsakter om gemensamma regler om marknadstillträde som är tillämpliga på verksamheter som anges i bilaga 2. Bestämmelserna om meddelande om tilldelning av en koncession i 8 kap. 5 § ska dock tillämpas om det inte i sådan lagstiftning finns särskild reglering om öppenhet och insyn. När en leverantör beviljas ensamrätt att bedriva någon av de verksamheter som anges i bilaga 2 ska Europeiska kommissionen underrättas om detta inom en månad.

Lufttransport

10 § Denna lag gäller inte för en tjänstekoncession för lufttransporttjänster som grundas på beviljande av sådan operativ licens som avses i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1008/2008 av den 24 september 2008 om gemensamma regler för tillhandahållande av lufttrafik i gemenskapen, i den ursprungliga lydelsen.

Vattenområdet

11 § Denna lag gäller inte för koncessioner som avser 1. tillhandahållande eller drift av fasta nät i syfte att tillhandahålla tjänster för allmänheten i samband med produktion, transport eller distribution av dricksvatten, eller 2. leverans av dricksvatten till sådana nät.

12 § Denna lag gäller inte för koncessioner som har anknytning till sådan verksamhet som avses i 11 § och som avser 1. vattenbyggnadsprojekt, konstbevattning och dränering, förutsatt att den volym vatten som avses för dricksvattenförsörjningen utgör mer än 20 procent av den totala volym vatten som tillhandahålls genom dessa projekt eller konstbevattnings- och dräneringsanläggningar, eller 2. bortskaffande eller rening av avloppsvatten.

Interna koncessioner

13 § Denna lag gäller inte för koncessioner mellan en upphandlande myndighet eller en sådan upphandlande enhet som avses i 1 kap. 15 § första stycket 1 och en avtalspart som är en juridisk person eller en gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900), om koncessionen är att anse som en intern koncession enligt någon av 14–19 §§. Med upphandlande enhet avses i 14–19 §§ endast sådana upphandlande enheter som avses i 1 kap. 15 § första stycket 1.

14 § En koncession enligt 13 § ska anses vara en intern koncession, om 1. den upphandlande myndigheten eller enheten utövar kontroll över avtalsparten motsvarande den som myndigheten eller enheten utövar över sin egen förvaltning, 2. avtalsparten utför mer än 80 procent av sin verksamhet för myndighetens eller enhetens räkning eller för andra sådana juridiska personer eller organ som avses i 13 § och som myndigheten eller enheten utövar kontroll över, och 3. det inte finns något direkt privat ägarintresse i avtalsparten.

15 § En koncession enligt 13 § ska också anses vara en intern koncession, om 1. den upphandlande myndigheten eller enheten gemensamt med andra upphandlande myndigheter eller enheter utövar kontroll över avtalsparten motsvarande den som myndigheterna eller enheterna utövar över sina egna förvaltningar, 2. avtalsparten utför mer än 80 procent av sin verksamhet för myndigheternas eller enheternas räkning eller för andra sådana juridiska personer eller organ som avses i 13 § och som myndigheterna eller enheterna utövar kontroll över, och 3. det inte finns något direkt privat ägarintresse i avtalsparten.

16 § En koncession enligt 13 § ska också anses vara en intern koncession, om 1. den upphandlande myndigheten eller enheten står under sådan 206 kontroll av avtalsparten som avses i 14 § 1,

2. myndigheten eller enheten utför mer än 80 procent av sin verksamhet för den kontrollerande avtalspartens räkning eller för andra sådana juridiska personer eller organ som avses i 13 § och som den kontrollerande avtalsparten utövar kontroll över, och 3. det inte finns något direkt privat ägarintresse i avtalsparten.

17 § En koncession enligt 13 § ska också anses vara en intern koncession, om 1. den upphandlande myndigheten eller enheten står under sådan kontroll som avses i 14 § 1 och den kontrollerande personen dessutom utövar sådan kontroll som avses i 14 § 1 över avtalsparten, 2. myndigheten eller enheten utför mer än 80 procent av sin verksamhet för den kontrollerande personens räkning eller för andra sådana juridiska personer eller organ som avses i 13 § och som den kontrollerande personen utövar kontroll över, och 3. det inte finns något direkt privat ägarintresse i avtalsparten.

Bedömning av förhållanden avseende kontroll och verksamhet

18 § En upphandlande myndighet eller enhet ska anses utöva sådan kontroll som avses i 14 § 1, om den har ett avgörande inflytande över avtalspartens strategiska mål och viktiga beslut. Kontrollen kan också utövas av en annan juridisk person eller gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900) som själv kontrolleras på samma sätt av myndigheten eller enheten. Upphandlande myndigheter och enheter ska anses utöva sådan gemensam kontroll som avses i 15 § 1, om 1. avtalspartens beslutsorgan består av representanter från samtliga myndigheter eller enheter, 2. myndigheterna eller enheterna tillsammans har ett avgörande inflytande över avtalspartens strategiska mål och viktiga beslut, och 3. avtalsparten inte har något eget intresse som strider mot myndigheternas eller enheternas intressen. En avtalspart ska anses utöva sådan kontroll som avses i 16 § 1, om den har ett avgörande inflytande över den upphandlande myndighetens eller enhetens strategiska mål och viktiga beslut. Kontrollen kan också utövas av en annan juridisk person eller gemensam nämnd enligt kommunallagen som själv kontrolleras på samma sätt av avtalsparten. Den kontrollerande personen ska anses utöva sådan kontroll som avses i 17 § 1, om den har ett avgörande inflytande över den upphandlande myndighetens eller enhetens och avtalspartens strategiska mål och viktiga beslut. Kontrollen kan också utövas av en annan juridisk person eller gemensam nämnd enligt kommunallagen som själv kontrolleras på samma sätt av den kontrollerande personen.

19 § En avtalsparts verksamhetsandel enligt 14 § 2, 15 § 2, 16 § 2 och 17 § 2 ska bestämmas på grundval av avtalspartens genomsnittliga totala omsättning i fråga om varor, tjänster och byggentreprenader under de tre år som föregår koncessionen eller på grundval av ett annat lämpligt verksamhetsbaserat mått grundat på uppgifter under samma tidsperiod.

Om uppgifterna inte längre är relevanta eller inte är tillgängliga, får verksamhetsandelen bestämmas på grundval av något annat lämpligt kvantitativt eller kvalitativt verksamhetsmått.

Kontrakt mellan upphandlande myndigheter och enheter

20 § Denna lag gäller inte för ett kontrakt som ingås mellan två eller flera upphandlande myndigheter eller enheter, om 1. kontraktet upprättar eller reglerar formerna för ett samarbete mellan myndigheterna eller enheterna för att säkerställa att de offentliga tjänster som myndigheterna eller enheterna ska utföra tillhandahålls med målet att uppnå myndigheternas eller enheternas gemensamma mål, 2. genomförandet av samarbetet styrs endast av överväganden som hänger samman med allmänintresset, och 3. myndigheterna eller enheterna utövar verksamhet på den öppna marknaden i en omfattning som understiger 20 procent av de verksamheter som berörs av samarbetet. Med upphandlande enhet avses i denna paragraf och 21 § endast sådana upphandlande enheter som avses i 1 kap. 15 § första stycket 1.

21 § Verksamhetsandelen enligt 20 § 3 ska bestämmas på grundval av den upphandlande myndighetens eller enhetens genomsnittliga totala omsättning i fråga om varor, tjänster och byggentreprenader under de tre år som föregår kontraktet eller på grundval av ett annat lämpligt verksamhetsbaserat mått grundat på uppgifter under samma tidsperiod. Om uppgifterna inte längre är relevanta eller inte är tillgängliga, får verksamhetsandelen bestämmas på grundval av något annat lämpligt kvantitativt eller kvalitativt verksamhetsmått.

Anknutna företag och samriskföretag

22 § Med anknutet företag avses 1. ett företag över vilket en upphandlande enhet har ett bestämmande inflytande, 2. ett företag som kan utöva ett bestämmande inflytande över en upphandlande enhet, och 3. ett företag som tillsammans med en upphandlande enhet står under bestämmande inflytande av ett annat företag på grund av ägande eller finansiellt deltagande eller på grund av de regler företaget lyder under. Med anknutet företag avses även alla företag vars årsräkenskaper konsolideras med den upphandlande enhetens enligt kraven i Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/34/EU av den 26 juni 2013 om årsbokslut, koncernredovisning och rapporter i vissa typer av företag, om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/43/EG och om upphävande av rådets direktiv 78/660/EEG och 83/349/EEG, i lydelsen enligt rådets direktiv 2014/102/EU. Ett bestämmande inflytande ska anses finnas om en upphandlande enhet direkt eller indirekt, i förhållande till ett företag, innehar mer än hälften av andelarna i företaget eller kontrollerar majoriteten av röstetalet på grund av aktieägande eller motsvarande eller kan utse mer än halva antalet ledamöter i företagets styrelse eller motsvarande ledningsorgan.

23 § Under de förutsättningar som anges i 24 § gäller inte denna lag för koncessioner som 1. en upphandlande enhet tilldelar ett anknutet företag, eller 2. ett samriskföretag, bildat uteslutande av flera upphandlande enheter för att bedriva verksamhet som anges i bilaga 2, tilldelar ett företag som är anknutet till någon av dessa enheter.

24 § Bestämmelserna i 23 § gäller under förutsättning att företagets tillhandahållande med anledning av tilldelningen av tjänste- eller byggkoncessioner motsvarar minst 80 procent av det anknutna företagets genomsnittliga omsättning av tjänster respektive byggentreprenader under de föregående tre åren. Om ett anknutet företag inte kan visa sin omsättning för de föregående tre åren på grund av tidpunkten för företagets etablering eller verksamhetens påbörjande, får företaget genom prognoser för verksamheten eller på något annat sätt göra sannolikt att den andel av omsättningen som avses i första stycket kommer att uppnås. Om mer än ett företag som är anknutet till den upphandlande enheten tillhandahåller samma eller liknande tjänster eller byggentreprenader ska andelen beräknas med hänsyn till den totala omsättning som härrör från tjänster respektive byggentreprenader från dessa anknutna företag.

25 § Denna lag gäller inte för ett kontrakt som 1. ett samriskföretag, bildat uteslutande av upphandlande enheter för att bedriva verksamhet som omfattas av bilaga 2, tilldelar en av dessa upphandlande enheter, eller 2. en upphandlande enhet tilldelar ett sådant samriskföretag som enheten ingår i. Undantagen gäller om samriskföretaget har bildats för att utföra den aktuella verksamheten under en tid av minst tre år och om det i den handling som upprättats för bildandet av företaget anges att de upphandlande enheter som det består av kommer att ingå i det under minst samma tid.

26 § På begäran av Europeiska kommissionen ska en upphandlande enhet som tilldelat ett kontrakt med tillämpning av något av undantagen i 23 eller 25 § lämna uppgifter till kommissionen om namnen på de berörda företagen eller samriskföretagen och om de berörda koncessionernas art och värde samt tillhandahålla det underlag som kommissionen anser vara nödvändigt för att visa att relationerna mellan företaget eller samriskföretaget och den upphandlande enheten motsvarar kraven i 23–25 §§.

Direkt konkurrensutsatt verksamhet

27 § Denna lag gäller inte om verksamheten är direkt konkurrensutsatt på marknader med fritt tillträde och detta har fastställts enligt det särskilda förfarande som anges i artikel 35 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och

posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG, i den ursprungliga lydelsen, att verksamheten är direkt konkurrensutsatt på marknader med fritt tillträde.

Särskilda undantag från tillämpningsområdet

Förvärv av fastighet m.m.

28 § Denna lag gäller inte för tjänstekoncessioner som avser förvärv av fastighet, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt eller någon annan rätt till fastighet. Med fastighet avses här det som enligt jordabalken utgör eller tillhör en fastighet. En befintlig byggnad som tillhör någon annan än ägaren till jorden ska också anses utgöra en fastighet. Detsamma gäller sådana tillbehör till byggnaden som avses i 2 kap. 2 och 3 §§ jordabalken, om de tillhör byggnadens ägare.

Radio- och tv-området

29 § Denna lag gäller inte för tjänstekoncessioner som avser 1. anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial avsett för medietjänster och som tilldelas av en leverantör av medietjänster, eller 2. sändningstid eller tillhandahållande av program och som tilldelas en leverantör av medietjänster. Leverantör av medietjänster har samma betydelse som i radio- och tvlagen (2010:696).

Skiljemanna- och förlikningsuppdrag

30 § Denna lag gäller inte för tjänstekoncessioner som avser skiljemanna- eller förlikningsuppdrag.

Vissa juridiska tjänstser

31 § Denna lag gäller inte för tjänstekoncessioner som avser biträde till en klient av en advokat 1. i ett skiljemanna- eller förlikningsförfarande i Sverige, i någon annan stat eller inför en internationell skiljemanna- eller förlikningsinstans, 2. i ett rättsligt förfarande inför en svensk domstol eller hos en svensk myndighet, eller 3. i ett rättsligt förfarande inför en domstol, tribunal eller hos myndighet i någon annan stat eller inför en internationell domstol, tribunal eller institution. Undantagen gäller även för juridisk rådgivning som ges av en advokat inför ett sådant förfarande, eller när det finns en påtaglig indikation för och är mycket sannolikt att den sak som rådgivningen gäller kommer att bli föremål för ett sådant förfarande.

32 § Denna lag gäller inte för tjänstekoncessioner som avser 1. certifiering och autentisering av dokument och som måste tillhandahållas av notarius publicus,

2. juridiska tjänster som tillhandahålls av förmyndare, förvaltare eller god man, 3. juridiska tjänster som tillhandahålls av någon som är utsedd av domstol eller som enligt lag har till uppgift att utföra särskilda uppdrag under överinseende av domstol, eller 4. juridiska tjänster som är förenade med offentlig maktutövning.

Vissa finansiella tjänster

33 § Denna lag gäller inte för tjänstekoncessioner som avser 1. finansiella tjänster i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller överlåtelse av värdepapper eller andra finansiella instrument, 2. verksamhet som rör förvaltning av statsskulden eller som avser tjänster som utförs av en centralbank, 3. insatser som genomförs tillsammans med Europeiska finansiella stabiliseringsfaciliteten och Europeiska stabilitetsmekanismen, eller 4. lån, även i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller överlåtelse av värdepapper eller andra finansiella instrument. Finansiella instrument har samma betydelse som i lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden.

Vissa tjänster inom områdena civilt försvar, räddningstjänst och förebyggande av fara

34 § Denna lag gäller inte för tjänstekoncessioner som avser tjänster inom områdena civilt försvar, räddningstjänst eller förebyggande av fara, om tjänsterna tillhandahålls av icke vinstdrivande organisationer eller sammanslutningar och omfattas av CPV-koderna för 1. brandkårs- och räddningstjänster, 2. brandkårstjänster, 3. brandsläckning, 4. brandskyddstjänster, 5. bekämpning av skogsbränder, 6. räddningstjänster, 7. civilförsvarstjänster, 8. nukleära säkerhetstjänster, eller 9. ambulanstjänster, utom ambulanstjänster för transport av patienter.

Politiska kampanjer

35 § Denna lag gäller inte för tjänstekoncessioner som avser politiska kampanjer om de tilldelas av ett politiskt parti i samband med en valkampanj och omfattas av CPV-koderna för 1. reklamkampanjer, 2. produktion av propagandafilm, eller 3. produktion av propagandavideor.

Lotteritjänster

36 § Denna lag gäller inte för tjänstekoncessioner som avser lotteritjänster som omfattas av CPV-koden för lotteriverksamhet och som staten tilldelar en leverantör på grund av en ensamrätt. Med ensamrätt

avses i denna paragraf inte sådana ensamrätter som anges i 1 kap. 17 § tredje stycket. Beviljande av en sådan ensamrätt som avses i första stycket första meningen ska offentliggöras i Europeiska unionens officiella tidning.

4 kap. Allmänna bestämmelser

Principer för upphandling av koncessioner

1 § Upphandlande myndigheter och enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp– handlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

2 § En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt.

3 § En upphandlande myndighet eller enhet bör beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid upphandling av koncessioner om upphandlingens art motiverar detta.

Kontroll vid tilldelning

4 § En upphandlande myndighet eller enhet ska innan den tilldelar en koncession enligt 13 kap. kontrollera att 1. anbudet, i tillämpliga fall, uppfyller de minimikrav som den upphandlande myndigheten eller enheten har fastställt, 2. anbudet uppfyller de villkor för deltagande som den upphandlande myndigheten eller enheten har fastställt i koncessionsdokumenten, och 3. anbudsgivaren inte ska uteslutas med stöd av bestämmelserna i 11 kap.

Rätten att få delta i en upphandling

5 § En leverantör, som enligt bestämmelser i det land i vilket verksamheten är etablerad har rätt att leverera den tjänst som kontraktet är avsett för, får inte uteslutas från att delta i en upphandling endast på grund av krav på att leverantören ska vara en fysisk eller en juridisk person. Juridiska personer får åläggas att i anbudet eller anbudsansökan uppge namn och yrkeskvalifikationer på de personer som ska utföra tjänsterna.

6 § Grupper av leverantörer får delta i upphandlingar. En upphandlande myndighet eller enhet får inte ställa upp villkor om att sådana grupper ska ha en viss juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Myndigheten eller enheten får dock begära att en grupp ska ha en viss juridisk form när den blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett godtagbart sätt. Den upphandlande myndigheten eller enheten får ange i något av 212 koncessionsdokumenten hur grupper av leverantörer ska uppfylla kraven

på ekonomisk och finansiell ställning eller teknisk kunskap eller yrkeskunskap enligt 12 kap. 2 § om det är berättigat av objektiva skäl. Den upphandlande myndigheten eller enheten får ställa upp särskilda villkor om hur grupper av leverantörer ska fullgöra kontraktet om det är berättigat av objektiva skäl.

Reserverade koncessioner

7 § En upphandlande myndighet eller enhet får 1. reservera deltagandet i en upphandling för skyddade verkstäder eller för leverantörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning eller av personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden, eller 2. föreskriva att en koncession ska fullgöras inom ramen för ett program för skyddad anställning. En förutsättning för att en leverantör ska få delta i en upphandling av en reserverad koncession är att minst 30 procent av dem som sysselsätts i den skyddade verkstaden, hos leverantören eller i programmet för skyddad anställning är personer med funktionsnedsättning eller personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden. När en upphandlande myndighet eller enhet avser att reservera en koncession, ska den i annonsen enligt 8 kap. ange att upphandlingen ska genomföras enligt bestämmelserna om reserverade koncessioner.

CPV-nomenklaturen

8 § Alla hänvisningar till nomenklatur inom ramen för upphandling av koncessioner ska göras genom användning av den terminologi som fastställs i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV), i lydelsen enligt Europeiska kommissionens förordning (EG) nr 213/2008. Regeringen tillkännager i Svensk författningssamling CPV-koder för sådana 1. forsknings- och utvecklingstjänster som avses i 2 kap. 2 §, 2. civilförsvarstjänster, räddningstjänster och tjänster för förebyggande av fara som avses i 3 kap. 34 §, 3. politiska kampanjer som avses i 3 kap. 35 §, 4. lotteritjänster som avses i 3 kap. 36 §, och 5. byggentreprenadkontrakt som anges i bilaga 1.

Koncessioners varaktighet

9 § Koncessioner ska vara tidsbegränsade. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska bedöma löptiden på grundval av de byggentreprenader eller tjänster som efterfrågas.

10 § Koncessioner med längre löptid än fem år får inte ha en längre maximal varaktighet än vad som kan förväntas rimligen gå åt för att koncessionshavaren ska kunna kompenseras för gjorda investeringar för utnyttjandet av byggnadsverken eller tillhandahållandet av tjänsterna tillsammans med en avkastning på det investerade kapitalet. 213

Vid beräkningen ska hänsyn tas till de investeringar som krävs för att uppnå särskilda mål enligt avtalen. Både inledande investeringar och investeringar under koncessionens varaktighet ska beaktas vid beräkningen.

5 kap. Tröskelvärde

Tröskelvärdets storlek

1 § Denna lag ska tillämpas på koncessioner vars värde uppgår till minst det belopp (tröskelvärde) som anges i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner, i den ursprungliga lydelsen, eller som Europeiska kommissionen vid varje tid har beslutat eller lämnat meddelande om. Regeringen tillkännager i Svensk författningssamling tröskelvärdet i euro och svenska kronor. Värdet av koncessionen ska beräknas exklusive mervärdesskatt.

Beräkning av värdet av en koncession

2 § Den upphandlande myndigheten eller enheten ska beräkna värdet av en koncession efter en uppskattning av den sammanlagda omsättning som uppkommer för koncessionshavaren under kontraktets varaktighet, som ersättning för de byggentreprenader och tjänster som koncessionen avser och för de varor som följer med sådana byggentreprenader och tjänster.

3 § Beräkningen av det uppskattade värdet av en koncession ska avse värdet vid den tidpunkt då koncessionsmeddelandet skickas ut eller, om annonsering inte krävs, vid den tidpunkt då den upphandlande myndigheten eller enheten inleder upphandlingsförfarandet.

4 § Om värdet av koncessionen vid tidpunkten för tilldelningen är mer än 20 procent högre än det uppskattade värdet enligt 3 § ska värdet vid tilldelningen användas.

Metod för beräkning av det uppskattade värdet

5 § Värdet av en koncession ska beräknas med hjälp av en objektiv metod. Metoden ska anges i något av koncessionsdokumenten. Vid beräkningen ska, i tillämpliga fall, hänsyn tas till 1. värdet av varje form av options- och förlängningsklausul i fråga om koncessionens varaktighet, 2. intäkter i form av betalning av avgifter och straffavgifter som tas ut från andra användare av byggnadsverken eller tjänsterna än den upphandlande myndigheten eller enheten, 3. ersättningar eller andra ekonomiska fördelar oavsett form som koncessionshavaren får av den upphandlande myndigheten eller enheten eller någon annan myndighet, inbegripet ersättning för fullgörandet av en skyldighet att tillhandahålla ett offentligt uppdrag och offentligt investeringsstöd,

4. värdet av bidrag eller andra ekonomiska fördelar oavsett form som koncessionshavaren får från tredje part för utförandet av koncessionen, 5. intäkter från försäljning av eventuella tillgångar som är en del av koncessionen, 6. värdet av alla varor och tjänster som görs tillgängliga för koncessionshavaren av de upphandlande myndigheterna eller enheterna förutsatt att de är nödvändiga för att utföra byggentreprenaderna eller tjänsterna, och 7. premier eller ersättningar till anbudssökande eller anbudsgivare.

Förbud mot vissa beräkningsmetoder

6 § Valet av beräkningsmetod får inte göras i avsikt att undvika att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet i denna lag blir tillämpliga.

Förbud mot att dela upp en upphandling i vissa fall

7 § En koncession får inte delas upp i avsikt att undvika att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet i denna lag blir tillämpliga, om det inte är berättigat av objektiva skäl.

Upphandling av delkontrakt

8 § Om en planerad byggentreprenad eller ett planerat tillhandahållande av tjänster kan innebära att flera koncessioner upphandlas i form av delkontrakt, ska det sammanlagda värdet av delkontrakten beaktas vid tillämpningen av 1 §. Om tröskelvärdet då överskrids, ska varje enskild upphandling av delkontrakt göras enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet i denna lag.

6 kap. Förfarandet vid upphandling

1 § En upphandlande myndighet eller enhet ska vara fri att organisera förfarandet vid upphandling av koncessioner under förutsättning att principerna i 4 kap. 1 § och bestämmelserna i övrigt i denna lag följs.

Minimikrav

2 § Den upphandlande myndigheten eller enheten får ställa upp minimikrav avseende villkor och egenskaper som alla anbud ska uppfylla eller inneha. Kraven kan avse tekniska, fysiska, funktionella eller rättsliga egenskaper.

Koncessionsdokumenten

3 § Den upphandlande myndigheten eller enheten ska i annonsen tillhandahålla en beskrivning av koncessionen och villkoren för deltagande. En beskrivning av tilldelningskriterierna enligt 13 kap. 1 § och eventuella minimikrav som ska uppfyllas ska också tillhandahållas i annonsen eller något annat koncessionsdokument. Regler om annonsering finns i 8 kap.

Begränsning av antalet anbudssökande eller anbud

4 § Den upphandlande myndigheten eller enheten får begränsa antalet anbudssökande eller anbud till en lämplig nivå på grundval av objektiva kriterier. Antalet anbudssökande eller anbudsgivare ska vara tillräckligt stort för att effektiv konkurrens ska kunna säkerställas.

Tidsplan

5 § Den upphandlande myndigheten eller enheten ska upprätta en tidsplan för förfarandet med en preliminär tidsfrist för slutförandet. Samtliga deltagare ska få del av planen. Om ändringar görs i planen, ska samtliga deltagare underrättas om ändringen. Om en ändring avser sådant som angetts i annonsen, ska detta offentliggöras.

Förhandlingar

6 § Den upphandlande myndigheten eller enheten får förhandla med anbudssökande och anbudsgivare. Föremålet för koncessionen, tilldelningskriterierna och minimikraven får inte ändras under förhandlingarnas gång.

7 kap. Tekniska krav och funktionskrav

1 § Tekniska krav och funktionskrav ska ingå i något av koncessionsdokumenten. De ska ange de egenskaper som krävs hos de berörda byggentreprenaderna eller tjänsterna. Egenskaperna får också avse den specifika processen eller metoden för att producera eller tillhandahålla byggentreprenaderna eller tjänsterna under förutsättning att de är kopplade till föremålet för kontraktet och står i proportion till dess värde och mål. Egenskaperna kan omfatta miljökrav och krav på tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning .

2 § De tekniska kraven och funktionskraven får inte innehålla hänvisningar till ett särskilt fabrikat, en särskild källa eller ett särskilt framställningssätt som karakteriserar de varor eller tjänster som tillhandahålls av en specifik leverantör och inte heller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana hänvisningar får dock förekomma om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för kontraktet tillräckligt preciserat och begripligt och ska då följas av orden ”eller likvärdigt”.

3 § Om en upphandlande myndighet eller enhet väljer att hänvisa till tekniska krav eller funktionskrav, får den inte förkasta ett anbud enbart på grund av att tjänsterna eller byggentreprenaderna inte stämmer överens med dessa krav, om anbudsgivaren i sitt anbud med lämpliga medel kan visa att de föreslagna lösningarna på ett likvärdigt sätt uppfyller kraven.

8 kap. Annonsering av upphandling

Annons om upphandling

1 § En upphandlande myndighet eller enhet som avser att tilldela en koncession ska informera om detta genom att annonsera upphandlingen. I 3 och 4 §§ finns bestämmelser om undantag från denna skyldighet.

Förhandsannons om upphandling av sociala tjänster och andra

särskilda tjänster

2 § En upphandlande myndighet eller enhet som avser att tilldela en koncession för sociala tjänster och andra särskilda tjänster som anges i bilaga 3 ska informera om detta genom en förhandsannons.

Upphandling utan föregående annonsering

3 § En upphandlande myndighet eller enhet får tilldela en koncession utan föregående annonsering om det som ska upphandlas endast kan tillhandahållas av en viss leverantör på grund av 1. att syftet med koncessionen är att skapa eller förvärva ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation, 2. att det av tekniska skäl inte finns någon konkurrens, eller 3. skyddet av ensamrätt, vilket även inkluderar andra ensamrätter än de som anges i 1 kap. 7 §. Första stycket 2 och 3 får endast tillämpas om det inte finns något rimligt alternativ och avsaknaden av konkurrens inte beror på en konstruerad avgränsning av förutsättningarna för upphandlingen.

4 § Förutsatt att de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt får en upphandlande myndighet eller enhet tilldela en koncession utan föregående annonsering om det vid ett förfarande med annonsering inte lämnats några anbudsansökningar eller anbud eller några lämpliga anbudsansökningar eller lämpliga anbud. En rapport om detta ska lämnas till Europeiska kommissionen om den begär det.

5 § En anbudsansökan ska anses vara olämplig om den berörda leverantören ska eller kan uteslutas enligt denna lag eller inte uppfyller de urvalskriterier som fastställts av den upphandlande myndigheten eller enheten. En anbudsansökan ska också anses olämplig om den innefattar ett olämpligt anbud. Ett anbud ska anses vara olämpligt om det är irrelevant för koncessionen och därför uppenbart inte utan väsentliga ändringar kan tillgodose den upphandlande myndighetens eller enhetens krav enligt koncessionsdokumenten.

Efterannons om resultatet av en upphandling

6 § En upphandlande myndighet eller enhet som har tilldelat en koncession ska skicka en efterannons om upphandlingsresultatet senast 48 dagar efter det att koncessionen tilldelats. Trots första stycket får den upphandlande myndigheten eller enheten vid tilldelning av koncessioner som avser sociala tjänster eller andra 217

särskilda tjänster enligt bilaga 3 gruppera efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas senast 48 dagar efter utgången av varje kvartal.

Annons om förhandsinsyn

7 § En upphandlande myndighet eller enhet som avser att tilldela en koncession utan föregående annonsering enligt 3 och 4 §§ får skicka en annons om sin avsikt till Europeiska kommissionen (förhandsinsyn).

Bemyndigande

8 § Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser.

Elektronisk tillgång till koncessionsdokumenten

9 § Den upphandlande myndigheten eller enheten ska med elektroniska medel ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till koncessions– dokumenten från den dag då annonsen om upphandling publiceras. Den internetadress där dokumenten finns tillgängliga ska anges i annonsen. Detta gäller dock inte om annonsen om upphandling inte innehåller någon inbjudan att komma in med anbud. I sådana fall ska fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till koncessionsdokumenten i stället ges från och med den dag då inbjudan att komma in med anbud skickas till utvalda anbudssökande. Den internetadress där dokumenten finns tillgängliga ska anges i inbjudan.

10 § Om elektronisk tillgång till något koncessionsdokument inte kan ges enligt 9 § första stycket, ska annonsen upplysa om hur leverantörerna kan få tillgång till dokumentet på något annat sätt. En sådan upplysning ska i förekommande fall innehålla uppgift om tidsfristen för att begära tillgång till dokumentet. Om elektronisk tillgång till något koncessionsdokument inte kan ges enligt 9 § andra stycket, ska inbjudan att komma in med anbud upplysa om att dokumentet kommer att skickas på annat sätt än med elektroniska medel. En sådan upplysning behöver dock inte lämnas om dokumentet i stället bifogas inbjudan.

9 kap. Tidsfrister för att komma in med

anbudsansökningar och anbud

Bestämmande av tidsfristernas längd

1 § När tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud bestäms av den upphandlande myndigheten eller enheten, ska särskild hänsyn tas till hur komplicerad koncessionen är och hur lång tid som leverantörerna kan antas behöva för att utarbeta anbudsansökningarna eller anbuden. Dock ska tidsfristerna i detta kapitel iakttas.

2 § Tidsfristen för att komma in med anbudsansökningar eller anbud ska vara minst 30 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering. Om förfarandet sker i successiva steg, ska dock tidsfristen för att komma in med anbud vara minst 22 dagar från den dag då inbjudan att komma in med anbud skickades till utvalda anbudssökande. Första och andra styckena gäller inte om något annat följer av 3–5 §§.

Förkortad tidsfrist vid elektroniska anbud

3 § Om den upphandlande myndigheten eller enheten tillåter att anbuden skickas in elektroniskt, får tidsfristen för att komma in med anbud förkortas med fem dagar.

Förlängning av tidsfrister

4 § Om anbudsansökningar eller anbud inte kan lämnas annat än efter ett besök på plats, ska tidsfristen för att komma in med anbudsansökningar eller anbud förlängas så att alla leverantörer ska kunna få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta en anbudsansökan eller ett anbud.

5 § Om den upphandlande myndigheten eller enheten inte ger fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till koncessionsdokumenten med elektroniska medel enligt 8 kap. 9 §, ska tidsfristen för att komma in med anbud förlängas med fem dagar.

10 kap. Kommunikation, information till leverantörer och

dokumentation

Kommunikation

Kommunikation med allmänt tillgängliga elektroniska medel

1 § En upphandlande myndighet eller enhet ska använda elektroniska medel när myndigheten eller enheten kommunicerar med leverantörer under en upphandling. Myndigheten eller enheten ska anvisa elektroniska medel som leverantörerna ska använda när de kommunicerar med myndigheten eller enheten. Vid kommunikation med elektroniska medel ska dessa vara ickediskriminerande och allmänt tillgängliga. Medlen ska vara möjliga att använda tillsammans med sådan maskin- och programvara och utrustning som i allmänhet används. De får inte begränsa leverantörernas tillträde till en upphandling. I 2–5 §§ finns bestämmelser om undantag från skyldigheten att kommunicera med allmänt tillgängliga elektroniska medel.

Kommunikation med andra medel än elektroniska

2 § En upphandlande myndighet eller enhet får använda eller anvisa andra medel för kommunikation än elektroniska, om det på grund av upphandlingens beskaffenhet inte är möjligt att använda något elektroniskt medel som uppfyller kraven i 1 § andra stycket.

Möjligheten att använda eller anvisa andra medel för kommunikation än elektroniska gäller endast för den del av upphandlingen där förutsättningarna enligt första stycket är uppfyllda.

3 § En upphandlande myndighet eller enhet får använda eller anvisa andra medel för kommunikation än elektroniska i den utsträckning det är nödvändigt på grund av 1. säkerhetsbrister i allmänt tillgängliga tjänster för elektronisk kommunikation, 2. informationssäkerhetsbrister hos myndigheten eller enheten, eller 3. den särskilt känsliga karaktären hos de uppgifter som ska lämnas. Möjligheten att använda eller anvisa andra medel för kommunikation än elektroniska gäller endast om ett tillräckligt skydd för uppgifterna inte kan ges genom användning av alternativa elektroniska medel enligt 5 §.

4 § Muntlig kommunikation får användas under en upphandling, om kommunikationen inte avser de väsentliga delarna av upphandlingen och den upphandlande myndigheten eller enheten dokumenterar uppgifter från kommunikationen av betydelse för upphandlingen.

Kommunikation med alternativa elektroniska medel

5 § En upphandlande myndighet eller enhet får vid behov anvisa leverantörerna ett lämpligt elektroniskt medel för kommunikation trots att medlet inte uppfyller kraven i 1 § andra stycket. Myndigheten eller enheten ska i sådana fall erbjuda kostnadsfri tillgång till det elektroniska medlet.

Information om användning av elektroniska medel

6 § En upphandlande myndighet eller enhet ska i annonsen om upphandling lämna information om de specifikationer som är nödvändiga för elektronisk inlämning av anbudsansökningar och anbud, inbegripet kryptering och tidsstämpling.

Avancerad elektronisk signatur

7 § En upphandlande myndighet eller enhet får kräva att elektroniska anbudsansökningar och anbud ska vara försedda med en avancerad elektronisk signatur enligt lagen (2000:832) om kvalificerade elektroniska signaturer.

Säkerhet vid elektronisk kommunikation

8 § En upphandlande myndighet eller enhet ska se till att kommunikation med elektroniska medel under en upphandling sker på ett säkert sätt med hänsyn till de risker som är förknippade med olika skeden av upphandlingen. En upphandlande myndighet eller enhet ska ha sådan utrustning att den på ett säkert sätt elektroniskt kan ta emot och fastställa exakt tidpunkt för mottagande av anbudsansökningar och anbud. Utrustningen ska vara försedd med sådana säkerhetsanordningar att det inom rimliga gränser kan säkerställas att

1. ingen har tillträde till de uppgifter som överförts elektroniskt före utgången av den fastställda tidsfristen, 2. bara behöriga personer därefter kan få tillgång till uppgifterna, och 3. det går att spåra om någon obehörig har tagit del av uppgifterna. Regeringen kan med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen meddela närmare föreskrifter om säkerhetsanordningarna.

Uppgifter från leverantörer ska bevaras säkert

9 § Uppgifter som har lämnats vid kommunikation under en upphandling ska bevaras säkert.

Öppnande av anbudsansökningar och anbud

10 § En upphandlande myndighet eller enhet får inte ta del av innehållet i anbudsansökningarna och anbuden förrän tidsfristen för att komma in med anbudsansökan respektive anbud har gått ut.

Information till leverantörer

Kompletterande handlingar och upplysningar

11 § Den upphandlande myndigheten eller enheten ska till alla anbudssökande eller anbudsgivare som deltar i upphandlingsförfarandet lämna ut kompletterande handlingar och kompletterande upplysningar om koncessionsdokumenten senast sex dagar före angiven sista dag för att komma in med anbud, förutsatt att sådana upplysningar har begärts i god tid.

Underrättelse om beslut

12 § En upphandlande myndighet eller enhet ska snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som har fattats om att tilldela en koncession. Underrättelsen ska innehålla namnet på den utvalda anbudsgivaren, skälen för beslutet och uppgift om den period under vilken avtal enligt 16 kap. 1 § inte får ingås (avtalsspärr). En anbudssökande eller anbudsgivare vars ansökan respektive anbud har förkastats ska underrättas om skälen för detta beslut. En skriftlig underrättelse ska snarast möjligt lämnas till anbudssökandena och anbudsgivarna även när en upphandlande myndighet eller enhet beslutar att avbryta en upphandling efter det att annonsen om upphandling publicerats samt vid beslut att göra om upphandlingen. I underrättelsen ska skälen för beslutet anges.

Upplysningar på begäran av en leverantör

13 § En upphandlande myndighet eller enhet ska på begäran av en anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud lämna upplysningar om egenskaperna hos och de relativa fördelarna med det valda anbudet. Upplysningar ska lämnas snarast möjligt och senast inom 15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in.

Anbudsgivare är bunden av sitt anbud

14 § En upphandlande myndighet eller enhet ska i annonsen om upphandling ange den tid som en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud. En anbudsgivare är bunden av sitt anbud även om anbudsgivaren har fått en underrättelse enligt 12 § första stycket eller upplysningar enligt 13 §.

Dokumentation

15 § En upphandlande myndighet eller enhet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens eller enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.

16 § När en upphandling har avslutats ska en upphandlande myndighet eller enhet som inte omfattas av arkivlagen (1990:782) på betryggande sätt förvara anbudsansökningar och anbud med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, sådana dokument som avses i 15 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då koncessionen tilldelades.

11 kap. Uteslutning av leverantörer

Omständigheter som ska medföra uteslutning av leverantörer

Brott

1 § En upphandlande myndighet eller en sådan upphandlande enhet som avses i 1 kap. 15 § första stycket 1 ska utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om myndigheten eller enheten får kännedom om att leverantören enligt en dom som har fått laga kraft är dömd för brott som innefattar 1. sådan brottslighet som avses i artikel 2 i rådets rambeslut 2008/841/RIF av den 24 oktober 2008 om kampen mot organiserad brottslighet, 2. bestickning enligt definitionen i artikel 3 i rådets akt av den 26 maj 1997 om utarbetande på grundval av artikel K 3.2 c i fördraget om Europeiska unionen av konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i, korruption enligt artikel 2.1 i rådets rambeslut 2003/568/RIF av den 22 juli 2003 om kampen mot korruption inom den privata sektorn, eller korruption enligt nationella bestämmelser, 3. bedrägeri i den mening som avses i artikel 1 i konventionen som utarbetats på grundval av artikel K.3 i fördraget om Europeiska unionen, om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen, 4. penningtvätt eller finansiering av terrorism enligt definitionen i artikel 1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG av den 26 oktober 2005 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt och finansiering av terrorism, i lydelsen enligt 222 Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/78/EU,

5. terroristbrott eller brott med anknytning till terroristverksamhet såsom de definieras i artikel 1 respektive 3 i rådets rambeslut 2002/475/RIF av den 13 juni 2002 om bekämpande av terrorism eller anstiftan, medhjälp och försök att begå brott i den mening som avses i artikel 4 i det rambeslutet, eller 6. människohandel enligt definitionen i artikel 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/36/EU av den 5 april 2011 om förebyggande och bekämpande av människohandel, om skydd av dess offer och om ersättande av rådets rambeslut 2002/629/RIF, i den ursprungliga lydelsen. Är leverantören en juridisk person, ska leverantören uteslutas om en person som ingår i leverantörens förvaltnings-, lednings- eller kontrollorgan har dömts för brottet. Detsamma gäller om den som har dömts för brottet är behörig att företräda, fatta beslut om eller kontrollera leverantören.

Obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter

2 § En upphandlande myndighet eller en sådan upphandlande enhet som avses i 1 kap. 15 § första stycket 1 ska utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om myndigheten eller enheten får kännedom om att leverantören inte har fullgjort sina skyldigheter avseende betalning av skatter eller socialförsäkringsavgifter i det egna landet eller i det land där upphandlingen sker, och detta har fastställts genom ett bindande domstolsavgörande eller myndighetsbeslut som har fått laga kraft. En upphandlande myndighet eller en sådan upphandlande enhet som avses i 1 kap. 15 § första stycket 1 får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om myndigheten på ett annat lämpligt sätt kan visa att de skyldigheter som avses i första stycket inte har fullgjorts.

Omständigheter som får medföra uteslutning av leverantörer

3 § En upphandlande enhet som inte är en sådan enhet som avses i 1 kap. 15 § första stycket 1 får på de grunder som anges i 1 och 2 §§ utesluta en leverantör från att delta i upphandlingen.

4 § En upphandlande myndighet eller enhet får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om 1. leverantören a) är i konkurs eller är föremål för insolvens- eller likvidationsförfaranden, b) är föremål för tvångsförvaltning, c) har ingått ackordsuppgörelse med borgenärer, d) har avbrutit sin näringsverksamhet, eller e) befinner sig i en motsvarande situation till följd av ett liknande förfarande enligt nationella lagar och andra författningar, 2. myndigheten eller enheten på lämpligt sätt kan visa att leverantören gjort sig skyldig till något allvarligt fel i yrkesutövningen som gör att leverantörens redbarhet kan ifrågasättas, 3. myndigheten eller enheten har tillräckligt sannolika indikationer på att leverantören har ingått överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att snedvrida konkurrensen, 223

4. leverantören har visat allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något materiellt krav enligt ett tidigare kontrakt enligt lagen (0000:000) om offentlig upphandling, ett tidigare kontrakt med en upphandlande enhet enligt lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna eller en tidigare koncession enligt denna lag, och detta har medfört att det tidigare kontraktet sagts upp i förtid eller lett till skadestånd eller jämförbara påföljder, 5. myndigheten eller enheten inte kan undvika en snedvridning av konkurrensen eller inte kan garantera en likabehandling av leverantörerna på grund av jäv och detta inte kan avhjälpas genom andra mindre ingripande åtgärder än uteslutning av leverantören, 6. leverantören i allvarlig omfattning a) har lämnat oriktiga uppgifter om den information som kan begäras för kontroll av att det inte finns grund för att utesluta leverantören från att delta i upphandlingen enligt 1–8 §§ eller av att leverantören uppfyller uppställda villkor för kvalificering, b) har undanhållit sådan information, eller c) inte har kunnat lämna de kompletterande dokument som krävs, eller 7. leverantören otillbörligt har försökt att påverka den upphandlande myndighetens eller enhetens beslutsprocess, tillägna sig sekretessbelagda uppgifter som kan ge leverantören otillbörliga fördelar i upphandlingen eller av oaktsamhet har lämnat vilseledande uppgifter som kan ha en väsentlig inverkan på de beslut som fattas under upphandlingen i fråga om uteslutning av leverantörer, urval av leverantörer som kan tilldelas kontrakt och tilldelning av kontrakt. Första stycket gäller även för uteslutning av en leverantör vid upphandling av koncessioner på försvars- och säkerhetsområdet, om leverantören på grundval av någon form av bevis, inbegripet skyddade datakällor, har befunnits sakna den tillförlitlighet som krävs för att utesluta risker för rikets säkerhet. Myndigheten eller enheten får grunda sitt beslut på någon form av bevis som även kan bestå av skyddade uppgiftskällor. Uttrycket försvars- och säkerhetsområdet har samma betydelse som i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

Utredning

5 § En upphandlande myndighet eller enhet ska, innan den beslutar att utesluta en leverantör, ge leverantören tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över de omständigheter som enligt myndigheten eller enheten utgör skäl för uteslutning. Om leverantören anser att det inte finns skäl för uteslutning, ska detta anges i yttrandet. Leverantören bör även tillsammans med yttrandet ge in sådan utredning som visar att leverantören är tillförlitlig.

Undantag från uteslutning i vissa fall

6 § En leverantör ska inte uteslutas på de grunder som anges i 1 eller 4 §, om leverantören visar att den har 1. ersatt eller åtagit sig att ersätta eventuella skador som har orsakats av brottet eller det allvarliga felet,

2. klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt och aktivt samarbetar med de utredande myndigheterna eller enheterna, och 3. vidtagit lämpliga konkreta tekniska, organisatoriska och personalmässiga åtgärder för att förhindra ytterligare brott eller allvarliga fel. När en upphandlande myndighet eller enhet bedömer om leverantörens åtgärder är tillräckliga, ska myndigheten eller enheten beakta allvarlighetsgraden och de särskilda omständigheterna kring brottet eller det allvarliga felet. En leverantör ska inte uteslutas på de grunder som anges i 2 §, när den har fullgjort sina skyldigheter avseende betalning av skatter och socialförsäkringsavgifter inklusive eventuell ränta eller sanktionsavgift eller ingått en bindande överenskommelse om betalning eller motsvarande.

7 § En upphandlande myndighet eller enhet får låta bli att följa en skyldighet att utesluta en leverantör, om det finns tvingande hänsyn till allmänintresset.

Beslut om uteslutning

8 § En upphandlande myndighet eller enhet kan när som helst under en upphandling utesluta en leverantör från att delta i upphandlingen, om det visar sig finnas grund för uteslutning med hänsyn till leverantörens handlande eller brist på handlande antingen före eller under upphandlingen. En upphandlande myndighet eller enhet ska snarast underrätta en leverantör skriftligen om beslutet och skälen för det.

12 kap. Kvalificering och urvalsbedömning

1 § Innan en koncession tilldelas enligt 13 kap. ska den upphandlande myndigheten eller enheten kontrollera att villkoren för deltagande är uppfyllda. Kontrollen ska göras med utgångspunkt i anbudssökandenas och anbudsgivarnas egen försäkran om att villkoren är uppfyllda eller referenser som lämnats in som bevis enligt kraven i annonsen.

2 § En upphandlande myndighet eller enhet får, för kvalificering av de leverantörer som ska kunna tilldelas en koncession, endast tillämpa villkor som avser yrkesmässig och teknisk kapacitet samt ekonomisk och finansiell ställning.

3 § De villkor för deltagande som myndigheten eller enheten väljer att tillämpa ska ha samband med behovet att se till att leverantören har förmåga att utföra koncessionen med hänsyn till föremålet för denna. Villkoren ska också vara proportionerliga med hänsyn till syftet att säkerställa verklig konkurrens.

Leverantörers utnyttjande av andra företags kapacitet

4 § En leverantör får vid behov och för fullgörandet av en specifik koncession utnyttja andra företags kapacitet för att uppfylla tillämpliga villkor för kvalificering. Andra företags kapacitet får utnyttjas enligt första stycket oavsett den rättsliga arten av förbindelserna mellan leverantören och företagen. Det är leverantören som ska visa att den kommer att kunna förfoga över de nödvändiga resurserna under fullgörandet av koncessionen.

5 § Myndigheten eller enheten får besluta att leverantörerna och de företag vars kapacitet leverantören avser att utnyttja ska vara solidariskt ansvariga för fullgörandet av kontraktet, om kapaciteten som ska utnyttjas avser ekonomisk och finansiell ställning.

13 kap. Tilldelning av koncessioner

Tilldelning av koncessioner

1 § En upphandlande myndighet eller enhet ska tilldela en koncession på grundval av tilldelningskriterier som 1. är förenliga med de principer som anges i 4 kap. 1 §, 2. säkerställer att anbuden bedöms i konkurrens med varandra i syfte att fastställa allmänna ekonomiska fördelar för den upphandlande myndigheten eller enheten, 3. är kopplade till koncessionsföremålet, och 4. inte ger myndigheten eller enheten obegränsad valfrihet. Tilldelningskriterierna ska innehålla krav som gör det möjligt för myndigheten eller enheten att effektivt kontrollera de uppgifter som leverantörerna lämnar. Tilldelningskriterierna får innefatta miljökriterier, sociala kriterier eller kriterier som avser innovation.

2 § Den upphandlande myndigheten eller enheten ska kontrollera att anbuden uppfyller tilldelningskriterierna.

Prioritetsordning för tilldelningskriterier

3 § De upphandlande myndigheterna och enheterna ska ange tilldelningskriterierna i fallande prioritetsordning. Om det i ett anbud föreslås en innovativ lösning med funktionella prestanda på en synnerligen hög nivå som den upphandlande myndigheten eller enheten inte hade kunnat förutse, får myndigheten eller enheten ändra prioritetsordningen om det finns särskilda skäl för detta. En sådan ändring ska medföra att de nya möjligheter som den innovativa lösningen innebär kan beaktas. Ändringen av prioritetsordningen får inte göras på ett sätt som leder till diskriminering .

4 § Om den upphandlande myndigheten eller enheten ändrar prioritetsordningen enligt 3 § andra stycket, ska myndigheten eller enheten informera samtliga anbudsgivare om ändringen och till dessa

skicka en ny inbjudan att komma in med anbud. Vid bestämning av tidsfristen för att komma in med anbud ska 9 kap. 2 § andra stycket tillämpas. Om tilldelningskriterierna angetts i annonsen om upphandling, ska den upphandlande myndigheten eller enheten publicera en ny annons med den ändrade prioritetsordningen. Vid bestämning av tidsfristen för att komma in med anbudsansökningar eller anbud ska 9 kap. 2 § första stycket tillämpas.

14 kap. Fullgörande av koncessioner

När en leverantör anlitar underleverantörer för att fullgöra en

koncession

Uppgifter om hur leverantörer planerar att koncessionen ska fullgöras

1 § En upphandlande myndighet eller enhet får begära att leverantörer ska lämna in uppgifter om 1. hur stor del av koncessionen som leverantören kan komma att fullgöra genom att anlita underleverantörer, och 2. de underleverantörer som leverantören avser att anlita för att fullgöra koncessionen i den delen.

Offentliggörande

2 § Myndigheten eller enheten ska i något av koncessionsdokumenten ange de uppgifter leverantörerna ska lämna in till myndigheten eller enheten enligt 1 §.

Uppgifter som ska lämnas innan fullgörandet av en koncession påbörjas

3 § En upphandlande myndighet eller enhet ska ställa krav på att koncessionshavaren ska lämna in sådana uppgifter som avses i 4 § innan fullgörandet av koncessionen påbörjas, om koncessionen avser 1. färdigställande av en byggentreprenad, eller 2. en tjänst som ska tillhandahållas vid en anläggning under direkt tillsyn av myndigheten eller enheten.

4 § Myndigheten eller enheten ska enligt 4 § ställa krav på att koncessionshavaren anger namn på och kontaktuppgifter för de underleverantörer som anlitas. Samma uppgifter ska lämnas för legala ställföreträdare för dessa underleverantörer. Myndigheten eller enheten ska också ställa krav på att koncessionshavaren ska underrätta myndigheten eller enheten om varje ändring av namn och kontaktuppgifter som görs under koncessionens löptid. Första och andra styckena gäller inte om underleverantören är en varuleverantör.

Ändringar av en koncession under löptiden

Ändring av en koncession utan att en ny upphandling genomförs

5 § En koncession får inte ändras under sin löptid utan att den upphandlande myndigheten eller enheten genomför en ny upphandling. Detta gäller dock inte om ändringarna är sådana som avses i 6–11 §§.

Ändringar av mindre värde

6 § En ändring av en koncession är tillåten, om värdet av ändringen är lägre än de värden som följer av andra stycket och ändringen inte medför att koncessionens övergripande karaktär ändras. Värdet av ändringen ska bedömas på grundval av det samlade nettovärdet av flera ändringar, om ändringen har genomförts som successiva ändringar. Värdet av ändringen ska vara lägre än 1. tröskelvärdet enligt 5 kap., och 2. 10 procent av den ursprungliga koncessionens värde.

Ändringar enligt en ändringsklausul

7 § En ändring av en koncession är tillåten, om den görs enligt en sådan ändringsklausul som avses i andra stycket och ändringen inte medför att koncessionens övergripande karaktär ändras. En ändringsklausul ska anges i något av koncessionsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen. Klausulen ska klart, exakt och entydigt beskriva under vilka förutsättningar den kan tillämpas. Den ska också ange omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras.

Kompletterande beställningar

8 § En ändring av en koncession genom en kompletterande beställning av tjänster eller byggentreprenader från koncessionshavaren är tillåten, om 1. beställningen har blivit nödvändig att göra, 2. ett byte av koncessionshavare inte kan göras av ekonomiska eller tekniska skäl, och 3. ett byte av koncessionshavare skulle medföra betydande olägenheter eller betydligt större omkostnader för den upphandlande myndigheten eller enheten. Om upphandlingen har genomförts av en upphandlande myndighet, och koncessionen avser annan verksamhet än sådan verksamhet som anges i bilaga 2, är en ändring enligt första stycket dock endast tillåten om den inte innebär att värdet ökar med mer än 50 procent av värdet på den ursprungliga koncessionen. Om flera ändringar genomförs successivt, ska begränsningen i fråga om ökningen av värdet tillämpas på varje enskild ändring.

Ändringar till följd av oförutsebara omständigheter

9 § En ändring av en koncession är tillåten, om behovet av ändringen har uppstått till följd av omständigheter som den upphandlande myndigheten eller enheten inte har kunnat förutse och ändringen inte medför att koncessionens övergripande karaktär ändras. Om upphandlingen har genomförts av en upphandlande myndighet, och koncessionen avser annan verksamhet än sådan verksamhet som

anges i bilaga 2, är en ändring enligt första stycket dock endast tillåten om den inte innebär att värdet ökar med mer än 50 procent av värdet på den ursprungliga koncessionen. Om flera ändringar genomförs successivt, ska begränsningen i fråga om ökningen av värdet tillämpas på varje enskild ändring.

Byte av koncessionshavare

10 § Byte av koncessionshavare är en tillåten ändring av koncessionen, om 1. den nya leverantören inte ska uteslutas enligt 11 kap. och denna leverantör uppfyller tillämpliga villkor för kvalificering i den ursprungliga upphandlingen enligt 12 kap. 2 och 3 §§, 2. den nya leverantören helt eller delvis inträder i den ursprungliga koncessionshavarens ställe till följd av företagsomstruktureringar, och 3. dessa omstruktureringar inte medför andra väsentliga ändringar av koncessionen. Om koncessionshavarens underleverantörer inträder i koncessionshavarens ställe till följd av en överenskommelse med koncessionshavaren och den upphandlande myndigheten eller enheten, ska det också anses vara en tillåten ändring av koncessionen.

Ändringar som inte är väsentliga

11 § En ändring som inte omfattas av bestämmelserna i 6–10 §§ ska ändå anses vara en tillåten ändring, om den inte är väsentlig. En ändring ska bl.a. anses vara väsentlig, om den 1. inför nya villkor i koncessionen som, om de hade ingått i den ursprungliga upphandlingen, hade medfört att andra anbudssökande bjöds in att delta, att andra anbud blev aktuella att utvärdera eller att ytterligare leverantörer deltog i upphandlingen, 2. innebär att koncessionens ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den leverantör som har tilldelats koncessionen på ett sätt som inte medgavs i den ursprungliga koncessionen, 3. medför att koncessionens omfattning utvidgas betydligt, eller 4. innebär byte av koncessionshavare.

Beräkning av den ursprungliga koncessionens värde

12 § Vid tillämpning av 6 § andra stycket, 8 § andra stycket och 9 § andra stycket ska den ursprungliga koncessionens värde beräknas i enlighet med en indexeringsklausul som ingår i koncessionen. Om koncessionen inte innehåller någon indexeringsklausul, ska den ursprungliga koncessionens värde i stället beräknas med hänsyn till den genomsnittliga inflationen i Sverige.

Annonsering om ändring av en koncession

13 § En upphandlande myndighet eller enhet som har ändrat en koncession med stöd av 8 eller 9 § ska upplysa om detta i en annons. Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonsen.

15 kap. Upphandling av koncessioner som inte omfattas av

direktivet samt upphandling av koncessioner som avser

sociala tjänster och andra särskilda tjänster

Tillämpningsområdet

1 § Detta kapitel gäller i fråga om 1. upphandling av koncessioner vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap., och 2. upphandling av koncessioner som avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster i bilaga 3. När ett kontrakt utgör ett blandat kontrakt eller en upphandling avser flera verksamheter i den mening som avses i 2 kap. äger det kapitlet motsvarande tillämpning.

Principer för upphandling av koncessioner

2 § Vid upphandlingar enligt detta kapitel ska upphandlande myndigheter och enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingarna på ett öppet sätt. Upphandlingarna ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

3 § En upphandling enligt detta kapitel får inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt.

4 § En upphandlande myndighet eller enhet bör beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid upphandling av koncessioner om upphandlingens art motiverar detta.

Annonsering av upphandling

Förhandsannons

5 § En upphandlande myndighet eller enhet som avser att tilldela en koncession enligt detta kapitel, ska publicera en förhandsannons om upphandlingen i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig. Vid upphandling av koncessioner som avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster i bilaga 3 tillämpas bestämmelserna om annonsering i 8 kap. 2 och 6 §§, om värdet av koncessionen uppgår till minst det tröskelvärde som avses i 5 kap.

Information till leverantörer

6 § Vid upphandling enligt detta kapitel ska den upphandlande myndigheten eller enheten snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om sådana beslut som avses i 10 kap. 12 § och lämna sådana upplysningar som avses i 10 kap. 13 §.

Dokumentation

7 § En upphandlande myndighet eller enhet ska dokumentera genomförandet av en upphandling som görs enligt detta kapitel. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens eller enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.

8 § När en upphandling enligt detta kapitel har avslutats ska en upphandlande myndighet eller enhet som inte omfattas av arkivlagen (1990:782) på betryggande sätt förvara anbudsansökningar och anbud med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, sådana dokument som avses i 7 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då koncessionen tilldelades.

Rättsmedel och tillsyn

9 § Vid upphandling enligt detta kapitel gäller – 16 kap. om avtalsspärr, överprövning och skadestånd, – 17 kap. om upphandlingsskadeavgift, och – 18 kap. om tillsyn.

16 kap. Avtalsspärr, överprövning och skadestånd

Avtalsspärr

Allmänna bestämmelser om avtalsspärr

1 § Om en upphandlande myndighet eller enhet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 10 kap. 12 § eller 15 kap. 6 § och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande myndigheten eller enheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän 10 dagar har gått från det att underrättelsen skickades. Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till en eller flera anbudssökande eller anbudsgivare, får avtal inte ingås förrän 15 dagar har gått från utskickandet. Om en upphandlande myndighet eller enhet i underrättelsen har angett en längre avtalsspärr än den föreskrivna minimifristen, får avtal inte ingås förrän efter utgången av den angivna perioden.

Undantag från avtalsspärr

2 § Avtalsspärr gäller inte vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregående annonsering med stöd av 8 kap. 3 och 4 §§.

Avtalsspärr vid förhandsinsyn

3 § Vid förhandsinsyn enligt 8 kap. 7 § får den upphandlande myndigheten eller enheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att annonsen om förhandsinsyn publicerats.

Överprövning

Allmänna bestämmelser om överprövning

4 § Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol överpröva 1. en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör.

Behörig domstol

5 § En ansökan om överprövning ska göras hos den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndigheten eller enheten har sin hemvist. Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.

Överprövning av en upphandling

6 § Om den upphandlande myndigheten eller enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Överprövning av en upphandling får inte ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en leverantör.

7 § Om den upphandlande myndigheten eller enheten under pågående överprövning av en upphandling ingår ett avtal i strid med 1, 3, 8, 9 eller 10 §, ska rätten, på yrkande av leverantören, överpröva avtalets giltighet i enlighet med 13–15 §§.

Förlängd avtalsspärr

8 § Om en ansökan om överprövning av en upphandling har gjorts, fortsätter avtalsspärr enligt 1 eller 3 § att gälla under handläggningen i förvaltningsrätten (förlängd avtalsspärr). Rätten får besluta att någon förlängd avtalsspärr inte ska gälla.

Interimistiskt beslut vid överprövning av en upphandling

9 § I fall då avtalsspärr enligt 1, 3 eller 8 § inte gäller får rätten besluta att den upphandlande myndigheten eller enheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts. Rätten får avstå från att fatta ett sådant beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Tiodagarsfrist

10 § När en förlängd avtalsspärr gäller enligt 8 §, får den upphandlande myndigheten eller enheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet.

När en förvaltningsrätt eller en kammarrätt har fattat ett beslut enligt 9 §, får avtal inte ingås förrän 10 dagar har gått från det att domstolen har avgjort målet eller upphävt beslutet. När Högsta förvaltningsdomstolen har fattat ett beslut enligt 9 § och beslutat att återförvisa målet till lägre instans, får avtal inte ingås förrän 10 dagar har gått från beslutet om återförvisning. Rätten får besluta att någon tiodagarsfrist inte ska gälla.

11 § En ansökan om överprövning av en upphandling ska ha kommit in till förvaltningsrätten före utgången av en sådan avtalsspärr som avses i 1 eller 3 §.

12 § En ansökan om överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling ska ha kommit in till förvaltningsrätten innan 10 dagar har gått från det att den upphandlande myndigheten eller enheten med ett elektroniskt medel har skickat en underrättelse om beslutet och angett skälen för beslutet. Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till en eller flera anbudssökande eller anbudsgivare, ska en ansökan om överprövning ha kommit in till förvaltningsrätten innan 15 dagar har gått från det att underrättelsen skickades ut.

Överprövning av ett avtals giltighet

13 § Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 8 kap. 1 eller 2 § eller 15 kap. 5 §. Ett avtal ska också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 10 kap. 12 § första stycket eller 15 kap. 6 §. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

14 § Om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13 § är uppfyllda.

15 § Bestämmelserna om ogiltighet i 13 § ska inte tillämpas om en upphandlande myndighet eller enhet genom förhandsinsyn enligt 8 kap. 7 § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakttagit avtalsspärren vid förhandsinsyn enligt 3 §.

Interimistiskt beslut vid överprövning av ett avtals giltighet

16 § Rätten får besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess att något annat har bestämts.

Rätten får avstå från att fatta ett sådant beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Tidsfrister för ansökan om överprövning av ett avtals giltighet

17 § En ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ska, om inte annat följer av andra stycket, ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet slöts. Ansökan ska dock ha kommit in till förvaltningsrätten innan 30 dagar har gått från det att 1. Europeiska kommissionen har publicerat en annons enligt 8 kap. 6 §, eller 2. den upphandlande myndigheten eller enheten skriftligen har underrättat anbudssökandena och anbudsgivarna om att avtalet har slutits samt har lämnat en sammanfattning av sådana upplysningar som avses i 10 kap. 13 §.

Beräkning av vissa tider

18 § Vid beräkningen av längden av en avtalsspärr samt av tiodagarsfrister enligt 10 § och tidsfrister för ansökan om överprövning ska 2 § lagen (1930:173) om beräkning av lagstadgad tid tillämpas.

Förbud mot överklagande

19 § Ett beslut som denna lag är tillämplig på får inte överklagas med stöd av 10 kap. kommunallagen (1991:900).

Skadestånd

20 § En upphandlande myndighet eller enhet som inte har följt bestämmelserna i denna lag ska ersätta den skada som därigenom uppkommit för en leverantör. Rätten till skadestånd inbegriper ersättning till en anbudssökande eller anbudsgivare som har deltagit i en upphandling och som har haft kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om åsidosättandet av bestämmelserna i denna lag menligt har påverkat hans eller hennes möjligheter att tilldelas kontraktet.

21 § Talan om skadestånd ska väckas vid allmän domstol inom ett år från den tidpunkt då avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en leverantör eller har förklarats ogiltigt enligt 13 § genom ett avgörande som har fått laga kraft. Väcks inte talan i tid, är rätten till skadestånd förlorad.

17 kap. Upphandlingsskadeavgift

Allmänna bestämmelser om upphandlingsskadeavgift

1 § Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myndighet eller enhet ska betala en särskild avgift (upphandlings- 234 skadeavgift), om

1. allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som har fått laga kraft fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 16 kap. 1, 3 eller 8 §, 2. allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som har fått laga kraft fastställt att ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 16 kap. 14 §, eller 3. myndigheten eller enheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 8 kap. 1 eller 2 § eller 15 kap. 5 §.

2 § Tillsynsmyndigheten ska hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om att en upphandlande myndighet eller enhet ska betala upphandlingsskadeavgift i de fall som anges i 1 § 1 och 2. Tillsynsmyndigheten får hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om att en upphandlande myndighet eller enhet ska betala upphandlingsskadeavgift i de fall som avses i 1 § 3.

Behörig domstol

3 § En ansökan om att en upphandlande myndighet eller enhet ska betala upphandlingsskadeavgift ska göras hos den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndigheten eller enheten har sin hemvist. Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.

Avgiftens storlek

4 § Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av koncessionens värde. Beräkningen av koncessionens värde ska göras enligt 5 kap. 2–5 §§.

5 § Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges, om det finns synnerliga skäl.

Tidsfrister för ansökan om avgift

6 § En ansökan om upphandlingsskadeavgift enligt 1 § 1 eller 2 ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från den tidpunkt då det avgörande som ansökan grundas på har fått laga kraft.

7 § När en ansökan om upphandlingsskadeavgift grundas på 1 § 3 och en eller flera leverantörer har ansökt om överprövning av avtalets giltighet inom de tidsfrister som anges i 16 kap. 17 §, får ansökan inte göras förrän fristen har löpt ut och samtliga beslut med anledning av överprövningen har fått laga kraft. Ansökan ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från den tidpunkt då samtliga beslut med anledning av överprövningen har fått laga kraft. Om ingen leverantör har ansökt om överprövning av avtalets giltighet inom de tidsfrister som anges i 16 kap. 17 §, ska ansökan ha kommit in till förvaltningsrätten inom ett år från det att avtalet slöts.

Betalning av avgift

8 § Upphandlingsskadeavgiften tillfaller staten.

9 § Upphandlingsskadeavgift ska betalas till tillsynsmyndigheten inom 30 dagar från det att avgörandet om avgiften har fått laga kraft eller inom den längre tid som anges i avgörandet. Om avgiften inte betalas i tid, ska tillsynsmyndigheten lämna den obetalda avgiften till indrivning. Bestämmelser om indrivning finns i lagen (1993:891) om indrivning av statliga fordringar m.m.

10 § En beslutad upphandlingsskadeavgift faller bort, om avgörandet beträffande avgiften inte har kunnat verkställas inom fem år från det att avgörandet har fått laga kraft.

18 kap. Tillsyn

Allmänna bestämmelser om tillsyn

1 § En myndighet ska utöva tillsyn över upphandling enligt denna lag. Regeringen kan med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen meddela föreskrifter om vilken myndighet som ska utöva denna tillsyn.

2 § Tillsynsmyndigheten får från upphandlande myndigheter eller enheter eller från dem som kan antas vara upphandlande myndigheter eller enheter inhämta upplysningar som är nödvändiga för tillsynsverksamheten. Upplysningarna ska i första hand inhämtas skriftligen. Om det på grund av materialets omfång, brådska eller något annat förhållande är lämpligare, får upplysningarna inhämtas genom besök hos den upphandlande myndigheten eller enheten.

3 § En upphandlande myndighet eller enhet är skyldig att tillhandahålla de upplysningar som tillsynsmyndigheten begär för sin tillsyn. Detsamma gäller den som kan antas vara en upphandlande myndighet eller enhet.

Föreläggande

4 § Om det behövs för att tillsynsmyndigheten ska kunna utöva sin tillsyn enligt denna lag, får myndigheten förelägga en upphandlande myndighet eller enhet eller den som kan antas vara en upphandlande myndighet eller enhet att lämna uppgifter, visa upp en handling eller lämna över en kopia av handlingen. Ett föreläggande får överklagas till allmän förvaltningsdomstol. När ett föreläggande överklagas, är tillsynsmyndigheten motpart i domstolen.

Behörig domstol

5 § Tillsynsmyndighetens föreläggande får överklagas till den förvaltningsrätt i vars domkrets den som föreläggandet riktar sig till har sin hemvist. Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.

1. Denna lag träder i kraft den 1 april 2016. 2. Bestämmelserna i 3 kap. 13–21 §§ tillämpas även på en byggkoncession enligt 1 kap. 8 § om kontrakt har slutits före ikraftträdandet. 3. Lagen gäller inte för upphandlingar av koncessioner som har påbörjats före ikraftträdandet.

Bilaga 1

Förteckning över byggentreprenadkontrakt

Om tolkningen skiljer sig åt mellan CPV och Nace, ska CPVnomenklaturen tillämpas.

Nace Rev. 1

AVDELNING F BYGGVERKSAMHET Huvudgrupp Grupp Undergrupp Benämning Anmärkning 45 Byggverk- Denna huvudgrupp omfattar: samhet – nybyggnad, renovering och normal reparation 45.1 Mark- och grundarbeten 45.11 Rivning av Denna undergrupp omfattar: hus; mark- – rivning och rasering av arbeten byggnader och andra anläggningar – röjning av byggplatser – markarbeten: schaktning, deponering, nivellering av byggplatser, dikesgrävning, bergrensning, sprängning etc. – iordningställande av gruvarbetsplatser: – avtäckning samt annat iordningställande av ägor och platser som innehåller mineraler Denna undergrupp omfattar även: – dränering av byggplatser – dränering av jordbruks- eller skogsbruksmark 45.12 Markundersök- Denna undergrupp omfattar: ning – provborrning och tagning av kärnprov för byggande, för geofysiska, geologiska eller liknande ändamål Denna undergrupp omfattar inte: – borrning av källor för produktion av råpetroleum eller naturgas se 11.20 – brunnsborrning, se 45.25 – schaktsänkning, se 45.25 – spårning av olje- och naturgasfält, utförande av geofysiska, geologiska och seismiska undersökningar, se 74.20

Nace Rev. 1

AVDELNING F BYGGVERKSAMHET Huvudgrupp Grupp Undergrupp Benämning Anmärkning 45.2 Bygg- och anläggningsarbeten 42.21 Uppförande Denna undergrupp omfattar: av hus och – byggande av alla slags andra bygg- byggnader, byggande av nadsverk anläggningar inom väg- och vattenbyggnad o.d. – broar, inklusive sådana för upphöjda vägar, viadukter, tunnlar och tunnelbanor – rörledningar för fjärrtransport, fjärrnät för el och telekommunikation – rörledningar i tätort, tätortsnät för el och telekommunikation – därmed förknippade arbeten – montering och uppförande på plats av monteringsfärdiga byggnader Denna undergrupp omfattar inte: – tjänster i anslutning till råpetroleum- och naturgasutvinning, se 11.20 – uppförande av kompletta monteringsfärdiga byggnader av egentillverkade delar av annat material än betong, se huvudgrupperna 20, 26 och 28 – anläggning av stadion, simbassänger, idrottshallar, tennisbanor, golfbanor eller andra idrottsanläggningar, exklusive uppförande av byggnader, se 45.23 – bygginstallationer, se 45.3 – slutbehandling av byggnader, se 45.4 – arkitektverksamhet och teknisk konsultverksamhet, se 74.20 – projektledning för byggande, se 74.20 45.22 Takarbeten Denna undergrupp omfattar: – byggande av tak – taktäckning – impregnering

Nace Rev. 1

AVDELNING F BYGGVERKSAMHET Huvudgrupp Grupp Undergrupp Benämning Anmärkning 45.23 Anläggning Denna undergrupp omfattar: av – anläggning av vägar, gator samt motorvägar, andra kör- och gångvägar vägar, – anläggning av järnvägar flygfält och – anläggning av start- och idrottsan- landningsbanor på flygfält läggningar – anläggning av stadion, simbassänger, idrottshallar, tennisbanor, golfbanor eller andra idrottsanläggningar, exklusive uppförande av byggnader – målning av vägmarkeringar och markeringar på parkeringsplatser Denna undergrupp omfattar inte: – förberedande markarbeten, se 45.11 45.24 Vatten– Denna undergrupp omfattar: byggnad – anläggning av vattenleder, hamnoch flodarbeten, småbåtshamnar (marinor), slussar etc. – dammar, diken o.d. – muddring – undervattensarbete 45.25 Andra bygg- Denna undergrupp omfattar: och anlägg- – bygg- eller ningsarbeten anläggningsverksamhet som är specialiserad inom något för olika slags konstruktioner gemensamt område och fordrar specialistkompetens eller specialutrustning – grundläggning inklusive pålning – borrning och byggande av brunnar, schaktsänkning – uppförande av icke egentillverkade stålelement – bockning av stål – murning och stenläggning – resning och nedmontering av byggnadsställningar och arbetsplattformar, inklusive uthyrning av byggnadsställningar och arbetsplattformar – uppförande av skorstenar och industriugnar Denna undergrupp omfattar inte:

Nace Rev. 1

AVDELNING F BYGGVERKSAMHET Huvudgrupp Grupp Undergrupp Benämning Anmärkning – uthyrning av byggnadsställningar utan resning och nedmontering, se 71.32 45.3 Bygginstallationer 45.31 Elinstalla- Denna undergrupp omfattar: tioner installation i byggnader och andra anläggningar av: – elkablar och elarmatur – telekommunikationssystem – elvärmesystem – antenner – brandlarm – tjuvlarm – hissar och rulltrappor – åskledare etc. 45.32 Isolerings- Denna undergrupp omfattar: arbeten – installation i byggnader och andra anläggningar av värme-, ljud- eller vibrationsisolering Denna undergrupp omfattar inte: – impregnering, se 45.22 45.33 VVS-arbeten Denna undergrupp omfattar: – installation i byggnader och andra anläggningar av – vattensystem samt sanitetsutrustning – gasarmaturer – värme-, ventilations-, kyl- och luftkonditioneringsutrustning inklusive ledningar – sprinklersystem Denna undergrupp omfattar inte: – installation av elvärmesystem, se 45.31 45.34 Andra bygg- Denna undergrupp omfattar: installationer – installation av belysnings- och signalsystem till vägar, järnvägar, flygfält och hamnar – installation i byggnader och andra anläggningar av andra armaturer och anordningar

Nace Rev. 1

AVDELNING F BYGGVERKSAMHET Huvudgrupp Grupp Undergrupp Benämning Anmärkning 45.4 Slutbehandling av byggnader 45.41 Puts-, fasad- Denna undergrupp omfattar: och – anbringande på byggnader och stuckatörs- andra anläggningar av invändig eller arbeten utvändig puts och stuck inklusive närstående basmaterial för putsning 45.42 Byggnads- Denna undergrupp omfattar: snickeri- – installation av icke egentillverkade arbeten dörrar, fönster, dörr- och fönsterkarmar, kök med fast inredning, trappor, butiksinredning o.d., av trä eller andra material – invändig slutbehandling såsom arbete med tak, väggbeklädnader av trä och flyttbara skiljeväggar Denna undergrupp omfattar inte: – läggning av parkett och andra golvbeläggningar av trä, se 45.43 45.43 Golv- och Denna undergrupp omfattar: vägg- – läggning, uppsättning eller beläggnings- fastsättning i byggnader och andra arbeten anläggningar av – vägg- eller golvplattor av keramiskt material, betong eller huggen sten – parkett och andra golvbeläggningar av trä – mattor samt golvbeläggningar av linoleum, inklusive av gummi eller plast – terrazzo-, marmor-, granit- eller skiffergolv eller -väggar – tapeter 45.44 Måleri- och Denna undergrupp omfattar: glasmästeri- – invändig och utvändig målning av arbeten byggnader – målning av anläggningar inom väg- och vattenbyggnad o.d. – installation av glas, speglar etc. Denna undergrupp omfattar inte: – installation av fönster, se 45.42

Nace Rev. 1

AVDELNING F BYGGVERKSAMHET Huvudgrupp Grupp Undergrupp Benämning Anmärkning 45.45 Annan slut- Denna undergrupp omfattar: behandling – installation av privata av byggnader simbassänger – rengöring med ånga, blästring och liknande behandling av fasader – annan slutbehandling av byggnader Denna undergrupp omfattar inte: – invändig rengöring av byggnader och andra konstruktioner, se 74.70 45.5 Uthyrning av bygg- och anläggningsmaskiner med förare 45.50 Uthyrning av Denna undergrupp omfattar inte: bygg- och – uthyrning av bygg- och anläggnings- anläggningsmaskiner samt maskiner utrustning utan förare, se 71.32 med förare

Bilaga 2

Förteckning över verksamheter som utövas av

upphandlande enheter

1. Beträffande gas och värme:

a) Tillhandahållande eller drift av fasta nät i syfte att tillhandahålla tjänster för allmänheten i samband med produktion, transport eller distribution av gas eller värme.

b) Leverans av gas eller värme till sådana fasta nät.

Om en upphandlande enhet såsom avses i 1 kap. 17 § första stycket 2 och 3 levererar gas eller värme till fasta nät som tillhandahåller tjänster för allmänheten, ska detta inte betraktas som en verksamhet i den mening som avses i 1 kap. 17 § första stycket om samtliga följande villkor är uppfyllda: i) Den upphandlande enhetens produktion av gas eller värme är en oundviklig följd av utövandet av en annan verksamhet än någon av dem som avses i denna punkt eller i punkterna 2 och 3 i denna bilaga. ii) Leverans till det publika nätet syftar endast till att använda denna produktion ekonomiskt och utgör högst 20 % av enhetens omsättning, beräknat på de tre närmast föregående årens genomsnitt, innevarande år medräknat.

Med leverans avses generering eller produktion, grossistförsäljning och detaljförsäljning av gas. Produktion av gas i form av utvinning omfattas dock av punkt 4 i denna bilaga.

2. Beträffande el: a) Tillhandahållande eller drift av fasta nät i syfte att tillhandahålla tjänster för allmänheten i samband med produktion, transport eller distribution av el. b) Leverans av el till sådana fasta nät.

Med elleveranser avses generering eller produktion, grossistförsäljning och detaljförsäljning av el. Om en upphandlande enhet såsom avses i 1 kap. 17 § första stycket 2 och 3 levererar el till fasta nät som tillhandahåller tjänster för allmänheten, ska detta inte betraktas som en verksamhet i den mening som avses 1 kap. 17 § första stycket om samtliga följande villkor är uppfyllda:

i) Den upphandlande enhetens produktion av el behövs för utövandet av en annan verksamhet än någon av dem som avses i denna punkt eller i punkterna 1 och 3 i denna bilaga.

ii) Leverans till det publika nätet beror endast på den upphandlande enhetens egen förbrukning och har inte överstigit 30 % av dess totala produktion av energi, beräknat på de tre närmast föregående årens genomsnitt, innevarande år medräknat.

3. Verksamhet som avser tillhandahållande eller drift av nät i syfte att tillhandahålla tjänster för allmänheten på områdena järnvägstransporter, automatiserade system, spårvagnar, trådbussar, bussar eller linbana. Ett nät för transporttjänster ska anses föreligga om tjänsten tillhandahålls enligt driftsvillkor som fastställs av en behörig myndighet i en medlemsstat, t.ex. i fråga om linjedragning, kapacitet som ska finnas tillgänglig eller turtäthet.

4. Verksamhet som avser utnyttjande av ett geografiskt område i syfte att tillhandahålla flygplatser och kusthamnar eller inlandshamnar eller andra terminaler för transport i luften, till havs eller på inre vattenvägar.

5. Verksamhet som avser tillhandahållande av

a) posttjänster,

b) andra tjänster än posttjänster, förutsatt att dessa tjänster tillhandahålls av en enhet som också tillhandahåller posttjänster enligt andra stycket led ii i denna punkt och att de villkor som fastställs i artikel 34.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG, i den ursprungliga lydelsen, inte är uppfyllda med avseende på de tjänster som omfattas av andra stycket led ii.

Utan att det påverkar tillämpningen av Europaparlamentets och rådets direktiv 97/67/EG av den 15 december 1997 om gemensamma regler för utvecklingen av gemenskapens inre marknad för posttjänster och för förbättring av kvaliteten på tjänsterna gäller följande definitioner i denna lag:

i) postförsändelse: en adresserad försändelse i den slutliga utformning som den ska överlämnas i, oavsett vikt. Sådana försändelser omfattar, förutom brevförsändelser, till exempel böcker, kataloger, tidningar och tidskrifter samt postpaket som innehåller varor med eller utan kommersiellt värde, oavsett vikt.

ii) posttjänster: insamling, sortering, transport och överlämnande av postförsändelser. Detta omfattar både tjänster inom och utanför de samhällsomfattande tjänsternas räckvidd i enlighet med direktiv 97/67/EG.

iii) andra tjänster än posttjänster: tjänster som tillhandahålls på följande områden:

– Tjänster som innebär förvaltning av posttjänster (tjänster både före och efter försändelsen, inbegripet närservice). – Tjänster som gäller postförsändelser som inte innefattas i led a, till exempel oadresserad direktreklam. 6. Verksamhet som avser utnyttjande av ett geografiskt område i syfte att a) utvinna olja eller gas, b) undersöka förekomsten av eller utvinna kol eller andra fasta bränslen.

Bilaga 3

Förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster

CPV-kod Beskrivning

79611000-0, 75200000-8, 75231200-6, Hälsovård, socialtjänst och närbesläktade 75231240-8, 79622000-0 tjänster (Tillhandahållande av hemtjänstpersonal), 79624000-4 (Förmedling av vårdpersonal) och 79625000-1 (Förmedling av läkare) 85000000-9 till 85323000-9, 85143000-3, 98133100-5, 98133000-4, 98200000-5 och 98500000-8 (Privata hushåll med anställd personal) och 98513000-2 till 98514000-9 (Arbetskrafttjänster för hushåll, Bemanningstjänster för enskilda, Tjänster utförda av kontorspersonal för enskilda, Tillfällig personal för hushåll och Hemtjänst)

85321000-5 och 85322000-2, 75000000-6 Administration inom socialtjänsten, utbild- (Offentlig förvaltning, försvar och ningsadministration, socialförsäkringstjänster), 75121000-0, hälsovårdsförvaltning och administration 75122000-7, 75124000-1, 79995000-5 till avseende kultur 79995200-7, 80000000-4 Undervisning och utbildning till 80660000-8, 92000000- 1 till 92342200-2, 92360000-2 till 92700000-8, 79950000-8 (Tjänster för organisering av utställningar, mässor och kongresser), 79951000-5 (Organisering av seminarier), 79952000-2 (Evenemang), 79952100-3 (Anordnande av kulturevenemang), 79953000-9 (Festivalarrangemang), 79954000-6 (Festarrangemang), 79955000-3 (Anordnande av modevisningar), 79956000-0 (Anordnande av mässor och utställningar)

CPV-kod Beskrivning

75300000-9 Obligatorisk socialförsäkring

75310000-2, 75311000-9, 75312000-6, Bidragstjänster 75313000-3, 75313100-4, 75314000-0, 75320000-5, 75330000-8, 75340000-1

98000000-3, 98120000-0, 98132000-7, Andra samhälleliga och personliga tjänster, 98133110-8 och 98130000-3 inklusive fackföreningstjänster, tjänster utförda av politiska organisationer, tjänster tillhandahållna av ungdomsorganisationer och andra medlemsorganisationstjänster

98131000-0 Tjänster i samband med religionsutövande

55100000-1 till 55410000-7, 55521000-8 till Hotell- och restaurangtjänster 55521200-0 (55521000-8 Catering för privata hushåll, 55521100-9 Hemkörning av mat, 55521200-0 Måltidsleveranser). 55520000-1 Catering, 55522000-5 Catering för transportföretag, 55523000-2 Catering för övriga företag eller övriga institutioner, 55524000-9 Skolbespisning 55510000-8 Matsalstjänster, 55511000-5 Matsalstjänster och övrig kafeteriaverksamhet för särskild kundgrupp, 55512000-2 Drift av matsal, 55523100-3 Servering av skolmåltider

79100000-5 till 79140000-7, 75231100-5 Juridiska tjänster

75100000-7 till 75120000-3, 75123000-4, Övrig statsförvaltning och statliga tjänster 75125000-8 till 75131000-3

75200000-8 till 75231000-4 Samhällstjänster

75231210-9 till 75231230-5, 75240000-0 till Fängelserelaterade tjänster, tjänster för 75252000-7, 794300000-7, 98113100-9 allmän säkerhet och räddningstjänster

CPV-kod Beskrivning

79700000-1 till 79721000-4 Undersöknings- och säkerhetstjänster (Undersöknings- och säkerhetstjänster, Säkerhetstjänster, Larmövervakningstjänster, Vakttjänster, Övervakningstjänster, Eftersökning, Uppspårning av försvunna, Patrullering, Utfärdande av id-kort, Utredning och Detektivtjänster) 79722000-1 (Grafologi), 79723000-8 (Avfallsanalys)

64000000-6 (Post- och Posttjänster telekommunikationstjänster), 64100000-7 (Post- och budtjänster), 64110000-0 (Postgång), 64111000-7 (Posttjänster för tidningar och tidskrifter), 64112000-4 (Posttjänster för brev), 64113000-1 (Posttjänster för paket), 64114000-8 (Postkassörstjänster), 64115000-5 (Förhyrning av postbox), 64116000-2 (Poste restante- tjänster), 64122000-7 (Internpost)

50116510-9 (Regummering av däck), Diverse tjänster 71550000-8 (Smedtjänster)

98900000-2 (Tjänster tillhandahållna av Internationella tjänster exterritoriala organisationer och organ) och 98910000-5 (Särskilda tjänster för internationella organisationer och organ)

2.4 Förslag till lag om ändring i lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar

Härigenom föreskrivs att 18 § lagen (1971:289) om allmänna 1 förvaltningsdomstolar ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

2 18 § En förvaltningsrätt är domför med en lagfaren domare ensam 1. vid åtgärd som avser endast måls beredande, 2. vid förhör med vittne eller sakkunnig som begärts av en annan förvaltningsrätt, 3. vid beslut som avser endast rättelse av felräkning, felskrivning eller annat uppenbart förbiseende och 4. vid annat beslut som inte innefattar slutligt avgörande av mål. Om det inte är påkallat av särskild anledning att målet prövas av fullsutten rätt, är en förvaltningsrätt domför med en lagfaren domare ensam vid beslut som inte innefattar prövning av målet i sak. Åtgärder som avser endast beredandet av ett mål och som inte är av sådant slag att de bör förbehållas lagfarna domare får utföras av en annan tjänsteman som har tillräcklig kunskap och erfarenhet och som är anställd vid förvaltningsrätten eller vid en tingsrätt på samma ort som förvaltningsrätten. Regeringen meddelar närmare föreskrifter om detta. Vad som sägs i andra stycket gäller även vid avgörande i sak av 1. mål av enkel beskaffenhet, 2. mål om bevissäkring och betalningssäkring enligt skatteförfarandelagen (2011:1244), om besiktning enligt fastighetstaxeringslagen (1979:1152), om uppgifts eller handlings undantagande från kontroll enligt skatteförfarandelagen eller annan skatteförfattning, 3. mål om omedelbart omhändertagande enligt 6 § lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga, mål om vård i enskildhet enligt 15 b § samma lag, mål om avskildhet enligt 15 c § samma lag, mål om tillfälligt flyttningsförbud enligt 27 § samma lag, mål om omedelbart omhändertagande enligt 13 § lagen (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall, mål om vård i enskildhet eller avskildhet enligt 34 § samma lag, mål om vård i enskildhet enligt 14 § lagen (1998:603) om verkställighet av sluten ungdomsvård, mål om avskildhet enligt 17 § samma lag, mål om tillfällig isolering enligt 5 kap. 3 § smittskyddslagen (2004:168), mål enligt 12 § första stycket och 33 § lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård, mål enligt 18 § första stycket 3–5 och 9 när det gäller de fall då vården inte har förenats med särskild utskrivningsprövning eller 6 lagen (1991:1129) om rättspsykiatrisk vård,

1 Lagen omtryckt 1981:1323. 2 Senaste lydelse 2013:312.

mål om förvar och uppsikt enligt utlänningslagen (2005:716), mål enligt lagen (1974:202) om beräkning av strafftid m.m., mål enligt fängelselagen (2010:610) samt mål enligt lagen (1963:193) om samarbete med Danmark, Finland, Island och Norge angående verkställighet av straff m.m., 4. mål enligt folkbokföringsförfattningarna, mål rörande preliminär skatt eller om anstånd med att betala skatt eller avgifter enligt skatteförfattningarna, 5. mål enligt lagen ( 2007:1091 ) 5. mål enligt lagen ( 0000:000 ) om offentlig upphandling, lagen om offentlig upphandling, lagen ( 2007:1092 ) om upphandling inom ( 0000:000 ) om upphandling inom områdena vatten, energi, försörjningssektorerna, lagen transporter och posttjänster eller (2011:1029) om upphandling på lagen (2011:1029) om upphandling försvars- och säkerhetsområdet på försvars- och säkerhetsområdet, eller lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner , 6. mål som avser en fråga av betydelse för inkomstbeskattningen, dock endast om värdet av vad som yrkas i målet uppenbart inte överstiger hälften av prisbasbeloppet enligt 2 kap. 6 och 7 §§ socialförsäkringsbalken, 7. mål enligt lagen (2004:629) om trängselskatt och 8. mål enligt lagen (2008:962) om valfrihetssystem och lagen (2013:311) om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering.

1. Denna lag träder i kraft den 1 april 2016. 2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande för mål enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och porttjänster.

2.5 Förslag till lag om ändring i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet

Härigenom föreskrivs att 39 och 40 §§ lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet ska ha följande lydelse

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 39 § Har förhandling enligt 38 § ägt rum och förklarar den centrala arbetstagarorganisationen eller, om en sådan inte finns, den arbetstagarorganisation som har slutit kollektivavtalet, att den av arbetsgivaren tilltänkta åtgärden kan antas medföra att lag eller kollektivavtal för arbetet åsidosätts eller att åtgärden på annat sätt strider mot vad som är allmänt godtaget inom parternas avtalsområde, får åtgärden inte beslutas eller verkställas av arbetsgivaren. Vid upphandling enligt lagen Vid upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp- (0000:000) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om handling, lagen (0000:000) om upphandling inom områdena upphandling inom försörjningsvatten, energi, transporter och sektorerna , lagen (2008:962) om posttjänster , lagen (2008:962) om valfrihetssystem , lagen valfrihetssystem eller lagen (2011:1029) om upphandling på (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet försvars- och säkerhetsområdet får eller lagen (0000:000) om en förklaring enligt första stycket upphandling av koncessioner får göras endast om den grundar sig på en förklaring enligt första stycket omständligheter som anges i göras endast om den grundar sig på omständigheter som anges i – 10 kap. 2 § och 15 kap. 13 § – 13 kap. 3 § och 19 kap. 18 § lagen om offentlig upphandling, lagen om offentlig upphandling, – 10 kap. 2 och 3 §§ samt 15 – 13 kap. 3 och 4 §§ samt 19 kap. 13 § lagen om upphandling kap. 19 § lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, inom försörjningssektorerna , transporter och posttjänster, – 7 kap. 1 § lagen om – 7 kap. 1 § lagen om valfrihetssystem, eller valfrihetssystem – 11 kap. 2 § och 15 kap. 13 § – 11 kap. 2 § och 15 kap. 13 § lagen om upphandling på försvars- lagen om upphandling på försvarsoch säkerhetsområdet. och säkerhetsområdet , eller – 11 kap. 4 § lagen om upphandling av koncessioner.

1 Senaste lydelse 2011:1033.

2 40 § Förbud enligt 39 § inträder inte, om arbetstagarorganisationen saknar fog för sin ståndpunkt. Förbud inträder inte heller, om arbetstagarorganisationen vid sådan upphandling som avses i 39 § andra stycket har grundat sin förklaring på andra omständigheter än som anges i – 10 kap. 2 § och 15 kap. 13 § – 13 kap. 3 § och 19 kap. 18 § lagen (2007:1091) om offentlig lagen (0000:000) om offentlig upphandling, upphandling, – 10 kap. 2 och 3 §§ samt 15 kap. – 13 kap. 3 och 4 §§ samt 19 kap. 13 § lagen (2007:1092) om 19 § lagen (0000:000) om upphandling inom områdena upphandling inom försörjningsvatten, energi, transporter och sektorerna, posttjänster, – 7 kap. 1 § lagen (2008:962) om – 7 kap. 1 § lagen (2008:962) om valfrihetssystem, eller valfrihetssystem, eller – 11 kap. 2 § och 15 kap. 13 § – 11 kap. 2 § och 15 kap. 13 § lagen (2011:1029) om upphandling lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. på försvars- och säkerhetsområdet , eller – 11 kap 4 § lagen om upphandling av koncessioner.

Har arbetsgivaren med stöd av 38 § tredje stycket verkställt beslut i den fråga som förhandlingen avser, ska 39 § inte tillämpas.

1. Denna lag träder i kraft den 1 april 2016. 2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande för upphandlingar som har påbörjats före den 1 april 2016.

2 Senaste lydelse 2011:1033.

2.6 Förslag till lag om ändring i kulturmiljölagen (1988:950)

1 Härmed föreskrivs att 2 kap. 11 och 13 §§ kulturmiljölagen 2 (1988:950) ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

2 kap.

3 11 § Om det behövs en arkeologisk utredning för att ta reda på om en fornlämning berörs av ett planerat arbetsföretag som innebär att ett större markområde tas i anspråk, ska kostnaden för utredningen betalas av företagaren. Som sådan exploatering räknas t.ex. anläggande av allmän väg, större enskild väg, järnväg, flygfält, anläggning för energiförsörjning, större vattenverksamhet och mer omfattande byggande för bostads-, industri- eller handelsändamål. Ett beslut om arkeologisk Ett beslut om arkeologisk utredning fattas av länsstyrelsen. utredning fattas av länsstyrelsen. Länsstyrelsen ska i beslutet ange Länsstyrelsen ska i beslutet ange vem som ska utföra utredningen. vem som ska utföra utredningen. Då gäller inte lagen ( 2007:1091 ) Då gäller inte lagen ( 0000:000 ) om om offentlig upphandling och offentlig upphandling , lagen lagen ( 2007:1092 ) om upphandling ( 0000:000 ) om upphandling inom inom områdena vatten, energi, försörjningssektorerna och lagen transporter och posttjänster . (0000:000) om upphandling av Länsstyrelsen ska beakta att koncessioner. Länsstyrelsen ska utredningen ska vara av beakta att utredningen ska vara av vetenskapligt god kvalitet och vetenskapligt god kvalitet och genomföras till en kostnad som genomföras till en kostnad som inte är högre än vad som är inte är högre än vad som är motiverat med hänsyn till motiverat med hänsyn till omständigheterna. omständigheterna.

1 Senaste lydelse av lagens rubrik 2013:548. 2 Lagen omtryckt 2002:620. 3 Senaste lydelse 2013:548.

4 13 § Som villkor för tillstånd enligt 12 § får länsstyrelsen ställa skäliga krav på 1. arkeologisk undersökning för att dokumentera fornlämningen, ta till vara fornfynd och förmedla resultaten, eller 2. särskilda åtgärder för att bevara fornlämningen. I beslutet om tillstånd ska om möjligt den kostnad anges som åtgärderna beräknas medföra. Innan länsstyrelsen prövar en ansökan enligt 12 §, får den besluta om en arkeologisk förundersökning av fornlämningen, om det behövs för att få ett tillfredsställande underlag för prövningen eller för att bedöma behovet av att ställa krav på arkeologisk undersökning. Länsstyrelsen ska i beslutet om Länsstyrelsen ska i beslutet om arkeologisk förundersökning eller arkeologisk förundersökning eller arkeologisk undersökning ange arkeologisk undersökning ange vem som ska utföra vem som ska utföra undersökningen. Då gäller inte undersökningen. Då gäller inte lagen ( 2007:1091 ) om offentlig lagen ( 0000:000 ) om offentlig upphandling och lagen upphandling , lagen ( 0000:000 ) om ( 2007:1092 ) om upphandling inom upphandling inom försörjningsområdena vatten, energi, sektorerna och lagen (0000:000) transporter och posttjänster . om upphandling av koncessioner . Länsstyrelsen ska beakta att Länsstyrelsen ska beakta att undersökningen ska vara av undersökningen ska vara av vetenskapligt god kvalitet och vetenskapligt god kvalitet och genomföras till en kostnad som genomföras till en kostnad som inte är högre än vad som är inte är högre än vad som är motiverat med hänsyn till motiverat med hänsyn till omständigheterna. omständigheterna.

Denna lag träder i kraft den 1 april 2016.

4 Senaste lydelse 2013:548.

2.7 Förslag till lag om ändring i lagen (1993:1651) om läkarvårdsersättning

Härigenom föreskrivs att 5 och 5 g §§ lagen (1993:1651) om läkarvårdsersättning ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 5 § Läkarvårdsersättning enligt denna lag lämnas endast till läkare som har samverkansavtal med landstinget rörande sin verksamhet. Bestämmelsen om samverkansavtal gäller inte för en vikarie som avses i 10 §. En läkare i privat verksamhet som ger vård enligt avtal med landstinget, får ta emot ersättning från landstinget på de villkor och enligt de grunder som landstinget och läkaren kommit överens om. Vårdavtalet gäller i stället för bestämmelserna i denna lag. Vid ingående av samverkans- Vid ingående av samverkansavtal och vårdavtal ska landstinget avtal och vårdavtal ska landstinget tillämpa lagen ( 2007:1091 ) om tillämpa lagen ( 0000:000 ) om offentlig upphandling eller lagen offentlig upphandling eller lagen (2008:962) om valfrihetssystem, (2008:962) om valfrihetssystem, om inte annat följer av 5 a–5 g §§. om inte annat följer av 5 a–5 g §§. Vid tillämpningen av lagen om Vid tillämpningen av lagen om offentlig upphandling ska ingående offentlig upphandling ska ingående av samverkansavtal likställas med av samverkansavtal likställas med offentlig upphandling avseende offentlig upphandling avseende tjänster enligt bilaga 3 till den sociala tjänster och andra lagen (B-tjänster) . särskilda tjänster.

2 5 g § Bestämmelserna om över- Bestämmelserna om avtalsspärr , prövning och skadestånd i 16 kap. överprövning och skadestånd i 20 1, 2 och 4–6 §§ lagen ( 2007:1091 ) kap . 1 §, 4 § 1, 5, 6 och 9 §§, 10 § om offentlig upphandling i dess andra och tredje styckena samt 11, lydelse enligt SFS 2007:1091 och 12 och 18 – 21 §§ lagen ( 0000:000 ) 16 kap. 3 § lagen om offentlig om offentlig upphandling gäller i upphandling i dess lydelse enligt fråga om ersättningsetablering SFS 2009:853 gäller i fråga om enligt denna lag. Vad som sägs där ersättningsetablering enligt denna om upphandlande myndighet, konlag. Vad som sägs där om trakt, upphandling samt leverantör leverantör, upphandlande myndig- eller anbudsgivare ska i stället het, kontrakt och upphandling ska i avse landsting, samverkansavtal, stället avse sökande, landsting, förfarande om ersättningssamverkansavtal respektive för- etablering respektive sökande .

1 Senaste lydelse 2009:79. 2 Senaste lydelse 2011:1034.

farande om ersättningsetablering. Hänvisningen i 16 kap. 1 § Hänvisningarna i 20 kap. 1 § tredje stycket lagen om offentlig första stycket lagen om offentlig upphandling till underrättelse upphandling till underrättelse enligt 9 kap. 9 § ska i stället avse enligt 12 kap. 13 § första stycket underrättelse enligt 5 f § denna lag. eller 19 kap. 29 § första stycket ska vid tillämpningen av denna lag i stället avse underrättelse enligt 5 f § denna lag. Hänvisningarna i 16 kap. 2 § Hänvisningarna i 20 kap. 6 § första stycket och 5 § lagen om första stycket och 20 § lagen om offentlig upphandling till andra offentlig upphandling till andra bestämmelser i den lagen ska i bestämmelser i den lagen ska vid stället avse 5 b–5 f §§ denna lag. tillämpningen av denna lag i stället avse 5 b–5 f §§ denna lag.

1. Denna lag träder i kraft den 1 april 2016. 2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande för förfaranden om ersättningsetablering som har påbörjats före den 1 april 2016.

2.8 Förslag till lag om ändring i lagen (1993:1652) om ersättning för fysioterapi

Härigenom föreskrivs att 5 och 5 g §§ lagen (1993:1652) om ersättning 1 för fysioterapi ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

5 §

Fysioterapiersättning enligt denna lag lämnas endast till fysioterapeut som har samverkansavtal med landstinget rörande sin verksamhet. Bestämmelsen om samverkansavtal gäller inte för en vikarie som avses i 10 §. En fysioterapeut i privat verksamhet som ger fysioterapi enligt avtal med landstinget, får ta emot ersättning från landstinget på de villkor och enligt de grunder som landstinget och fysioterapeuten kommit överens om. Vårdavtalet gäller i stället för bestämmelserna i denna lag. Vid ingående av samverkans- Vid ingående av samverkansavtal och vårdavtal ska landstinget avtal och vårdavtal ska landstinget tillämpa lagen ( 2007:1091 ) om tillämpa lagen ( 0000:000 ) om offentlig upphandling eller lagen offentlig upphandling eller lagen (2008:962) om valfrihetssystem, (2008:962) om valfrihetssystem, om inte annat följer av 5 a–5 g §§. om inte annat följer av 5 a–5 g §§. Vid tillämpningen av lagen om Vid tillämpningen av lagen om offentlig upphandling ska ingående offentlig upphandling ska ingående av samverkansavtal likställas med av samverkansavtal likställas med offentlig upphandling avseende offentlig upphandling avseende tjänster enligt bilaga 3 till den sociala tjänster och andra lagen (B-tjänster) . särskilda tjänster .

1 Senaste lydelse av lagens rubrik 2013:1145. 2 Senaste lydelse 2013:1145.

3 5 g § Bestämmelserna om överpröv- Bestämmelserna om avtalsspärr, ning och skadestånd i 16 kap. 1, 2 överprövning och skadestånd i och 4 – 6 §§ lagen ( 2007:1091 ) om 20 kap. 1 §, 4 § 1, 5, 6 och 9 §§, offentlig upphandling i dess 10 § andra och tredje styckena lydelse enligt SFS 2007:1091 och samt 11, 12 och 18 – 22 §§ lagen 16 kap. 3 § lagen om offentlig ( 0000:000 ) om offentlig upphandupphandling i dess lydelse enligt ling gäller i fråga om ersättnings- SFS 2009:853 gäller i fråga om etablering enligt denna lag. Vad ersättningsetablering enligt denna som sägs där om upphandlande lag. Vad som sägs där om myndighet, kontrakt, upphandling leverantör, upphandlande myndig- samt leverantör eller anbudsgivare het, kontrakt och upphandling ska i ska i stället avse landsting, stället avse sökande, landsting, samverkansavtal, förfarande om samverkansavtal respektive för- ersättningsetablering respektive farande om ersättningsetablering. sökande. Hänvisningen i 16 kap. 1 § Hänvisningarna i 20 kap. 1 § tredje stycket lagen om offentlig första stycket lagen om offentlig upphandling till underrättelse upphandling till underrättelse enligt 9 kap . 9 § ska i stället avse enligt 12 kap. 13 § första stycket underrättelse enligt 5 f § denna lag. eller 19 kap. 29 § första stycket ska vid tillämpningen av denna lag i stället avse underrättelse enligt 5 f § denna lag. Hänvisningarna i 16 kap. 2 § Hänvisningarna i 20 kap. 6 § första stycket och 5 § lagen om första stycket och 20 § lagen om offentlig upphandling till andra offentlig upphandling till andra bestämmelser i den lagen ska i bestämmelser i den lagen ska vid stället avse 5 b–5 f §§ denna lag. tillämpningen av denna lag i stället avse 5 b–5 f §§ denna lag.

1. Denna lag träder i kraft den 1 april 2016. 2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande för förfaranden om ersättningsetablering som har påbörjats före den 1 april 2016.

3 Senaste lydelse 2011:1035.

2.9 Förslag till lag om ändring i lagen (2008:962) om valfrihetssystem

Härigenom föreskrivs att 1 kap. 1 § lagen (2008:962) om valfrihetssystem ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 kap.

1 § Denna lag gäller när en Denna lag gäller när en upphandlande myndighet beslutat upphandlande myndighet beslutat att tillämpa valfrihetssystem vad att tillämpa valfrihetssystem vad gäller tjänster inom hälsovård och gäller tjänster inom hälsovård och socialtjänster, som är upptagna socialtjänster, som omfattas av som B-tjänster i kategori 25 i CPV-kod 79611000-0 eller bilaga 3 till lagen (2007:1091) om 85000000-9 till 85323000-9 enligt offentlig upphandling. Lagen Europaparlamentets och rådets gäller dock inte tjänster som förordning ( EEG ) nr 2195/2002 av omfattas av CPV-kod 85311300-5 den 5 november 2002 om en (barn- och ungdomsomsorg) enligt gemensam terminologi vid Europaparlamentets och rådets offentlig upphandling, i lydelsen förordning EEG nr 2195/2002 av enligt Europeiska kommissionens den 5 november 2002 om en förordning (EG) nr 213/2008 . gemensam terminologi vid Lagen gäller dock inte tjänster som offentlig upphandling. omfattas av CPV-kod 85311300-5, 85321000-5 eller 85322000-2. Med valfrihetssystem enligt denna lag avses ett förfarande där den enskilde har rätt att välja den leverantör som ska utföra tjänsten och som en upphandlande myndighet godkänt och tecknat kontrakt med. Den upphandlande myndigheten behöver inte tillämpa samma valfrihetssystem inom alla berörda områden.

Denna lag träder i kraft den 1 april 2016.

2.10 Förslag till lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter

Härigenom föreskrivs att 6 kap. 4 § lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

6 kap.

1 4 § En nämnd i en kommun, i ett En nämnd i en kommun, i ett landsting eller i ett landsting eller i ett kommunalförbund får efter kommunalförbund får efter överenskommelse med en överenskommelse med en inköpscentral uppdra åt anställda i inköpscentral uppdra åt anställda i inköpscentralen att i en inköpscentralen att i en upphandling besluta på nämndens upphandling besluta på nämndens vägnar. Detta gäller under vägnar. Detta gäller när nämnden förutsättning att inköpscentralen anskaffar varor, tjänster eller har anlitats av nämnden för att byggentreprenader genom en medverka vid upphandlingen i inköpscentral enligt 7 kap . 12 § egenskap av ombud enligt lagen (0000:000) om offentlig 1. 4 kap. 22 § lagen (2007:1091) upphandling eller 7 kap. 7 § lagen om offentlig upphandling, eller (0000:000) om upphandling inom 2. 4 kap. 4 § lagen (2007:1092) försörjningssektorerna . om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Uppdrag enligt första stycket får inte lämnas i de fall som avses i 6 kap. 34 § kommunallagen (1991:900).

1. Denna lag träder i kraft den 1 april 2016. 2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande för upphandlingar som har påbörjats före den 1 april 2016.

1 Senaste lydelse 2012:389.

2.11 Förslag till lag om ändring i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400)

Härigenom föreskrivs att 19 kap. 3 § och 31 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

19 kap.

1 3 § Sekretess gäller för uppgift som hänför sig till ärende om förvärv, överlåtelse, upplåtelse eller användning av egendom, tjänst eller annan nyttighet, om det kan antas att det allmänna lider skada om uppgiften röjs. Begreppet tjänst omfattar inte arbete som för en myndighets behov utförs av dess egen eller någon annan myndighets personal, om det inte är fråga om ett arbete som en myndighet i konkurrens med andra myndigheter eller enskilda erbjuder sig att utföra. Om ett ärende enligt första Om ett ärende enligt första stycket rör upphandling, får stycket rör upphandling, får uppgift som rör anbud eller som uppgift som rör anbud eller som rör motsvarande erbjudande inom rör motsvarande erbjudande inom en kommun, ett landsting eller en en kommun, ett landsting eller en myndighet eller mellan statliga myndighet eller mellan statliga myndigheter inte i något fall myndigheter inte i något fall lämnas till någon annan än den lämnas till någon annan än den som har lämnat anbudet eller som har lämnat anbudet eller erbjudandet förrän alla anbud eller erbjudandet förrän alla anbud eller erbjudanden offentliggörs eller erbjudanden offentliggörs eller beslut om leverantör och anbud beslut om leverantör och anbud fattats eller ärendet dessförinnan fattats eller ärendet dessförinnan har slutförts. Under en elektronisk har slutförts. Under en elektronisk auktion får dock lämnas sådana auktion får dock lämnas sådana uppgifter som avses i 5 a kap. 11 § uppgifter som avses i 8 kap. 26 § lagen ( 2007:1091 ) om offentlig lagen ( 0000:000 ) om offentlig upphandling, 5 a kap. 11 § lagen upphandling, 8 kap. 26 § lagen ( 2007:1092 ) om upphandling inom ( 0000:000 ) om upphandling inom områdena vatten, energi, försörjningssektorerna eller 6 kap. transporter och posttjänster eller 11 § lagen (2011:1029) om 6 kap. 11 § lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. säkerhetsområdet. Om ett ärende enligt första stycket rör försäljning av lös egendom för det allmännas räkning, får uppgift som rör anbud eller som rör motsvarande erbjudande inom en kommun, ett landsting eller en myndighet eller mellan statliga myndigheter inte i något fall lämnas till

1 Senaste lydelse 2013:314.

någon annan än den som har lämnat anbudet eller erbjudandet förrän alla anbud eller erbjudanden offentliggörs eller avtal har slutits eller ärendet annars har slutförts. För uppgift i en allmän handling gäller sekretessen i högst tjugo år. Beträffande en handling som anger villkoren i ett slutet avtal gäller sekretessen dock längst till dess att två år, eller hos statliga affärsverk, Försvarets materielverk och Försvarsexportmyndigheten samt i kommunal affärsverksamhet fem år, har gått från det att avtalet slöts.

31 kap.

2 3 § Sekretess gäller i Sekretess gäller i affärsverksamhet hos en bank, ett affärsverksamhet hos en bank, ett kreditmarknadsföretag eller ett kreditmarknadsföretag eller ett värdepappersbolag som värdepappersbolag som samverkande kommuner eller samverkande kommuner eller landsting utövar ett rättsligt landsting utövar ett rättsligt bestämmande inflytande över för bestämmande inflytande över för uppgift om en enskilds uppgift om en enskilds ekonomiska eller personliga ekonomiska eller personliga förhållanden, om det inte står klart förhållanden, om det inte står klart att uppgiften kan lämnas ut utan att att uppgiften kan lämnas ut utan att den enskilde lider skada eller men. den enskilde lider skada eller men. I ett ärende enligt lagen I ett ärende enligt lagen ( 0000:000 ) ( 2007:1091 ) om offentlig om offentlig upphandling, lagen upphandling, lagen ( 2007:1092 ) ( 0000:000 ) om upphandling inom om upphandling inom områdena försörjningssektorern a , lagen vatten, energi, transporter och (2011:1029) om upphandling på posttjänster eller lagen försvars- och säkerhetsområdet (2011:1029) om upphandling på eller lagen (0000:000) om försvars- och säkerhetsområdet upphandling av koncessioner gäller dock sekretess för sådana gäller dock sekretess för sådana uppgifter endast om det kan antas uppgifter endast om det kan antas att den enskilde lider skada eller att den enskilde lider skada eller men om uppgiften röjs. men om uppgiften röjs. För uppgift i en allmän handling gäller sekretessen i högst tjugo år.

1. Denna lag träder i kraft den 1 april 2016. 2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande för uppgifter i ärenden enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster.

2 Senaste lydelse 2011:1036.

2.12 Förslag till lag om ändring i lagen (2010:197) om etableringsinsatser för vissa nyanlända invandrare

Härigenom föreskrivs att 12 § lagen (2010:197) om etableringsinsatser för vissa nyanlända invandrare ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

12 § När Arbetsförmedlingen När Arbetsförmedlingen tillhandahåller valfrihetssystem ska tillhandahåller valfrihetssystem ska myndigheten tillämpa lagen myndigheten tillämpa lagen (2008:962) om valfrihetssystem för (2008:962) om valfrihetssystem för tjänster som är upptagna som B- tjänster som omfattas av CPV-kod tjänster i kategori 22, 25 och 27 79600000-0 till 79635000-4, (CPV-kod 79998000-6 coachning) 85000000-9 till 85323000-9 eller i bilaga 3 till lagen (2007:1091) 98500000-8 till 98514000-9 enligt om offentlig upphandling. Europaparlamentets och rådets förordning (EEG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling, i lydelsen enligt Europeiska kommissionens förordning (EG) nr 213/2008. Lagen gäller dock inte tjänster som omfattas av CPV-kod 79632000-3, 79633000-0, 85321000-5 eller 85322000-2.

Denna lag träder i kraft den 1 april 2016.

2.13 Förslag till lag om ändring i lagen (2010:1065) om kollektivtrafik

Härigenom föreskrivs att 1 kap. 3 § lagen (2010:1065) om kollektivtrafik ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 kap.

3 § I lagen (2007:1091) om offentlig I lagen (0000:000) om offentlig upphandling och lagen upphandling, lagen (0000:000) om (2007:1092) om upphandling inom upphandling inom försörjningsområdena vatten, energi, sektorerna och lagen (0000:000) transporter och posttjänster finns om upphandling av koncessioner bestämmelser som är tillämpliga finns bestämmelser som är på upphandling av kollektivtrafik- tillämpliga på upphandling av tjänster i vissa fall. kollektivtrafiktjänster i vissa fall.

Denna lag träder i kraft den 1 april 2016.

2.14 Förslag till lag om ändring i lagen (2010:1350) om uppgiftsskyldighet i fråga om marknadsoch konkurrensförhållanden

Härigenom föreskrivs att 2 och 4 §§ lagen (2010:1350) om uppgiftsskyldighet i fråga om marknads- och konkurrensförhållanden ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 2 § Uppgiftsskyldigheten enligt denna lag omfattar inte 1. utredning i enskilda ärenden som rör tillämpning av konkurrenslagen (2008:579), 2. utredning i enskilda ärenden 2. utredning i enskilda ärenden som rör tillämpning av lagen som rör tillämpning av lagen ( 2007:1091 ) om offentlig ( 0000:000 ) om offentlig upphandling, lagen ( 2007:1092 ) upphandling, lagen ( 0000:000 ) om om upphandling inom områdena upphandling inom vatten, energi, transporter och försörjningssektorerna, lagen posttjänster , lagen (2008:962) om (2008:962) om valfrihetssystem , valfrihetssystem eller lagen lagen (2011:1029) om upphandling (2011:1029) om upphandling på på försvars- och säkerhetsområdet försvars- och säkerhetsområdet, eller lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner, 3. överenskommelser mellan arbetsgivare och arbetstagare om lön eller andra anställningsvillkor, 4. företagshemligheter av teknisk natur, eller 5. skriftlig handling vars innehåll kan antas vara sådant att en advokat eller en advokats biträde inte får höras som vittne om innehållet, och som innehas av advokaten eller biträdet eller den till förmån för vilken tystnadsplikten gäller.

2 4 § Ett åläggande enligt 1 § får Ett åläggande enligt 1 § får förenas med vite. Detta gäller dock förenas med vite. Detta gäller dock inte om åläggandet riktar sig mot inte om åläggandet riktar sig mot någon i dennes egenskap av någon i dennes egenskap av upphandlande myndighet enligt upphandlande myndighet enligt lagen ( 2007:1091 ) om offentlig lagen ( 0000:000 ) om offentlig upphandling, upphandlande enhet upphandling, upphandlande enhet enligt lagen ( 2007:1092 ) om enligt lagen ( 0000:000 ) om upphandling inom områdena upphandling inom försörjningsvatten, energi, transporter och sektorerna, upphandlande myndigposttjänster eller upphandlande het eller enhet enligt lagen

1 Senaste lydelse 2012:475. 2 Senaste lydelse 2012:475.

myndighet eller enhet enligt lagen (2011:1029) om upphandling på (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet försvars- och säkerhetsområdet. eller enligt lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner . Talan om utdömande av vite som förelagts med stöd av denna lag förs av Konkurrensverket vid tingsrätt. Stockholms tingsrätt är alltid behörig att pröva en sådan talan.

1. Denna lag träder i kraft den 1 april 2016. 2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande för upphandlingar som har påbörjats före den 1 april 2016.

2.15 Förslag till lag om ändring i lagen (2011:721) om märkning av energirelaterade produkter

Härigenom föreskrivs att 12 § lagen (2011:721) om märkning av energirelaterade produkter ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

12 § Upphandlande myndigheter Upphandlande myndigheter enligt 2 kap . 19 § lagen enligt 1 kap. 15 § lagen ( 0000:000 ) ( 2007:1091 ) om offentlig upp- om offentlig upphandling, bör vid handling, bör vid offentlig upp- offentlig upphandling av handling av energirelaterade energirelaterade produkter sträva produkter sträva efter att enbart efter att enbart upphandla upphandla produkter som uppfyller produkter som uppfyller kriterierna kriterierna för de högsta för de högsta prestandanivåerna prestandanivåerna och som tillhör och som tillhör den högsta den högsta energieffektivitets- energieffektivitetsklassen. klassen. Första stycket gäller dock bara Första stycket gäller dock bara vid upphandling av sådana vid upphandling av sådana kontrakt som avses i lagen om kontrakt som avses i lagen om offentlig upphandling och vars offentlig upphandling och vars värde uppgår till eller överstiger de värde uppgår till eller överstiger de tröskelvärden som anges i 3 kap. tröskelvärden som anges i 5 kap . 1 § lagen om offentlig upp- 1 § lagen om offentlig upphandling. handling.

Denna lag träder i kraft den 1 april 2016.

2.16 Förslag till lag om ändring i lagen (2011:846) om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster

Härigenom föreskrivs att 2, 4 och 7 §§ lagen (2011:846) om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

2 § Denna lag gäller vid upphandling Denna lag gäller vid enligt lagen ( 2007:1091 ) om upphandling enligt lagen offentlig upphandling eller lagen ( 0000:000 ) om offentlig ( 2007:1092 ) om upphandling inom upphandling , lagen ( 0000:000 ) om områdena vatten, energi, upphandling inom transporter och posttjänster , om försörjningssektorerna eller lagen upphandlingen avser (0000:000) om upphandling av koncessioner , om upphandlingen avser 1. köp eller leasing av bilar, eller 2. köp av persontransporttjänster som tillhandahålls av ett kollektivtrafikföretag inom ramen för ett avtal om allmän trafik. Lagen gäller inte köp eller leasing av bilar som 1. är konstruerade och tillverkade för användning av Försvarsmakten, det civila försvaret, räddningstjänsten eller ordningsmakten, eller 2. används uteslutande inom inhägnade järnvägs-, industri- eller tävlingsområden eller andra liknande inhägnade områden.

4 § I denna lag betyder bil: ett fordon som i 2 § lagen (2001:559) om vägtrafikdefinitioner betecknas som personbil, buss eller lastbil, leasing: hyra med en bestämd hyrestid på minst ett år, och livslängd: den tidsperiod som normalt kan beräknas förflyta från det att en bil köps in till dess att den tas ur drift. Andra termer och uttryck som Andra termer och uttryck som används i denna lag har samma används i denna lag har samma betydelse som i lagen (2007:1091) betydelse som i lagen ( 0000:000 ) om offentlig upphandling och om offentlig upphandling , lagen lagen (2007:1092) om upphandling ( 0000:000 ) om upphandling inom inom områdena vatten, energi, försörjningssektorerna och lagen transporter och posttjänster . (0000:000) om upphandling av koncessioner .

7 § Om den upphandlande myndigheten eller enheten väljer att beakta energi- och miljöpåverkan som avses i 6 § som ett tilldelningskriterium, ska driftskostnaderna under bilens hela livslängd för energianvändning 269

och utsläpp av koldioxid, kväveoxider (NOX), icke-metankolväten (NMHC) och partiklar omvandlas till ett belopp i pengar. Bestämmelser om tekniska Bestämmelser om tekniska specifikationer finns i 6 kap. specifikationer finns i 9 kap. lagen 1–7 §§ lagen ( 2007:1091 ) om (0000:000) om offentlig offentlig upphandling och i 6 kap. upphandling och i 9 kap. lagen 1–7 §§ lagen ( 2007:1092 ) om (0000:000) om upphandling inom upphandling inom områdena försörjningssektorerna . vatten, energi, transporter och Bestämmelser om tekniska krav posttjänster . och funktionskrav finns i 7 kap lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner. Bestämmelser om tilldelnings- Bestämmelser om tilldelningskriterier finns i 12 kap. 1 och 2 §§ kriterier finns i 16 kap.1 –9 §§ samt samt 15 kap. 16 § lagen om 19 kap. 28 och 29 § § lagen om offentlig upphandling och i 12 kap . offentlig upphandling, i 15 kap . 1 – 1 och 2 §§ samt 15 kap. 16 § lagen 9 §§ samt 19 kap. 29 och 30 § § om upphandling inom områdena lagen om upphandling inom vatten, energi, transporter och försörjningssektorerna och i 13 posttjänster . kap. 1–4 §§ lagen om upphandling av koncessioner.

1. Denna lag träder i kraft den 1 april 2016. 2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande för upphandlingar som har påbörjats före den 1 april 2016.

2.17 Förslag till lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet

Härigenom föreskrivs att 1 kap. 3–6 §§ lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 kap.

3 § Det finns bestämmelser om Det finns bestämmelser om offentlig upphandling i lagen offentlig upphandling i lagen ( 2007:1091 ) om offentlig ( 0000:000 ) om offentlig upphandling och om upphandling i upphandling , om upphandling i lagen ( 2007:1092 ) om upphandling lagen ( 0000:000 ) om upphandling inom områdena vatten, energi, inom försörjningssektorerna och transporter och posttjänster . om upphandling av koncessioner i lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner.

4 § Om en upphandling omfattas av Om en upphandling omfattas av såväl denna lag som lagen såväl denna lag som lagen ( 2007:1091 ) om offentlig ( 0000:00 ) om offentlig upphandling eller lagen upphandling eller lagen ( 0000:000 ) ( 2007:1092 ) om upphandling inom om upphandling inom områdena vatten, energi, f örsörjningssektorerna, ska denna transporter och posttjänster ska lag tillämpas. denna lag tillämpas.

5 § Om en upphandling delvis omfattas Om en upphandling delvis av denna lag men i övrigt inte omfattas av denna lag men i övrigt omfattas av lagen ( 2007:1091 ) om inte omfattas av lagen ( 0000:000 ) offentlig upphandling eller lagen om offentlig upphandling eller ( 2007:1092 ) om upphandling inom lagen ( 0000:000 ) om upphandling områdena vatten, energi, inom försörjningssektorerna, ska transporter och posttjänster ska denna lag inte tillämpas. denna lag inte tillämpas.

6 § Bestämmelserna i 4 och 5 §§ gäller bara om tilldelning av ett enda kontrakt är berättigat av objektiva skäl. Ett beslut att tilldela ett enda Ett beslut att tilldela ett enda kontrakt får inte fattas för att kontrakt får inte fattas för att undvika att upphandlingen undvika att upphandlingen omfattas av denna lag, lagen omfattas av denna lag, lagen

( 2007:1091 ) om offentlig ( 0000:000 ) om offentlig upphandling eller lagen upphandling eller lagen ( 0000:000 ) ( 2007:1092 ) om upphandling inom om upphandling inom områdena vatten, energi, försörjningssektorerna . transporter och posttjänster .

Denna lag träder i kraft den 1 april 2016.

2.18 Förslag till lag om ändring i lagen (2013:311) om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering

Härigenom föreskrivs att 2, 4–7 och 12 §§ och rubriken närmast före 4 § lagen (2013:311) om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

2 § Med valfrihetssystem avses i denna lag ett förfarande där den enskilde har rätt att välja den leverantör som ska utföra tjänsten och som en upphandlande myndighet har godkänt och tecknat kontrakt med. Termerna förfrågningsunderlag , Termerna kontrakt och upphandlande upphandlingsdokument , kontrakt myndighet har i denna lag samma och upphandlande myndighet har i betydelse som i lagen ( 2007:1091 ) denna lag samma betydelse som i om offentlig upphandling. lagen ( 0000:000 ) om offentlig upphandling.

Annonsering och förfrågnings- Annonsering och upphandlings-

underlag dokument

4 § En upphandlande myndighet som har beslutat att inrätta eller förändra ett valfrihetssystem ska annonsera på en nationell webbplats som har upprättats för ändamålet. Ansökningar ska löpande begäras in genom sådan annonsering. Ett förfrågningsunderlag ska Upphandlingsdokumenten ska finnas tillgängligt på webbplatsen finnas tillgängliga på webbplatsen tillsammans med annonsen. tillsammans med annonsen.

5 § Grunderna för den ekonomiska Grunderna för den ekonomiska ersättningen till en leverantör ska ersättningen till en leverantör ska framgå av förfrågningsunderlaget . framgå av upphandlingsdokumenten .

6 § Den upphandlande myndigheten Den upphandlande myndigheten får ställa särskilda villkor för hur får ställa särskilda villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras. Samtliga ett kontrakt ska fullgöras. Samtliga villkor ska anges i annonsen om villkor ska anges i annonsen om valfrihetssystemet eller i för- valfrihetssystemet eller i uppfrågningsunderlaget . handlingsdokumenten .

7 § I annonsen eller förfrågnings- I annonsen eller upphandlings- 273

underlaget ska det anges på vilket dokumenten ska det anges på vilket sätt ansökan ska lämnas in. sätt ansökan ska lämnas in. I förfrågningsunderlaget ska det I upphandlingsdokumenten ska anges inom vilken tid den det anges inom vilken tid den upphandlande myndigheten upphandlande myndigheten kommer att besluta om kommer att besluta om godkännande. godkännande.

12 § Den upphandlande myndigheten Den upphandlande myndigheten ska godkänna samtliga sökande ska godkänna samtliga sökande som uppfyller kraven i annonsen som uppfyller kraven i annonsen och förfrågningsunderlaget och och upphandlingsdokumenten och som inte har uteslutits med stöd av som inte har uteslutits med stöd av 10 §. 10 §.

Denna lag träder i kraft den 1 april 2016.

3 Ärendet och dess beredning

Europaparlamentet och rådet har antagit direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (LOU-direktivet) samt direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (LUF-direktivet). Europaparlamentet och rådet har även antagit direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner (LUK-direktivet). Direktiven ska vara genomförda i medlemsstaterna senast den 18 april 2016. Direktiven finns i bilaga 1–3 . Regeringen beslutade den 27 september 2012, dvs. redan innan de nya direktiven antagits, att ge en särskild utredare i uppdrag att ge förslag till hur vissa bestämmelser i LOU-direktivet och LUF-direktivet bör genomföras i svensk rätt enligt den lydelse direktiven får när de antagits. Utredaren skulle också analysera och ge förslag till hur samtliga bestämmelser i LUK-direktivet bör genomföras i svensk rätt enligt den lydelse direktivet får när det antagits (dir. 2012:96). Genom tilläggsdirektiv beslutade regeringen om förlängning av utredningstiden (dir. 2013:21, dir. 2013:92 och dir. 2014:38). I ett av dessa tilläggsdirektiv beslutades också om precisering av uppdraget (dir. 2013:92). Utredningen, som antog namnet Genomförandeutredningen, redovisade i juli 2014 delbetänkandet Nya regler om upphandling (SOU 2014:51), med förslag till genomförande av vissa bestämmelser i LOU-direktivet och i LUF-direktivet. Därefter redovisade utredningen i oktober 2014 slutbetänkandet En lag om upphandling av koncessioner (SOU 2014:69), som behandlar genomförandet av LUK-direktivet. Utredningens sammanfattningar av betänkandena finns i bilaga 4 och 5. Förslag till genomförande av de delar som inte omfattades av utredningens uppdrag har tagits fram i departementspromemorian Nya regler om upphandling (Ds 2014:25). En sammanfattning av promemorian finns i bilaga 6 . I promemorian har de författningsförslag som lämnats i utredningens delbetänkande sammanfogats med promemorians författningsförslag till en konsoliderad lagtext med förslag till en ny lag om offentlig upphandling och en ny lag om upphandling inom försörjningssektorerna. Det konsoliderade lagförslaget finns i bilaga 7 . Utredningens förslag till en lag om upphandling av koncessioner finns i bilaga 8 . Utredningens delbetänkande och promemorian har remissbehandlats gemensamt. En förteckning över remissinstanserna finns i bilaga 9 . Remissyttrandena och en remissammanställning finns tillgängliga i Finansdepartementet (dnr Fi2015/79). Remissbehandling har också skett av utredningens slutbetänkande. En förteckning över remissinstanserna finns i bilaga 10. Remissyttrandena finns tillgängliga i Finansdepartementet (dnr Fi2015/82). Under arbetet med genomförandet har samråd skett med en extern referensgrupp bestående av företrädare för berörda myndigheter, näringsliv, arbetsmarknadens parter och andra intresseorganisationer.

Arbetet med genomförandet har också inneburit deltagande i expertgruppsmöten anordnade för medlemsstaterna av Europeiska kommissionen. I december 2014 beslutade regeringen att tillsätta en utredning, en särskild utredare, som ska analysera hur uttryckliga krav på villkor enligt kollektivavtal kan föras in i de tre nya kommande upphandlingslagarna om offentlig upphandling, upphandling inom försörjningssektorerna och upphandling av koncessioner. Utredaren ska också analysera hur krav på att varor, tjänster och byggentreprenader ska produceras, tillhandahållas och utföras under förhållanden som uppfyller ILO:s kärnkonventioner kan föras in i nämnda tre upphandlingslagar. Syftet är att det handlingsutrymme som 2014 års upphandlingsdirektiv ger i fråga om sådana krav ska utnyttjas för att därigenom stärka det sociala skyddet. Uppdraget i dessa delar ska redovisas senast den 1 september 2015 (dir. 2014:162). Uppdraget till utredningen – Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal (S 2014:20) – är kopplat till frågan om genomförandet av artikel 18.2 i LOU-direktivet, artikel 36.2 i LUFdirektivet och artikel 30.3 i LUK-direktivet. Genomförandet av dessa artiklar påverkar i sin tur frågan hur de artiklar i upphandlingsdirektiven som hänvisar till nämnda artiklar bör genomföras (artiklarna 56.1 andra stycket, 57.4 första stycket a, 69.2 d, 69.3 andra stycket, 71.1 och 71.6 i LOU-direktivet, artiklarna 76.6, 84.2 d, 84.3 andra stycket, 88.1 och 88.6 i LUF-direktivet, och artiklarna 38.7 a, 42.1 och 42.4 i LUK-direktivet). Enligt regeringens mening förutsätter genomförandet av dessa artiklar att de behandlas samlat med utredningens förslag. Regeringen lämnar därför i denna lagrådsremiss inte något förslag till hur nämnda artiklar bör genomföras. Regeringen avser i stället att återkomma i dessa delar. Regeringens avsikt är att samtliga förslag ska behandlas gemensamt i den kommande propositionen. Promemorian innehåller även förslag till reglering av förfarandet vid tilldelning av vissa tjänstekontrakt enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1370/2007 av den 23 oktober 2007 om kollektivtrafik på järnväg och väg och om upphävande av rådets förordning (EEG) nr 1169/69 och (EEG) nr 1107/70 (EU:s kollektivtrafikförordning). Näringsdepartementet har i en promemoria (dnr N2014/5126/TE) lämnat motsvarande förslag till reglering av förfarandet vid tilldelning av tjänstekoncessioner enligt kollektivtrafikförordningen. Regeringen avser att behandla frågan om kompletterande reglering till EU:s kollektivtrafikförordning i ett annat lagstiftningsärende. Avsikten är att de kompletterande reglerna ska träda i kraft vid samma tidpunkt som de lagar som föreslås i denna lagrådsremiss. Slutligen ska nämnas att regeringen den 5 mars 2015 beslutade kommittédirektiven Ett nytt regelverk för offentlig finansiering av privat utförda välfärdstjänster. Enligt uppdraget ska en särskild utredare utreda bl.a. hur regelverket som styr upphandling av sociala tjänster kan förenklas och göras mer flexibelt och föreslå hur bestämmelser om upphandling av sådana tjänster ska utformas i de nya kommande upphandlingslagarna. Utredaren ska även klarlägga hur valfrihetssystemen enligt lagen (2008:962) om valfrihetssystem bör 276 klassificeras rättsligt och bedöma om det finns behov av justeringar av

den lagen utifrån den rättsliga klassificeringen. Utredaren ska redovisa delar av uppdraget senast den 1 november 2015 och slutredovisa uppdraget senast den 1 november 2016.

4 Gällande rätt och de nya direktiven

4.1 Allmänt om gällande lagstiftning på upphandlingsområdet

Offentlig upphandling regleras i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (förkortad LOU). I lagen regleras förfaranden m.m. för offentlig upphandling som görs dels av myndigheter, kommuner och landsting, dels av s.k. offentligt styrda organ. Med offentligt styrda organ avses i huvudsak sådana organ som tillgodoser behov i det allmännas intresse och som till största del finansieras eller kontrolleras av staten, kommunen eller ett landsting. Genom lagen genomförs Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (förkortat 2004 års LOU-direktiv). I lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (förkortad LUF) regleras förfaranden m.m. för upphandling som görs dels av myndigheter och offentligt styrda organ inom sektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster (de s.k. försörjningssektorerna), dels av privata företag som bedriver verksamhet med stöd av särskild rättighet eller ensamrätt inom dessa sektorer. Lagen genomför Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (förkortat 2004 års LUF-direktiv). Både LOU och LUF innehåller regler om rättsmedel, som genomför två direktiv om rättsmedel på upphandlingsområdet, rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor, byggoch anläggningsarbeten samt rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationsområdet (förkortat första och andra rättsmedelsdirektivet eller rättsmedelsdirektiven). De två rättsmedelsdirektiven har ändrats genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (förkortat ändringsdirektivet). En särskild lag reglerar upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (förkortad LUFS). Även denna lag genomför ett EUdirektiv, Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/81/EG av den 13 juli 2009 om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande 277

myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet och om ändring av direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG (förkortat LUFSdirektivet). Också LUFS innehåller bestämmelser om rättsmedel i överensstämmelse med rättsmedelsdirektiven. De tre upphandlingslagarna kompletteras av bestämmelser i upphandlingsförordningen (2011:1040), som bl.a. innehåller föreskrifter om annonsering av upphandling. Vidare finns ett antal tillkännagivanden som rör lagarna: Tillkännagivandet (2007:1108) av de försvarsprodukter som avses i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, tillkännagivandet (2011:1038) av CPV-referensnummer för byggentreprenadkontrakt vid offentlig upphandling, tillkännagivandet (2011:1039) av CPV- och CPC-referensnummer för tjänstekontrakt vid offentlig upphandling samt tillkännagivandet (2014:5) av tröskelvärden vid offentlig upphandling. Vidare gäller för vissa statliga myndigheter förordningen (2006:260) om antidiskrimineringsvillkor i upphandlingskontrakt. Vid sidan om upphandlingslagstiftningen gäller lagen (2008:962) om valfrihetssystem (förkortad LOV) vid införande av så kallade valfrihetssystem inom hälso- och sjukvården och socialtjänsten. Valfrihetssystem har av regeringen bedömts vara en tjänstekoncession (prop. 2008/09:29 s. 52), som inte regleras i upphandlingsdirektiven. Det finns ytterligare tre lagar, som har sin grund i lagen om valfrihetssystem: Lagen (2010:197) om etableringsinsatser för vissa nyanlända invandrare, lagen (2010:536) om valfrihet hos Arbetsförmedlingen samt lagen (2013:311) om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering.

4.2 Offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna

4.2.1 Direktivstyrd upphandling

Tillämpningsområdet I LOU regleras offentlig upphandling av varor, tjänster och byggentreprenader samt av byggkoncessioner, vilkas värde överstiger vissa i LOU-direktivet angivna tröskelvärden. LUF reglerar upphandling av varor, tjänster och byggentreprenader över vissa i LUF-direktivet angivna tröskelvärden. Förutom dessa direktivstyrda bestämmelser innehåller LOU och LUF bestämmelser för upphandling som faller utanför direktivens tillämpningsområde, se avsnitt 4.2.2. I båda lagarna finns ett antal undantag från lagarnas tillämpningsområden (1 kap. 3– 8 §§ LOU och 1 kap. 11–23 §§). LOU gäller för upphandlande myndigheter. Med upphandlande myndigheter avses statliga och kommunala myndigheter. Med myndighet jämställs beslutande församlingar i kommuner och landsting, sådana offentligt styrda organ som anges i lagen samt sammanslutningar av en eller flera myndigheter, församlingar eller organ som omfattas av lagen. LUF gäller för upphandlande enheter inom försörjningssektorerna. Upphandlande enheter innefattar dels upphandlande myndigheter som

verkar inom försörjningssektorerna, dels vissa offentliga företag och privata företag som bedriver verksamhet inom försörjningssektorerna med stöd av en särskild rättighet eller ensamrätt. Enligt LOU är en upphandlande myndighet som sluter avtal med t.ex. ett eget bolag (s.k. in house) inte skyldig att tillämpa upphandlingsreglerna. Skälet är att ett sådant avtal inte ska anses utgöra ett offentligt kontrakt i LOU:s mening (2 kap. 10 a § LOU).

A-tjänster och B-tjänster I enlighet med direktiven gör LOU och LUF skillnad mellan tjänster som fullt ut omfattas av direktivet (A-tjänster) och tjänster som endast delvis omfattas av direktiven (B-tjänster). B-tjänster är sådana tjänster som bedömts lämpa sig mindre väl för gränsöverskridande handel, exempelvis hälsovårds- och socialtjänster samt undervisning och yrkesutbildning. Vilka tjänster som är A-tjänster respektive B-tjänster framgår av bilaga 2 respektive bilaga 3 till lagarna.

CPV-nomenklaturen Europeiska kommissionen har tagit fram en CPV-nomenklatur, Common Procurement Vocabulary, för varor, tjänster och byggentreprenader. CPV-nomenklaturen anger koder för olika varor, tjänster och byggentreprenader, som ska användas vid annonsering av upphandlingar i Europeiska unionens officiella tidning (förkortad EUT) – Tenders Electronic Daily (TED). I vissa fall används CPV-koder i 2004 års direktiv för att ange tillämpningsområdet i fråga om tjänster och byggentreprenader. I LOU och LUF anges dock inte några CPV-koder, utan dessa tillkännages av regeringen i Svensk författningssamling.

Förfaranden Vilka förfaranden som kan användas vid upphandlingar regleras i 4 kap. i respektive lag. Enligt LOU är öppet och selektivt förfarande huvudförfaranden. Under vissa angivna förutsättningar får den upphandlande myndigheten också använda sig av förhandlat förfarande med eller utan annonsering samt konkurrenspräglad dialog. Enligt LUF är, förutom öppet och selektivt förfarande, även förhandlat förfarande med föregående annonsering huvudalternativ. Konkurrenspräglad dialog finns däremot inte som ett alternativ enligt LUF. Med öppet förfarande avses ett förfarande där alla leverantörer efter en annons om upphandling får lämna anbud. Vid selektivt förfarande kan alla leverantörer ansöka om att få lämna anbud, men endast de som bjuds in av den upphandlande myndigheten eller enheten får möjlighet att lämna anbud. I ett förhandlat förfarande får den upphandlande myndigheten eller enheten bjuda in utvalda leverantörer och förhandla med en eller flera av dem. Vid konkurrenspräglad dialog får alla leverantörer ansöka om att få delta, men endast de leverantörer som den upphandlandemyndigheten bjuder in får delta i dialogen. Som en avslutande del av ett upphandlingsförfarande har en upphandlande myndighet eller enhet möjlighet att använda sig av en elektronisk auktion. En elektronisk auktion är en upprepad elektronisk

process för att presentera nya lägre priser eller nya värden (5 a kap. i respektive lag). I ett förfarande för tilldelning av ett tjänstekontrakt kan en projekttävling ingå. En projekttävling är en tävling som är öppen för alla och som anordnas av en upphandlande myndighet eller enhet i syfte att förvärva en ritning eller en projektbeskrivning som en jury utsett till vinnande bidrag. Bestämmelser om detta finns i 14 kap. LOU och LUF. Kapitlet ska också tillämpas på projekttävlingar som innefattar priser eller ersättningar till deltagarna.

Ramavtal Båda upphandlingslagarna innehåller också regler om ramavtal (5 kap. LOU och LUF). LOU innehåller mer detaljerade regler än LUF, vilket har sin grund i skillnader i direktiven. Enligt bestämmelserna i LOU kan den upphandlande myndigheten sluta ramavtal med en eller flera leverantörer med samtliga villkor fastställda i ramavtalet. Den eller de upphandlande myndigheter som omfattas av ramavtalet kan då beställa de varor, tjänster och byggentreprenader som ramavtalet omfattar enligt villkoren i detta. Ett alternativ är att den upphandlande myndigheten sluter avtal med en eller flera leverantörer utan att samtliga villkor för avtalet är fastställda. De upphandlande myndigheter som är parter i ramavtalet ska vid beställning från ramavtalet använda s.k. förnyad konkurrensutsättning. Detta innebär att de leverantörer som omfattas av ramavtalet ska bjudas in för att på nytt lämna anbud. LUF anger endast att ramavtal kan användas av upphandlande enheter under förutsättning att ramavtalet upphandlats enligt lagens bestämmelser.

Förfrågningsunderlag, annonsering av upphandling m.m. Upphandlingslagarna innehåller bestämmelser om användningen av tekniska specifikationer och olika typer av villkor som utformas i förfrågningsunderlaget (6 kap. LOU och LUF). Av bestämmelserna om annonsering framgår att en planerad upphandling som huvudregel ska annonseras, liksom resultatet av en avslutad upphandling (7 kap. LOU och LUF). I lagarna fastställs tillämpliga tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud (8 kap. LOU och LUF). Bestämmelser om kommunikation anger bl.a. hur anbudsansökningar och anbud kan lämnas och hur ansökningarna och anbuden ska tas om hand av upphandlande myndigheter och enheter (9 kap. LOU och LUF).

Uteslutning av leverantörer, bedömning av deras lämplighet samt anbudsutvärdering I 10 kap. LOU och LUF anges under vilka omständigheter en upphandlande myndighet eller enhet ska utesluta en leverantör på grund av viss brottslighet och vilka omständigheter som ger den upphandlande myndigheten eller enheten rätt att utesluta en leverantör. Därefter ska de icke uteslutna leverantörernas kvalifikationer bedömas enligt regler i 11 kap. LOU och LUF om krav på ekonomisk ställning och teknisk och yrkesmässig kapacitet och vilka slags bevis som kan infordras 280 beträffande ekonomisk, teknisk och yrkesmässig kapacitet. Slutligen ska

anbuden från de anbudsgivare som bedömts lämpliga utvärderas enligt bestämmelser i 12 kap. LOU och LUF. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska anta det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten eller enheten enligt de kriterier som förutskickats i annonsen om upphandling eller förfrågningsunderlaget eller anta det anbud som innehåller det lägsta priset.

Byggkoncessioner I 13 kap. LOU finns bestämmelser om byggkoncessioner. En byggkoncession definieras i lagen som ett kontrakt av samma slag som ett byggentreprenadkontrakt men som innebär att ersättningen helt eller delvis utgörs av rätt att utnyttja anläggningen. En upphandlande myndighet som avser att tilldela en byggkoncession ska annonsera koncessionen i EUT.

Rättsmedel Som huvudregel är upphandlande myndigheter och enheter, enligt 9 kap. 9 § LOU och LUF, skyldiga att underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om beslutet att tilldela ett kontrakt (tilldelningsbeslutet). Om en sådan underrättelse har skickats får den upphandlande myndigheten eller enheten enligt 16 kap. 6 § inte ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att underrättelsen skickades med ett elektroniskt medel (avtalsspärr). Överprövning enligt LOU eller LUF kan ske av samtliga beslut under upphandlingsprocessen. En leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada får enligt bestämmelser i 16 kap. 1 § hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om överprövning av upphandlingen enligt 5 §. En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en leverantör. En leverantör har emellertid under en viss angiven tidsfrist möjlighet att föra talan om ogiltighet av ett sådant avtal. Lagarna innehåller även bestämmelser om skadestånd. I 17 kap. LOU och LUF regleras under vilka omständigheter en upphandlande myndighet eller enhet kan åläggas att betala upphandlingsskadeavgift. I 18 kap. LOU och LUF finns bestämmelser om tillsyn över offentlig upphandling respektive upphandling inom försörjningssektorerna.

4.2.2 Upphandling utanför det direktivstyrda området

Inledning I 15 kap. LOU och LUF regleras förfarandet vid upphandlingar som helt eller delvis faller utanför tillämpningsområdet för LOU-direktivet och LUF-direktivet. Kapitlet gäller upphandlingar vilkas värde understiger tillämpligt tröskelvärde och upphandlingar som avser B-tjänster oavsett värde. Enligt EU-domstolens praxis ska de grundläggande unionsrättsliga principerna som kommer till uttryck i EUF-fördraget tillämpas även vid upphandling som inte omfattas av direktiven om de har ett samband med

den gemensamma inre marknaden (dvs. när det finns ett gränsöverskridande intresse).

Upphandlingsförfaranden En upphandlande myndighet eller enhet kan enligt bestämmelserna i 15 kap. LOU respektive LUF välja mellan att genomföra en upphandling genom förenklat förfarande eller urvalsförfarande. Enligt LOU får också bestämmelserna om konkurrenspräglad dialog tillämpas under vissa förutsättningar. Av 15 kap. 3 § framgår vidare att s.k. direktupphandling får ske i vissa angivna fall. Med förenklat förfarande avses ett förfarande där alla leverantörer har rätt att lämna anbud och den upphandlande myndigheten eller enheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare. Med urvalsförfarande avses ett förfarande där alla leverantörer har rätt att ansöka om att få lämna anbud och den upphandlande myndigheten eller enheten bjuder in vissa leverantörer att lämna anbud. Den upphandlande myndigheten eller enheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare. Det saknas bestämmelser som närmare reglerar hur urvalet ska gå till. Vid konkurrenspräglad dialog får alla leverantörer ansöka om att få delta, men endast de anbudssökande som bjuds in får delta i dialogen. Även elektroniska auktioner får användas för upphandlingar som inte omfattas av direktiven. Med direktupphandling avses en upphandling utan krav på anbud i viss form. Direktupphandling får användas om kontraktets värde uppgår till högst 28 procent av tröskelvärdet i 3 kap. 1 § första stycket 2 och andra stycket LOU och 26 procent av tröskelvärdet i 3 kap. 1 § första stycket 1 LUF. Direktupphandlingsgränsen är därmed för närvarande 505 800 kronor enligt LOU och 939 342 kronor enligt LUF. Gränserna gäller för alla typer av upphandlingar, även för byggentreprenader. Vidare får direktupphandling användas om det finns förutsättningar att tillämpa förhandlat förfarande utan föregående annonsering som avses i 4 kap. 5–9 §§ LOU respektive 4 kap. 2 och 3 §§ LUF eller om det finns synnerliga skäl. En upphandlande myndighet ska anteckna skälen för sina beslut och annat av betydelse vid upphandlingen om upphandlingens värde överstiger 100 000 kronor. Som huvudregel gäller att all upphandling, utom direktupphandling, ska annonseras. Skyldigheten att annonsera innebär att en annons ska publiceras. Vid förenklat förfarande begär den upphandlande myndigheten eller enheten in anbud genom en annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig eller genom en annons i annan form som möjliggör effektiv konkurrens, t.ex. rikstäckande dagstidningar och branschtidningar. Vid urvalsförfarande ska annonsering ske i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig. Vid förenklat förfarande och urvalsförfarande finns inte några särskilt angivna tidsfrister för att komma in med anbud utan det anges att leverantören ska ges skälig tid. Tidsfristen för att komma in med anbudsansökningar får inte vara kortare än tio dagar från publiceringen.

Utvärderingsgrunder En upphandlande myndighet eller enhet ska ange vilken utvärderingsgrund den kommer att använda sig av. Den kan välja mellan att ange antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten eller det anbud som innehåller det lägsta priset.

Rättsmedel Upphandlingar enligt 15 kap. omfattas av bestämmelserna i 16–18 kap. i respektive lag om avtalsspärr, överprövning, skadestånd, upphandlingsskadeavgift och tillsyn.

4.3 Bakgrunden till EU-reformen på upphandlingsområdet

4.3.1 2020-strategin och den första Inremarknadsakten

Den 3 mars 2010 antog Europeiska kommissionen ett meddelande bl.a. i anledning av den ekonomiska krisen, ”Europa 2020 En strategi för smart och hållbar tillväxt för alla”. I meddelandet anges tre prioriteringar: Smart tillväxt – utveckla en ekonomi baserad på kunskap och innovation, Hållbar tillväxt – främja en resurseffektivare, grönare och konkurrenskraftigare ekonomi samt Tillväxt för alla – stimulera en ekonomi med hög sysselsättning och med social och territoriell sammanhållning. Ett antal mål ställdes upp i meddelandet, av vilka vissa skulle uppfyllas bl.a. med hjälp av offentlig upphandling. I strategin anges särskilt att offentlig upphandling bör utnyttjas till att – förbättra de grundläggande villkoren för företagens innovationskapacitet med fullt utnyttjande av ekonomisk-politiska åtgärder som avser ekonomins efterfrågesida, – stödja övergången till en resurssnål ekonomi med låga koldioxidutsläpp, bl.a. genom att uppmuntra en mer utbredd användning av miljöanpassad offentlig upphandling, samt – förbättra företagsklimatet, särskilt för innovativa små och medelstora företag.

Den 13 april 2011 antog kommissionen ett meddelande, Inremarknadsakten – Tolv åtgärder för att stimulera tillväxten och stärka förtroendet för den inre marknaden ”Gemensamma insatser för att skapa ny tillväxt” KOM (2011) 206. I meddelandet presenterades tolv åtgärder med tolv specifika nyckelåtgärder, i form av lagstiftningsförslag, avsedda att beslutas av EU:s institutioner före utgången av 2012. Åtgärderna är en hörnsten i 2020-strategin. En av de tolv angivna nyckelåtgärderna är offentlig upphandling. Lagstiftningen bör enligt kommissionen omarbetas och uppdateras för att få till stånd en väl avvägd politik som främjar efterfrågan på miljövänliga och innovativa varor, tjänster och bygg- och anläggningsarbeten och utgör socialt ansvarsfulla lösningar. För att den offentliga upphandlingen ska bli effektivare är det också viktigt att förenkla förfarandena och göra dem mer flexibla utan att den EU-övergripande tillgången till offentlig upphandling begränsas.

4.3.2 Grönbok om en modernisering av EU:s politik för

offentlig upphandling

Kommissionen initierade i januari 2011 ett offentligt samråd om en grönbok om EU-direktiven på upphandlingsområdet, Grönbok om en modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling – med sikte på en effektivare europeisk upphandlingsmarknad (KOM(2011) 15 slutlig). Grönboken tillkom som ett led i Europa 2020-strategin. Förslagen i grönboken presenterades för riksdagen i en faktapromemoria av den 3 mars 2011 (faktaPM 2010/11:FPM78 Grönbok om modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling). Inför svaret till kommissionen skickades grönboken på remiss till 120talet remissinstanser bestående av bl.a. upphandlande myndigheter och enheter, leverantörer samt intresse- och fackliga organisationer. Den förra regeringen lämnade i ett svar till kommissionen i april 2011 synpunkter på grönboken. Grönboken lades, tillsammans med en marknadsbaserad utvärdering av den gällande lagstiftningen om offentlig upphandling, till grund för kommissionens förslag till lagstiftningsreformen på EU-nivå. Avsikten har varit att modernisera de befintliga verktygen och göra dem bättre lämpade att hantera den föränderliga politiska, sociala och ekonomiska miljön.

4.4 De nya EU-direktiven på upphandlingsområdet

Kommissionen presenterade den 20 december 2011 förslag till tre nya direktiv på upphandlingsområdet. Två av dessa avsågs ersätta 2004 års LOU-direktiv och LUF-direktiv och ett direktivförslag var nytt och reglerade tilldelningen av koncessioner. Kommissionens förslag presenterades i en faktapromemoria till riksdagen av den 20 januari 2012 (faktaPM 2011/12:FPM90 Nya direktiv på upphandlingsområdet). De nya upphandlingsdirektiven syftar till att stimulera tillväxten och främja förtroendet för den inre marknaden. Direktiven har därutöver två kompletterande mål. Det ena målet är att genom enklare och mer flexibla regler öka effektiviteten i offentliga utgifter för att säkra bästa möjliga upphandlingsresultat när det gäller att få bättre valuta för pengarna. Detta innebär också fördelar för alla leverantörer och gör det lättare för små och medelstora företag och anbudsgivare från andra länder att delta. Det andra målet är att upphandlande myndigheter ska ges bättre möjligheter att använda offentlig upphandling till stöd för gemensamma samhälleliga mål, såsom skyddet av miljön, högre resurs- och energieffektivitet, kampen mot klimatförändringar, främjande av innovation, sysselsättning och social integration samt säkerställande av bästa tänkbara villkor för tillhandahållande av sociala tjänster av hög kvalitet. Efter ett och ett halvt års förhandlingar uppnåddes en politisk överenskommelse mellan Europaparlamentet och rådet. Den 26 februari 2014 antogs Europaparlamentet och rådets direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (nedan förkortat LOU-direktivet) samt direktiv 2014/25/EU 284 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten,

energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (nedan förkortat LUF-direktivet). Europaparlamentet och rådet antog även direktiv 2014/23/EU om tilldelning av koncessioner (nedan förkortat LUK-direktivet). Direktiven ska vara genomförda i medlemsstaterna senast den 18 april 2016.

4.4.1 Det nya LOU-direktivet och LUF-direktivet i

förhållande till 2004 års direktiv

Det nya LOU-direktivet och LUF-direktivet ersätter, som framgått, 2004 års direktiv. Delar av de nya direktiven överensstämmer dock i sak med de tidigare direktiven och direktiven följer också i stort samma struktur. I detta avsnitt görs en genomgång av de huvudsakliga nyheterna och skillnaderna i de nya direktiven jämfört med 2004 års direktiv.

Centrala begrepp m.m. I det nya LOU-direktivet och LUF-direktivet har en definition av det grundläggande begreppet upphandling införts (artikel 1). Begreppet förfrågningsunderlag används inte i de nya direktiven utan har ersatts med det samlande begreppet upphandlingsdokument, som är vidare än förfrågningsunderlag och även innefattar t.ex. annonsen om upphandling. I övrigt används i stort sett samma centrala begrepp som i de äldre direktiven i syfte att bevara kontinuiteten för dem som ska tillämpa direktiven. Genom direktiven införs delvis nya bestämmelser om blandad upphandling (artiklarna 3 och 16 i LOU-direktivet och artiklarna 5, 6, 25 och 26 i LUF-direktivet). Bestämmelserna anvisar bl.a. vilka regler som ska tillämpas för blandade kontrakt som avser upphandlingar som omfattas dels av det aktuella direktivet, dels av andra rättsregler. Bestämmelserna bygger i dessa delar på EU-domstolens praxis.

Tillämpningsområdet Tillämpningsområdet för LOU-direktivet överensstämmer i stort med 2004 års direktiv. Undantagen för särskilda tjänstekontrakt har dock utvidgats till att gälla ytterligare tjänstekontrakt, bl.a. som avser vissa juridiska tjänster, civilförsvarstjänster och kollektivtrafik på järnväg eller tunnelbana (artikel 10 i LOU-direktivet). En nyhet är vidare undantaget för vissa offentliga kontrakt inom den offentliga sektorn (artikel 12 i LOU-direktivet, se vidare nedan). Tilldelningen av byggkoncessioner regleras inte längre i LOUdirektivet. I stället regleras byggkoncessioner i det nya LUK-direktivet, som även reglerar tjänstekoncessioner, se vidare nedan. Tillämpningsområdet för LUF-direktivet har ändrats något genom att prospektering av olja och gas samt vissa posttjänster inte längre omfattas. De posttjänster som undantas från LUF-direktivet undantas också från LOU-direktivet, om de tilldelas av en upphandlande myndighet som tillhandahåller posttjänster i den mening som avses i LUF-direktivet. Flertalet av de nya undantagen i LOU-direktivet har också motsvarighet i LUF-direktivet (artiklarna 21 och 28 i LUF-direktivet).

När det gäller kontrakt inom försvars- och säkerhetsområdet gör direktiven undantag för kontrakt som omfattas dels av LUFS-direktivet, dels av vissa angivna undantag i samma direktiv. Vidare medges vissa undantag för hemliga kontrakt som påverkar medlemsstatens väsentliga säkerhetsintressen och, i likhet med nu gällande direktiv, vissa undantag för kontrakt som rör medlemsstatens väsentliga intressen (artikel 15 i LOU-direktivet och artikel 24 i LUF-direktivet).

Undantag för kontrakt inom den offentliga sektorn Regler införs i de nya direktiven som anknyter till EU-domstolens praxis avseende in house-förvärv och horisontellt samarbete inom den offentliga sektorn (artikel 12 i LOU-direktivet och artikel 28 i LUFdirektivet). Ett kontrakt som tilldelas av en upphandlande myndighet till en annan juridisk person undantas från direktivens tillämpningsområde om vissa närmare angivna villkor är uppfyllda. För det första ska den upphandlande myndigheten utöva kontroll över den juridiska personen motsvarande den kontroll den utövar över sin egen verksamhet. För det andra ska den kontrollerade juridiska personen utföra mer än 80 procent av sin verksamhet för den upphandlande myndighetens räkning och för det tredje ska det som huvudregel inte finnas något direkt privat ägarintresse i den kontrollerade juridiska personens kapital. Motsvarande undantag gäller också i den omvända situationen, dvs. när en juridisk person tilldelar kontrakt till den upphandlande myndighet som kontrollerar den eller till annan juridisk person som kontrolleras av samma upphandlande myndighet. Dessutom undantas situationer när en upphandlande myndighet tillsammans med andra upphandlande myndigheter utövar kontroll över en juridisk person. När det gäller s.k. horisontellt samarbete, dvs. samarbete mellan upphandlande myndigheter, föreskrivs undantag för sådana kontrakt mellan två eller flera upphandlande myndigheter under förutsättning att vissa närmare angivna villkor är uppfyllda. Kontraktet ska inrätta eller genomföra ett samarbete mellan de deltagande myndigheterna för att säkerställa att offentliga tjänster tillhandahålls, med målet att uppnå myndigheternas gemensamma mål. Samarbetet ska styras endast av överväganden som sammanhänger med allmänintresset och de deltagande myndigheterna får endast utöva verksamhet på den öppna marknaden i en omfattning som understiger 20 procent av de verksamheter som berörs av samarbetet.

Ett särskilt upphandlingssystem för sociala tjänster och andra tjänster Uppdelningen i A- och B-tjänster avskaffas genom de nya direktiven. I stället införs ett enklare upphandlingssystem för sociala tjänster och andra särskilda tjänster, som räknas upp i en bilaga till respektive direktiv (artiklarna 74–76 och bilaga XIV till LOU-direktivet samt artiklarna 91–93 och bilaga XVII till LUF-direktivet). För upphandling av dessa tjänster gäller högre tröskelvärden, enligt LOU-direktivet 750 000 euro och enligt LUF-direktivet 1 000 000 euro. Bland de tjänster som omfattas av det särskilda upphandlingssystemet finns bl.a. hälso- och sjukvårdstjänster, sociala tjänster, tjänster som

avser utbildning och kultur, vissa juridiska tjänster samt hotell- och restaurangtjänster. För upphandling av dessa tjänster innehåller direktiven endast ett begränsat antal regler. I artikel 75 i LOU-direktivet respektive artikel 92 i LUF-direktivet finns bestämmelser om annonsering och efterannonsering. I artikel 76 i LOU-direktivet respektive artikel 93 i LUF direktivet regleras principer för tilldelning av kontrakt som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Av artiklarna framgår bl.a. att medlemsstaterna ska införa nationella regler för tilldelning av sådana kontrakt, som följer principerna om öppenhet och likabehandling samt att medlemsstaterna själva kan fastställa vilka förfaranderegler som är tillämpliga så länge det möjliggör ett hänsyntagande till de särskilda egenskaperna för tjänsterna i fråga.

Ökade möjligheter till förhandling och konkurrenspräglad dialog Möjligheterna att använda förhandlat förfarande är större enligt det nya LOU-direktivet än enligt 2004 års direktiv (artikel 29 i LOU-direktivet). Förhandlat förfarande med föregående annonsering får, enkelt uttryckt, användas i flertalet fall utom när det rör sig om upphandling av mer standardiserade varor, tjänster eller byggentreprenader. Även för konkurrenspräglad dialog gäller det ökade tillämpningsområdet (artikel 30 i LOU-direktivet). Genom LUF-direktivet införs konkurrenspräglad dialog som ett förfarande även vid upphandlingar inom försörjningssektorerna (artikel 48 i LUF-direktivet).

Innovationspartnerskap Ett helt nytt förfarande införs i båda direktiven. Förfarandet, som benämns innovationspartnerskap, ska syfta till utvecklingen av en innovativ vara, tjänst eller byggentreprenad och därpå följande inköp av dessa varor, tjänster och byggentreprenader (artikel 31 i LOU-direktivet och artikel 49 i LUF-direktivet). Förfarandet innebär att den upphandlande myndigheten eller enheten väljer ut de lämpligaste leverantörerna enligt de i annonsen angivna urvalskriterierna för att tillsammans med den upphandlande myndigheten eller enheten utveckla en ny lösning i en forsknings- och utvecklingsfas. Innovationspartnerskapet omfattar både utvecklingen av lösningen och anskaffningen av denna och kan även omfatta en kommersiell produktion av den lösning som utvecklats. Innovationspartnerskapet kan emellertid även avslutas utan att någon anskaffning sker.

Miljöhänsyn och sociala hänsyn En allmän princip införs i LOU-direktivet och LUF-direktivet som föreskriver att medlemsstaterna ska säkerställa att leverantörer vid fullgörandet av ett kontrakt ska iaktta tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som fastställts i unionsrätten, nationell rätt, kollektivavtal eller i vissa internationella bestämmelser (artikel 18.2 i LOU-direktivet och artikel 36.2 i LUF-direktivet). Bestämmelser om förkastande av anbud, uteslutning av leverantörer och onormalt låga anbud hänvisar till de allmänna principerna. Genomförandet av den

allmänna principen och de bestämmelser som hänvisar till denna behandlas dock inte i denna lagrådsremiss, se avsnitt 3 och avsnitt 9.2. En nyhet i båda direktiven är bestämmelser om att utvärdering av anbud kan grundas på en analys av produktens, tjänstens eller byggentreprenadens livscykelkostnad, dvs. dels interna kostnader såsom kostnader för forskning och utveckling, transport, energiförbrukning, underhåll och återvinning, dels externa miljöeffekter såsom utsläpp av växthusgaser eller andra förorenande ämnen under förutsättning att deras penningvärde kan fastställas (artikel 68 i LOU-direktivet respektive artikel 83 i LUF-direktivet). I de nya direktiven ges även upphandlande myndigheter möjlighet att direkt kräva ett särskilt märke som bevis för att produkten motsvarar de egenskaper som krävs. Även detta möjliggör för upphandlande myndigheter och enheter att på ett enklare sätt ställa miljömässiga eller sociala och arbetsrättsliga krav. Ytterligare en nyhet i direktiven är bestämmelser om anlitande av underentreprenör (artikel 71 i LOU-direktivet och artikel 88 i LUFdirektivet). Bestämmelser om detta fanns i 2004 års LOU-direktiv men endast i anslutning till bestämmelserna om byggkoncessioner.

Regler om kommunikation Till skillnad från 2004 års direktiv ska enligt de nya direktiven all kommunikation som huvudregel ske med elektroniska medel (artikel 22 i LOU-direktivet och artikel 40 i LUF-direktivet). Undantag kan dock göras för modeller och andra sådana i direktiven angivna delar av anbud som inte kan överföras elektroniskt. Vidare görs undantag från kravet på elektronisk kommunikation för sådan konfidentiell information som kräver annan form av kommunikation för att skydda dess innehåll från att göras tillgänglig för andra under upphandlingsprocessen. Muntlig kommunikation får förekomma utom avseende de mer väsentliga elementen i upphandlingen, särskilt sådant som kan ha inverkan på anbuden.

Lämpliga åtgärder för att effektivt förebygga intressekonflikter En nyhet i båda direktiven är bestämmelser om intressekonflikter (artikel 24 i LOU-direktivet och artikel 42 i LUF-direktivet). Av artiklarna framgår att medlemsstaterna ska se till att upphandlande myndigheter och enheter vidtar lämpliga åtgärder för att effektivt förebygga, identifiera och avhjälpa intressekonflikter. Begreppet intressekonflikter omfattar bl.a. situationer där personal som deltar i genomförandet av upphandlingsförfarandet direkt eller indirekt har ett finansiellt, ekonomiskt eller annat personligt intresse som kan ses som komprometterande för dess opartiskhet under upphandlingsförfarandet.

Ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument införs I LOU-direktivet införs bestämmelser om ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument (artikel 59). Ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument består av en uppdaterad egen försäkran och ska upprättas på grundval av ett standardformulär, som ska fastställas av kommissionen. Dokumentet ska endast utfärdas i elektronisk form. Den 288 upphandlande myndigheten är skyldig att godta ett sådant dokument som

preliminärt bevis för att ingen uteslutningsgrund föreligger och för att urvalskriterierna är uppfyllda. Ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument ska också kunna återanvändas av leverantören vid en senare upphandling, förutsatt att denne bekräftar att informationen är korrekt. Någon motsvarighet till bestämmelserna om europeiskt enhetligt upphandlingsdokument finns inte i LUF-direktivet. Genom en hänvisning i artikel 80 i LUF-direktivet om tillämpning av skäl för uteslutning och urvalskriterier i enlighet med direktiv 2014/24/EU görs emellertid artikeln tillämplig i vissa fall vid upphandling inom försörjningssektorerna.

Reserverade kontrakt Reglerna från 2004 års direktiv som ger medlemsstaterna möjlighet att reservera vissa kontrakt till skyddade verkstäder eller föreskriva att kontrakten ska fullgöras inom ramen för program för skyddad anställning förs in i de nya direktiven (artikel 20 i LOU-direktivet och artikel 38 i LUF-direktivet). Reglerna har utvidgats genom att den nya regleringen tar sikte inte enbart på personer med funktionsnedsättning utan också innehåller begreppet missgynnade personer. I reglerna framhålls också att den verksamhet som leverantörerna bedriver ska syfta till social och yrkesmässig integration. Det tidigare kravet att majoriteten av de berörda arbetstagarna inte kan utöva yrkesverksamhet på normala villkor har i de nya direktiven minskats till att omfatta 30 procent av arbetstagarna. En nyhet i LOU-direktivet och LUF-direktivet är möjligheten för medlemsstaterna att föreskriva att upphandlande myndigheter eller enheter får reservera rätten att delta i en upphandling som rör vissa hälsooch sjukvårdstjänster, sociala tjänster och kulturella tjänster till organisationer som har till syfte att tillhandahålla sådana tjänster (artikel 77 i LOU-direktivet och artikel 94 i LUF-direktivet). Bestämmelserna gäller under förutsättning att vinsterna återinvesteras eller att vinstutdelning eller omfördelning sker på grundval av deltagande. Vidare ska organisationens lednings- och ägarstruktur grundas på personalens ägande eller deltagande eller kräva ett aktivt deltagande av personal, användare eller berörda parter. Bestämmelserna gäller endast om organisationen under de senaste tre åren inte har tilldelats något kontrakt av den upphandlande myndigheten eller enheten avseende den aktuella tjänsten. Den maximala löptiden för kontraktet får inte heller överstiga tre år.

Ändring och avslutande av kontrakt I LOU-direktivet och LUF-direktivet införs regler om ändring av kontrakt under löptiden och uppsägning av kontrakt (artiklarna 72 och 73 respektive artiklarna 89 och 90). Bestämmelserna om ändring av kontrakt reglerar när ett kontrakt eller ramavtal får ändras utan att ett nytt upphandlingsförfarande krävs. Enligt bestämmelserna om uppsägning av kontrakt ska medlemsstaterna se till att de upphandlande myndigheterna och enheterna i vissa närmare angivna fall – och enligt de villkor som fastställs i tillämplig nationell rätt – ska ha rätt att säga upp ett offentligt kontrakt under dess löptid.

Bestämmelser om styrning En nyhet i direktiven är bestämmelserna om styrning (artiklarna 83–86 i LOU-direktivet och artiklarna 99–102 i LUF-direktivet), som bl.a. innefattar skyldigheten för medlemsstaterna att se till att tillämpningen av reglerna övervakas och att säkerställa att information, vägledning och stöd finns tillgängligt för upphandlande myndigheter och enheter samt leverantörer. Vidare finns bestämmelser om skyldigheten att skicka en övervakningsrapport och en statistiskrapport till kommissionen vart tredje år samt att utse en kontaktpunkt för samarbete med kommissionen när det gäller tillämpningen av lagstiftningen. Utöver detta finns bestämmelser om individuella rapporter om förfaranden för tilldelning av kontrakt och om administrativt samarbete mellan medlemsstaterna.

4.4.2 Direktivet om tilldelning av koncessioner

Bakgrund LUK-direktivet är, som framgått, ett helt nytt direktiv. I direktivet regleras byggkoncessioner och tjänstekoncessioner. Med byggkoncession avses ett kontrakt av samma slag som ett byggentreprenadkontrakt men som innebär att ersättningen helt eller delvis utgörs av en rätt att utnyttja anläggningen. Med tjänstekoncession avses på motsvarande sätt ett kontrakt av samma slag som ett tjänstekontrakt men som innebär att ersättningen helt eller delvis utgörs av en rätt att utnyttja tjänster. Bestämmelser om byggkoncessioner finns i 2004 års LOU-direktiv, medan tjänstekoncessioner undantas från tillämpningsområdet för båda direktiven. Enligt EU-domstolens praxis omfattas emellertid tilldelningen av tjänstekoncessioner som har ett gränsöverskridande intresse av fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget), särskilt principerna om fri rörlighet för varor, etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster samt de principer som härrör från dessa, såsom likabehandling, icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande, proportionalitet och öppenhet. Bakgrunden till LUK-direktivet är att avsaknaden av tydliga regler på unionsnivå för tilldelning av koncessioner ansetts ge upphov till rättsosäkerhet samt skapa hinder för ett fritt tillhandahållande av tjänster och orsaka snedvridningar i den inre marknadens funktion. Direktivet syftar till att genom en lämplig, balanserad och flexibel rättslig ram för tilldelning av koncessioner garantera ett effektivt och ickediskriminerande marknadstillträde för alla leverantörer och till att skapa rättssäkerhet (skäl 1 i LUK-direktivet).

LUK-direktivet i förhållande till LOU-direktivet och LUF-direktivet Avsikten har varit att bestämmelserna i LUK-direktivet ska vara entydiga och enkla samt att de ska återspegla koncessionernas särart i jämförelse med offentliga kontrakt (skäl 2 i LUK-direktivet). Direktivets struktur följer dock de båda andra upphandlingsdirektiven. Ett antal bestämmelser i LUK-direktivet har också motsvarigheter i LOU-direktivet eller LUFdirektivet. Så är fallet t.ex. med flertalet bestämmelser om undantag samt bestämmelser om blandade kontrakt, den allmänna principen om att

medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att leverantörer följer tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter och bestämmelser om annonsering. LUK-direktivet innehåller vidare bestämmelser som motsvarar LOU-direktivets och LUF-direktivets regler om ett särskilt upphandlingssystem för upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster samt om ändring och uppsägning av kontrakt. En viktig skillnad mellan LUK-direktivet och de båda övriga direktiven är att LUK-direktivet inte innehåller några detaljerade förfaranderegler. I stället finns i LUK-direktivet ett antal bestämmelser som anger förfarandegarantier och som innebär att EUF-fördragets allmänna principer ska iakttas, se vidare nedan. De upphandlande myndigheterna och enheterna ges alltså stor frihet att själva organisera förfarandet för val av leverantör. Ett krav enligt direktivet är dock att upphandlingar ska annonseras och att resultatet av dessa ska annonseras.

Tillämpningsområdet för LUK-direktivet LUK-direktivet gäller vid tilldelning av byggkoncessioner eller tjänstekoncessioner som görs av en upphandlande myndighet eller av en upphandlande enhet. Direktivet tillämpas på koncessioner vars värde överstiger ett tröskelvärde om minst 5 186 000 euro (artikel 8). Tröskelvärdet är detsamma oavsett om det gäller byggkoncessioner eller tjänstekoncessioner. Med en byggkoncession avses enligt artikel 5.1 i direktivet ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor genom vilket en eller flera upphandlande myndigheter eller enheter anförtror utförande av byggentreprenad till en eller flera ekonomiska aktörer och där ersättningen för arbetet endast utgörs av rätten att utnyttja det byggnadsverk som är föremål för kontraktet eller av dels en sådan rätt, dels betalning. Med en tjänstekoncession avses enligt samma artikel ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor genom vilket en eller flera upphandlande myndigheter eller enheter anförtror tillhandahållande och förvaltning av tjänster som inte avser utförande av byggentreprenad till en eller flera ekonomiska aktörer, där ersättningen för tjänsterna endast utgörs av rätten att utnyttja de tjänster som är föremål för kontraktet eller av dels en sådan rätt, dels betalning. I artikel 5 anges också, i enlighet med EU-domstolens praxis, att tilldelningen av en byggkoncession eller en tjänstekoncession innefattar att verksamhetsrisken överförs till koncessionshavaren. Koncessionshavaren ska anses överta verksamhetsrisken om denne, vid normala verksamhetsförhållanden, inte är garanterad att få tillbaka de investeringar som gjorts och de kostnader som uppstått under utnyttjandet av koncessionen. Direktivet ska tillämpas av upphandlande myndigheter och upphandlande enheter. Vad som avses med upphandlande myndigheter och enheter framgår av artiklarna 6 och 7 i direktivet. Med upphandlande myndigheter avses statliga, regionala eller lokala myndigheter, offentligrättsliga organ eller sammanslutningar av dessa. Myndigheter, organ eller sammanslutningar som bedriver någon av de verksamheter som anges i en bilaga till direktivet (bilaga II), t.ex. leverans av gas,

värme eller el till fasta nät eller verksamhet som avser tillhandahållande eller drift av nät i syfte att tillhandahålla tjänster för allmänheten på områdena järnvägstransporter, spårvagnar eller bussar m.m., ska i stället, enligt artikel 7, betecknas som upphandlande enheter. Även offentliga företag och andra enheter ska som huvudregel betecknas som upphandlande enheter om de bedriver någon av verksamheterna i bilaga II. En förutsättning när det gäller andra enheter är dock att de bedriver verksamheten på grundval av särskilda rättigheter eller ensamrätter. De verksamheter som räknas upp i bilaga II är samma verksamheter som omfattas av LUF-direktivet, med undantag för vattenverksamhet, som undantas från LUK-direktivets tillämpningsområde, se vidare nedan.

Undantag Ett antal undantag från tillämpningsområdet föreskrivs i artiklarna 10–17 i direktivet. Ett flertal av dessa motsvaras av liknande undantag i LOUdirektivet och LUF-direktivet. Som exempel på undantag som endast finns i LUK-direktivet eller som skiljer sig från motsvarande undantag i LOU-direktivet och LUF-direktivet kan nämnas undantaget för koncessioner som avser försvars- och säkerhetsområdet (artikel 10.5 och 10.6), tjänstekoncessioner för lotteritjänster (artikel 10.9) och koncessioner som avser viss vattenverksamhet (artikel 12). I direktivet undantas också under vissa angivna förutsättningar koncessioner som tilldelas s.k. anknutna företag eller samriskföretag (artiklarna 13 och 14). Vidare innehåller direktivet undantag för koncessioner som tilldelas mellan enheter i den offentliga sektorn (artikel 17). Även dessa artiklar har motsvarighet i LOU-direktivet eller i LUF-direktivet.

Koncessioner ska vara tidsbegränsade Artikel 18 i direktivet behandlar koncessioners varaktighet. Av artikeln framgår att koncessioner ska vara tidsbegränsade. Om koncessionen varar längre än 5 år får den maximala varaktigheten inte överstiga den tid som rimligen kan förväntas passera för att koncessionshavaren ska kunna få tillbaka gjorda investeringar, tillsammans med en avkastning på det investerade kapitalet.

Koncessioner som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster I likhet med LOU-direktivet och LUF-direktivet innehåller LUKdirektivet särskilda bestämmelser för upphandling av koncessioner avseende sociala tjänster och andra särskilda tjänster som anges i en bilaga till direktivet (artikel 19 och bilaga IV). Till skillnad från LOUdirektivet och LUF-direktivet gäller dock inte något särskilt tröskelvärde för sådana koncessioner, utan för sådana tjänstekoncessioner gäller samma tröskelvärde som allmänt gäller enligt direktivet. Enligt LUKdirektivet ska koncessioner som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster endast omfattas av skyldigheterna att publicera en förhandsannons, att publicera en efterannons och att tillämpa bestämmelser om rättsmedel.

Blandade kontrakt I likhet med LOU-direktivet och LUF-direktivet innehåller LUKdirektivet bestämmelser om blandade kontrakt (artiklarna 20–23). Bestämmelserna är uppbyggda på samma sätt i samtliga direktiv.

Bestämmelser om tilldelning och utförande av koncessioner I artikel 30 i LUK-direktivet anges ett antal allmänna principer. En princip är att upphandlande myndigheter eller enheter ska vara fria att organisera förfarandet för val av koncessionshavare förutsatt att direktivet följs. Utformningen av förfarandet ska följa principerna om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet och proportionalitet (artikel 3). I artikel 30 anges också den allmänna principen om att medlemsstaterna ska säkerställa att leverantörer vid fullgörandet av koncessionskontrakt iakttar tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter. Artiklarna 36–41 innehåller ett antal förfarandegarantier och reglerar bl.a. tekniska krav och funktionskrav (artikel 36), förfarandegarantier (artikel 37), urval och kvalitativ bedömning av anbudssökande (artikel 38) och tilldelningskriterier (artikel 41). I artiklarna 42–44 finns bestämmelser om utförandet av koncessionskontrakt. Bestämmelserna innefattar regler om anlitande av underleverantörer samt ändring och avslutande av koncessioner och har alla motsvarigheter i LOU-direktivet och LUF-direktivet.

Rättsmedel och tillsyn Genom LUK-direktivet ändras första och andra rättsmedelsdirektiven i deras lydelse enligt ändringsdirektivet så att rättsmedel görs tillgängliga även på tilldelning av koncessionskontrakt (artiklarna 46 och 47). För att säkerställa ett korrekt och effektivt genomförande ska medlemsstaterna se till att tillämpningen av reglerna om tilldelning av koncessionskontrakt övervakas och säkerställa att information och vägledning om tolkning och tillämpning om unionsrätten finns tillgänglig. Bestämmelser om detta finns också i LOU-direktivet och LUF-direktivet, men dessa är mindre detaljerade och mindre omfattande i LUK-direktivet.

5 Ny lagstiftning på upphandlingsområdet

5.1 LOU- och LUF-direktiven genomförs genom två nya separata upphandlingslagar

Regeringens förslag: LOU-direktivet och LUF-direktivet genomförs med två nya separata lagar om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna, vilka ska ersätta LOU och LUF. De nya lagarna ska ha samma struktur som LOU och LUF, dvs. följa upphandlingsprocessens kronologi med väsentligen samma

kapitelindelning. De ska benämnas lagen om offentlig upphandling respektive lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända.

Skälen för regeringens förslag

Två nya separata lagar ersätter LOU och LUF LOU- och LUF-direktiven är omarbetningar av 2004 års båda direktiv och innebär att två nya direktiv antagits. De nya direktiven innehåller, förutom anpassningar och uppdateringar av det befintliga regelverket, flertalet nya bestämmelser. Det bedöms därför som lämpligast att ersätta nuvarande LOU och LUF med ny lagstiftning framför alternativet att genomföra direktiven inom ramen för de nuvarande lagarna. Upphandlingsdirektiven från 2004 är genomförda i två separata lagar. Skälen för att denna ordning valdes var bl.a. att de två direktiven uppvisar betydande skillnader. Det bedömdes också som en fördel att den som vid tillämpning av respektive lag i en viss fråga vill söka information i de bakomliggande EU-rättsliga reglerna endast har ett motsvarande dokument att hålla sig till (prop. 2006/07:128 del 1 s. 140 f.). De skäl som anfördes i 2007 års lagstiftningsärende för ett genomförande i två lagar gör sig fortfarande gällande. Till detta kommer att det från tillämpningssynpunkt får anses vara av värde att den nuvarande systematiken med två lagar behålls. Direktiven bör därför genomföras genom två nya separata lagar.

De nya lagarna ska ha samma struktur och väsentligen samma kapitelindelning som LOU och LUF LOU och LUF är uppbyggda så att de följer upphandlingsprocessens kronologi. Det har inte framkommit att det finns särskilda tillämpningsproblem knutna till de nuvarande lagarnas struktur. Från tillämpningssynpunkt får det snarare bedömas som önskvärt att strukturen i möjligaste mån behålls. LOU- och LUF-direktiven följer också – än mer tydligt än 2004 års direktiv – en kronologisk princip. De lagar som ersätter LOU och LUF bör därför bygga på samma struktur och ha i huvudsak samma kapitelindelning. Enligt regeringens bedömning bör bestämmelserna med definitioner av de begrepp som används i lagarna placeras i ett inledande kapitel. Detta inledande kapitel omfattar då en paragraf med en innehållsförteckning och paragrafer med definitioner. Därefter bör kapitlen med bestämmelser om lagarnas tillämpningsområden och undantagen följa. Eftersom paragraferna som rör lagarnas tillämpningsområden och undantag från tillämpningsområdena blir väsentligt fler till antalet jämfört med nuvarande lagar är det, för överskådlighetens skull, nödvändigt att dessa bestämmelser nu ges egna kapitel i respektive lag. Ett fjärde kapitel bör omfatta lagarnas allmänna bestämmelser. I de nuvarande lagarna finns bestämmelser som inte styrs av 2004 års 294 upphandlingsdirektiv och som inte heller har någon motsvarighet i de

nya direktiven. Exempelvis finns i 15 kap. i respektive lag bestämmelser om förfarandet vid upphandlingar som inte omfattas av direktiven. I 16 och 17 kap. finns bestämmelser om bl.a. överprövning av upphandlingar och om upphandlingsskadeavgift, vilka genomför rättsmedelsdirektiven. De nya lagarna bör innehålla motsvarande bestämmelser. Placeringen bör göras med utgångspunkt från de nuvarande lagarna.

De nya lagarnas namn Den lag som föreslås ersätta 2007 års lag om offentlig upphandling bör ges samma namn, dvs. lagen om offentlig upphandling. Den lag som föreslås ersätta 2007 års lag om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster bör få namnet ”lagen om upphandling inom försörjningssektorerna”. Ändringen föreslås i förenklande syfte. ”Försörjningssektorerna” bedöms som ett inarbetat begrepp. Regeringen gör därför bedömningen att det inte längre är nödvändigt att i lagens beteckning särskilt ange de verksamheter som omfattas. Det är naturligt att de föreslagna lagarna framöver i tillämpningen kommer att förkortas LOU respektive LUF, på samma sätt som 2007 års lagar. I denna lagrådsremiss används emellertid dessa förkortningar enbart som beteckning för 2007 års lagar. För de föreslagna lagarna används de fullständiga namnen.

5.2 LUK-direktivet genomförs genom en separat lag

Regeringens förslag: LUK-direktivet genomförs med en separat lag. Lagen ska ha samma struktur som de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Den ska benämnas lagen om upphandling av koncessioner.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De remissinstanser som yttrar sig särskilt är positiva till förslagen. Kriminalvården tillstyrker att begreppet upphandling av koncessioner används i stället för direktivets tilldelning av koncessioner. Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) anser att det är ändamålsenligt att ha en särskild lag för upphandling av koncessioner.

Skälen för regeringens förslag

En separat lag LUK-direktivet är ett nytt direktiv inom upphandlingsområdet som gäller förfarandet vid tilldelning av tjänstekoncessioner och byggkoncessioner. Upphandling av byggkoncessioner, som tidigare reglerades i 2004 års LOU-direktiv, regleras numera endast i LUK-direktivet. Regeringen anser att LUK-direktivet bör genomföras genom en separat upphandlingslag. Det kan noteras att det finns ett flertal likheter med upphandlingsregleringen på området för offentlig upphandling och för

försörjningssektorerna. Lagens struktur bör därför i huvudsak motsvara den som följer av de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna.

Namnet på lagen I benämningen av direktiven anges i LOU-direktivet offentlig upphandling och i LUF-direktivet upphandling, medan det i LUKdirektivet i stället talas om tilldelning av koncessioner. En förklaring till denna skillnad kan vara att LUK-direktivet, till skillnad från LOUdirektivet och LUF-direktivet, inte innehåller några regler för själva förfarandet utan endast s.k. förfarandegarantier. Också en tilldelning av en koncession kan emellertid sägas utgöra en anskaffning genom upphandling (jfr skäl 11 och artikel 1.1 i LUK-direktivet samt artikel 1.1 i LOU-direktivet och LUF-direktivet). På samma sätt som vid upphandling enligt LOU-direktivet och LUF-direktivet syftar tilldelning enligt LUK-direktivet på att myndigheten eller enheten anskaffar något som den har behov av. Även om ersättningsformen och hur villkoren bestäms skiljer sig åt är det likväl frågan om att något erhålles eller åstadkoms, dvs. anskaffas. Därför och då lagen bör ha en benämning som motsvarar övriga upphandlingslagar bör lagen benämnas lagen om upphandling av koncessioner.

5.3 Bilagor till lagarna

Regeringens förslag: Var och en av de nya lagarna ska ha en bilaga med en förteckning över byggentreprenadkontrakt. Vidare ska var och en av de tre lagarna ha en bilaga som innehåller en förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster.

Utredningens och promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans berör frågan. Skälen för regeringens förslag: I likhet med 2004 års direktiv innehåller de tre nya direktiven bilagor med en förteckning över byggentreprenadkontrakt som anger olika byggverksamheter och CPVkod för respektive verksamhet (bilaga II till LOU-direktivet och bilaga I till LUF-direktivet respektive LUK-direktivet). Bilagorna är kopplade till direktivens definition av byggentreprenadkontrakt. I nuvarande LOU och LUF har motsvarande bilagor fogats som bilagor till lagarna. På motsvarande sätt bör till var och en av de nya lagarna fogas en bilaga som innehåller en förteckning över byggentreprenadkontrakt. Vilka uppgifter som ska framgå av de aktuella bilagorna, och särskilt om CPVkoder bör framgå, behandlas i avsnitt 10.6. I samtliga tre nya direktiv finns en bilaga som förtecknar sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Bilagan anger de tjänster för vilka direktivens regler om ett enklare system gäller (bilaga XIV till LOUdirektivet, bilaga XVII till LUF-direktivet och bilaga IV till LUKdirektivet). Utöver benämningen på tjänsterna framgår också CPV-koder för dessa. I nuvarande LOU och LUF finns en liknande förteckning över

tjänstekontrakt (B-tjänster) i en bilaga (bilaga 3) till respektive lag. Direktivens bilaga med en förteckning av sociala tjänster och andra särskilda tjänster bör enligt regeringens mening genomföras på samma sätt, dvs. som en bilaga till respektive ny lag. När det gäller den särskilda frågan om de aktuella bilagorna även bör innehålla en hänvisning till aktuella CPV-koder hänvisas till avsnitt 10.6. Utöver nämnda bilagor föreslås också i avsnitt 17.1.1 att de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna var och en ska ha en bilaga med definitioner av vissa tekniska specifikationer. Därutöver föreslås i avsnitt 7.3 att lagen om upphandling av koncessioner ska ha en bilaga av vilken framgår vilka verksamheter som omfattas av lagen.

5.4 Artiklar av administrativ karaktär genomförs inte

Regeringens bedömning: Artiklar med bestämmelser som inte är av den karaktären att de bör genomföras i medlemsstaternas lagstiftning ska inte införas i de nya lagarna.

Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans framför någon invändning. Skälen för regeringens bedömning: Direktiven innehåller artiklar med bestämmelser som inte är av den karaktären att deras innehåll ska genomföras i medlemsstaternas nationella upphandlingslagstiftning. Det gäller t.ex. artiklar med bestämmelser som ger Europeiska kommissionen rätt att meddela s.k. delegerade akter och artiklar med bestämmelser rörande direktivens ikraftträdande och införlivande. Några bestämmelser som genomför sådana artiklar bör därför inte tas in i de nya lagarna.

5.5 Metoder för genomförande av direktiven

En utgångspunkt för de nya lagförslagen är att den svenska ordalydelsen av en föreskrift som bygger på en motsvarande bestämmelse i ett direktiv ska utformas så direktivnära som möjligt. Ordalydelsen av direktivens bestämmelser har också varit den viktigaste faktorn vid tolkningen av innebörden. Denna juridisk-tekniska tolkning kompletteras emellertid i förekommande fall med en analys av bestämmelsernas syfte, t.ex. i ljuset av anknytande skältexter och av vad som framkommit under direktivförhandlingarna. I några fall medför den tolkning av innebörden som analysen lett fram till att lagförslagets utformning påverkas. Annars redogörs för det bedömda syftet i övervägandena eller i författningskommentaren till den berörda paragrafen när det är nödvändigt för förståelsen. Justeringar i förenklande syfte görs när sådana har varit möjliga utan ändring i sak. Exemplifierande uppräkningar i direktivens artiklar har i många fall kunnat utelämnas från författningstexten. Dessa delar av artiklarna redogörs för vid behov i övervägandena eller i 297

författningskommentaren. I många av direktivens artiklar görs hänvisningar till andra bestämmelser i direktivet. Sådana hänvisningar utlämnas till stor del i motsvarande författningsbestämmelser. Slutligen har lydelsen och utformningen av författningsbestämmelserna även i övrigt anpassats till svenskt normalt språkbruk och svensk lagstiftningstradition. Vissa krav i direktivens artiklar följer redan av att de upphandlande myndigheterna och enheterna vid all upphandling är skyldiga att iaktta de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. När sådana krav bedöms genomförda redan genom den allmänna principbestämmelsen (4 kap. 1 § i respektive föreslagen lag) genomförs de inte särskilt. Några remissinstanser framför att när exempelvis ett proportionalitetskrav anges särskilt i en direktivbestämmelse, bör utgångspunkten vara att kravet ska tas in i den motsvarande författningsbestämmelsen. Regeringen anser att så bör ske bara när kravet är kvalificerat i den meningen att det går utöver vad den upphandlande myndigheten eller enheten har att iaktta redan till följd av den allmänna principbestämmelsen. En lagstiftning som bygger på en sådan ordning bedöms som tydligast. Det är också enligt denna ordning som de nuvarande upphandlingslagarna är uppbyggda. Eftersom LOU- och LUF-direktiven är omarbetningar av 2004 års direktiv är flera artiklar likalydande eller i vart fall oförändrade i sak. Utgångspunkten är att författningsbestämmelserna i dessa fall ska utformas med motsvarande bestämmelser i 2007 års lagar som förebild. Det finns emellertid flera fall där de nya direktiven inte är ändrade i sak men innebär förtydliganden, som bör få genomslag i lagtexten. Vidare finns fall där direktiven visserligen måste bedömas vara oförändrade i sak men där lagtexten bör ändras i syfte att åstadkomma bättre överensstämmelse mellan den svenska lagstiftningen och direktiven. Även på dessa grunder föreslås i några fall att lagbestämmelser ska utformas på ett annat sätt än motsvarande bestämmelser i LOU och LUF.

5.6 Lagrådsremissens disposition

Övervägandena i lagrådsremissen är uppdelade i olika sakområden, som i huvudsak följer strukturen på de föreslagna nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. LOUdirektivet och LUF-direktivet innehåller till stora delar likalydande eller i huvudsak likalydande bestämmelser. I de olika avsnitten behandlas därför som regel genomförandet av bestämmelserna i LOU-direktivet och LUF-direktivet gemensamt. I anslutning till de olika sakområdena behandlas också i förekommande fall bestämmelser i LUK-direktivet. Bestämmelser i LUK-direktivet, som inte har någon motsvarighet i LOUdirektivet eller LUF-direktivet, behandlas i anslutning till de avsnitt de sakligt sett närmast hör samman med. Spridda i direktiven finns ett antal sekretessbestämmelser, som dels är generella, dels är kopplade till vissa specifika frågor. Samtliga sekretessfrågor är samlade i ett gemensamt avsnitt (avsnitt 21 Sekretess).

Reglerna i LUF-direktivet om anbud som omfattar varor med ursprung i tredjeland och förhållandet till tredjeland (artiklarna 85 och 86), som helt saknar motsvarighet i LOU-direktivet, behandlas också i ett eget övervägandeavsnitt (avsnitt 29). För varje sakområde görs som utgångspunkt överväganden om i vilken utsträckning reglerna även bör gälla för upphandlingar som inte omfattas av direktiven eller endast delvis omfattas av direktiven. Sådana överväganden görs också beträffande bestämmelserna som föreslås genomföra LUK-direktivet. Genomförandet av de delar av LOU-direktivet och LUF-direktivet som är nya eller saknar motsvarighet i LOU eller LUF behandlas mer utförligt. De delar som i sak i allt väsentligt överensstämmer med nuvarande LOU och LUF behandlas mer översiktligt. Samtliga bestämmelser kommenteras i författningskommentaren. De bestämmelser som inte är nya i förhållande till LOU och LUF behandlas dock kortfattat. Samtliga bestämmelser i lagen om upphandling av koncessioner kommenteras också i författningskommentaren. De bestämmelser som motsvaras av bestämmelser i de nya lagarna om upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna behandlas dock endast kortfattat.

6 Definitioner

6.1 Definitioner i lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna

6.1.1 Definitioner tas in i lagarnas inledande kapitel

Regeringens förslag: Definitioner av olika begrepp ska tas in i lagarnas inledande kapitel. I kapitlet ska också finnas hänvisningar till andra bestämmelser i lagarna där definitioner och förklaringar av olika begrepp finns. Regeringens bedömning: Bestämmelserna med definitionerna i de nya lagarna bör som utgångspunkt överensstämma med motsvarande bestämmelser i LOU och LUF.

Promemorians förslag och bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Försvarsmakten anser att det är bra att bestämmelserna behåller samma struktur och att centrala begrepp bibehålls. Göteborgs stad Upphandlings AB tillstyrker förslaget att definitionerna samlas i ett inledande kapitel förutom när de förekommer någon enstaka gång och att de då förklaras där de förekommer. Försvarets materielverk (FMV) anser dock att definitionerna så långt möjligt bör samlas i ett inledande kapitel. I övrigt kommenterar inte remissinstanserna frågan särskilt.

Skälen för regeringens förslag och bedömning: De nya direktiven innehåller en mängd begrepp som i många fall är specifika för upphandlingsområdet. Innebörden av dessa begrepp definieras i en inledande artikel i respektive direktiv. De flesta av direktivens definitioner bör föras in i de nya lagarna. Definitioner bör placeras i lagarnas inledande kapitel. Vissa begrepp som finns med i de särskilda artiklarna med definitioner i 2004 års direktiv definieras eller förklaras i de nya direktiven i stället i anslutning till de artiklar där de används. Utgångspunkten bör vara att de nya lagarna i detta avseende ska följa den struktur som valts i direktiven. Ett undantag bör dock göras vad gäller definitionen av begreppet ramavtal. I direktiven är denna definition placerad i den inledande delen av artiklarna om ramavtal (artikel 33.1 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 51.1 andra stycket LUF-direktivet). Regeringen bedömer att definitionen bör placeras i lagarnas kapitel med definitioner eftersom begreppet återkommer på ett flertal ställen i lagarna. Begrepp som behöver definieras och som endast används i ett sammanhang eller i ett särskilt kapitel bör i regel också definieras i det kapitel där begreppet förekommer. Härigenom undviks även att kapitlet med definitioner blir alltför omfattande. För att det inte ska bli svårt att hitta sådana definitioner och förklaringar bör det i lagarnas inledande kapitel föras in hänvisningar till dem. FMV anser att den föreslagna lösningen medför att lagarna blir svåröverskådliga och att definitionerna i stället så långt möjligt bör samlas i ett inledande kapitel. Regeringen instämmer dock i promemorians bedömning att tillämpningen av bestämmelserna och läsningen av EU-domstolens praxis på området underlättas om den nationella lagstiftningens struktur motsvarar direktivens struktur. Flertalet begrepp som används i de nya direktiven finns även i 2004 års direktiv. Det har dock gjorts ett antal språkliga justeringar i definitionerna i de svenska språkversionerna av direktiven jämfört med 2004 års direktiv. Vid en närmare granskning av definitionerna och vid en jämförelse med övriga språkversioner framstår det som klart att det i många fall endast rör sig om redaktionella ändringar i den svenska översättningen. I dessa fall, där definitionerna i direktiven endast ändrats redaktionellt, bör bestämmelserna med definitioner i de nya lagarna som utgångspunkt överensstämma med motsvarande bestämmelser i LOU och LUF. Även detta är avsett att underlätta tillämpningen av de nya lagarna. Utan att några sakliga ändringar är avsedda bör dock vissa språkliga justeringar och förenklingar i förhållande till LOU och LUF kunna göras. Förutom de definitioner som finns i direktiven innehåller LOU och LUF definitioner som endast gäller för upphandling som inte omfattas av direktivens tillämpningsområde. Eftersom dessa definitioner endast gäller ett kapitel i respektive lag bör bestämmelserna med dessa definitioner tas in i sak oförändrade i dessa kapitel. Vissa definitioner behandlas närmare i de följande avsnitten och i de särskilda avsnitt som rör respektive begrepp, se t.ex. avsnitt 7.1.2 beträffande begreppet upphandling och avsnitt 14.4 beträffande inköpscentraler.

6.1.2 Vissa definitioner införs inte

Regeringens bedömning: Direktivens definitioner av begreppen anbudsgivare, innovation, märkeskrav, skriftlig och leverantör av upphandlingstjänster bör inte införas i de nya lagarna. Definitionerna i LOU och LUF av begreppen upphandlarprofil och publikt nät bör inte tas in i de nya lagarna.

Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. Trafikverket tillstyrker förslaget och anför att de definitioner som inte införs inte framstår som sådana att de skulle ge ökad klarhet. Försvarets materielverk (FMV) anser dock att definitioner av samtliga nu aktuella begrepp bör införas i lagarna. Även Juridiska fakulteten vid Stockholms universitet, Konkurrenskommissionen och Advokatfirman Delphi förordar att flera av de aktuella definitionerna införs i de nya lagarna. Skälen för regeringens bedömning: De nya direktiven innehåller i likhet med 2004 års direktiv en definition av ”anbudsgivare” (artikel 2.1.11 i LOU-direktivet respektive artikel 2.7 i LUF-direktivet). FMV och Juridiska fakulteten vid Stockholms universitet anser att en motsvarande definition bör införas i de nya lagarna. FMV anser att termen annars kan förväxlas med ”leverantör”. Regeringen instämmer dock i promemorians bedömning att definitionen får anses överflödig, då vad som avses med termen inte bör kunna missförstås. En definition av anbudsgivare, som inte har tagits in i LOU eller LUF, bör därför inte heller införas i de nya lagarna. Regeringen gör motsvarande bedömning beträffande definitionen av ”märkeskrav” (artikel 2.1.24 i LOU-direktivet och artikel 2.20 i LUFdirektivet). Enligt FMV finns det utan definitionen en risk att lagstiftningen kommer att brista i precision. Eftersom begreppet märkeskrav inte används i de nya lagarna anser regeringen dock att någon definition av begreppet inte heller behöver införas. I artikel 2.1.18 i LOU-direktivet respektive artikel 2.14 i LUFdirektivet definieras begreppet ”skriftlig”. Regeringen har tidigare, med hänvisning till RÅ 2009 ref. 70, gjort bedömningen att det inte finns ett behov av något förtydligande av begreppet eftersom det får anses klarlagt att ett krav på skriftlighet kan uppfyllas även elektroniskt (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 305 ff.). Regeringen anser, till skillnad från FMV, Juridiska fakulteten vid Stockholms universitet och Konkurrenskommissionen , att det inte finns några bärande skäl för att nu göra någon annan bedömning. Det är sedan länge klarlagt att kravet på skriftlighet kan uppfyllas elektroniskt. Någon motsvarighet till direktivens definition av begreppet skriftlig bör därför inte införas i lagarna. Vidare innehåller direktiven en definition av begreppet ”innovation” (artikel 2.1.22 i LOU-direktivet respektive artikel 2.18 i LUF-direktivet), som saknar motsvarighet i 2004 års direktiv. FMV, Juridiska fakulteten vid Stockholms universitet, Advokatfirman Delphi och Konkurrenskommissionen anser att definitionen bör införas i de nya lagarna. Regeringen instämmer dock i promemorians bedömning att direktivens definitioner inte medför att vad som omfattas av begreppet

kan bestämmas med någon precision. Någon motsvarande definition bör därför inte införas i lagarna. I artikel 2.1.17 i LOU-direktivet respektive artikel 2.13 i LUFdirektivet finns vidare en definition av begreppet ”leverantör av upphandlingstjänster”. FMV, Konkurrenskommissionen och Advokatfirman Delphi anser att definitionen bör införas i lagarna. Eftersom begreppet inte används i de nya lagarna bör dock någon definition av begreppet enligt regeringens mening inte införas. I 2 kap. 20 § LOU respektive 2 kap. 15 och 22 §§ LUF finns definitioner av begreppen ”upphandlarprofil” och ”publikt nät”. Begreppen definieras inte särskilt i direktiven och det finns inte något behov av att ta in motsvarande definitioner i de nya lagarna.

6.1.3 Begreppet leverantör ska fortsätta användas

Regeringens förslag: Det i direktiven använda begreppet ekonomisk aktör ska i lagarna ersättas av begreppet leverantör.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig i frågan, bl.a. Försvarsmakten, Försvarets materielverk (FMV) och Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) , tillstyrker eller har inget att invända mot förslaget. Konkurrenskommissionen och Advokatfirman Delphi föreslår vissa justeringar av definitionen. Skälen för regeringens förslag: I de nya direktiven finns en definition av begreppet ”ekonomisk aktör”, som är en samlande benämning för dem som erbjuder sig att på marknaden leverera varor, tillhandahålla tjänster eller utföra byggentreprenader eller byggnadsverk (artikel 2.1.10 i LOUdirektivet respektive artikel 2.6 i LUF-direktivet). Ett i sak motsvarande begrepp finns även i 2004 års direktiv där det dock anges att begreppet enbart används i förenklande syfte. Vid genomförandet av 2004 års direktiv gjorde regeringen bedömningen att det väl inarbetade begreppet leverantör alltjämt borde användas som en samlingsbeteckning för entreprenörer och leverantörer och alltså – i enlighet med vad som normalt tillämpas i Sverige – få beteckna alla som ingår ett upphandlingskontrakt med en upphandlande myndighet eller enhet (prop. 2006/07:128 del 1 s. 149 f.). Regeringen anser att det inte heller vid genomförandet av de nya direktiven finns skäl att frångå det väl inarbetade begreppet leverantör. Konkurrenskommissionen och Advokatfirman Delphi förordar att definitionen av leverantör justeras till att avse den som på marknaden erbjuder sig att tillhandahålla varor eller tjänster eller att utföra byggentreprenader, respektive alla som ingår eller har ett intresse av att ingå upphandlingskontrakt. Syftet med förslagen är att tydliggöra att även nyetablerade aktörer omfattas av begreppet. Regeringen kan konstatera att den föreslagna definitionen är identisk med den som finns i LOU och LUF och att definitionen i detta avseende i allt väsentligt är oförändrad sedan 1992 års LOU. Regeringen anser att även nyetablerade aktörer som ska lämna anbud i en upphandling får anses utgöra aktörer som på marknaden tillhandahåller varor, tjänster eller byggentreprenader.

De omfattas därmed av den nuvarande lydelsen. Enligt regeringens mening finns det således inte skäl att ändra definitionen. Det kan understrykas att begreppet leverantör i sak ska motsvara direktivets begrepp ekonomisk aktör och att begreppet således ska ges en vid tolkning.

6.1.4 Definitionerna av de olika typerna av kontrakt

Regeringens förslag: Definitionen av begreppet kontrakt ska inte innehålla något krav på undertecknande eller elektronisk signatur. Definitionerna av begreppen varukontrakt, tjänstekontrakt och byggentreprenadkontrakt ska utformas på ett direktivnära sätt.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanserna som yttrar sig i frågan, däribland Ekonomistyrningsverket (ESV) , Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) och Göteborgs stad Upphandlings AB tillstyrker eller har inga invändningar mot förslaget. Kriminalvården och Kronofogdemyndigheten anser dock att kravet att kontrakt ska undertecknas bör kvarstå. Konkurrensverket och Advokatfirman Delphi förordar att begreppet ”offentligt kontrakt” används i den nya lagen om offentlig upphandling.

Skälen för regeringens förslag

Begreppet kontrakt Konkurrensverket och Advokatfirman Delphi förordar att det i LOUdirektivet använda begreppet ”offentligt kontrakt” även används i den nya lagen om offentlig upphandling. Sveriges advokatsamfund framför att det inte förs något resonemang kring varför promemorian valt att använda och definiera begreppet kontrakt men inte begreppet offentligt kontrakt. I såväl 2004 års direktiv som 2014 års direktiv används begreppen ”offentligt kontrakt” i LOU-direktivet respektive ”kontrakt” i LUFdirektivet. I LOU och LUF används dock kontrakt som enhetlig beteckning för ”offentligt kontrakt” och ”kontrakt” (prop. 2006/07:128 del 1 s. 295). Regeringen har i avsnitt 6.1.1 bedömt att definitionerna i de nya lagarna som utgångspunkt bör överensstämma med motsvarande bestämmelser i LOU och LUF. Regeringen instämmer därför i promemorians bedömning att begreppet kontrakt bör användas som enhetlig beteckning även i de nya lagarna. Någon skillnad i sak gentemot direktiven uppkommer inte genom detta. Konkurrensverket anser vidare att orden ”skriftligt avtal” bör ersättas av ”avtal” i definitionen av kontrakt, för att tydliggöra att även avtal som inte är skriftliga kan omfattas av upphandlingslagstiftningen. Regeringen anser dock att direktivens krav att ett kontrakt ska vara skriftligt bör ingå i definitionerna även i de nya lagarna. Kravet bör närmast betraktas som en erinran om att en upphandling normalt sett avslutas med ingåendet av ett kontrakt som, bl.a. för dokumentationens skull, ska vara skriftligt. Som Advokatfirman Lindahl noterat kan även avtal som inte uppfyller

kriterierna för att betraktas som ett kontrakt enligt lagarnas definition bli föremål för överprövning. Det avgörande för rätten till överprövning är om det som anskaffas materiellt faller in under upphandlingslagarnas tillämpningsområden (se vidare avsnitt 7.1.2). Flera remissinstanser, bl.a. Konkurrensverket , Svenskt Näringsliv, Konkurrenskommissionen och Advokatfirman Delphi tar upp frågor om kontraktsbegreppet som närmast hänför sig till frågan om lagarnas tillämpningsområde. Dessa synpunkter tas därför upp i avsnittet om lagarnas tillämpningsområde (avsnitt 7.1.2).

Kravet på undertecknande eller elektronisk signatur i definitionen av kontrakt tas bort I definitionen av kontrakt i 2 kap. 10 § LOU och 2 kap. 10 § LUF anges att ett kontrakt ska undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur. Kravet på undertecknande eller elektronisk signatur har sitt ursprung i 1 kap. 5 § lagen (1992:1528) om offentlig upphandling. I den lagen i dess ursprungliga lydelse definierades upphandlingskontrakt som skriftliga avtal som en upphandlande enhet ingår avseende upphandling. Högsta förvaltningsdomstolen gjorde dock i avgörandet RÅ 1996 ref. 50 bedömningen att det även krävdes ett undertecknande av parterna för att ett upphandlingskontrakt skulle anses föreligga. Definitionen av upphandlingskontrakt ändrades därefter på så sätt att ett krav på undertecknande eller elektronisk signatur infördes, med motiveringen att det var viktigt att klarlägga när ett upphandlingskontrakt föreligger eftersom detta, enligt då gällande lagstiftning, hade betydelse för hur länge rättsmedlen överprövning och skadestånd kunde göras gällande (se prop. 2001/02:142 s. 69 ff.). En motsvarande bestämmelse infördes sedan i LOU och LUF. I 2014 års direktiv innehåller bestämmelserna med definitionerna av kontrakt (artikel 2.1.5 i LOU-direktivet respektive artikel 2.1 i LUFdirektivet) inte något krav på undertecknande eller elektronisk signatur. Direktiven anger endast att det ska vara fråga om skriftliga kontrakt, vilket inte i sig innefattar ett krav på undertecknande. Regeringen instämmer således i promemorians bedömning att det inte kan anses stå klart att undertecknande eller elektronisk signatur är en EU-rättslig förutsättning för att ett kontrakt i upphandlingsrättslig mening ska kunna föreligga. Det bör noteras att tidpunkten för när ett kontrakt föreligger inte längre har någon betydelse för hur länge rättsmedlen överprövning och skadestånd kan göras gällande. Vidare finns det skäl att anta att t.ex. kontrakt som ingås genom avrop från ramavtal många gånger inte undertecknas i praktiken. Mot denna bakgrund och för att ge definitionen en direktivnära utformning bör det inte införas något krav på undertecknade eller elektronisk signatur i de nya lagarna. Diskrimineringsombudsmannen (DO) anför att det är av stor vikt att veta vid vilken tidpunkt avtal har tecknats eftersom möjligheten att begära överprövning faller när detta har skett. I dessa sammanhang har påskriften av avtalet enligt DO haft en avgörande betydelse. Kronofogdemyndigheten anser att kravet att kontrakt ska undertecknas bör kvarstå, så att definitionen av kontrakt överensstämmer med gällande svensk avtalsrättslig praxis. Detta skulle enligt Kronofogdemyndigheten

också tydliggöra vem som får företräda en myndighet vid ingående av avtal. Kriminalvården anför att ett undertecknat kontrakt är ett viktigt bevis om affären. Med anledning av dessa synpunkter vill regeringen understryka att förslaget endast innebär att det inte krävs ett undertecknande eller elektronisk signatur för att ett upphandlingsrättsligt kontrakt i de nya lagarnas mening ska kunna föreligga. Förslaget påverkar inte bedömningen av när ett avtal ska anses ingånget. Som framgått ovan medför utformningen av bestämmelserna om överprövning att tidpunkten för när ett kontrakt föreligger inte längre har någon betydelse för hur länge rättsmedlen kan göras gällande. Den nya utformningen hindrar givetvis inte heller att kontrakt även i fortsättningen skrivs under av parterna eller signeras med en elektronisk signatur, vilket bl.a. ur bevissynpunkt är lämpligt i de flesta fall. Som påtalats av Trafikverket är det inget som hindrar upphandlande myndigheter eller enheter att uppställa krav på undertecknande. Avsaknaden av undertecknande eller elektronisk signatur innebär dock inte i sig att ett kontrakt i upphandlingslagstiftningens mening inte föreligger.

Definitionerna av varukontrakt och tjänstekontrakt Definitionerna av varukontrakt och tjänstekontrakt finns i artikel 2.1.8 och 9 i LOU-direktivet respektive artikel 2.4 och 5 i LUF-direktivet. Dessa definitioner har i de nya upphandlingsdirektiven förenklats på så sätt att de inte längre anger hur kontrakt som avser både varor och tjänster eller byggentreprenader (s.k. blandade kontrakt) ska klassificeras. Det framgår i stället av artikel 3.2 i LOU-direktivet respektive artikel 5.2 i LUF-direktivet vilka bestämmelser som ska tillämpas när det gäller blandade kontrakt, se vidare avsnitt 7.7.2. Bestämmelserna med definitionerna av varukontrakt och tjänstekontrakt i de nya lagarna bör i detta avseende utformas på samma sätt som i de nya direktiven. Enligt definitionerna av varukontrakt i direktiven är ett varukontrakt ett kontrakt som avser köp, leasing, hyra eller hyrköp – med eller utan köpoption – av varor. Texten ”med eller utan köpoption” framstår som överflödig och bör därför inte tas in i de nya lagarna. Vidare anges det i direktivens definitioner av varukontrakt att ett sådant kontrakt som ett underordnat inslag kan omfatta kompletterande monterings- och installationsarbeten. Denna bestämmelse bedöms inte ha någon självständig betydelse utan endast ha ett förtydligande syfte. Som nämnts ovan framgår det av särskilda artiklar i direktiven vilka bestämmelser som ska tillämpas när det gäller blandade kontrakt. Med hänsyn till att sådana kompletterande monterings- och installationsarbeten som nämns i definitionen även omnämns i andra bestämmelser i direktiven bör dock ett motsvarande förtydligande införas i definitionerna i de nya lagarna. Västra Götalands läns landsting anser att det bör nämnas flera exempel på tjänster som är vanliga i samband med upphandling av varor, som produktspecifik utbildning, support och löpande underhåll. Regeringen anser dock att det saknas skäl för att på ett sådant sätt avvika från direktivtexterna.

Definitionen av byggentreprenadkontrakt Definitionerna av byggentreprenadkontrakt i 2.1.6 i LOU-direktivet respektive artikel 2.2 i LUF-direktivet anger i tre punkter vilka typer av kontrakt som omfattas av begreppet. Även i 2004 års direktiv anges tre typer av kontrakt som omfattas av begreppet. I 2 kap. 3 § LOU och 2 kap. 3 § LUF anger bestämmelserna dock endast två typer av kontrakt (närmare bestämt de typer av kontrakt som anges i första och tredje punkten i de nya direktivens definitioner). Även om de tre punkterna i direktivens definitioner kan anses överlappa varandra bör definitionerna av byggentreprenadkontrakt i de nya lagarna, för att underlätta tillämpningen, utformas i enlighet med den nya tydliga strukturen i direktiven. Bestämmelserna med definitionerna av byggentreprenadkontrakt i de nya lagarna bör således innehålla tre punkter som anger de tre typer av kontrakt som enligt direktiven omfattas av begreppet. Den nya utformningen är dock inte avsedd att innebära någon ändring av vilka kontrakt som kan anses utgöra byggentreprenadkontrakt. Den tredje punkten i bestämmelserna avser kontrakt som, oavsett hur det utformas, medför att ett byggnadsverk realiseras enligt krav som ställs upp av en upphandlande myndighet eller enhet. För att ett sådant kontrakt ska anses utgöra ett byggentreprenadkontrakt krävs enligt 2014 års direktiv att den upphandlande myndigheten eller enheten utövar ett avgörande inflytande över typen eller projekteringen av byggnadsverket. Avsikten med bestämmelsen är att kodifiera EU-domstolens praxis (se dom Helmut Müller, C-451/08, EU:C:2010:168, p. 67).

6.1.5 Definitionerna av centrala, regionala och lokala

upphandlande myndigheter

Regeringens förslag: En definition av begreppet central upphandlande myndighet ska införas i den nya lagen om offentlig upphandling. Med central upphandlande myndighet ska avses statliga myndigheter och de upphandlande myndigheter som anges i bilaga I till LOU-direktivet. Regeringens bedömning: Direktivens definitioner av begreppen upphandlande myndigheter under den centrala nivån, regionala myndigheter och lokala myndigheter bör inte införas.

Promemorians förslag och bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans motsätter sig förslaget eller bedömningen. Kriminalvården anser dock att användningen av begreppen ”central upphandlande myndighet” respektive ”upphandlande myndighet” blir förvirrande. Skälen för regeringens förslag och bedömning: I artikel 2.1.2–3 i LOU-direktivet finns definitioner av begreppen ”centrala statliga myndigheter” respektive ” upphandlande myndigheter under den centrala nivån”. Med centrala statliga myndigheter avses enligt direktivet de upphandlande myndigheter som förtecknas i bilaga I till direktivet och med myndigheter under den centrala nivån avses alla övriga

upphandlande myndigheter. Begreppen används i bestämmelserna om tröskelvärden samt i bestämmelserna där medlemsstaterna ges möjlighet att föreskriva att myndigheter under den centrala nivån får använda s.k. förhandsannonsering och ingå överenskommelser om tidsfrist att komma in med anbud. Begreppet central statlig myndighet används även i 2004 års LOUdirektiv och en motsvarande förteckning finns i bilaga IV till det direktivet. I 2004 års direktiv och i LOU har begreppet dock endast betydelse för tröskelvärdena (se artikel 7 i 2004 års LOU-direktiv respektive 3 kap. 1 § LOU). Förteckningen över upphandlande myndigheter som finns i bilaga I till det nya direktivet baseras på WTO:s upphandlingsavtal Government Procurement Agreement (WTO-avtalet). Det är således de myndigheter och organ som omfattas av WTO-avtalet som finns upptagna i förteckningen. Av detta skäl har förteckningen varken varit föremål för några egentliga förhandlingar vid utarbetandet av LOU-direktivet eller uppdaterats inför antagandet av direktivet. Det kan konstateras att förteckningen till följd av detta i många delar är inaktuell. Enligt artikel 6.7 i direktivet ges dock EU-kommissionen befogenhet att anta delegerade akter för att ändra bilaga I i syfte att uppdatera förteckningen, om ändringarna är nödvändiga för att det ska gå att korrekt identifiera de upphandlande myndigheterna. I avvaktan på en sådan uppdatering följer det av artikel 2.1.2 att en upphandlande myndighet som är upptagen i bilagan ska anses omfattas av begreppet även om myndighetens namn skulle vara felaktigt återgivet eller om myndigheten skulle ha bytt namn. Med hänsyn till att begreppet central statlig myndighet används i ett flertal bestämmelser i LOU-direktivet finns det ett behov av att införa ett motsvarande begrepp som definieras särskilt i den nya lagen om offentlig upphandling. Regeringen gör dock bedömningen att det är mindre lämpligt att använda direktivets term central statlig myndighet. Det främsta skälet för denna bedömning är att förteckningen i bilagan innehåller flera organ som inte är myndigheter enligt svensk rätt. Att sådana organ ändå finns med i förteckningen kan möjligen vara motiverat av att de skulle kunna anses utgöra offentligt styrda organ och därmed omfattas av begreppet upphandlande myndighet. Det är emellertid angeläget att begreppet myndighet så långt som möjligt används på ett enhetligt sätt i svensk rätt och att begreppet förbehålls det som enligt svensk lagstiftning och svenskt språkbruk utgör en myndighet. Det vore missvisande och förvirrande att använda ”central statlig myndighet” som samlande beteckning för de myndigheter och andra organ som finns upptagna i bilagan till direktivet. Regeringen gör därför bedömningen att ”central upphandlande myndighet” bör användas i lagen i stället för ”central statlig myndighet”. Härigenom knyts begreppet till det upphandlingsrättsliga begreppet upphandlande myndighet, som även omfattar offentligt styrda organ, samtidigt som begreppet i viss mån knyter an till termen som används i direktivet. Kriminalvården framför att användningen av begreppen ”central upphandlande myndighet” respektive ”upphandlande myndighet” blir förvirrande och ifrågasätter när ”central upphandlande myndighet” ska användas. Som redogjorts för ovan finns det dock ett

behov av en definition av begreppet eftersom det används i bestämmelserna om tröskelvärden, tidsfrister och om förhandsannonser. I bestämmelsen med definitionen bör, liksom i direktivet, anges att de upphandlande myndigheter som anges i bilaga I till direktivet omfattas av begreppet. Begreppet bör dock inte endast omfatta den krets av upphandlande myndigheter som anges i bilagan. Härutöver bör i bestämmelsen anges att begreppet omfattar samtliga statliga myndigheter. Skälet till det sistnämnda tillägget är att bilagan till direktivet inte innehåller en fullständig förteckning över samtliga statliga myndigheter. Om begreppet central upphandlande myndighet begränsas till de upphandlande myndigheter som förtecknas i bilagan till direktivet skulle detta därför medföra en saklig förändring i förhållande till LOU, där samtliga centrala statliga myndigheter enligt 3 kap. 1 § omfattas av särskilda tröskelvärden. En sådan förändring är inte eftersträvansvärd. För att vidmakthålla dagens ordning där samtliga centrala statliga myndigheter omfattas av särskilda tröskelvärden, och för att förenkla tillämpningen, bör således begreppet central upphandlande myndighet omfatta samtliga statliga myndigheter. Denna konstruktion medför också att förteckningen i bilaga I till direktivet och eventuella inaktuella uppgifter i denna får en begränsad betydelse i praktiken. LOU-direktivets definition av upphandlande myndigheter under den centrala nivån framstår som överflödig och bör därför inte införas i den nya lagen om offentlig upphandling. Det är tillräckligt att lagtexten i förekommande fall anger att en bestämmelse gäller för andra myndigheter än centrala upphandlande myndigheter. I artikel 2.2 i LOUdirektivet respektive artikel 3.2–3 i LUF-direktivet finns vidare definitioner av begreppen ”regionala myndigheter” och ”lokala myndigheter”. Dessa begrepp används inte i några andra artiklar än i artiklarna med definitionerna och behöver inte heller användas i de nya lagarna. Några motsvarigheter till dessa definitioner bör därför inte heller införas i de nya lagarna.

6.1.6 En definition av begreppet livscykel införs

Regeringens förslag: En definition av begreppet livscykel ska införas i lagarna. Med livscykel ska avses samtliga skeden som en vara, tjänst eller ett byggnadsverk genomgår under sin livslängd, från råvaruanskaffning eller generering av resurser till bortskaffande, sanering och tjänstens eller användningens slut.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig i frågan, däribland Ekonomistyrningsverket, Trafikverket och Arbetsförmedlingen , tillstyrker eller har inga invändningar mot förslaget. Tillväxtverket anser dock att definitionen även bör omfatta återanvändning i dess vida bemärkelse, alltså en form av förlängd livscykel. Skälen för regeringens förslag: I de nya direktiven finns en definition av begreppet ”livscykel” (artikel 2.1.20 i LOU-direktivet respektive artikel 2.16 i LUF-direktivet). Enligt direktivens definition avses med

livscykel alla på varandra följande eller inbördes sammankopplade skeden, inklusive forskning och utveckling, produktion, handel och dess villkor, transport, användning och underhåll, som ingår i livslängden för en vara eller ett byggnadsverk eller tillhandahållandet av en tjänst, från råvaruanskaffning eller generering av resurser till bortskaffande, sanering och tjänstens eller användningens slut. Begreppet livscykel används i direktiven bl.a. i bestämmelserna om tekniska specifikationer och om tilldelningskriteriernas koppling till kontraktsföremålet. Begreppet används också i bestämmelserna som reglerar att upphandlande myndigheter och enheter får anlägga ett livscykelkostnadsperspektiv när de fastställer vilket som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Eftersom begreppet används återkommande i regleringen bör en definition av begreppet införas i de nya lagarna. Definitionen av begreppet har inte någon motsvarighet i LOU eller LUF. Däremot finns en liknande definition i artikel 2.26 i LUFSdirektivet respektive 2 kap. 17 § LUFS. I LUFS-direktivet och LUFS används emellertid termen ”livslängd”. Regeringen instämmer i promemorians bedömning att definitionen i de nya lagarna bör utformas på ett liknande sätt som definitionen i 2 kap. 17 § LUFS. På detta sätt kan definitionen också förenklas i förhållande till direktiven utan att det sakliga innehållet förändras. Med livscykel bör därför avses samtliga skeden som en vara, tjänst eller ett byggnadsverk genomgår under sin livslängd, från råvaruanskaffning eller generering av resurser till bortskaffande, sanering och tjänstens eller användningens slut. Det finns enligt regeringens mening inte skäl att, som Tillväxtverket föreslår, lägga till återanvändning till definitionen eftersom begreppet då skulle få en annan materiell betydelse än i direktiven.

6.1.7 Upphandlingsdokument och förfrågningsunderlag

Regeringens förslag: En definition av begreppet upphandlingsdokument ska införas i lagarna. Med upphandlingsdokument ska avses alla dokument som den upphandlande myndigheten eller enheten utarbetar eller hänvisar till för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen. Regeringens bedömning: Begreppet förfrågningsunderlag bör inte användas i lagarna.

Promemorians förslag och bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser yttrar sig i frågan. Flertalet av dessa tillstyrker eller har inget att invända mot förslaget. Kammarrätten i Göteborg anser att det kan vara av värde att behålla det inarbetade begreppet förfrågningsunderlag även i de nya lagarna för att särskilja detta dokument från övriga upphandlingsdokument. Västra Götalands läns landsting anser att upphandlingsdokument ska utgöra ett överordnat begrepp och att begreppet förfrågningsunderlag ska finnas kvar.

Skälen för regeringens förslag och bedömning: I artikel 2.1.13 i LOU-direktivet respektive artikel 2.9 i LUF-direktivet finns en definition av begreppet ”upphandlingsdokument”. Begreppet är nytt och har införts i direktiven som en samlande beteckning för de olika typer av dokument som en upphandlande myndighet eller enhet tar fram eller hänvisar till för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen eller förfarandet. Enligt direktiven inbegriper begreppet bl.a. annonser om upphandling, förhandsmeddelanden eller meddelanden om att det finns ett kvalificeringssystem, tekniska specifikationer, det beskrivande dokumentet, förslag till kontraktsvillkor och upplysningar om allmänt tillämpliga skyldigheter samt eventuella kompletterande dokument. Begreppet upphandlingsdokument används i ett stort antal bestämmelser i direktiven. Regeringen anser därför att det finns ett behov av att införa ett motsvarande begrepp som definieras särskilt i de nya lagarna. Bestämmelsen med definitionen bör utformas på ett direktivnära sätt. Eftersom direktivens uppräkning av olika dokument som omfattas av definitionen är exemplifierande bör den inte tas med i lagtexten. Bestämmelsen bör därför ange att med upphandlingsdokument avses alla dokument som den upphandlande myndigheten eller enheten utarbetar eller hänvisar till för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen. Därmed kommer begreppet också att omfatta begreppet förfrågningsunderlag som används i LOU och LUF, dvs. det underlag för anbud som en upphandlande myndighet eller enhet tillhandahåller en leverantör. I den mån en upphandlande myndighet eller enhet samlar t.ex. urvalskriterier, tekniska specifikationer, tilldelningskriterier och särskilda villkor för fullgörande av kontrakt i ett dokument benämnt förfrågningsunderlag kommer således även detta dokument att omfattas av begreppet upphandlingsdokument. Att endast använda sig av upphandlingsdokument i vilket även förfrågningsunderlag ska ingå medför enligt Västra Götalands läns landsting en otydlighet ifråga om vad som omfattas. Även Kammarrätten i Göteborg anser att det kan vara av värde att behålla det inarbetade begreppet förfrågningsunderlag. Regeringen kan instämma i att direktivens användning av begreppet upphandlingsdokument inte bidrar till någon ökad precision i regleringen. Med hänsyn till att begreppet förfrågningsunderlag som sådant helt har utmönstrats ur de nya direktiven instämmer regeringen dock i promemorians bedömning att begreppet inte heller bör användas i de nya lagarna.

6.2 Definitioner i lagen om upphandling av koncessioner

6.2.1 Definitioner som motsvarar definitioner i LOU-

direktivet och LUF-direktivet

Regeringens förslag: Lagen om upphandling av koncessioner ska innehålla ett inledande kapitel med definitioner av olika begrepp. Definitionerna ska i huvudsak överensstämma med motsvarande

definitioner i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna framför inga invändningar mot förslaget. Kriminalvården tillstyrker förslaget och anser att samtliga definitioner underlättar tolkning och tillämpning av lagen om upphandling av koncessioner. Konkurrenskommissionen förordar att definitionen av begreppet ”innovation” införs i den nya lagen. Konkurrenskommissionen föreslår vissa justeringar av definitionen av ”leverantör”. Även Svenskt Näringsliv ifrågasätter denna definition. Skälen för regeringens förslag: I artikel 5 i LUK-direktivet definieras flera begrepp som används i direktivet. Begreppen och definitionerna motsvarar till stora delar definitionerna i LOU-direktivet och LUFdirektivet. Utredningen föreslår att definitionerna i LUK-direktivet som motsvarar dem i LOU-direktivet och LUF-direktivet ska utformas på likartat sätt i lagen om upphandling av koncessioner som motsvarande bestämmelser i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Regeringen instämmer i att bestämmelserna bör genomföras på det sättet. De överväganden som görs i avsnitt 6.1 gäller således i tillämpliga delar även för genomförandet av motsvarande bestämmelser i LUK-direktivet. Frågan om införandet av en definition av begreppet ”innovation”, som Konkurrenskommissionen tar upp, behandlas sålunda i avsnitt 6.1.2. Synpunkterna från Konkurrens– kommissionen och Svenskt Näringsliv om definitionen av begreppet ”leverantör” behandlas i avsnitt 6.1.3. Dessa remissinstanser tar även upp frågor om kontraktsbegreppet som närmast hänför sig till frågan om de nya upphandlingslagarnas tillämpningsområde. Dessa synpunkter tas upp i avsnittet om lagarnas tillämpningsområde, avsnitt 7.1.2. Direktivets definitioner av bl.a. ensamrätt och särskild rättighet avviker i viss mån från definitionerna i LOU-direktivet och LUF-direktivet. Regeringen anser att dessa definitioner i allt väsentligt bör genomföras på det sätt utredningen föreslagit. Angående definitionerna av ”upphandlande myndighet” och ”upphandlande enhet”, se avsnitt 6.2.3.

6.2.2 Definitioner som är specifika för LUK-direktivet

Regeringens förslag: Lagen ska innehålla definitioner av begreppen byggkoncessioner, tjänstekoncessioner, verksamhetsrisk och vissa andra begrepp som är specifika för LUK-direktivet.

Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen föreslår dock att ersätta termen ”marknadens nycker” i direktivet med ”skiftningar på marknaden” i definitionen av begreppet verksamhetsrisk. Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser framför synpunkter på förslaget. Kammarrätten i Stockholm ifrågasätter bl.a. utredningens förslag att ersätta termen ”marknadens nycker” i direktiven

med ”skiftningar på marknaden”. Kammarrätten anser att den term utredningen valt inte är mer klargörande än ”marknadens nycker” och noterar att det senare uttrycket bl.a. har använts av EU-domstolen och svenska domstolar. Strålsäkerhetsmyndigheten anser att det är positivt att definitionen av koncession förtydligas. Kammarrätten i Göteborg noterar att utredningen har angett att det är oklart i vilken mån förekommande valfrihetssystem enligt lagen (2008:962) om valfrihetssystem faller in under definitionen av en tjänstekoncession i direktivet och den nya lagen. En eventuell lagkonflikt bör enligt kammarrätten undanröjas.

Skälen för regeringens förslag

I 2 kap. 17 § LOU och 2 kap. 18 § LUF finns definitioner av tjänstekoncessioner. En motsvarande definition beträffande byggkoncessioner finns i 2 kap. 4 § LOU och LUF. Det som skiljer tjänstekoncessioner och byggkoncessioner från tjänstekontrakt och byggentreprenadkontrakt är ersättningsformen. Ersättningen vid en koncession består helt eller delvis av rätten att utnyttja det som koncessionen avser. Frågor om koncessioner, framför allt tjänstekoncessioner, har behandlats av EU-domstolen i ett antal avgöranden. Utredningen har redogjort för denna praxis (se SOU 2014:69 s. 103 ff.). Som utredningen konstaterar avser en stor del av EUdomstolens praxis tolkning av undantag från tillämpningsområdet för upphandlingsdirektiven. Det har alltså varit fråga om att restriktivt tolka undantag. Som utredningen anför är det inte osannolikt att den praxis som framöver kommer att utvecklas angående LUK-direktivet kommer att klargöra hittillsvarande praxis.

Byggkoncessioner och tjänstekoncessioner I LUK-direktivet har det införts nya definitioner av byggkoncessioner och tjänstekoncessioner. Definitionen av byggkoncessioner finns i artikel 5.1 första stycket a. Med byggkoncession avses enligt definitionen ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor genom vilket en eller flera upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter anförtror utförande av byggentreprenad till en eller flera leverantörer, där ersättningen för arbetet endast utgörs av rätten att utnyttja det byggnadsverk som är föremål för kontraktet eller av dels en sådan rätt, dels betalning. Definitionen av tjänstekoncession enligt artikel 5.1 första stycket b är utformad på ett liknande sätt. Av artiklarna framgår således att ersättningen vid en koncession består helt eller delvis av rätten att utnyttja det som koncessionen avser. Detta innebär att ersättning för en koncession får utgå endast på två sätt; antingen genom att leverantören får rätt att utnyttja föremålet för koncessionen eller att denne dels får en sådan rätt, dels får betalning. Ersättningen till leverantören får inte utgå endast som betalning från den upphandlande myndigheten eller enheten, eftersom ersättningen då inte till någon del är avhängig av leverantörens egen rätt att utnyttja tjänsten eller byggnadsverket. I sådana fall utgör kontraktet i stället ett sedvanligt tjänste- eller byggentreprenadkontrakt varigenom myndigheten eller 312 enheten anskaffar en tjänst eller byggentreprenad mot betalning. I kravet

att koncessionshavaren ska ha rätt att utnyttja tjänsten eller byggnadsverket som är föremål för koncessionen ligger även att denne tar över verksamhetsrisken, se vidare nedan. En rätt att utnyttja det som koncessionen avser föreligger t.ex. om leverantören får rätt att uppbära ersättning för tjänsten från tredje man. Vad som avses i bestämmelserna utvecklas vidare i skäl 11 i direktivet. Där anges att det är fråga om att den upphandlande myndigheten eller enheten anförtror tillhandahållande och förvaltning av tjänster eller utförande av byggentreprenader till en eller flera leverantörer. Vidare anges att sådana avtal kan men måste inte innebära en överföring av äganderätt från leverantören till den upphandlande myndigheten eller enheten, men att upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter alltid får utnyttja fördelarna av byggnadsverken eller tjänsterna i fråga. I skäl 18 anges vidare att vissa kontraktsarrangemang som betalas (”remunerated” i den engelska språkversionen och ”vergütet” i den tyska) uteslutande av en upphandlande myndighet eller upphandlande enhet bör anses utgöra en koncession om ersättningen för de investeringar som entreprenören har gjort och de kostnader som denne har haft för att utföra en byggentreprenad eller tillhandahålla en tjänst beror på den faktiska efterfrågan på eller utbudet av en tjänst eller en egendom. I sådana fall, när koncessionshavaren har rätt att utnyttja tjänsten eller byggnadsverket och då denne tar över verksamhetsrisken, tycks det således inte vara avgörande varifrån ersättningen faktiskt kommer.

Överföring av verksamhetsrisk I artikel 5.1 andra stycket förklaras innebörden av övergång av verksamhetsrisken, vilket är en nyhet i förhållande till tidigare upphandlingsdirektiv. I bestämmelsen anges följande.

Tilldelningen av en byggkoncession eller tjänstekoncession innefattar att verksamhetsrisken vid utnyttjandet av dessa byggnadsverk eller tjänster, som omfattar efterfrågerisken eller utbudsrisken eller bådadera, överförs till koncessionshavaren. Koncessionshavaren ska anses överta verksamhetsrisken om denne, vid normala verksamhetsförhållanden, inte är garanterad att få tillbaka de investeringar som gjorts och de kostnader som uppstått under utnyttjandet av det byggnadsverk eller tillhandahållandet av de tjänster som är föremål för koncessionen. Den del av risken som överförs på koncessionshavaren ska omfatta verklig exponering för marknadens nycker, vilket innebär att eventuella uppskattade förluster för koncessionshavaren inte ska vara endast nominella eller försumbara.

Av direktivbestämmelsen framgår således att den upphandlande myndigheten eller enheten ska överföra verksamhetsrisken till koncessionshavaren. Koncessionshavaren ska anses överta verksamhetsrisken om denne, vid normala verksamhetsförhållanden, inte är garanterad att få tillbaka de investeringar som gjorts och de kostnader som uppstått under utnyttjandet av föremålet för koncessionen. I skäl 18 i direktivet framhålls också att det viktigaste kännetecknet för en koncession, rätten att utnyttja ett byggnadsverk eller en tjänst, alltid

innebär en överföring av en verksamhetsrisk av ekonomisk art till koncessionshavaren. Risken innebär att koncessionshavaren kanske inte kommer att få tillbaka de investeringar som gjorts och de kostnader som uppstått under utnyttjandet av ett byggnadsverk eller tillhandahållandet av tjänster under normala verksamhetsförhållanden, även om en del av risken ligger kvar hos den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten. I EU-domstolens praxis har tidigare uppställts krav på att hela eller åtminstone en betydande del av den risk som är förenad med utnyttjandet av tjänsten övergår till leverantören för att det ska vara fråga om en koncession (se t.ex. dom Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, C-274/09, EU:C:2011:130, punkt 29 och där angiven praxis). Artikeltexten innehåller emellertid inte något krav på att åtminstone en betydande del av verksamhetsrisken ska överföras till koncessionshavaren. Det anges däremot att den överförda risken ska omfatta verklig exponering för marknadens nycker och att eventuella uppskattade förluster för koncessionshavaren inte ska vara endast nominella eller försumbara. Utredningen gör bedömningen att bestämmelsen, med hänsyn till att den är relativt detaljerad, härmed måste förstås på så sätt att det inte uppställs något krav på att minst en viss andel av risken ska överföras för att en koncession ska föreligga. Konkurrensverket instämmer dock inte i denna bedömning. Att koncessionshavarens risk måste vara en verklig exponering för marknadens nycker och varken får vara enbart nominell eller försumbar motsäger enligt Konkurrensverket inte EU-domstolens praxis om att en ”betydande del” av risken måste övergå för att det ska kunna vara en koncession. Regeringen konstaterar att det faktum att bestämmelsen inte innehåller något krav på att åtminstone en betydande del av verksamhetsrisken ska övergå innebär att EU-domstolens tidigare praxis med denna innebörd inte har kodifierats i det nya direktivet. Att den risk som överförs ska ”omfatta verklig exponering för marknadens nycker” synes däremot utgöra en kodifiering av EU-domstolens praxis (se domen i ovan nämnda mål C-274/09, punkt 37). Som framgått ovan utgörs EUdomstolens praxis i stor utsträckning av tolkningar av undantagsbestämmelser. Regeringen anser, i likhet med utredningen, att artikel 5.1 andra stycket får förstås på så sätt att det inte uppställs något krav på att minst en betydande del av risken ska överföras för att en koncession ska föreligga. Den närmare innebörden av direktivets krav att risken ska omfatta verklig exponering för marknadens nycker och att eventuella förluster inte ska vara endast nominella eller försumbara kommer emellertid att få prövas i rättstillämpningen.

Definitionerna i LUK Definitionerna av tjänstekoncessioner och byggkoncessioner har utvecklats och förtydligats i LUK-direktivet. Definitionen i artikel 5.1 av vad som utgör en tjänstekoncession respektive en byggkoncession samt av innebörden av att verksamhetsrisken går över på leverantörer, motsvarar till stor del vad EU-domstolen ansett utgör kriterier för att en koncession ska föreligga. Dock uppställs i direktivet inte något uttryckligt krav på att hela eller en betydande del av verksamhetsrisken

ska övergå på leverantören. Regeringen instämmer i utredningens förslag att nu nämnda definitioner bör genomföras i lagen på ett sätt som är i nära överensstämmelse med direktivtexten. Ett sådant genomförande leder visserligen till att vissa av bestämmelserna får en svårtillgänglig utformning, men utesluter samtidigt att den nya lagens definitioner i sak avviker från direktivets. Regleringens komplexitet och den rikhaltiga praxis som bestämmelserna till stor del är avsedda att kodifiera talar enligt regeringen också med styrka för att genomförandet bör vara påtagligt direktivnära. Utredningen föreslår att uttrycket ”marknadens nycker”, som används i artikel 5.1 andra stycket för att klargöra vad den risk som ska överföras till leverantören måste innebära, ska bytas ut mot uttrycket ”skiftningar på marknaden”. Regeringen anser dock, i likhet med Kammarrätten i Stockholm, att skiftningar på marknaden inte är en lämplig term. Enligt regeringens mening bör i stället ”förhållanden på marknaden” användas i lagen. Utöver de ovan behandlande definitionerna innehåller LUK-direktivet även ett antal definitioner av begrepp som är specifika för detta direktiv, såsom definitioner av begreppen ”koncession” och ”koncessionshavare”. Dessa definitioner bör i allt väsentligt genomföras på det sätt utredningen föreslagit.

Förhållandet mellan lagen om upphandling av koncessioner och valfrihetssystemen Valfrihetssystem enligt lagen (2008:962) om valfrihetssystem, förkortad LOV, är ett alternativ till upphandling enligt LOU, som kan tillämpas bl.a. när det gäller omsorgsverksamhet och hälso- och sjukvårdstjänster. LOV reglerar vad som gäller för de kommuner och landsting som vill konkurrensutsätta kommunala och landstingskommunala verksamheter genom att överlåta valet av utförare av stöd-, vård- och omsorgstjänster till brukaren eller patienten. Utöver LOV finns det bestämmelser om valfrihetssystem bl.a. i lagen (2010:197) om etableringsinsatser för vissa nyanlända invandrare, lagen (2010:536) om valfrihet hos Arbetsförmedlingen och lagen (2013:311) om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering. Grundprincipen i ett valfrihetssystem är att den enskilde väljer vilken av de godkända och kontrakterade leverantörerna som ska utföra en viss tjänst. Samtliga leverantörer som uppfyller uppställda krav och som har godkänts får teckna kontrakt med den upphandlande myndigheten. Vid tillkomsten av LOV gjorde regeringen den sammantagna bedömningen att kontrakt inom valfrihetssystem enligt LOV skulle anses utgöra tjänstekoncessioner (prop. 2008/09:29 s. 52 ff.). Frågan har därefter varit föremål för överväganden i flera lagstiftningsärenden. Bedömningarna har utgått från de kriterier som framgår av EUdomstolens praxis på området. Regeringen har vidhållit den ursprungliga bedömningen att kontrakt inom valfrihetssystem får anses utgöra tjänstekoncessioner, men bedömningen har ifrågasatts av Lagrådet (se prop. 2009/10:60 s. 86 ff. och 211 ff. och prop. 2009/10:146 s. 16 ff. och 33 f.). I och med genomförandet av LUK-direktivet aktualiseras frågan om de befintliga valfrihetssystemen faller in under det nya direktivets definition

av tjänstekoncession. Frågan behandlas av utredningen som dock stannar vid bedömningen att det fortfarande är oklart hur frågan ska besvaras. Även Kammarrätten i Göteborg och TCO berör frågan. Regeringen instämmer i utredningens bedömning att LUK-direktivet inte ger något klart och entydigt svar på frågan. Det kan dock konstateras att de tidigare övervägandena har utgått från frågeställningen om valfrihetssystemen ska betraktas som tjänstekoncessioner eller som ramavtal eller tjänsteavtal enligt LOU. Av skälen till 2014 års upphandlingsdirektiv framgår emellertid att system där samtliga aktörer som uppfyller vissa villkor har rätt att utföra en bestämd uppgift utan selektivitet inte ska ses som en upphandling, utan enbart som ett auktorisationssystem. Som exempel på sådana system anges valfrihet för kunden och system med servicecheckar. I skäl 4 i LOU-direktivet anges sålunda att unionens regler för offentlig upphandling inte är avsedda att täcka alla former av utbetalning av offentliga medel. I det andra stycket i samma skäl anförs att situationer då samtliga aktörer som uppfyller vissa villkor har rätt att utföra en bestämd uppgift utan selektivitet, exempelvis vid valfrihet för kunden och system med servicecheckar, inte bör ses som upphandling, utan enbart som auktorisationssystem (exempelvis licenser för läkemedel eller hälsovårdstjänster). I skäl 114 anges vidare att medlemsstater och myndigheter har frihet att organisera sociala tjänster på ett sätt som inte medför ingående av offentliga kontrakt, exempelvis genom att bevilja licenser eller tillstånd till alla ekonomiska aktörer som uppfyller de villkor som den upphandlande myndigheten uppställt i förväg, utan några gränser eller kvoter, förutsatt att ett sådant system tryggar en tillräcklig annonsering och överensstämmer med principerna om öppenhet och icke-diskriminering (jämför även skäl 54 i LUKdirektivet). I skäl 13 i LUK-direktivet anförs vidare följande.

[A]rrangemang där samtliga aktörer som uppfyller vissa villkor har rätt att utföra en bestämd uppgift utan selektivitet, exempelvis vid valfrihet för kunden och system med servicecheckar, [bör] inte anses utgöra koncessioner, även de som grundas på rättsliga överenskommelser mellan myndigheten och de ekonomiska aktörerna. Sådana system brukar grundas på ett beslut av en myndighet som definierar de öppna och icke-diskriminerande villkoren för de ekonomiska aktörernas kontinuerliga tillträde till tillhandahållandet av särskilda tjänster, exempelvis sociala tjänster, så att kunderna får möjlighet att välja mellan sådana aktörer.

De ovan redovisade skältexterna får enligt regeringens mening läsas mot bakgrund av att syftet med upphandlingsregelverket är att reglera hur den upphandlande myndigheten ska agera när den ska välja ut någon eller några leverantörer vid en anskaffning av en vara eller en tjänst. Upphandlingsdirektiven innehåller således bestämmelser som reglerar hur urvalet och tilldelningen ska gå till för att säkerställa att upphandlande myndigheter och enheter agerar på ett öppet, marknadsmässigt och icke-diskriminerande sätt. I de nya definitionerna av begreppet upphandling i artikel 1.2 i såväl LOU- som LUF-direktivet anges också att med upphandling avses en

anskaffning genom ett offentligt kontrakt av byggentreprenader, varor eller tjänster från ekonomiska aktörer som utvalts av en upphandlande myndighet eller enhet. Regeringen föreslår att direktivens beskrivande definition ska tas in i de nya lagarna eftersom begreppet upphandling är centralt för tillämpningen, se vidare avsnitt 7.1.2. Någon motsvarande definition finns visserligen inte i LUK-direktivet. Även enligt LUKdirektivet är det emellertid resultatet av en utvärdering på grundval av fastställda tilldelningskriterier som leder till att en viss utvald leverantör tilldelas koncessionen. I kontrast till detta kan konstateras att ett valfrihetssystem inte innehåller något egentligt urval från den upphandlande myndighetens sida, utan endast en kontroll av att leverantörerna uppfyller uppställda krav. I valfrihetssystem råder det inte någon konkurrenssituation mellan leverantörerna om att få teckna kontrakt med den upphandlande myndigheten. Några tilldelningskriterier motsvarande ”ekonomiskt mest fördelaktiga” och ”lägsta pris” som gäller enligt LOU tillämpas inte. Antalet leverantörer kan inte heller begränsas. Ett sådant förfarande resulterar därför inte i en anskaffning i den meningen att någon leverantör väljs ut av myndigheten för att leverera t.ex. en tjänst. Vilken leverantör som ska leverera tjänsten bestäms i stället i ett senare skede av den enskilde som ska bruka tjänsten. Det kan i sammanhanget noteras att den upphandlande myndigheten ska tillhandahålla ett s.k. ickevalsalternativ. Med detta avses att myndigheten i förväg ska bestämma vad som gäller om den enskilde inte gör ett val. Ickevalsalternativet får dock inte innebära att den upphandlande myndighetens handläggare slumpvis väljer bland de leverantörer som tecknat kontrakt med myndigheten eller dylikt. Viktning eller rangordning av leverantörerna är inte tillåtet i ett valfrihetssystem och ickevalsalternativet ska vara konkurrensneutralt mellan de leverantörer som tecknat kontrakt med den upphandlande myndigheten (prop. 2008/09:29 s. 97 ff.). Slutligen bör understrykas att ett valfrihetssystem hela tiden står öppet för anslutning av leverantörer som uppfyller de krav som ställs och som är beredda att gå med på de villkor som myndigheten uppställer. Det sistnämnda kännetecknet för ett valfrihetssystem tydliggör att ett sådant system inte kan anses utgöra ett ramavtal (se vidare avsnitt 13.2). Mot denna bakgrund finns det enligt regeringens mening skäl som talar för att ett valfrihetssystem inte ska anses utgöra en upphandlingsrättslig anskaffning, vare sig genom en koncession eller genom något annat kontrakt. Annorlunda uttryckt kan det sättas i fråga om valfrihetssystemen ska prövas mot definitionen av tjänstekoncessioner i LUK-direktivet, om direktivet över huvud taget inte är tillämpligt på förfaranden som valfrihetssystemen. Det står enligt regeringens mening klart att det finns behov av att klarlägga hur valfrihetssystemen ska klassificeras rättsligt. Det är av särskilt intresse att närmare belysa om valfrihetssystemen enligt LOV ur ett EU-rättsligt och offentligrättsligt perspektiv kan anses utgöra sådana tillstånds- eller auktorisationssystem som avses i skälen i 2014 års upphandlingsdirektiv. Regeringen beslutade därför den 5 mars 2015 att tillsätta en utredning som bl.a. ska klarlägga hur valfrihetssystemen enligt LOV bör klassificeras rättsligt, bedöma om det finns behov av justeringar av LOV utifrån den rättsliga 317

klassificeringen samt föreslå de författningsändringar och andra åtgärder som utredaren utifrån sitt uppdrag anser vara befogade (dir. 2015:22). Dessa delar av utredningsuppdraget ska redovisas senast den 1 november 2015. Det bör i sammanhanget även noteras att frågan har aktualiserats i ett pågående mål vid EU-domstolen, C-410/14, Falk Pharma. Då upphandlingsdirektiven ska vara genomförda i april 2016, kan beslut om denna lagrådsremiss inte anstå i avvaktan på utredningens redovisning. Utgångspunkten för regeringens förslag är, i avvaktan på utredningens redovisning, att det inte föreligger någon potentiell normkonflikt mellan regelverken om valfrihetssystem å ena sidan och den nya lagen om upphandling av koncessioner å andra sidan.

6.2.3 Upphandlande myndigheter och enheter

Regeringens förslag: Lagen ska innehålla definitioner av begreppen upphandlande myndighet och upphandlande enhet.

Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen föreslår en delvis annorlunda utformning av lagtexten. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna yttrar sig särskilt i frågan. Skälen för regeringens förslag: Av artiklarna 6 och 7 i LUKdirektivet framgår att direktivet med vissa undantag ska tillämpas på upphandlande myndigheter och upphandlande enheter under samma förutsättningar som följer av artikel 2.1.1–2.1.4 i LOU-direktivet och artiklarna 3 och 4 i LUF-direktivet. Det kan dock noteras att lagstiftningstekniken inte är densamma i LUK-direktivet och LUFdirektivet såvitt gäller definitionen av upphandlande enhet. I definitionen av upphandlande enhet enligt LUF-direktivet ingår begreppet upphandlande myndighet som en självständig beståndsdel medan motsvarande organisatoriska enhet enligt LUK-direktivet definieras med de moment som konstituerar en upphandlande myndighet. Det följer vidare av artikel 6.1 i LUK-direktivet att sådana organisatoriska enheter som uppfyller momenten i artikel 7.1 a i direktivet inte är att betrakta som upphandlande myndigheter. Detta trots att sådana enheter i och för sig uppfyller övriga rekvisit i artikel 6 för att kvalificeras som upphandlande myndigheter. Denna lagstiftningstekniska skillnad torde dock inte innebära att det föreligger några materiella skillnader direktiven emellan. Däremot är en betydelsefull konsekvens av skillnaden att redan begreppet upphandlande myndighet i både direktivet och lagen markerar vilken sektor det är fråga om. När det i direktivet och lagen talas om upphandlande myndighet markeras att det handlar om den klassiska sektorn. Begreppet upphandlande myndighet utesluter sålunda att det rör sig om upphandling inom försörjningssektorerna. Därmed laborerar LUK-direktivet såvitt avser försörjningssektorerna inte med konstruktionerna ”upphandlande enhet som inte är en upphandlande myndighet” respektive ”upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet”. Dessa konstruktioner används däremot i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se bl.a. reglerna om uteslutning av leverantörer i 13 kap. 1–3 §§.

I fråga om försörjningssektorerna fyller begreppet upphandlande enhet samma funktion som det har i LUF. Det markerar således att det rör sig om upphandling inom försörjningssektorerna och inte inom den klassiska sektorn. De försörjningssektorer som omfattas av LUK-direktivets tillämpningsområde skiljer sig dock åt jämfört med LUF-direktivet. Koncessioner inom vattensektorn är nämligen till stor del undantagna från LUK-direktivets tillämpningsområde, vilket följer av bilaga II till direktivet. Bilagan innehåller en förteckning över verksamheter som en enhet ska bedriva för att utgöra en upphandlande enhet och i denna finns inte verksamhet inom vattensektorn medtagen. Enheter som bedriver verksamhet inom vattensektorn utgör därmed inte upphandlande enheter enligt direktivet. Angående direktivets och den nya lagens tillämpningsområde, se vidare avsnitt 7.3. Med upphandlande enheter avses enligt artikel 7.1 c utöver myndigheter, offentligt styrda organ och företag som en upphandlande myndighet kan utöva ett bestämmande inflytande över, även enheter som bedriver verksamhet på grundval av en särskild rättighet eller ensamrätt vilken beviljats för bedrivande av någon av de verksamheter som avses i bilaga II till direktivet. Om den särskilda rättigheten eller ensamrätten har beviljats genom ett förfarande som offentliggjorts på lämpligt sätt och där beviljandet har grundats på objektiva kriterier ska enheten dock, enligt artikel 7.2, inte anses utgöra en upphandlande enhet i LUKdirektivets mening. Regeringen anser att direktivets definitioner bör genomföras i allt väsentligt på det sätt som utredningen föreslår. Nackdelen med ett sådant genomförande, dvs. att den invecklade utformningen av direktivens bestämmelser till viss del överförs till den nya lagen, övervägs enligt regeringens mening av fördelarna med att regleringen i den nya lagen överensstämmer med direktivens bestämmelser.

7 Lagarnas tillämpningsområden

LOU-direktivet och LUF-direktivet har väsentligen samma tillämpningsområden som 2004 års direktiv. Till skillnad från 2004 års LOU-direktiv finns det i LOU-direktivet inte några bestämmelser om bygg- och tjänstekoncessioner. Koncessioner regleras i stället uteslutande genom det nya LUK-direktivet.

7.1 Offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna

7.1.1 Varor, tjänster och byggentreprenader

Regeringens förslag: De nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska, i likhet med LOU och LUF, gälla vid upphandling av varor, tjänster och

byggentreprenader samt vid projekttävlingar. Koncessioner ska dock uteslutande regleras i lagen om upphandling av koncessioner. Den nya lagen om offentlig upphandling ska i likhet med LOU gälla sådan upphandling som en upphandlande myndighet genomför om inte anskaffningen är särskilt undantagen från lagens tillämpningsområde. Den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ska i likhet med LUF gälla vid upphandling som genomförs av upphandlande enheter, dvs. särskilda subjekt som bedriver verksamhet inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, för sådan verksamhet om inte anskaffningen är särskilt undantagen från lagens tillämpningsområde.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans berör frågan. Skälen för regeringens förslag: I likhet med 2004 års direktiv omfattar 2014 års LOU- och LUF-direktiv anskaffningar av varor, tjänster och byggentreprenader. Det finns också bestämmelser om projekttävlingar. De nya direktiven saknar dock helt bestämmelser om koncessioner. Koncessioner regleras i stället i LUK-direktivet. I såväl LOU-direktivet som LUF-direktivet finns bestämmelser om projekttävlingar. De nya lagarna bör alltså, i likhet med 2007 års lagar, gälla vid upphandling av varor, tjänster och byggentreprenader samt vid anordnande av projekttävlingar. Koncessioner bör dock regleras i lagen om upphandling av koncessioner (se avsnitt 7.2). Någon motsvarighet till 1 kap. 12 § LOU, som avser tjänstekoncessioner och 13 kap. LOU, som avser bestämmelser om byggkoncessioner föreslås därmed inte. Inte heller föreslås bestämmelser som motsvarar 1 kap. 11 § LUF, som avser undantag för bygg- och tjänstekoncessioner. Den nya lagen om offentlig upphandling ska ersätta LOU och är alltså den grundläggande lagen som gäller varje anskaffning som en upphandlande myndighet gör om den inte omfattas av ett undantag i lagen. Den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ska ersätta LUF och gäller upphandling som genomförs av en upphandlande enhet som är verksam inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster för sådan verksamhet, om inte anskaffningen är särskilt undantagen (se avsnitt 7.3 om vilka verksamheter som omfattas). Vilka organ som är upphandlande myndigheter respektive enheter framgår i de nya direktiven, liksom tidigare, av definitionen av de båda begreppen. Direktiven delar inte längre upp tjänster i A- och B-tjänster. Någon sådan uppdelning görs därmed inte heller i de nya lagarna. I avsnitt 32 behandlas direktivens bestämmelser om sociala tjänster och andra särskilda tjänster samt genomförandet av dessa. Som framgår av avsnitt 31.1 anser regeringen att upphandlingar som inte omfattas av direktiven bör, i likhet med LOU och LUF, regleras i ett särskilt kapitel i de nya lagarna samt att en inledande bestämmelse i 2 kap. i respektive lag bör ange i vilka fall lagens särskilda kapitel ska tillämpas.

7.1.2 Definitionen av begreppet upphandling

Regeringens förslag: Definitionen av upphandling i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska innehålla moment som är karaktäristiska för upphandling och som ingår i LOU- och LUF-direktivens beskrivande definition. Den ska härutöver innehålla moment som ingår i den nuvarande definitionen i LOU och LUF. Definitionen ska placeras i lagarnas kapitel med bestämmelser om definitioner. Regeringens bedömning: Definitionen behöver inte innehålla något moment som rör ingåendet av ett ramavtal.

Promemorians förslag och bedömning: Överensstämmer delvis med regeringens. Promemorian föreslår dock en delvis annan utformning av den lagbestämmelse som innehåller definitionen. Vidare föreslår promemorian att bestämmelsen placeras i lagarnas kapitel med bestämmelser om tillämpningsområdet. Promemorian bedömer också att momentet ”åtgärder som vidtas i syfte att ingå ett ramavtal” bör ingå i definitionen. Remissinstanserna: Ingen remissinstans motsätter sig förslaget. Några remissinstanser, bl.a. Konkurrensverket, Svenskt Näringsliv, Konkurrenskommissionen och Advokatfirman Delphi tar upp frågor om kontrakt. Frågorna rör dels om begreppet kontrakt bör användas i lagarna eller om det bör ersättas med det vidare begreppet avtal, dels lämpligheten av att kontraktet ingår som ett moment i definitionen av upphandling.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

I 2004 års direktiv definieras inte begreppet upphandling. I 2 kap. 13 § LOU respektive 2 kap. 23 § LUF finns dock en definition, som alltså är nationell. Enligt 2 kap. 13 § LOU förstås med offentlig upphandling de åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet i syfte att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal avseende varor, tjänster eller byggentre– prenader. Definitionen i LUF har motsvarande lydelse. I artikel 1.2 i såväl LOU- som LUF-direktivet definieras begreppet upphandling. Artikel 1.2 i LOU-direktivet har följande lydelse.

Med upphandling avses i detta direktiv en eller flera upphandlande myndigheters anskaffning genom ett offentligt kontrakt av byggentreprenader, varor eller tjänster från ekonomiska aktörer som utvalts av dessa upphandlande myndigheter oberoende av om byggentreprenaderna, varorna eller tjänsterna är avsedda för ett offentligt ändamål eller inte.

Artikel 1.2 i LUF-direktivet är anpassad efter förhållandena inom försörjningssektorerna.

Med upphandling avses i detta direktiv en eller flera upphandlande enheters anskaffning genom varu-, byggentreprenad- eller tjänstekontrakt av byggentreprenader, varor eller tjänster från ekonomiska aktörer som utvalts av dessa upphandlande enheter,

förutsatt att byggentreprenaderna, varorna eller tjänsterna är avsedda för utövande av någon av de verksamheter som avses i artiklarna 8–14.

Av skäl 4 i LOU-direktivet framgår att syftet med direktivets definition är att, mot bakgrund av de alltmer varierande formerna av offentliga åtgärder, tydligare definiera själva begreppet upphandling. Klargörandet syftar inte till att utvidga tillämpningsområdet för direktivet. Unionsreglerna om upphandling är inte avsedda att täcka alla former av utbetalning av offentliga medel, utan enbart utbetalningar som görs i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader. Begreppet anskaffning bör förstås i vid mening och behöver t.ex. inte nödvändigtvis innebära att äganderätten överlåts. Av skäl 6 i LUF-direktivet framgår att avsikten är att begreppet i LUF-direktivet så nära som möjligt ska stämma överens med det begrepp som tillämpas i LOU-direktivet, med beaktande av särdragen på de områden som omfattas av LUF-direktivet.

En definition av upphandling tas in i de nya lagarna De nya lagarna bör, i likhet med 2007 års lagar, innehålla en definition av begreppet upphandling. Regeringen anser, i likhet med promemorian, att de moment som ingår i direktivens beskrivande definition och som är karaktäristiska för upphandling bör tas in lagarnas definition. Härutöver anser regeringen, i likhet med Konkurrenskommissionen och Advokatfirman Delphi, att vissa moment i den nuvarande definitionen i LOU och LUF bör behållas. Det bör nämligen göras tydligt att det är fråga om upphandling i lagarnas mening så snart åtgärder vidtas av en upphandlande myndighet eller enhet i syfte att en upphandlingspliktig anskaffning ska göras. Regeringen anser vidare, på grund av begreppets centrala betydelse, att definitionen bäst placeras i det kapitel i lagarna som innehåller definitioner. Definitionen bör, i likhet med LOU respektive LUF, avse offentlig upphandling i den nya lagen om offentlig upphandling och upphandling i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Att upphandlande enheters upphandling måste vara avsedd för utförandet av någon av de verksamheter som omfattas av lagen om upphandling inom försörjningssektorerna följer av att lagen är tillämplig endast vid sådan upphandling (se 2 kap. 1 §). Det behöver därför inte anges särskilt i definitionen.

Kontraktet och dess betydelse för direktivens tillämpningsområden Kontrakt är ett etablerat upphandlingsrättsligt begrepp som används genomgående i upphandlingsdirektiven. I likhet med tidigare direktiv används begreppet i 2014 års direktiv med delvis olika innebörd beroende på sammanhanget. Kontrakt i formell mening avser det normala sättet att avsluta en upphandling på. Av definitionen av kontrakt framgår bl.a. att det är ett skriftligt dokument med ekonomiska villkor som ingås mellan berörda parter. Kontraktet används även i bestämmelser som avgränsar direktivens tillämpningsområden, på så sätt att det i bestämmelserna anges att direktivet inte ska tillämpas på kontrakt med visst materiellt innehåll. Sammansättningen ”tilldelning av kontrakt” beskriver vidare ett upphandlingsförfarande i allmän mening

men också sådana åtgärder som den upphandlande myndigheten eller enheten vidtar när den utvärderar inkomna anbud. Genom EU-domstolens praxis är det klarlagt att varje åtgärd som vidtas av en upphandlande myndighet eller enhet, i samband med en upphandling av något som faller inom det materiella tillämpningsområdet för upphandlingsdirektiven, och som kan ha rättslig verkan, är ett beslut som kan bli föremål för ansökan om överprövning. När det gäller tidpunkten kan en upphandlande myndighets eller enhets beslut överprövas när myndigheten eller enheten beslutat att inleda ett upphandlingsförfarande och detta beslut kommit till kännedom utåt genom att myndigheten tagit någon form av extern kontakt i syfte att anskaffa det som beslutet avser (se dom Stadt Halle och RPL Lochau, C- 26/03, EU:C:2005:5, se även Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2013 ref. 31). I rättsmedelsdirektiven finns bestämmelser om möjlighet att i vissa fall ogiltigförklara avtal som faller in under upphandlingsdirektivens tillämpningsområden. Avtal i rättsmedelsdirektivens mening inbegriper bl.a. kontrakt, ramavtal och dynamiska inköpssystem. Se artiklarna 1 i båda rättsmedelsdirektiven, i lydelser enligt ändringsdirektivet. Det ska här nämnas att i de ändringar av bl.a. nämnda artiklar i rättsmedelsdirektiven som föreskrivs i artiklarna 46 och 47 i LUKdirektivet används begreppet kontrakt i stället för avtal. Det rör sig om olika översättningar av det engelska ordet contract. Någon skillnad i sak är inte avsedd. Av avgörande betydelse för såväl skyldigheten att iaktta upphandlingsreglerna som möjligheterna till rättslig kontroll av en upphandling eller ett ingånget kontrakt är således att den vara, tjänst eller byggentreprenad som anskaffas materiellt faller in under upphandlingsdirektivens tillämpningsområden och, med andra ord, är upphandlingspliktig. Om upphandlingen ska eller har avslutats genom ett dokument som uppfyller kriterierna för att betraktas som ett kontrakt enligt direktivens definition av kontrakt saknar däremot betydelse.

Begreppet kontrakt bör användas i lagarna och ingå i definitionen av upphandling Av artiklarna 2d.2 i båda rättsmedelsdirektiven, i lydelser enligt ändringsdirektivet, framgår att följderna av att ett avtal anses vara ogiltigt ska bestämmas i nationell lagstiftning. Det är alltså fråga om en civilrättslig ogiltighet. Regeringen bedömde vid genomförandet att den fram till dess rådande skiljelinjen i bestämmelsen om när överprövning av en upphandling inte längre får ske, mellan vad som är ett civilrättsligt giltigt avtal respektive ett kontrakt enligt LOU och LUF, inte behövde upprätthållas (prop. 2009/10:180 del 1 s. 136 f. och 172 f.). När det i upphandlingslagarnas bestämmelser om överprövning anges att överprövning av en upphandling inte får ske efter att avtal har slutits, avses alltså tidpunkten när ett civilrättsligt giltigt avtal föreligger. Efter att avtal har ingåtts, kan leverantören ansöka om ogiltigförklaring av avtalet. Samtidigt anges såväl i de nuvarande som föreslagna lagarnas portalparagrafer om tillämpningsområdet att de gäller för (offentlig)

upphandling. Det väcker frågan om kontraktet bör ingå i lagarnas definition av upphandling eller om det riskerar att leda till en felaktig tolkning av lagarnas respektive tillämpningsområden. Ett antal remissinstanser, bl.a. Konkurrensverket, Svenskt Näringsliv, Konkurrenskommissionen och Advokatfirman Delphi , tar upp frågor i anslutning till detta. Frågorna rör dels allmänt om begreppet kontrakt bör användas i lagarna eller om det bör ersättas med det vidare begreppet avtal, dels lämpligheten av att kontraktet ingår som ett moment i lagarnas definition av upphandling. Konkurrensverket framhåller att det vidare begreppet avtal tydliggör att upphandlingslagstiftningen inte kan kringgås genom att upphandlande myndigheter eller enhet underlåter att ingå avtal skriftligen. Verket anser att definitionen av upphandling bör förtydligas så att den beskrivna felaktiga tolkningen av regelverket undviks. Konkurrenskommissionen framhåller att det enligt svensk rätt kan förekomma civilrättsligt bindande avtal som ingås muntligen eller konkludent mellan en upphandlande myndighet och en leverantör samt, i vissa fall, även rena bytesavtal utan skriftlig dokumentation. Dessa och liknande avtal riskerar vid en snäv tolkning av definitionen av upphandling enligt ordalydelsen att felaktigt hamna utanför lagens tillämpningsområde Konkurrenskommissionen förordar att den mera neutrala samlingsbeteckningen avtal används i definitionen. Även Advokatfirman Delphi hänvisar till den svenska avtalsrätten och menar att det krav på skriftlighet som framgår av LOU- och LUF-direktivens kontraktsdefinition är olämpligt för den svenska rättsordningen och för en effektiv tillämpning av direktiven. Definitionen av kontrakt saknar rättslig och faktisk betydelse för upphandlingslagarnas tillämpning. Advokatfirman föreslår därför att kontraktsbegreppet utmönstras ur definitionen och att begreppet offentligt kontrakt används i lagen i övrigt. Som framgår ovan instämmer regeringen i att rättsläget är sådant att kontraktet i formell mening saknar betydelse för direktivens tillämpningsområden och att möjligheten att överpröva såväl en upphandling som ett ingånget avtal beror av andra faktorer. Tidigare upphandlingsdirektiv saknar en definition av begreppet upphandling och har, i högre grad än 2014 års direktiv, utgått från kontraktet som ”markör” för att beskriva när enskilda upphandlingar omfattas av direktivet. Att begreppet upphandling nu definieras och definitionens utformning är ett uttryck för ett mer funktionellt angreppssätt än tidigare. Det blir än tydligare att direktiven behandlar förfarandet vid upphandling. Även 2014 års direktiv utgår dock i stor utsträckning från kontraktsbegreppet. Kontraktet har också en viktig upphandlingsrättslig betydelse genom att det anvisar hur en upphandling normalt avslutas. Att det som har överenskommits mellan parterna dokumenteras skriftligt ökar transparensen och därmed möjligheten till insyn och kontroll. Direktivens definition beskriver moment som karaktäriserar en upphandling. Det ter sig inte främmande att kontraktet ingår bland dessa. Regeringen anser att de nya lagarna bör följa direktivens utformning. Begreppet kontrakt bör alltså inte utmönstras. Regeringen anser också att kontraktet alltjämt bör ingå som ett moment i lagarnas definition av upphandling. Den risk för misstolkning av tillämpningsområdet, som 324 remissinstanserna påtalar, finns redan i dag genom utformningen av

definitionen i 2007 års lagar. Det har inte framkommit att detta har vållat några egentliga tillämpningsproblem. Regeringen bedömer att det inte finns någon reell risk för kringgående eller felaktig tillämpning. Den föreslagna definitionen är beskrivande till sin karaktär och anger vad en upphandling ska syfta till. Definitionen sätter dock inte ensam gränsen för lagarnas respektive tillämpningsområden utan måste läsas tillsammans med bestämmelserna om överprövning av upphandlingar och avtal. De bestämmelserna har syftet att tillförsäkra möjlighet till rättslig kontroll i de fall upphandlingsregelverket inte iakttas. Alternativet att ersätta begreppet kontrakt med begreppet avtal i lagbestämmelsen med definitionen skulle innebära en avvikelse från direktiven med inte helt överblickbara konsekvenser. Det skulle i vart fall öppna upp för tolkningen att t.ex. muntliga avtal i samtliga situationer är godtagbara sätt att avsluta en upphandling på. Kontraktsdefinitionens krav på dokumentation tar inte sikte på frågan när obligationsrättslig avtalsbundenhet uppkommer mellan parterna i ett avtal. Som anförts ovan bör kravet ses i sitt upphandlingsrättsliga sammanhang, särskilt i ljuset av transparensprincipen. Definitionen bör därför inte utformas på ett sätt som möjliggör nämnda tolkning.

Åtgärder som vidtas i syfte att ingå ett ramavtal Enligt den nationella definitionen av upphandling i 2 kap. 13 § LOU respektive 2 kap. 23 § LUF är de åtgärder som en upphandlande myndighet respektive enhet vidtar i syfte att ingå ramavtal en form av upphandling. Att ”ingå ramavtal” ingår emellertid inte i de nya upphandlingsdirektivens definition av begreppet upphandling. Vissa av de övriga bestämmelserna i LOU och LUF bygger på förutsättningen att ingåendet av ett ramavtal är en form av upphandling. Bland annat är bestämmelserna i 16 kap. om överprövning utformade från denna utgångspunkt. När det i 16 kap. 6 § andra stycket LOU talas om att överprövning av en ”upphandling” inte får ske efter slutet avtal avses alltså med ”upphandling” bl.a. de åtgärder som en upphandlande myndighet vidtar för att ingå ramavtal. Bestämmelserna om överprövning är inte föremål för någon egentlig översyn i detta lagstiftningsärende. De förs över i de nya lagarna med i detta avseende oförändrad lydelse. I promemorian görs bedömningen att momentet ”åtgärder som vidtas i syfte att ingå ramavtal” bör ingå i lagarnas beskrivande definition av upphandling. Motivet är att utesluta risken för en felaktig tillämpning av de aktuella bestämmelserna om överprövning. Direktivens definition beskriver upphandling i en funktionell, övergripande mening. En upphandling avslutas enligt direktivens övriga bestämmelser normalt genom ett kontrakt, vilket också anges i definitionen. Det finns i direktiven också bestämmelser, som numera är obligatoriska för medlemsstaterna att införa, som innebär att ramavtal får användas som metod för senare anskaffningar av varor, tjänster eller byggentreprenader genom kontrakt. Detsamma gäller för dynamiska inköpssystem. Redan att det finns sådana bestämmelser tydliggör att de åtgärder som en upphandlande myndighet eller enhet vidtar för att ingå ett ramavtal, eller inrätta ett dynamiskt inköpssystem, är moment i vad som är upphandling i direktivens och de föreslagna lagarnas mening.

Bestämmelserna om överprövning av en upphandling som föreslås föras över från LOU och LUF till 20 kap. i respektive ny lag är alltså tillämpliga t.ex. när en upphandlande myndighet eller enhet ingår ett ramavtal. Regeringen bedömer att det inte är nödvändigt att särskilt ange ramavtal i de nya lagarnas definition. Ett ramavtal ska, enligt definitionen av ramavtal, ingås med tillämpning av något upphandlingsförfarande. Därmed innefattas t.ex. selektivitet, dvs. ett urval av leverantörer från den upphandlande myndighetens eller enhetens sida. När en leverantör ansöker om överprövning får domstolarnas kontroll av om ett ingånget avtal har skurit av möjligheten till överprövning av ”upphandlingen” (se 20 kap. 6 § andra stycket i de båda nya lagarna) göras utifrån vilket slags förfarande ansökan gäller – ingåendet av ett ramavtal eller tilldelningen av ett kontrakt som grundas på ett ramavtal. I praktiken måste domstolarna göra en sådan kontroll redan i dag vid tillämpning av motsvarande bestämmelse i LOU respektive LUF.

Något om gränsdragningen mellan bidragsgivning och upphandling Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) anser att det är viktigt att den svåra frågan om gränsdragning mellan vad som är bidragsgivning och vad som är upphandling behandlas i lagstiftningsärendet. Frågan behandlas utförligt av Upphandlingsutredningen 2010 (SOU 2013:12 s. 506 f.). Utredningens genomgång visar att tillämpningen av flera olika regelverk berörs och påvisar även reglernas komplexitet. Regeringen instämmer i att frågan är viktig. Det kan vara ett lämpligt område för Upphandlingsmyndigheten att ta fram en vägledning om.

7.2 Upphandling av koncessioner

Regeringens förslag: Lagen om upphandling av koncessioner ska gälla vid upphandlande myndigheters och enheters upphandling av tjänstekoncessioner och byggkoncessioner. En definition av upphandling av koncessioner som motsvarar definitionen i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska tas in i lagens inledande kapitel.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans yttrar sig över förslaget.

Skälen för regeringens förslag

Tjänstekoncessioner och byggkoncessioner I artiklarna 56–65 i 2004 års LOU-direktiv finns bestämmelser om byggkoncessioner, som har genomförts med bestämmelser i 1 kap. och 13 kap. LOU. I 1 kap. 11 § LUF genomförs artikel 18 i 2004 års LUFdirektiv om undantag för tilldelning av byggkoncessioner och tjänstekoncessioner. Tjänstekoncessioner är i princip oreglerade i båda lagarna. Tilldelning av sådana tjänstekoncessionsavtal som har gränsöverskridande intresse regleras i nuläget enbart av de

grundläggande bestämmelserna i EUF-fördraget om bl.a. ickediskriminering och transparens. Genom LUK-direktivet åläggs medlemsstaterna att införa bestämmelser som reglerar bygg- och tjänstekoncessioner. LOUdirektivet och LUF-direktivet saknar helt, till skillnad från 2004 års motsvarigheter, bestämmelser om koncessioner. Koncessioner bör därför regleras uteslutande i lagen om upphandling av koncessioner som genomför LUK-direktivet. LUK-direktivet omfattar enligt artikel 1 upphandlingsförfaranden för tilldelning av tjänstekoncessioner eller byggkoncessioner som görs av antingen upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter om byggentreprenaderna eller tjänsterna rör sådan verksamhet som anges i bilaga II till direktivet. Vilka kontrakt som faller in under definitionen av bygg- och tjänstekoncessioner utvecklas närmare i avsnitt 6.2.2. Definitionen av upphandlande myndigheter och enheter behandlas i avsnitt 6.2.3

En beskrivande definition av upphandling av koncessioner I LUK-direktivet används begreppet upphandling endast i begränsad omfattning och utan att det definieras. Den formulering som används är i stället ”tilldelning av koncessioner”. Regeringen har valt att inte använda detta begrepp som definition av upphandling eftersom tilldelning är ett begrepp som har sin egen och avgränsade betydelse inom upphandlingsrätten. I LOU- och LUF-direktiven definieras, som ovan redogjorts för, upphandling som upphandlande myndigheters anskaffning genom ett offentligt kontrakt av varor, tjänster eller byggentreprenader från utvalda ekonomiska aktörer (se artikel 1.2 i båda direktiven). Någon sådan definition av upphandling finns inte i LUK-direktivet. Av artikel 1.1 i LUK-direktivet framgår att direktivet innehåller regler om upphandlingsförfaranden och i artikel 1.2 anges att direktivet gäller för tilldelning av byggkoncessioner eller tjänstekoncessioner till ekonomiska aktörer, av upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter förutsatt att byggentreprenaderna eller tjänsterna är avsedda för utförandet av någon av de verksamheter som avses i bilaga II till direktivet. Även om reglerna för förfarandet skiljer sig åt är det i sak inte någon egentlig skillnad mellan att tilldela en koncession och att tilldela ett kontrakt. Det är i båda fallen fråga om en anskaffning som görs genom ett upphandlingsförfarande. Huruvida det är en koncession eller ett kontrakt som tilldelas är beroende av ersättningsformen och vem som bär verksamhetsrisken. Det är alltså fråga om en anskaffning oavsett om den kallas upphandling eller tilldelning (se skäl 11 i LUK-direktivet). Mot denna bakgrund och också i enhetlighetens intresse (jfr 2 kap. 1 § den nya lagen om offentlig upphandling respektive den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna) bör lagen om upphandling av koncessioner innehålla en definition som motsvarar den i de två andra lagarna (se avsnitt 7.1.2 ovan). I definitionen bör begreppet ”upphandling av koncessioner” användas i stället för direktivets ”tilldelning av koncessioner”. Definitionen bör placeras i lagens inledande kapitel.

Att upphandlande enheters upphandling av koncessioner måste avse sådana byggentreprenader eller tjänster som är avsedda för utförandet av någon av de verksamheter som anges i bilaga II till direktivet (bilaga 2 till lagen) för att omfattas av direktivet eller lagen följer redan av definitionen av upphandlande enheter, som i lagen finns i 1 kap. 15 §. Detta behöver därför inte anges särskilt i paragrafen med definitionen av upphandling.

7.3 Verksamheter som omfattas av den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och lagen om upphandling av koncessioner

Regeringens förslag: Den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ska i huvudsak omfatta samma verksamheter som LUF. Viss busstransportverksamhet som undantas från LUF:s tillämpningsområde ska inte undantas från den nya lagens tillämpningsområde. Det ska enligt den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna vara möjligt för ett företag att undanta viss ”sekundär” verksamhet från lagens tillämpningsområde, bestående i en mindre produktion och leverans av gas eller värme, el eller dricksvatten, även när företagets huvudsakliga verksamhet avser postområdet, tillhandahållande av hamnar och flygplatser eller utvinning av olja och gas. Vissa kontrakt som avser s.k. närstående posttjänster ska undantas från den nya lagen om offentlig upphandling om de tilldelas av en upphandlande myndighet som tillhandahåller posttjänster. Lagen om upphandling av koncessioner ska förutom verksamhet inom vattensektorn omfatta samma slags verksamheter som omfattas av lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Vilka verksamheter som omfattas av lagen om upphandling av koncessioner ska anges i en bilaga till den lagen. Regeringens bedömning: Verksamhet som innefattar prospektering av olja och gas ska, till skillnad från LUF, inte omfattas av den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Vissa s.k. närstående posttjänster ska inte heller omfattas av den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.

Promemorians och utredningens förslag och bedömning

överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Den enda remissinstans som särskilt kommenterar frågan, Akademikerförbundet SSR , avstyrker varje förändring som innebär att rätten till dricksvatten begränsas och i stället görs till en vara på marknaden.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

Verksamheter som omfattas av den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna Av artiklarna 8–14 i LUF-direktivet framgår att direktivet omfattar i stort sett samma verksamheter som 2004 års LUF-direktiv, t.ex. verksamhet som avser tillhandahållande eller drift av nät för dricksvatten och leverans av dricksvatten till sådana nät. Dessa bestämmelser avser vilka försörjningsverksamheter som omfattas av upphandlingsregelverket och inte frågan hur t.ex. dricksvatten tillhandahålls slutkonsumenterna. De bestämmelser i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorena som genomför artiklarna bör utformas med motsvarande bestämmelser i LUF som förebild. I den mån annat inte sägs nedan får rättsläget bedömas som oförändrat beträffande vilka verksamheter inom försörjningssektorerna som omfattas av lagen.

Prospektering av olja och gas omfattas inte av den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna Eftersom marknaden för prospektering av olja och gas numera bedöms som konkurrensutsatt har den exkluderats från LUF-direktivets tillämpningsområde. Sådan verksamhet ska därför inte heller omfattas av den nya lagen. Verksamhet som består i utvinning av olja och gas omfattas emellertid även fortsättningsvis.

Vissa närstående posttjänster exkluderas från den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och undantas från den nya lagen om offentlig upphandling På området för posttjänster omfattar 2004 års LUF-direktiv bl.a. vissa verksamheter som består i tillhandahållandet av ”andra tjänster än posttjänster” (i 2 kap. 13 § tredje stycket LUF används begreppet ”närstående posttjänster”). Vissa av de tjänsterna har emellertid exkluderats från LUF-direktivets tillämpningsområde. Av uppräkningen av ”andra tjänster än posttjänster” i artikel 13.2 c i LUF-direktivet framgår att numera omfattas verksamhet som består i tillhandahållandet av

– tjänster som innebär förvaltning av posttjänster (tjänster både före och efter försändelsen, inklusive närservice), samt

– tjänster som gäller försändelser som inte innefattas i led a (postförsändelser), till exempel oadresserad direktreklam.

Av artikel 7 i LOU-direktivet går att motsatsvis läsa sig till vilka verksamheter som har exkluderats från LUF-direktivets tillämpningsområde. De är

– mervärdestjänster som har anknytning till och utförs helt och hållet med elektroniska medel (inbegripet säker överföring av kodade dokument med elektroniska medel, adresshanteringstjänster och överföring av registrerad e-post),

– finansiella tjänster som omfattas av CPV-koderna 66100000-1 till 66720000-3 och i artikel 21 d i LUF-direktivet inbegripet särskilt postanvisningar och postgirobetalningar,

– filatelitjänster, samt

– logistiktjänster (tjänster där fysisk leverans och/eller magasinering kombineras med andra tjänster som inte är posttjänster).

Verksamhet som avser sådana tjänster anges i 2 kap. 13 § tredje stycket andra, fjärde, femte och sjätte punkten LUF. Eftersom de har exkluderats från LUF-direktivet ska de inte heller omfattas av den nya lagens tillämpningsområde. I nämnda artikel 7 i LOU-direktivet har kontrakt som tilldelas för utförandet av dessa tjänster uttryckligen undantagits från det direktivets tillämpningsområde. Undantaget gäller om kontrakten tilldelas av en upphandlande myndighet som tillhandahåller posttjänster i den mening som avses i LUF-direktivet. Undantaget är nödvändigt för att förhindra att det uppkommer upphandlingsskyldighet för en upphandlande enhet, som också är en upphandlande myndighet, om den vill anskaffa de aktuella tjänsterna. Ett motsvarande undantag bör därför införas i den nya lagen om offentlig upphandling. Undantaget kan utformas med motsvarande punkter i 2 kap. 13 § tredje stycket LUF som förebild. När det gäller finansiella tjänster definieras undantaget i artikel 7 i LOU-direktivet dels med angivande av ett intervall av CPV-koder för finansiella tjänster, dels genom en hänvisning till artikel 21 d i LUFdirektivet, som rör det särskilda undantaget för vissa finansiella tjänster. Kommissionen har genom artikel 23.2 i LOU-direktivet befogenhet att anpassa CPV-koderna till följd av ändringar i CPV-nomenklaturen. Koderna kan alltså komma att ändras. Det är emellertid nödvändigt, för att genomförandet ska bli korrekt och för förståelsens skull, att definiera undantaget genom att ange intervallet med CPV-koder direkt i den nu aktuella paragraf som genomför undantaget (se avsnitt 10.6).

Viss busstransportverksamhet undantas inte längre I artikel 5.2 i 2004 års LUF-direktiv anges att direktivet inte omfattar de enheter som tillhandahåller busstransporttjänster för allmänheten, vilka är uteslutna från tillämpningsområdet för direktiv 93/38/EEG enligt dess artikel 2.4. Det undantaget har tagits in i 1 kap. 22 § LUF. Undantaget torde med tiden ha fått begränsad betydelse. Något motsvarande undantag görs inte i LUF-direktivet och ska därför inte heller göras i den nya lagen.

Undantaget för ”sekundär verksamhet” utökas något I artiklarna 8.2, 9.2 samt 10.3 i LUF-direktivet ges vissa möjligheter för en upphandlande enhet, som inte är en upphandlande myndighet, att undanta mindre verksamhet, bestående i produktion och leverans av gas eller värme, el eller dricksvatten. En förutsättning för undantaget är bl.a. att den verksamheten är en konsekvens av en annan, huvudsaklig verksamhet och i den meningen ”sekundär”.

Det finns en motsvarande reglering i 2004 års LUF-direktiv, som har genomförts i 1 kap. 5 och 6 §§ LUF. Enligt dessa bestämmelser får huvudverksamheten inte bestå av någon verksamhet som omfattas av LUF. Till skillnad från den regleringen kan huvudverksamheten numera bestå i sådan verksamhet som avses i artikel 12, 13 eller 14 i LUFdirektivet, dvs. verksamhet som avser hamnar och flygplatser, posttjänster respektive utvinning av olja och gas samt prospektering och utvinning av kol eller andra fasta bränslen, och undantaget är ändå tillämpligt. Se vidare författningskommentarerna till 2 kap. 4 och 5 §§.

Verksamheter som omfattas av lagen om upphandling av koncessioner Enligt artikel 1.2 b i LUK-direktivet gäller direktivet för tilldelning av byggkoncessioner eller tjänstekoncessioner till leverantörer av upphandlande enheter, förutsatt att byggentreprenaderna eller tjänsterna är avsedda för utförandet av en av de verksamheter som avses i bilaga II till direktivet. Den bilagan innehåller en förteckning över verksamheter som en enhet ska bedriva för att utgöra en upphandlande enhet enligt LUK-direktivet. En motsvarande bilaga bör fogas till lagen. Av direktivets bilaga framgår att enheter som bedriver verksamhet inom vattensektorn inte utgör upphandlande enheter. Till skillnad från LUFdirektivet omfattar LUK-direktivet således inte verksamhet inom vattensektorn. Koncessioner inom vattensektorn är nämligen till stor del undantagna från LUK-direktivets tillämpningsområde (jfr skäl 40 i direktivet). Definitionen av upphandlande enhet behandlas vidare i avsnitt 6.2.3.

7.4 Vissa inledande bestämmelser i direktiven

7.4.1 Förhållandet till artikel 346 i EUF-fördraget

Regeringens bedömning : Det behövs inte bestämmelser i de nya lagarna som anger att lagarna ska tillämpas om inte annat följer av artikel 346 i EUF-fördraget.

Promemorians respektive utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De remissinstanser som yttrar sig särskilt i frågan invänder mot bedömningen. Försvarets Materielverk (FMV) anser att bestämmelsen bör genomföras och jämför med att artikel 346.1 a i EUFfördraget har genomförts i LUFS som ett särskilt undantag i 1 kap. 10 §. FMV menar att bedömningen att fördragets artikel har företräde i förhållande till LOU givetvis är korrekt men att det förefaller ologiskt om LOU och LUFS i denna del skulle ha olika systematik. Advokatfirman Delphi anser att bestämmelsen bör genomföras då relevanta undantag bör framgå av lagarna.

Skälen för regeringens bedömning

Offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna I artikel 1.3 i såväl LOU-direktivet som LUF-direktivet anges att direktivet ska tillämpas om inte annat följer av artikel 346 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget). Artikel 346 i EUFfördraget innebär i korthet undantag från fördragets bestämmelser med hänsyn till en medlemsstats väsentliga säkerhetsintressen. Direktivens bestämmelse innebär endast en upplysning om vad som följer av normhierarkin i EU-rätten. Om en viss verksamhet är undantagen från primärrätten, dvs. fördraget, kan den heller inte omfattas av sekundärrätten, dvs. direktiven. EU-rätten har vidare företräde framför den nationella rätten. Gränslandet mellan upphandlingsdirektiven och artikel 346 i EUFfördraget regleras främst i LUFS-direktivet. I artikel 10 i 2004 års LOUdirektiv, i den lydelse artikeln har fått genom artikel 71 i LUFSdirektivet, finns en föreskrift som motsvarar artikel 1.3 i de nya direktiven. Den föreskriften har inte genomförts särskilt i LOU. Regeringen bedömer det inte som nödvändigt att nu ta in en sådan författningsbestämmelse i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Det kan däremot i specifika upphandlingar enligt de nya lagarna finnas ett behov av att t.ex. undanta t.ex. ett blandat kontrakt, som till någon del omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget. Det kan också finnas behov att undanta ett kontrakt eller en projekttävling om en tillämpning av lagen skulle kräva att en upphandlande myndighet eller enhet tillhandahåller information vars avslöjande strider mot rikets väsentliga säkerhetsintressen (jfr artikel 346.1 a i EUF-direktivet). Möjligheten till undantag i dessa fall regleras i särskilda bestämmelser i de nya upphandlingsdirektiven och lagarna.

Upphandling av koncessioner Enligt artikel 1.3 i LUK-direktivet ska tillämpningen av direktivet ske i enlighet med artikel 346 i EUF-fördraget. LUFS-direktivet är inte tillämpligt vid tilldelning av koncessioner. Vid upphandling av koncessioner på försvars- och säkerhetsområdet ska således LUKdirektivet tillämpas. LUK-direktivet innehåller därför, i artikel 10.5 och 10.6, undantag som i huvudsak är specifika för försvars- och säkerhetsområdet och som i dessa delar motsvarar undantagen i artiklarna 12 och 13 i LUFS-direktivet (se 1 kap. 8–10 §§ LUFS). Nämnda undantag i LUK-direktivet är bl.a. grundade på artikel 346 i EUF-fördraget och regeringen föreslår att de ska genomföras i lagen (se avsnitt 8.10). I likhet med bedömningen vid genomförandet av LUFSdirektivet anser regeringen att det är överflödigt att härutöver ta in en bestämmelse i lagen som allmänt berör förhållandet till artikel 346 (se prop. 2010/11:150 del 1 s. 156 f.).

7.4.2 Tjänster av allmänt intresse

Regeringens bedömning: Det behövs inte bestämmelser i de nya lagarna om begreppet tjänster av allmänt intresse.

Promemorians och utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Advokatfirman Lindahl anser att lagen bör innehålla en definition av begreppet tjänst av allmänt intresse. Remissinstanserna i övrigt tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det.

Skälen för regeringens bedömning

Begreppet tjänst av allmänt ekonomiskt intresse används i artiklarna 14 och 106.2 i EUF-fördraget och i EUF-fördragets protokoll 26, men det lämnas inte någon legaldefinition av begreppet i vare sig EUF-fördraget eller sekundärrätten. Någon definition finns inte heller i svensk lagstiftning. Med tjänster av allmänt ekonomiskt intresse menas emellertid allmännyttiga ekonomiska tjänster vilkas tillgänglighet anses vara så viktig för samhället att den berörda myndigheten kan ålägga leverantören en förpliktelse att den ska utföras. Företaget måste då mot ersättning av allmänna medel erbjuda en tjänst som på förhand har fastställts av myndigheten. Tjänsterna skiljer sig från andra tjänster genom att myndigheterna måste trygga utbudet av dem under alla förhållanden, även om det inte alltid finns ett tillräckligt antal tjänsteleverantörer på marknaden. Ett svenskt exempel är statsstöd för att trygga tillgången till grundläggande betaltjänster på de orter och den landsbygd där behovet inte tillgodoses av marknaden. I avsaknad av särskilda unionsbestämmelser som fastställer räckvidden för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse har medlemsstaterna ett stort utrymme för egna bedömningar av vad de anser vara sådana tjänster. Därför får också den berörda myndigheten välja hur de tjänster av allmänt ekonomiskt intresse som den inrättar ska administreras. Begreppet tjänst av allmänt ekonomiskt intresse får främst sägas vara av konkurrensrättslig natur och kopplat till bestämmelserna i EUFfördraget om statsstöd. Bestämmelserna om offentlig upphandling ska tillämpas när det finns en skyldighet att tillhandahålla en viss tjänst mot ersättning, oberoende av vilket mål av allmänt intresse som kan kopplas till tjänsten. Detta följer av direktivens definition av upphandling som en anskaffning genom ett kontrakt (se avsnitt 7.1.2). Om en tjänst är av allmänt intresse innebär det inte i sig någon skyldighet att konkurrensutsätta tillhandahållandet av den. En myndighet kan t.ex. besluta att tillhandahålla tjänsten själv, direkt eller genom en intern enhet (”in house”). Den kan också tillhandahålla tjänsten i samarbete med andra myndigheter, enligt de villkor som fastställts i EUdomstolens praxis. I artikel 1.4 i såväl LOU-direktivet som LUF-direktivet samt artikel 4.1 i LUK-direktivet anges att direktivet inte påverkar medlemsstaternas frihet att i enlighet med unionsrätten definiera vad de anser vara tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, hur dessa tjänster bör organiseras och

finansieras i enlighet med bestämmelserna om statligt stöd samt vilka särskilda krav de bör underställas. Direktivet påverkar inte heller myndigheters beslut om huruvida, hur och i vilken omfattning de önskar utöva offentliga funktioner själva, i enlighet med artikel 14 i EUFfördraget och protokoll nr 26. Bestämmelsen uttrycker att upphandlingsreglerna inte i sig inskränker medlemsstaternas frihet att definiera vilka tjänster de anser vara av allmänt ekonomiskt intresse eller myndigheternas rätt att välja på vilket sätt de vill tillhandahålla tjänster – i egen regi eller genom att lägga ut dem på entreprenad. Regeringen gör bedömningen att det för svensk del inte finns något behov av att införa en bestämmelse i upphandlingslagstiftningen som slår fast detta. Innebörden av bestämmelsen framgår av EUF-fördraget och preciseras genom EUdomstolens praxis. Såväl 2004 års direktiv som de nya direktiven reglerar förfarandet vid upphandling (se artikel 1.1 i LOU-direktivet och LUFdirektivet). Även de nya lagarna föreslås vara en förfarandelagstiftning. Härutöver anger lagarna de närmare förutsättningarna för att kontrakt ska få tilldelas av en upphandlande myndighet till ett internt företag eller till en eller flera upphandlande myndigheter utan konkurrensutsättning. Lagarna ska alltså tillämpas när den berörda upphandlande myndigheten väl har valt att den tjänst som är i fråga ska konkurrensutsättas genom upphandling eller, i förekommande fall, för att avgöra om tjänsten kan tillhandahållas internt eller genom samarbete med annan eller andra myndigheter. En bestämmelse med innehåll motsvarande artikel 1.4 i de nya direktiven bedöms inte vara till någon ledning för myndigheten i det skedet. Av samma skäl som de nyss anförda gör regeringen, till skillnad från advokatfirman Lindahl, bedömningen att det inte är nödvändigt att införa någon definition av begreppet tjänst av allmänt intresse i lagarna.

Icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse I artikel 1.6 i LUF-direktivet och artikel 4.2 i LUK-direktivet anges att icke-ekonomiska tjänster inte ska omfattas av direktivets tillämpningsområde. Icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse faller utanför EUF-fördraget, dvs. primärrätten, och de omfattas därmed inte heller av direktiven, dvs. sekundärrätten. Det finns inte något behov av att införa en bestämmelse med sådan innebörd i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna eller i lagen om upphandling av koncessioner.

7.4.3 Lagstiftning på området för social trygghet

Regeringens bedömning: Det behövs inte bestämmelser i de nya lagarna som klargör att lagarna inte påverkar lagstiftningen på området för social trygghet.

Promemorians och utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det.

Skälen för regeringens bedömning: Tjänster under CPV-kod 75300000-9 (obligatorisk socialförsäkring) omfattas enligt bilaga XIV till LOU-direktivet respektive bilaga XVII till LUF-direktivet av direktivens bestämmelser om sociala tjänster och andra särskilda tjänster. För överväganden angående genomförandet av dessa bestämmelser, se avsnitt 32. I bilagan erinras om, beträffande dessa tjänster, att medlemsstaterna är fria att organisera tillhandahållandet av obligatoriska sociala tjänster och andra tjänster som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller som icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse. I artikel 1.5 i såväl LOU-direktivet som LUF-direktivet erinras också om att direktivet inte påverkar hur medlemsstaterna organiserar sin lagstiftning på området för social trygghet. Motsvarande skrivning finns i skäl 7 i LUK-direktivet. Bestämmelsen i LOU- och LUF-direktiven är riktad till lagstiftaren. Av det skälet bedöms det inte finnas något behov av en sådan bestämmelse i upphandlingslagarna.

7.4.4 Överföring av befogenheter och ansvar mellan

myndigheter

Regeringens bedömning : Det behövs inte bestämmelser i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna om att lagarna inte gäller för sådan överföring av befogenheter och ansvar mellan upphandlande myndigheter, som inte innebär att avtalade prestationer fullgörs mot ersättning.

Promemorians och utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Försvarets Materielverk (FMV) anser att en fördjupad bedömning kan vara påkallad rörande frågan huruvida bestämmelsen i artikel 1.6 i LOU-direktivet bör genomföras i svensk rätt. I övrigt har ingen remissinstans yttrat sig särskilt i frågan. Skälen för regeringens bedömning: I artikel 1.6 i LOU-direktivet och artikel 1.4 i LUK-direktivet anges att överenskommelser, beslut och andra instrument för överföring mellan upphandlande myndigheter eller grupper av upphandlande myndigheter av befogenheter och ansvar för fullgörande av ett offentligt uppdrag som inte innebär att avtalade prestationer fullgörs mot ersättning, ska ses som en del av den berörda medlemsstatens interna organisation och därmed inte på något sätt påverkas av detta direktiv. Bestämmelsen förtydligar visserligen att myndigheterna har denna möjlighet och kan sägas uttrycka principer som ska vägas in vid bedömningen av om en viss tänkt transaktion är upphandlingspliktig eller inte. Men regeringen gör bedömningen att en bestämmelse med sådant innehåll inte behövs i lagen. Lagen gäller för anskaffningar, vilket anges i definitionen av upphandling (se avsnitt 7.1.2). När en överenskommelse inte innebär att avtalade prestationer fullgörs mot vederlag är det inte fråga om en anskaffning. Lagen är då inte tillämplig.

7.4.5 Principen om myndigheters självstyre

Regeringens bedömning: Det behövs inte någon bestämmelse i lagen om upphandling av koncessioner som anger en princip om myndigheters självstyre.

Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans berör frågan. Skälen för regeringens bedömning: I artikel 2.1 i LUK-direktivet finns bestämmelser som bl.a. anger att direktivet erkänner principen om nationella, lokala och regionala myndigheters självstyre. Myndigheter är fria att besluta om hur utförande av byggentreprenader och tillhandahållande av tjänster bäst sker. Myndigheterna får därför välja att utföra sina uppgifter av allmänintresse med egna resurser eller i samarbete med andra myndigheter eller genom att delegera dem till ekonomiska aktörer (leverantörer). I artikel 2.2 anges att direktivet inte påverkar medlemsstaternas egendomsordning. Det kräver framför allt inte att offentliga företag som tillhandahåller tjänster till allmänheten privatiseras. Utredningen har inte föreslagit att bestämmelserna ska genomföras i lagen om upphandling av koncessioner. Inte heller regeringen gör bedömningen att artikeln behöver genomföras. Den princip som kommer till uttryck i artikeln har främst ett unionspolitiskt anslag. Det är inte nödvändigt att principen kommer till uttryck i lagen.

7.5 Forsknings- och utvecklingstjänster

Regeringens förslag: De nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska gälla för upphandling av civila forsknings- och utvecklingstjänster (FoUtjänster) endast om 1. resultaten uteslutande tillkommer den upphandlande myndigheten eller enheten i den egna verksamheten, och 2. den tillhandahållna tjänsten betalas helt och hållet av den upphandlande myndigheten eller enheten. Bestämmelserna i respektive lag ska i sak motsvara det nuvarande undantaget i LOU respektive LUF för FoU-tjänster. Den ska dock inte formuleras som en undantagsbestämmelse, utan som en bestämmelse som anger i vilka fall lagarna är tillämpliga.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Det stora flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inget att invända. Vinnova anser dock att uttrycket forsknings- och utvecklingsverksamhet inte är helt rättvisande. Vinnova menar att, för att ett projekt ska omfattas av bestämmelsen, ska projektet gå ut på antingen forsknings- eller utvecklingsverksamhet.

Skälen för regeringens förslag

FoU-tjänster i lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna Kontrakt som avser forsknings- och utvecklingstjänster (FoU-tjänster) är i princip undantagna från tillämpningen av nuvarande LOU och LUF. Bestämmelsen i nuvarande 1 kap. 6 § första stycket 6 LOU respektive 1 kap. 19 § första stycket 5 LUF anger att lagen inte gäller för kontrakt som avser forsknings- och utvecklingstjänster, med undantag för sådana vilkas resultat endast tillkommer en upphandlande myndighet eller enhet i den egna verksamheten och betalas av myndigheten. Bestämmelsen är alltså formulerad som en undantagsbestämmelse och är införd under rubriken ”Särskilda undantag”, vilket följer de bakomliggande direktivens struktur. Bilaga II A till 2004 års LOU-direktiv och bilaga XVII A till 2004 års LUF-direktiv listar de s.k. A-tjänsterna med angivande av CPV-koder. Kategori 8 i respektive lista avser FoU-tjänster. I de nya direktiven regleras FoU-tjänsterna i artikel 14 i LOUdirektivet respektive artikel 32 i LUF-direktivet. Artiklarna överensstämmer inbördes i allt väsentligt. Redogörelsen nedan utgår från LOU-direktivet. Hänvisning till artiklar i LUF-direktivet görs genom en redovisning av artikeln inom parentes. I artikeln anges CPV-koder som motsvarar koderna i kategori 8 i de nämnda bilagorna till 2004 års direktiv för kontrakt avseende civila FoUtjänster. Koderna är uttömande angivna. De FoU-tjänster med försvarsoch säkerhetsanknytning som anges i kategori 8 är numera uttryckligen uteslutna från upphandlingsskyldighet enligt LOU-direktivet och LUFdirektivet (se dock närmare avsnittet närmast nedan), vilket framgår genom att de inte ingår i uppräkningen i artikeln. För de civila FoU-tjänster som anges i artikeln uppkommer upphandlingsskyldighet endast om följande två förutsättningar är uppfyllda. Resultaten ska tillkomma endast den upphandlande myndigheten i dess egen verksamhet (villkor a) och den tillhandahållna tjänsten ska betalas helt och hållet av den upphandlande myndigheten (villkor b). Om båda villkoren är uppfyllda ska de aktuella tjänsterna upphandlas. Till skillnad från tidigare är bestämmelsen inte formulerad som ett undantag, utan i stället anges när direktivet är tillämpligt. Att på detta sätt förändra bestämmelsens uppbyggnad innebär emellertid inte någon ändring i sak. Syftet är att åstadkomma ett klargörande. I skäl 35 i LOUdirektivet (skäl 42 i LUF-direktivet) sägs att industrin bör uppmuntras att medfinansiera program för FoU, och att det därför bör klargöras att direktivet endast är tillämpligt när någon sådan medfinansiering inte förekommer och när utfallet av FoU-verksamheten kommer berörd upphandlande myndighet till godo. Eftersom det inte är någon skillnad i sak kan det övervägas om författningsbestämmelserna även i de nya lagarna bör vara formulerade som undantagsbestämmelser eller om de bör följa de nya direktivens utformning. Regeringen förordar det senare alternativet. Då underlättas jämförelser mellan den nationella regleringen och direktiven t.ex. i situationer med gränsöverskridande handel eller när det uppkommer

frågor om tolkning av den nationella rätten i förhållande till direktiven. Bestämmelsen om FoU-tjänster i lagarna bör därför vara formulerad som en positiv bestämmelse, dvs. en bestämmelse som anger i vilka fall respektive lag är tillämplig. Begreppet forsknings- och utvecklingstjänster används i direktiven och bör enligt regeringens mening också användas i lagarna. Det kan förtydligas att det bara är FoU-tjänster enligt kategori 8 i bilagorna till 2004 års direktiv som avses i artikel 14 respektive artikel 32 i de nya direktiven. Om en upphandlande myndighet eller enhet ska anskaffa exempelvis sådana databehandlingstjänster och därmed sammanhängande tjänster som omfattas av kategori 7 i nämnda bilagor, eller marknads- och opinionsundersökningar som omfattas av kategori 10, ska dessa upphandlas enligt tillämpliga regler.

FoU-tjänster på försvars- och säkerhetsområdet Bilaga II A till 2004 års LOU-direktiv och bilaga XVII A till 2004 års LUF-direktiv listar de s.k. A-tjänsterna med angivande av CPV-koder. Kategori 8 i respektive bilaga avser FoU-tjänster. I den kategorin anges vissa CPV-koder som avser FoU-tjänster på försvars- och säkerhetsområdet. Dessa FoU-tjänster omfattas inte av uppräkningen i artikel 14 i LOU-direktivet, artikel 32 i LUF-direktivet och artikel 25 i LUK-direktivet. Det betyder att de inte i något fall ska upphandlas enligt de direktiven. Det rör sig om följande FoU-tjänster:

– 73400000-6 FoU-tjänster med avseende på säkerhets- och försvarsmateriel – 73410000-9 Militär forskning och teknik – 73421000-9 Utveckling av säkerhetsutrustning – 73422000-6 Utveckling av skjutvapen och ammunition – 73423000-3 Utveckling av militärfordon – 73424000-0 Utveckling av örlogsfartyg – 73425000-7 Utveckling av militära luftfartyg, robotar och rymdfarkoster – 73426000-4 Utveckling av elektroniska system för militärt bruk – 73431000-2 Test och utvärdering av säkerhetsutrustning – 73432000-9 Test och utvärdering av skjutvapen och ammunition – 73433000-6 Test och utvärdering av militärfordon – 73434000-3 Test och utvärdering av örlogsfartyg – 73435000-0 Test och utvärdering av militära luftfartyg, robotar och rymdfarkoster – 73436000-7 Test och utvärdering av elektroniska system för militärt bruk.

De aktuella FoU-tjänsterna på försvars- och säkerhetsområdet omfattas av LUFS-direktivets tillämpningsområde. Det framgår av artikel 2 i LUFS-direktivet och dess bilaga I, punkten 14 vilken omfattar CPVkoderna för nämnda tjänster. Eftersom redan 2004 års LOU-direktiv och LUF-direktiv undantar kontrakt som omfattas av LUFS-direktivet gör regeringen bedömningen att de nya direktiven inte innebär någon

egentlig ändring av rättsläget på områdena för offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna.

7.5.1 FoU-tjänster i lagen om upphandling av

koncessioner

Regeringens förslag: Lagen om upphandling av koncessioner ska innehålla bestämmelser om i vilka fall tjänstekoncessioner för FoUtjänster omfattas av lagens tillämpningsområde.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Den enda remissinstans som särskilt yttrar sig, Stockholms kommun , ifrågasätter att utredningen förordar en reglering av FoU-tjänster som utredningen bedömer står i strid med definitionen av koncessioner. Skälen för regeringens förslag: Artikel 25 i LUK-direktivet innehåller motsvarande bestämmelser om FoU-tjänster som artikel 14 i LOU-direktivet respektive artikel 32 i LUF-direktivet men gäller tjänstekoncessioner. Definitionen av en tjänstekoncession är enligt artikel 5.1 att ”ersättningen för tjänsterna utgörs av endast rätten att utnyttja de tjänster som är föremål för kontraktet eller dels av en sådan rätt, dels betalning”. För det fall den tillhandahållna tjänsten helt och hållet betalas av den upphandlande myndigheten eller enheten består ingen del av ersättningen till leverantören av rätten att utnyttja de tjänster som är föremål för kontraktet. Någon möjlighet för leverantören att utnyttja forsknings- och utvecklingstjänster i de situationer som artikel 25 syftar på synes inte heller kunna föreligga eftersom hela resultatet av tjänsten uteslutande ska tillkomma den upphandlande myndigheten eller enheten. Ett avtal om ifrågavarande tjänster som uppfyller kriterierna i artikeln kan inte heller medföra en övergång av verksamhetsrisken eftersom leverantörer får full ersättning för tjänsten från den upphandlande myndigheten eller enheten och tjänsten utgör sålunda ingen tjänstekoncession. Som framhålls av Stockholms kommun har utredningen funnit att de kriterier som anges för att LUK-direktivet ska vara tillämpligt vid upphandling av koncessioner avseende forsknings- och utvecklings– tjänster framstår som oförenliga med kriterierna som definierar en koncession. Utredningen har därför övervägt om bestämmelsen i lagen om upphandling av koncessioner – till skillnad från bestämmelsen i direktivet och motsvarande bestämmelser i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna – bör formuleras som ett undantag för ifrågavarande tjänster från lagens tillämpningsområde i stället för att ange att lagen är tillämplig vid upphandling av sådana tjänstekoncessioner endast under vissa förutsätt– ningar. Utredningen har emellertid ansett att det finns ett betydande värde i att motsvarande bestämmelser i de olika upphandlingsdirektiven i så stor utsträckning som möjligt genomförs och utformas på ett liknande sätt och placeras i motsvarande avsnitt i lagarna. Regeringen instämmer såväl i utredningens analys som i dess bedömning. Det är inte valfritt för medlemsstaterna att genomföra artikel 25 i LUK-direktivet.

Bestämmelserna om lagens tillämplighet vid upphandling av forskningsoch utvecklingstjänster ska alltså genomföras och de bör då utformas på samma sätt som bestämmelserna i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Det får utvecklas i rättstillämpningen om och i så fall vilket utrymme det finns att använda sig av tjänstekoncession som avtalsform i fråga om FoUtjänster utan att upphandlingsplikt inträder.

7.6 Blandad upphandling i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna

7.6.1 En mer utförlig och systematisk reglering av

blandad upphandling

Regeringens förslag: De nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska innehålla bestämmelser om blandad upphandling med vilket förstås blandade kontrakt och, i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, upphandling som rör flera verksamheter.

Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Promemorian bedömer dock att det inte är nödvändigt att i lagarna genomföra de ”nycklar” som finns i artikel 3.1 och 3.3 i LOU-direktivet respektive artikel 5.1 och 5.3 i LUF-direktivet. Promemorian föreslår också en delvis annorlunda terminologi och utformning av vissa lagförslag. Remissinstanserna: En remissinstans framför synpunkter på förslaget. Försvarets Materielverk (FMV) föreslår att lagtexten utformas mer direktivnära för att tydliggöra reglernas inbördes ordning och sammanhang. De s.k. nycklarna kan med fördel användas som rubriker respektive underrubriker.

Skälen för regeringens förslag

Nuvarande reglering I LOU och LUF finns vissa bestämmelser om vilka bestämmelser i respektive lag som ska gälla för ett kontrakt som består av flera slag av anskaffningar, dvs. varor, tjänster eller byggentreprenader (1 kap. 2 § tredje stycket, 2 kap. 18 § andra och tredje stycket samt 21 § andra stycket LOU respektive 1 kap. 2 § tredje stycket, 2 kap. 19 § andra och tredje stycket samt 24 § andra stycket LUF). Bestämmelserna grundas på den s.k. huvudsaksprincipen. Kontraktets huvudföremål är avgörande för vilka bestämmelser i lagen, t.ex. i fråga om tröskelvärden, som ska tillämpas för upphandlingen. I LUF finns också bestämmelser som reglerar vilken lag som ska tillämpas för kontrakt som rör flera verksamheter (1 kap. 25–28 §§ LUF). Det finns härutöver inte några bestämmelser i LOU eller LUF som behandlar s.k. blandad upphandling. Med det förstås allmänt en

upphandling som består av delar, vilka omfattas av olika rättsregler varför det finns ett behov att avgöra vilka regler som är styrande för hela eller delar av kontraktet. I LUFS, som bygger på ett senare antaget direktiv (LUFS-direktivet), finns vissa bestämmelser om blandade kontrakt. De innebär i korthet att om en upphandling omfattas av såväl LUFS som LOU eller LUF, ska LUFS tillämpas (1 kap. 4 § LUFS) och om en upphandling delvis omfattas av LUFS, men i övrigt inte av LOU eller LUF, ska LUFS inte tillämpas (1 kap. 5 § LUFS).

Allmänt om direktivens bestämmelser om blandad upphandling I LOU-direktivet och LUF-direktivet behandlas blandad upphandling mer utförligt och systematiskt än i tidigare direktiv. I vissa delar är bestämmelserna också nya. I artikel 3.1 i LOU-direktivet och artikel 5.1 i LUF-direktivet identifieras två typer av blandad upphandling, dels blandade kontrakt som avser olika slag av upphandling (varor, tjänster och byggentreprenader) inom ett och samma direktiv, dels blandade kontrakt med delar som rör upphandlingar enligt ett upphandlingsdirektiv och upphandlingar som omfattas av ett annat direktiv eller andra rättsregler. Den första typen behandlas i avsnitt 7.6.2. Den andra typen behandlas i avsnitt 7.6.3. Bestämmelserna i de båda direktiven är till stora delar överensstämmande och där det inte finns skäl för annat utgår övervägandena i dessa avsnitt från regleringen i LOU-direktivet. Artiklarna 3.1 och 3.3 i LOU-direktivet respektive 5.1 och 5.3 i LUFdirektivet innehåller ”nycklar”, som är anvisningar om vad de övriga, materiella bestämmelserna är och när de ska tillämpas. Artiklarna bör, som Försvarets Materielverk (FMV) förordar, genomföras dels med paragrafrubriker, dels en särskild paragraf för att tydliggöra de olika typerna av blandade kontrakt. I artikel 6 i LUF-direktivet finns bestämmelser om vad som kan beskrivas som en tredje typ av blandad upphandling, nämligen upphandling inom försörjningssektorerna som rör flera verksamheter. Dessa bestämmelser behandlas i avsnitt 7.6.4. Artikel 3 i LOU-direktivet (artikel 5 i LUF-direktivet) är rubricerad ”blandad upphandling”. Bestämmelserna utgår emellertid från kontraktsbegreppet. De paragrafer som genomför artiklarna bör också göra det. I de rubriker som används i det avsnitt i respektive lag som genomför artiklarna bör begreppet ”blandade kontrakt” användas. Begreppet blandad upphandling används i denna lagrådsremiss, utan att det framgår av någon föreslagen lagbestämmelse, som en samlingsbeteckning för blandade kontrakt och för upphandling inom försörjningssektorerna som rör flera verksamheter. Direktivens bestämmelser om blandad upphandling är lagvalsbestämmelser. De paragrafer som genomför dem bör därför placeras i respektive lags kapitel med bestämmelser om tillämpningsområdet.

Termen ”is covered by” ska förstås i betydelsen ”faller in under” Som nämnts ovan reglerar direktiven blandade kontrakt som rör ett direktiv men som även omfattas av andra rättsregler. Termen ”omfattas av” [ett visst direktiv] (”is covered by” i den engelska basversionen,

”relevant” i den franska språkversionen, ”unter…fallen” i den tyska språkversionen) används på flera ställen i de tre nya direktivens bestämmelser om blandade kontrakt. I den engelska versionen används alltså ”is covered by” och inte ”[Directive…] is applicable” – vilket motsvarar ”är tillämpligt”. Mycket talar emellertid för att termen ”is covered by” inte motsvaras av den svenska termen ”omfattas av”, i vart fall inte i dessa bestämmelser. Med ”omfattas av” avses att beskriva att ett direktiv ”är tillämpligt” för en viss upphandling, dvs. upphandlingen har ett värde som överstiger tillämpligt tröskelvärde och är inte undantagen från direktivets tillämpningsområde. Men bestämmelserna om blandad upphandling är lagvalsbestämmelser. De avser enbart att lösa frågan vilket regelverk som ska vara styrande för ett visst kontrakt. En systematisk analys av bestämmelserna leder fram till att ”is covered by” i stället måste förstås som ”faller in under” (jfr den tyska språkversionen). En sådan, vidare tolkning kan i sin tur innebära två saker. Termen kan innebära att det berörda direktivet är tillämpligt (värdet av kontraktsdelen överstiger tröskelvärdet) eller så är kontraktsdelen undantagen från direktivet genom en uttrycklig undantagsbestämmelse. Termen kan också ha en ännu vidare innebörd. Den kan innebära att föremålet för den aktuella delen av kontraktet till sin karaktär är sådant att det ”faller in under” det aktuella direktivet inklusive dess bestämmelser om tröskelvärden och undantag. Om det blandade kontraktet bara hade bestått av den aktuella delen, skulle ju det berörda direktivet ha använts för att avgöra om direktivet var tillämpligt, beroende på kontraktsvärdet, eller om kontraktet skulle undantas. Syftet med bestämmelserna om blandade kontrakt blir, med den sistnämnda vidaste tolkningen, att anvisa enligt vilket direktiv som den prövningen ska eller får göras i fall av blandade kontrakt. Den angivna ordningen kan, i sådana fall när ett blandat kontrakt får tilldelas som ett enda kontrakt, något förenklat beskrivas enligt följande. Först används bestämmelserna om blandade kontrakt för att identifiera vilket direktiv som ska eller får vara styrande för hela kontraktet. Därefter prövas om kontraktet omfattas av upphandlingsskyldighet i enlighet med det identifierade direktivets bestämmelser om tröskelvärden och om undantag. Ett blandat kontrakt kan exempelvis avse en upphandlande myndighets hyra av en fastighet samt ombyggnation av fastigheten (en byggentreprenad). Hyra av fastighet är uttryckligen undantaget från LOU-direktivet. Om ”is covered by” innebär ”omfattas av”, dvs. ”är tillämpligt”, omfattas hyresdelen inte av direktivet utan av ”andra rättsregler”. Då regleras lagvalet i artikel 3.6 i LOU-direktivet. Om ”is covered by” i stället förstås i betydelsen ”faller in under” är bestämmelserna i artikel 3.2 i LOU-direktivet om val av bestämmelser inom direktivet tillämpliga. Konsekvenserna av den osäkerhet som ligger i detta ska möjligen inte överdrivas. I det nämnda exemplet innebär båda möjliga bestämmelser om blandade kontrakt att huvudsaksprincipen ska användas för att avgöra vilka regler som ska vara styrande. Bestämmelsen i artikel 3.4 tredje stycket i LOU-direktivet, om förhållandet till LUK-direktivet, blir emellertid mer begriplig om termen 342 ”is covered by” i artikel 20.4 i LUK-direktivet förstås som ”faller in

under”. Skrivningen i LOU-direktivets bestämmelse om att det blandade kontraktet ska tilldelas enligt det direktivet förutsatt att ”LOU-delen” av kontraktet uppgår till minst det relevanta tröskelvärdet betyder då att LOU-direktivet är styrande för tilldelningen av kontraktet bara när det direktivet är tillämpligt. LOU-direktivet är inte styrande när delen är undantagen från det direktivet. Då ska i stället LUK-direktivet tillämpas för kontraktet, vilket följer av artikel 20.3 andra stycket i LUK-direktivet. Det måste också vara avsikten att en upphandlande myndighet ska kunna undanta ett blandat kontrakt med stöd av en undantagsbestämmelse i LUFS-direktivet inte bara när kontraktet objektivt sett är delbart (artikel 16.2 tredje stycket b i LOU-direktivet) utan också när kontraktet objektivt sett är odelbart (artikel 16.4). I den förstnämnda bestämmelsen anges särskilt att undantagen i LUFSdirektivet gäller. Det anges inte i bestämmelsen om odelbara kontrakt. Men om termen ”is covered by” förstås i betydelsen ”faller in under” kan ett kontrakt undantas enligt LUFS-direktivets bestämmelser även i fall då kontraktet är odelbart. Att detta anges uttryckligen i den förstnämnda bestämmelsen är då endast ett klargörande, utan självständig betydelse, av innebörd att undantagen i LUFS-direktivet är tillämpliga om den upphandlande myndigheten väljer att låta LUFS-direktivet vara styrande för hela det blandade kontraktet. För övrigt anges i artikel 3.3 i LOUdirektivet, som en förutsättning för att artikel 16 alls ska bli tillämplig, att en del av kontraktet ”omfattas av” – ”is covered by” – LUFS-direktivet. Det nu sagda ger vid handen att med ”is covered by” i vart fall måste förstås att en prövning ska göras mot LUFS-direktivets undantagsbestämmelser. Mycket talar också för att avsikten är att LUFS-direktivet ska kunna vara styrande för tilldelningen av blandade kontrakt även i de fall värdet av ”LUFS-delen” inte överstiger tillämpligt tröskelvärde i LUFSdirektivet. Om kontraktets LUFS-del inte omfattas av direktivstyrd upphandlingsskyldighet kan detta alltså gälla för hela det blandade kontraktet. En jämförelse kan göras med artikel 15.1 b i LOU-direktivet, vilken undantar ”hela” kontrakt på vilka LUFS-direktivet inte är tillämpligt i enlighet med artikel 8 (tröskelvärdesbestämmelsen) i det direktivet. Det är alltså tillräckligt för undantag från LOU-direktivet, enligt den bestämmelsen, att kontraktsföremålet är sådant att LUFSdirektivet i och för sig hade varit tillämpligt om kontraktsvärdet hade överstigit tröskelvärdet i det direktivet. En analys som den nu redovisade leder sammantaget till slutsatsen att termen ”is covered by”, i bestämmelserna om blandade kontrakt, ska förstås i betydelsen ”faller in under” och att termen också har den vidaste innebörden enligt alternativen ovan. Bestämmelserna anvisar vilket direktiv som ska eller får vara styrande för prövningen av om ett blandat kontrakt ska upphandlas enligt detsamma. I bestämmelserna i LUF- och LUK-direktiven om upphandling som rör flera verksamheter har det engelska uttrycket ”[activity which] is subject to [Directive...]” översatts till ”[verksamhet som] omfattas av [direktiv…]”. En rak översättning av ”is subject to” blir ”är föremål för”. Det ger en tydligare anvisning om vad det handlar om. De överväganden och kommentarer om bestämmelsernas tillämpning som regeringen gör i det följande utgår från nämnda slutsatser. För att 343

underlätta tillämpningen av bestämmelserna bör också den svenska direktivöversättningen av ”is covered by” och ”is subject to” till ”omfattas av” frångås. I motsvarande lagtext bör termerna ”faller in under” respektive ”är föremål för” användas. I övrigt bör lydelsen av lagbestämmelserna nära anknyta till direktivens bestämmelser, vilket innebär att promemorians lagförslag bör redigeras i vissa delar. Bland annat bör direktivens uttryckssätt att under vissa givna förutsättningar ska/får ett kontrakt ”tilldelas i enlighet med [direktiv…]” användas i lagtexten, i stället för promemorians föreslagna formulering ”tilldelas med tillämpning av [lagen…]”. Med det tydliggörs att utgångspunkten är att man ska pröva enligt den angivna lagen om och hur kontraktet ska upphandlas.

7.6.2 Blandade kontrakt som består av olika slag av

upphandling enligt en och samma lag

Regeringens förslag: Om ett blandat kontrakt består av flera slag av upphandling (varor, tjänster eller byggentreprenader) enligt en och samma lag ska den s.k. huvudsaksprincipen användas för att avgöra vilka bestämmelser i lagen som ska användas i upphandlingen. I vissa fall ska kontraktets huvudföremål bestämmas med användning av den s.k. överviktsprincipen. Bestämmelserna om detta ska i sak motsvara de bestämmelser som återfinns bl.a. i definitionerna av varu- och tjänstekontrakt i 2 kap. LOU respektive LUF.

Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Promemorian föreslår dock att termen upphandlingsslag används i lagtexten för att beteckna de olika slagen varor, tjänster och byggentreprenader. Remissinstanserna: En remissinstans yttrar sig särskilt över förslaget. Försvarets Materielverk (FMV) avstyrker promemorians nyss nämnda förslag angående termen upphandlingsslag. Skälen för regeringens förslag: Artikel 3.2 i LOU-direktivet (artikel 5.2 i LUF-direktivet) gäller blandade kontrakt som avser flera slag av upphandling (varor, tjänster eller byggentreprenader) som alla ”omfattas av” direktivet. Anknytande skältexter finns i skäl 8 i LOUdirektivet (skäl 10 i LUF-direktivet). I promemorians förslag till genomförande lagtext används termen upphandlingsslag. Som Förvarets Materielverk ( FMV) anför finns en risk för förväxling med upphandlingslag. Regeringen anser att slag av upphandling bör användas i stället. Enligt artikel 3.2 första stycket i LOU-direktivet (artikel 5.2 första stycket i LUF-direktivet) ska kontrakt som avser två eller flera slag av upphandling (varor, tjänster eller byggentreprenader) tilldelas i enlighet med tillämpliga bestämmelser för den typ av upphandling som karakteriserar huvudföremålet för den berörda upphandlingen. Bestämmelsen innebär att om ett blandat kontrakt avser inköp av en byggentreprenad och en vara, eller en byggentreprenad och en tjänst, ska en huvudsaksprincip användas. EU-domstolen har i flera avgöranden uttalat att det är det huvudsakliga syftet med ett kontrakt som avgör vilka

bestämmelser som är tillämpliga, när ett kontrakt innehåller både inslag av byggentreprenad och av en annan typ av kontrakt (se t.ex. dom Auroux m.fl., C-220/05, EU:C:2007:31, dom kommissionen mot Tyskland, C-536/07, EU:C:2009:664 samt dom Impresa Pizzarotti, C- 213/13, EU:C:2014:2067). I artikelns andra stycke regleras kontrakt som avser olika slag av tjänster (tjänster som omfattas fullt ut av direktivets bestämmelser och tjänster som omfattas av regleringen om sociala tjänster och andra särskilda tjänster), eller tjänster och varor. I fråga om dessa kontrakt ska huvudföremålet bestämmas utifrån vilket av de uppskattade värdena för tjänster respektive varor som är det högsta. Detta är den s.k. överviktsprincipen. Bestämmelserna i artikel 3.2 i LOU-direktivet (artikel 5.2 i LUFdirektivet) har väsentligen i sak sin motsvarighet i 2004 års direktiv men de kan sägas tydliggöra att huvudsaksprincipen är den grundläggande principen när det gäller att avgöra vilka bestämmelser som ska tillämpas. I vissa fall ska överviktsprincipen användas som metod för att fastställa vad som är det huvudsakliga föremålet för ett kontrakt. Bestämmelserna är vidare mer överskådliga genom att de samlar de principer som i 2004 års direktiv kommer till uttryck på flera olika ställen, bl.a. i definitionerna av olika kontrakt. De nya lagarna bör utformas på samma sätt. Den paragraf som genomför artikel 3.2 och artikel 5.2 i respektive lag bör utformas i enlighet med direktiven.

7.6.3 Blandade kontrakt som faller in under flera

regelverk

Regeringens förslag: Bestämmelser i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna, vilka inte har sin motsvarighet i LOU respektive LUF, ska ge anvisningar om vilket eller vilka regelverk som en upphandlande myndighet eller enhet ska eller får tillämpa när ett blandat kontrakt består av flera delar som faller in under olika upphandlingslagar eller andra rättsregler. Olika bestämmelser ska gälla beroende på om kontraktet är delbart eller odelbart, dvs. om de ingående delarna objektivt sett kan särskiljas eller inte. Särskilda bestämmelser ska gälla för såväl delbara som odelbara blandade kontrakt som till någon del avser försvars- eller säkerhetsaspekter. Bestämmelserna ska bl.a. innebära att i vissa fall kan ett kontrakt i sin helhet tilldelas enligt LUFS eller utan ett upphandlingsförfarande.

Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Promemorian föreslår dock en något annorlunda utformning av vissa bestämmelser. Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser behandlar förslaget. De tillstyrker förslaget i stort men Konkurrensverket, Advokat– firman Delphi och Konkurrenskommissionen har synpunkter på den föreslagna utformningen av enskilda lagbestämmelser.

Skälen för regeringens förslag

Artikel 3.3 första stycket i LOU-direktivet anvisar punkten 4 för sådana blandade kontrakt där delarna objektivt sett kan särskiljas och punkten 6 för sådana blandade kontrakt där delarna objektivt sett inte kan särskiljas. I artikel 5.3 första stycket i LUF-direktivet görs motsvarande hänvisningar. Blandade kontrakt som objektivt sett kan delas upp i separata kontrakt bör i lagarna benämnas som ”delbara blandade kontrakt”. Kontrakt som objektivt sett inte kan delas upp bör benämnas som ”odelbara blandade kontrakt”. Artikel 3.3 första stycket i LOUdirektivet och artikel 5.3 första stycket i LUF-direktivet kan genomföras med en paragraf i respektive lag som förklarar begreppen delbara och odelbara kontrakt och anger vilka av de följande paragraferna som ska tillämpas för respektive kategori. På detta sätt kan bestämmelsernas inbördes ordning och sammanhang tydliggöras. De materiella bestämmelserna om blandade kontrakt som faller in under flera regelverk finns i artikel 3.4–6 och artikel 16 i LOU-direktivet (artikel 5.4–5 och artikel 25 i LUF-direktivet). Artikel 3 i LOU-direktivet (artikel 5 i LUF-direktivet) rör blandade kontrakt med enbart civila inslag. Bestämmelserna i artikel 16 i LOU-direktivet (artikel 25 i LUFdirektivet) gäller för blandade kontrakt som avser försvars- eller säkerhetsaspekter. Motiven finns i skäl 11–13 i LOU-direktivet (skäl 13– 15 i LUF-direktivet). Ett exempel på ett kontrakt som faller in under flera regelverk kan vara en byggentreprenad som avser uppförandet av en byggnad med både civil och militär användning. Den upphandlingen innehåller delar som faller in under LOU-direktivet eller, i förekommande fall, LUFdirektivet, och LUFS-direktivet. Ett kontrakt får alltid delas upp. Den första frågan som måste avgöras är om kontraktet går att dela upp eller inte. Bedömningen av om ett blandat kontrakt objektivt sett kan delas upp eller inte ska enligt skäl 11 i LOU-direktivet respektive skäl 13 i LUFdirektivet bygga på relevant rättspraxis från EU-domstolen och får avgöras från fall till fall. Som bl.a. Konkurrensverket och Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) berör kan det vara en svår bedömning, särskilt när omständigheterna inte ger någon tydlig vägledning om kontraktets huvudsakliga syfte. Bedömningen ska grundas på sakliga omständigheter som visar att det är motiverat och nödvändigt att ingå ett enda kontrakt. Behovet kan uppstå av såväl tekniska som ekonomiska skäl. Från praxis kan nämnas EU-domstolens dom Gestión Hotelera Internacional mot Comunidad Autónoma de Canarias m.fl., C-331/92, EU:C:1994:155, dom Club Hotel Loutraki m.fl., C-145/08 och C-149/08, EU:C:2010:247 och dom Mehiläinen och Terveystalo Healthcare, C- 215/09, EU:C:2010:807. Se även författningskommentaren till bestämmelsen om odelbara blandade kontrakt i 2 kap. 14 § i den nya lagen om offentlig upphandling. När det gäller den ”andra delen” av det blandade kontraktet ska denna enligt artikel 3.1 andra stycket i LOU-direktivet (5.1 andra stycket i LUF-direktivet) bestå av ”upphandling som omfattas av andra rättsregler”. I artikel 3.4 (5.4) används uttrycket ”upphandling som inte omfattas av detta direktiv”. Att begreppet upphandling används visar,

som Konkurrensverket framhåller, att bestämmelserna främst tar sikte på upphandlingar som i stället för LOU-direktivet respektive LUF-direktivet till någon del faller in under något annat upphandlingsdirektiv. Avsikten synes emellertid vara att bestämmelserna om blandade kontrakt också ska kunna tillämpas för sådana kontrakt som till någon del inte omfattas av tillämpningsområdet för upphandlingsdirektiven, utan av andra rättsregler (jfr EU-domstolens dom Club Hotel Loutraki m.fl., C-145/08 och C-149/08, EU:C:2010:247, särskilt p. 49).

Något om skillnaden mellan separata kontrakt och kontrakt som delas upp i separata delar Det kan möjligen i den praktiska tillämpningen bli svårt att skilja mellan bestämmelserna om delbara blandade kontrakt, som kan delas upp i separata kontrakt, och bestämmelserna om uppdelning av kontrakt i delar som innebär att kontrakt kan tilldelas i separata delar (se avsnitt 10.4). En tumregel kan vara att ett blandat kontrakt, såväl delbart som odelbart, avser flera anskaffningar. Kontraktet är alltså blandat i den meningen. Frågan är om det kontraktet kan delas upp i separata kontrakt och vilka rättsregler som får eller ska vara styrande för hela eller delar av kontraktet. Sådana kontrakt som avses i bestämmelserna om uppdelning av kontrakt i delar kan sägas avse en enda anskaffning och frågan är om den upphandlande myndigheten eller enheten ska dela upp det kontraktet i separata delar.

Upphandlande enheter ska utgå från bestämmelserna i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna En upphandlande enhet som också är en upphandlande myndighet kan stå inför situationen att ett och samma kontrakt avser upphandling som faller in under såväl LOU-direktivet som LUF-direktivet. Artikel 3.5 i LOU-direktivet gäller enligt sin placering enbart när ett sådant kontrakt objektivt sett är delbart, således inte när kontraktet är odelbart. Bestämmelsen innebär att den upphandlande enheten ska utgå från artiklarna 5 och 6 i LUF-direktivet för att avgöra frågan vilket regelverk som ska vara styrande för ett sådant kontrakt. Eftersom bestämmelserna i LOU- och LUF-direktiven om odelbara blandade kontrakt är likalydande, och en tillämpning av endera bestämmelsen därmed ger samma resultat, är det möjligt att placera en bestämmelse som genomför artikel 3.5 i LOU-direktivet redan i den inledande delen av avsnittet om blandade kontrakt i den nya lagen om offentlig upphandling. Genom bestämmelsen hänvisas upphandlande enheter till den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. En upphandlande enhet ska alltså alltid – oavsett om kontraktet är delbart eller odelbart – tillämpa bestämmelserna om blandad upphandling i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna när den har att bedöma vilket regelverk som ska vara styrande i fråga om kontrakt som faller in under båda lagarna.

Delbara blandade kontrakt

Hur får delbara blandade kontrakt tilldelas? I artikel 3.4 första stycket i LOU-direktivet (artikel 5.4 första stycket i LUF-direktivet) anges att när det gäller kontrakt som avser både upphandling som ”omfattas av” detta direktiv och upphandling som inte ”omfattas av” detta direktiv, får upphandlande myndigheter välja att tilldela separata kontrakt för de olika delarna eller att tilldela ett enda kontrakt. När upphandlande myndigheter väljer att tilldela separata kontrakt, ska beslut om vilka regler som ska gälla för de olika kontrakten fattas på grundval av de egenskaper som varje del har. Det står enligt skäl 12 i LOU-direktivet (skäl 14 i LUF-direktivet) alltid en upphandlande myndighet eller enhet fritt att dela upp ett blandat kontrakt och tilldela separata kontrakt för de olika delarna. I artikel 16.2 första och andra stycket i LOU-direktivet (artikel 25.2 första och andra stycket i LUF-direktivet) uttrycks samma princip när det gäller sådana kontrakt som avser försvars- eller säkerhetsaspekter. De nu nämnda artiklarna kan genomföras genom en och samma författningsbestämmelse.

När ett delbart blandat kontrakt tilldelas som ett enda kontrakt Enligt artikel 3.4 andra stycket i LOU-direktivet ska, om den upphandlande myndigheten väljer att tilldela ett enda kontrakt, bestämmelserna i LOU-direktivet tillämpas för det blandade kontrakt som ingås om inte annat följer av artikel 16. Det gäller oavsett värdet av de tillagda delarna och vilka rättsregler som de delarna annars skulle ha omfattats av. För ett blandat kontrakt som består av varor, tjänster eller byggentreprenader och av koncessioner ska det blandade kontraktet tilldelas i enlighet med LOU-direktivet när det uppskattade värdet av den del av kontraktet som utgör ett kontrakt som ”omfattas av” LOUdirektivet överstiger tillämpligt tröskelvärde. Detta anges i artikel 3.4 tredje stycket. Artikel 5.4 andra och tredje stycket i LUF-direktivet innehåller motsvarande reglering. Det som sägs i artikel 3.4 tredje stycket i LOU-direktivet (artikel 5.4 tredje stycket i LUF-direktivet) följer även av artikel 20.4 i LUKdirektivet. Enligt den bestämmelsen ska kontrakt som innehåller inslag av koncessioner och av kontrakt som ”omfattas av” LOU-direktivet eller LUF-direktivet tilldelas i enlighet med det direktivet. Enligt artikel 20.3 andra stycket i LUK-direktivet ska LUK-direktivet tillämpas i övriga fall, dvs. om artikel 20.4 inte leder till en tilldelning enligt LOU- eller LUFdirektivet. Om LOU-direktivet eller LUF-direktivet inte är tillämpligt – dvs. om ”LOU-delen” eller ”LUF-delen” är undantagen eller värdet inte uppgår till tillämpligt tröskelvärde enligt berört direktiv – men LUKdirektivet är det, ska alltså upphandling ske enligt LUK-direktivet. Den främsta avsikten med bestämmelserna är att tillförsäkra att under förutsättning att LOU-direktivet eller LUF-direktivet är tillämpligt på ”LOU-delen” eller ”LUF-delen” – dvs. så snart värdet överstiger tillämpligt tröskelvärde – ska det blandade kontraktet tilldelas enligt det direktivets bestämmelser. Detta gäller oavsett om värdet av en tillagd koncession skulle vara mångdubbelt större. Principen är den som på

engelska uttrycks med ”strictest possible rules”, striktast möjliga regelverk. Denna reglering skiljer sig från vad som enligt avsnittet närmast nedan gäller när ett blandat kontrakt delvis faller in under LUFS-direktivet. I ett sådant fall får, under förutsättning att det är motiverat av objektiva skäl, ”LUFS-delen” vara styrande för det blandade kontraktet även när tröskelvärdet inte uppnås eller när den delen är undantagen enligt det direktivet. Utöver vid koncessioner kan det vara svårt att identifiera i vilka praktiska fall de nu aktuella bestämmelserna är tillämpliga. Som framgår nedan får en upphandlande myndighet eller enhet i vissa fall låta artikel 346 i EUF-fördraget eller LUFS-direktivet vara styrande för tilldelningen av ett delbart blandat kontrakt i sin helhet. Om förutsättningarna för det inte är uppfyllda, och den upphandlande myndigheten eller enheten ändå vill tilldela ett enda kontrakt, är LOUdirektivet eller, i förekommande fall, LUF-direktivet tillämpligt för hela kontraktet. Den upphandlande myndigheten eller enheten har i en sådan situation givetvis också möjlighet att inte tilldela ett enda kontrakt, utan dela upp kontraktet i separata kontrakt. En upphandlande myndighet eller enhet kan vidare alltid välja att upphandla ett enda kontrakt med tillämpning av LOU-direktivet respektive LUF-direktivets bestämmelser trots inslaget av försvar eller säkerhet.

Delbara blandade kontrakt som avser försvars- eller säkerhetsaspekter och som tilldelas som ett enda kontrakt I artikel 3.3 andra stycket i LOU-direktivet hänvisas till artikel 16 i LOUdirektivet om en del av ett kontrakt ”omfattas av” artikel 346 i EUFfördraget eller av LUFS-direktivet. Artikel 5.3 andra stycket LUFdirektivet innehåller motsvarande bestämmelse. Bestämmelsen kan genomföras genom en paragrafrubrik ovanför bestämmelserna om delbara kontrakt som avser försvars- eller säkerhetsaspekter i respektive lag. På detta sätt kan bestämmelsernas inbördes ordning och sammanhang tydliggöras. I artikel 16 i LOU-direktivet (artikel 25 i LUF-direktivet) finns bestämmelser om blandade kontrakt som avser försvars- eller säkerhetsaspekter. Det rör sig om kontrakt som till någon del faller in under artikel 346 i EUF-fördraget eller LUFS-direktivet. Det är i förtydligande syfte som bestämmelserna om försvar och säkerhet har regleras i egna artiklar i direktiven. Det har dock fått till följd att vissa bestämmelser i de artiklarna reglerar samma sak som bestämmelser i artikel 3 i LOU-direktivet respektive artikel 5 i LUF-direktivet. Regeringen instämmer i promemorians bedömning att de nya lagarnas bestämmelser om blandade kontrakt bör struktureras annorlunda än i direktivet, för att undvika nyss nämnda dubbelreglering. Nedan behandlas de särskilda bestämmelser angående försvar eller säkerhet som bör genomföras i lagarna. För delbara blandade kontrakt gäller enligt artikel 16.2 tredje stycket a och b i LOU-direktivet (artikel 25.2 tredje stycket a och b i LUFdirektivet) särskilda krav för att en upphandlande myndighet eller enhet ska få tilldela ett enda kontrakt och låta antingen artikel 346 i EUF-

fördraget eller LUFS-direktivet vara styrande för hela kontraktet. Det måste i sådana fall vara objektivt motiverat att ett sådant kontrakt inte delas upp. I artikel 16.2 fjärde stycket i LOU-direktivet (artikel 25.2 fjärde stycket i LUF-direktivet) föreskrivs även att beslutet att tilldela ett enda kontrakt inte får fattas för att förhindra att kontraktet ”omfattas av” LOUdirektivet (LUF-direktivet) eller LUFS-direktivet. I den engelska språkversionen uttrycks detta med att beslutet inte får fattas ”…for the purpose of excluding contracts from the application of either this Directive or Directive 2009/81/EC”. Termen ”omfattas av [direktivet]” motsvarar här den engelskspråkiga innebörden. Genom den engelska lydelsen tydliggörs dock att det inte är tillåtet att fatta beslut om att tilldela ett enda kontrakt med det illojala syftet att undvika de unionsrättsliga upphandlingsreglerna. Bestämmelsen bör därför genomföras på ett sätt som motsvarar den engelska språkversionen. Det måste alltså finnas objektivt godtagbara skäl för att få tilldela ett enda kontrakt i dessa fall. Anledningen är att resultatet kan bli att hela kontraktet får tilldelas utan upphandlingsförfarande. Om den förutsättningen är uppfylld, får den upphandlande myndigheten eller enheten emellertid tilldela ett enda kontrakt utan tillämpning av LOUdirektivet respektive LUF-direktivet. Omfattas kontraktet till viss del av artikel 346 i EUF-fördraget, får kontraktet enligt artikel 16.2 tredje stycket a i LOU-direktivet (artikel 25.2 tredje stycket a i LUF-direktivet) tilldelas utan något upphandlingsförfarande. Enligt följande punkt b gäller att om en del av kontraktet ”omfattas av” LUFS-direktivet får kontraktet tilldelas i enlighet med det direktivet. Det anges vidare att detta led inte påverkar de tröskelvärden eller undantag som föreskrivs i LUFS-direktivet. Den sistnämnda bestämmelsen förtydligar att om den upphandlande myndigheten eller enheten väljer att tilldela hela kontraktet i enlighet med LUFS-direktivet, ska hela kontraktet upphandlas med tillämpning av LUFS-direktivet, om värdet av ”LUFS-delen” överstiger tillämpligt tröskelvärde. Kontraktet ska undantas, om ”LUFS-delen” omfattas av en undantagsbestämmelse i LUFS-direktivet. Om värdet av ”LUFS-delen” understiger tillämpligt tröskelvärde är LUFS-direktivet inte tillämpligt på det blandade kontraktet. För svenska upphandlande myndigheter och enheter gäller emellertid i dessa fall att upphandlingen i stället ska göras enligt de icke direktivstyrda bestämmelserna i LUFS. Avsikten med särregleringen av kontrakt med inslag av försvar eller säkerhet är att en upphandlande myndighet eller enhet inte ska hamna i en skyldighet att använda regelverken i LOU-direktivet eller LUFdirektivet till den del ett kontrakt är av så känsligt slag att det är nödvändigt med det särskilda skydd som LUFS-direktivet erbjuder eller att någon upphandling inte alls sker. De nu behandlade bestämmelserna bör genomföras genom särskilda paragrafer i de nya lagarna.

Odelbara blandade kontrakt

I artikel 3.6 i LOU-direktivet (artikel 5.5 i LUF-direktivet) regleras situationen att ett blandat kontrakt, som enbart har civila inslag, objektivt sett inte kan delas upp. Kontraktet är alltså en odelbar enhet. Huvudsaksprincipen ska då användas för att avgöra vilket regelverk som är tillämpligt. För objektivt sett odelbara kontrakt som avser försvarseller säkerhetsaspekter gäller dock andra bestämmelser genom artikel 16.4 i LOU-direktivet (artikel 25.4 i LUF-direktivet). De båda fallen av odelbara blandade kontrakt behandlas lämpligen i första och andra styckena i en och samma paragraf i respektive ny lag.

Odelbara blandade kontrakt med enbart civila inslag Promemorians lagförslag när det gäller civila odelbara blandade kontrakt har redigerats efter särskilda synpunkter från Advokatfirman Delphi och Konkurrenskommissionen om att det felaktigt ger intryck av en möjlighet för den upphandlande myndigheten eller enheten att välja vilket regelverk som ska tillämpas. Bestämmelsen om odelbara blandade kontrakt är likadant utformad i de tre nya direktiven. Den innebär att huvudsaksprincipen ska tillämpas om det inte går att lösa regelkonflikten på något annat sätt. Det gäller givetvis i förhållandet mellan de tre direktiven. Störst praktisk betydelse torde bestämmelsen emellertid få i de fall det blandade kontraktet till någon del omfattas av andra rättsregler än något upphandlingsregelverk. Om ett sådant kontrakt objektivt sett inte kan delas upp i separata kontrakt ska huvudsaksprincipen användas för att avgöra om kontraktet ska upphandlas eller – om den icke upphandlingspliktiga delen måste bedömas vara det huvudsakliga syftet med kontraktet – om transaktionen i sin helhet kan genomföras utan upphandlingsförfarande. Detta är ett område där det kan förväntas en rättsutveckling. Se angående hittillsvarande praxis t.ex. EU-domstolens dom Club Hotel Loutraki m.fl., C-145/08 och C-149/08, EU:C:2010:247.

Odelbara kontrakt som avser försvars- eller säkerhetsaspekter Odelbara blandade kontrakt som till någon del faller in under artikel 346 i EUF-fördraget eller LUFS-direktivet ska som utgångspunkt inte hanteras inom ramen för LOU-direktivet eller LUF-direktivet. I dessa fall följer av artikel 16.4 i LOU-direktivet (artikel 25.4 i LUF-direktivet) att skyldighet att upphandla enligt LOU-direktivet respektive LUFdirektivet inte föreligger. Här ska alltså inte någon huvudsaksprincip tillämpas, utan det är tillräckligt att kontraktet endast till någon liten del innehåller nämnda delar. Om kontraktet till någon del faller in under artikel 346 i EUF-fördraget bortfaller upphandlingsskyldigheten helt. Om kontraktet till någon del faller in under LUFS-direktivet, får den upphandlande myndigheten eller enheten välja att tilldela kontraktet i enlighet med det direktivets bestämmelser. Om LUFS-delen träffas av en uttrycklig undantagsbestämmelse i LUFS-direktivet, kan hela det blandade kontraktet undantas. Om LUFS-delen inte uppgår till tillämpligt tröskelvärde, är direktivet inte tillämpligt på kontraktet. För svenska upphandlande myndigheters och enheters vidkommande ska kontraktet dock i sådana fall upphandlas enligt de icke direktivstyrda 351

bestämmelserna i LUFS. En upphandlande myndighet eller enhet kan välja att upphandla ett kontrakt med tillämpning av LOU-direktivet respektive LUF-direktivets bestämmelser trots inslaget av försvar eller säkerhet.

7.6.4 Upphandling som rör flera verksamheter i

försörjningssektorerna

Regeringens förslag: Bestämmelser i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ska ge anvisningar om vilket regelverk en upphandlande enhet ska använda när ett kontrakt rör mer än en verksamhet hos enheten. Förutom bestämmelser som har sin motsvarighet i LUF ska det i den nya lagen finnas bestämmelser om vad som ska gälla när ett kontrakt delvis avser en verksamhet som är föremål för lagen om upphandling av koncessioner och när en av de berörda verksamheterna är föremål för artikel 346 i EUF-fördraget eller LUFS-direktivet.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans yttrar sig särskilt över förslaget.

Skälen för regeringens förslag

I avsnitten ovan behandlas artikel 5 i LUF-direktivet om blandade kontrakt inom ramen för samma verksamhet. I artikel 6 i LUF-direktivet finns bestämmelser om upphandling som rör flera verksamheter. De bestämmelserna är specifika för försörjningsområdet. De motsvarar delvis artikel 9 i 2004 års LUF-direktiv och 1 kap. 25–28 §§ LUF men är delvis nya. Bestämmelserna om blandade kontrakt i artikel 5 gäller när ett kontrakt avser flera anskaffningar som ska användas inom en och samma verksamhet hos den upphandlande enheten, medan bestämmelserna i artikel 6 gäller när ett kontrakt avser en eller flera anskaffningar som ska användas inom flera verksamheter hos enheten. Det kan röra sig om flera verksamheter som är föremål för LUFdirektivet, om t.ex. den ena verksamheten är undantagen enligt bestämmelserna i artikel 34 om verksamheter som är direkt konkurrensutsatta. Vanligare torde dock vara att den andra verksamheten är föremål för ett annat regelverk, t.ex. LOU-direktivet. Artikel 6 anger i dessa fall vilka bestämmelser eller vilket regelverk som får eller ska vara styrande för upphandlingen av kontraktet. Bestämmelserna om blandade kontrakt i artikel 5 i LUF-direktivet reglerar exempelvis fallet att en upphandlande enhet avser att installera utrustning för att upptäcka explosiva ämnen i samband med uppförandet av en ny terminal på en flygplats och hur valet mellan bestämmelserna i LUF-direktivet och LUFS-direktivet då ska göras. Artikel 6 träffar däremot det fallet att en upphandlande enhet i förening med en terminalutbyggnad vill upphandla en tjänstekoncession för driften av ett närbeläget hotell, dvs. om kontraktets anskaffningar rör två verksamheter hos enheten.

En utgångspunkt, som numera anges uttryckligen i artikel 6.1 i LUFdirektivet, är att en upphandlande enhet får välja mellan att dela upp ett kontrakt i flera separata kontrakt eller tilldela ett enda kontrakt. Dock gäller, i likhet med vad som har angetts redan tidigare (se artikel 9.1 i 2004 års LUF-direktiv och 1 kap. 28 § LUF), att det valet inte får göras i syfte att undandra kontraktet från upphandlingsskyldighet. Om enheten väljer att tilldela separata kontrakt, anges numera uttryckligen (artikel 6.1) att beslut om vilka regler som ska gälla för de olika separata kontrakten ska fattas på grundval av de egenskaper som varje verksamhet har. Om enheten väljer att tilldela ett enda kontrakt ska de bestämmelser tillämpas som gäller för den verksamhet som kontraktet huvudsakligen är avsett för (artikel 6.2, vilken motsvarar artikel 9.2 i 2004 års LUFdirektiv och 1 kap. 25 § LUF). Om det inte är möjligt att på objektiva grunder avgöra vilken verksamhet som kontraktet huvudsakligen är avsett för, finns en ”katalog” i artikel 6.3 som anger vilket direktiv som ska tillämpas. Katalogen motsvarar i princip bestämmelserna i artikel 9.3 i 2004 års LUF-direktiv och 1 kap. 26 och 27 § i LUF, dock har tillkommit bestämmelser om förhållandet till det nya LUK-direktivet. Bestämmelserna följer principen att striktast möjliga regelverk ska tillämpas.

Särskilda bestämmelser om upphandling som rör flera verksamheter och som avser försvars- eller säkerhetsaspekter I artikel 26 i LUF-direktivet finns särskilda bestämmelser om upphandling som rör flera verksamheter och som avser försvars- och säkerhetsaspekter. Artikeln har samma anslag som artikel 25 (se avsnitten ovan). En upphandlande enhet ska alltså inte vara skyldig att tillämpa LUF-direktivet till den del det som upphandlas ska användas i en verksamhet på försvars- och säkerhetsområdet och är av så känsligt slag att det är nödvändigt med det särskilda skydd som LUFS-direktivet erbjuder eller att någon upphandling inte alls sker. I fråga om sådana kontrakt gäller enligt artikel 26.2 tredje stycket sista ledet att beslutet att tilldela ett enda kontrakt inte får fattas i syfte att förhindra att kontraktet omfattas av LUF-direktivet (”for the purpose of excluding contracts from the application of this Directive” i den engelska språkversionen). Med det måste i praktiken avses samma sak som att valet mellan att tilldela ett enda kontrakt eller att tilldela ett antal separata kontrakt inte får göras i syfte att undanta kontraktet eller kontrakten från bl.a. LUF-direktivets tillämpningsområde (”with the objective of excluding the contract or contracts from the scope of this Directive…” i den engelska språkversionen), vilket anges i artikel 6.1 tredje stycket respektive 26.1 andra stycket i LUF-direktivet. Det som samtliga bestämmelser avser att uttrycka är att den upphandlande enheten inte får ha det illojala syftet med sin valda åtgärd att undvika att de unionsrättsliga reglerna om upphandling blir tillämpliga för kontraktet eller kontrakten. De tre direktivbestämmelserna kan genomföras i en och samma författningsbestämmelse. Även i övrigt innebär artikel 26 en viss dubbelreglering av vad som regleras i artikel 6, vilket bör undvikas i den nya lagen. När två

bestämmelser i artiklarna i sak överensstämmer med varandra bör de alltså genomföras genom en och samma författningsbestämmelse. Vissa bestämmelser i artikel 26 bör dock genomföras genom särskilda lagbestämmelser. Av artikel 26.2 tredje stycket första ledet framgår att det måste finnas objektivt godtagbara skäl för att den upphandlande enheten ska få välja att tilldela ett enda kontrakt utan tillämpning av LUF-direktivet, dvs. låta artikel 346 i EUF-fördraget eller LUFSdirektivet vara styrande för hela kontraktet. När det gäller vilka skäl, av tekniskt eller ekonomiskt slag, som är objektivt godtagbara för att på detta sätt låta försvars- eller säkerhetsinslaget vara styrande för hela kontraktet, får detta avgöras från fall till fall efter en helhetsbedömning. Motivet för att enheten inte fritt får välja att tilldela ett enda kontrakt i dessa fall är att kontraktet då i vissa fall kan komma att tilldelas utan ett upphandlingsförfarande. Av artikel 26.2 andra stycket följer nämligen att om kontraktet till någon del är avsett för en verksamhet som täcks av artikel 346 i EUF-fördraget bortfaller upphandlingsskyldigheten för hela kontraktet. Om kontraktet till någon del är avsett för en verksamhet som är föremål för LUFS-direktivet får enheten upphandla med tillämpning av det direktivet. På samma sätt som när det gäller blandade kontrakt påverkar inte detta de tröskelvärden och undantag som föreskrivs i LUFS-direktivet. LUFS-direktivet får alltså vara styrande när ”LUFSdelen” uppgår till tillämpligt tröskelvärde enligt det direktivet men också när den är undantagen enligt en uttrycklig undantagsbestämmelse i det direktivet och när kontraktsvärdet understiger tröskelvärdet. I det sistnämnda fallet ska, för svenska upphandlande enheters del, upphandling i stället ske med tillämpning av de icke direktivstyrda bestämmelserna i LUFS.

7.7 Blandad upphandling i lagen om upphandling av koncessioner

Regeringens förslag: Lagen om upphandling av koncessioner ska innehålla bestämmelser om blandad upphandling som i huvudsak utformas i överensstämmelse med motsvarande reglering i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Regeringens bedömning: De nya upphandlingsdirektivens bestämmelser om blandad upphandling bör inte genomföras på så sätt att den nya lagen om offentlig upphandling tillförs lagvalsregler, med kortfattade hänvisningsbestämmelser i respektive övriga upphandlingslagar.

Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen föreslår dock en något annorlunda utformning av vissa bestämmelser. Utredningen gör även bedömningen att det vore värt att i ett lämpligt sammanhang överväga om inte en bättre ordning skulle vara att lagvalsreglerna koncentreras till den nya lagen om offentlig upphandling med hänvisningsbestämmelser i de övriga lagarna.

Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser kommenterar inte förslaget. Konkurrensverket anser att bestämmelsen om upphandling som rör flera verksamheter bör kompletteras med en bestämmelse som anger förhållandet till den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Några remissinstanser tar upp utredningens resonemang om att lagvalsreglerna kan koncentreras till den nya lagen om offentlig upphandling. Bland andra Kammarrätten i Stockholm och Sveriges Advokatsamfund instämmer i utredningens uppfattning att det bör övervägas. Kriminalvården rekommenderar allmänt att hela kapitlet med blandad upphandling ses över, eftersom kapitlet kräver att författningskommentarerna samtidigt läses för att förstå villkoren i paragraferna. Förvaltningsrätten i Härnösand anser att systemet med lagvalsbestämmelser i alla tre lagarna bör behållas.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

I artiklarna 20–23 i LUK-direktivet regleras vilka bestämmelser som ska tillämpas vid tilldelning av olika typer av blandad upphandling. Motiven finns i skälen 29 och 30. Artiklarna anvisar tillämpliga bestämmelser när en upphandlande myndighet eller enhet ska tilldela olika slags koncessioner eller kontrakt med delar som rör anskaffningar enligt olika upphandlingsdirektiv eller andra regler. I artiklarna 20 och 21 finns bestämmelser som gäller blandade kontrakt för både upphandlande myndigheter och enheter medan det i artiklarna 22 och 23 finns bestämmelser om upphandling som rör flera verksamheter, som enbart riktar sig till upphandlande enheter. Artiklarna är uppbyggda på samma sätt som artiklarna om blandad upphandling i LOU-direktivet och LUF-direktivet och avser att kodifiera EU-domstolens hittillsvarande praxis på området (se skäl 20 i LUKdirektivet). Utredningen hänvisar till de överväganden som görs i promemorian i fråga om bestämmelserna om blandad upphandling i LOU- och LUF-direktiven. Utredningen har genomgående föreslagit att bestämmelserna i lagen om upphandling av koncessioner ska utformas på samma sätt som motsvarande bestämmelser i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Regeringen instämmer i att bestämmelserna bör genomföras på det sättet. De överväganden som görs i avsnitt 7.6 bör därför i tillämpliga delar gälla för genomförandet av motsvarande bestämmelser i LUK-direktivet, och även för hur bestämmelserna bör struktureras. Det betyder också att när regeringen har föreslagit en annan utformning av författningsbestämmelser i förhållande till promemorians lagförslag, föreslås samma utformning av motsvarande bestämmelser i lagen om upphandling av koncessioner. Nedan behandlas vissa frågor som är specifika för LUK-direktivet.

Blandade kontrakt som består av olika typer av koncessioner I artikel 20.1 första stycket i LUK-direktivet anges att koncessioner som avser både byggentreprenader och tjänster ska tilldelas i enlighet med reglerna för den typ av koncession som utgör huvudföremålet för det berörda kontraktet, dvs. enligt huvudsaksprincipen. I artikel 20.1 andra stycket anges vidare att för blandade koncessioner som består av dels 355

sociala och andra särskilda tjänster vilka förtecknas i bilaga IV, dels andra tjänster, ska huvudföremålet bestämmas utifrån den typ av koncession som har det högsta värdet, dvs. enligt överviktsprincipen. Som utredningen föreslår kan begreppet ”typer av koncessioner” användas i lagen för att beteckna de två typerna tjänstekoncessioner och byggkoncessioner.

Förhållandet till de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna I artiklarna 20.3–20.5 och 21 i LUK-direktivet finns bestämmelser om tillämpliga bestämmelser vid upphandling av blandade kontrakt som avser delar som ”omfattas av” direktivet och andra delar. I artikel 20.4 regleras vilket direktiv som ska vara styrande om en upphandlande myndighet eller enhet väljer att tilldela ett enda kontrakt med inslag av både koncessioner och kontrakt som ”omfattas av” LOUdirektivet eller LUF-direktivet. Ett sådant kontrakt ska tilldelas i enlighet med bestämmelserna i LOU-direktivet eller LUF-direktivet. Utredningen har föreslagit en lagbestämmelse som avviker från direktivets ordalydelse och som innebär att bestämmelserna i den nya lagen om offentlig upphandling eller den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ska tillämpas om värdet av ”LOU-delen” eller ”LUF-delen” överstiger tillämpligt tröskelvärde enligt berörd lag. Detta kan inte anses följa omedelbart av bestämmelsen i LUK-direktivet, utan först genom en läsning mot artikel 3.4 i LOU-direktivet respektive 5.4 i LUF-direktivet. Regeringen anser emellertid att artikel 20.4 i LUKdirektivet kan och bör genomföras på det sätt som utredningen föreslår. När värdet av ”LOU-delen” eller ”LUF-delen” understiger tillämpligt tröskelvärde, men värdet av ”LUK-delen” överstiger tillämpligt tröskelvärde, ska kontraktet tilldelas i enlighet med LUK-direktivets bestämmelser. Det följer av artikel 20.3 andra stycket i LUK-direktivet. Vad som bör gälla när ingen del har ett värde som överstiger relevanta tröskelvärden behandlas i avsnitt 7.8.

Delbara blandade kontrakt med inslag av försvars- eller säkerhetsaspekter vilka tilldelas som ett enda kontrakt Blandade kontrakt som utöver koncessioner innehåller delar med försvars- eller säkerhetsaspekter vilka ”omfattas av” artikel 346 i EUFfördraget eller LUFS-direktivet regleras i artikel 21 i direktivet. Om den upphandlande myndigheten eller enheten ska upphandla kontrakt som har inslag av dels koncessioner, dels kontrakt inom försvars- eller säkerhetsområdet, gäller enligt artikel 21.2 tredje stycket a och b särskilda krav för att få tilldela ett sådant kontrakt som ett enda kontrakt. Det måste i sådana fall vara objektivt motiverat att kontraktet inte delas upp. Om förutsättningarna för att tilldela ett enda kontrakt är uppfyllda får den upphandlande myndigheten eller enheten tilldela ett kontrakt utan tillämpning av LUK-direktivet. Om en del av kontraktet omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget, får nämligen tilldelning ske utan tillämpning av något upphandlingsdirektiv. Vidare får den upphandlande myndigheten eller enheten, om en del av kontraktet faller in under

LUFS-direktivet, välja att tilldela kontraktet enligt bestämmelserna i LUK-direktivet eller LUFS-direktivet. Det kan innebära att kontraktet tilldelas utan tillämpning av något upphandlingsdirektiv. Enligt artikel 3.2 i LUFS-direktivet (som genomförs genom 1 kap. 5 § LUFS) ska nämligen ett blandat kontrakt som innehåller en del som omfattas av det direktivet och en del som varken omfattas av LOU-direktivet eller LUF-direktivet tilldelas utan tillämpning av det direktivet. En del som inte omfattas av LOU-direktivet eller LUF-direktivet är exempelvis tjänstekoncessioner. I anledning av LUK-direktivets tillkomst faller även byggkoncessioner utanför LOU-direktivets tillämpningsområde. Blandade kontrakt som utöver en koncession till någon del avser försvars- eller säkerhetsaspekter och faller in under LUFS-direktivet ska alltså, enligt LUFS-direktivets bestämmelser, inte upphandlas enligt det direktivet. De nya bestämmelserna i LUK-direktivet innebär således inte annat än att det öppnas upp för den upphandlande myndigheten eller enheten att välja att upphandla med tillämpning av LUK-direktivet som ett alternativ till att underlåta upphandling med stöd av LUFS-direktivets bestämmelser. När det gäller förhållandet till artikel 346 i EUF-fördraget kan starkt förenklat sägas att LUK-direktivet ska tillämpas på koncessioner på försvars- och säkerhetsområdet med vissa undantag som motsvarar de som avses i LUFS-direktivet (se artikel 10.6 i LUK-direktivet). Men om kontraktet innefattar en del som faller in under artikel 346 i EUFfördraget, ska upphandling inte göras i enlighet med något av upphandlingsdirektiven. Detta kommer till uttryck bl.a. i artikel 21.3 som visar vilken avgörande effekt redan ett litet inslag av artikel 346 i EUFfördraget har i ett odelbart kontrakt som innehåller delar.

Upphandling som rör flera verksamheter I artikel 22 i direktivet finns bestämmelser om tillämpliga bestämmelser vid upphandling av kontrakt som avser dels sådan verksamhet som anges i bilaga II (verksamhet inom försörjningssektorerna), dels andra verksamheter. Dessa bestämmelser ska användas i stället för de i artikel 20 när det som anskaffas genom det blandade kontraktet ska användas inom flera verksamheter. Bestämmelserna är i stora delar likalydande med de i artikel 6 i LUF-direktivet (se avsnitt 7.6.4). I den utsträckning bestämmelserna överensstämmer bör reglerna i LUKdirektivet genomföras på samma sätt som motsvarande artiklar i LUFdirektivet. Detta gäller för artikel 22.1 och 22.2. De bestämmelser i LUK-direktivet som rör upphandling som rör flera verksamheter där det inte är möjligt att särskilja delarna i kontrakten på objektiva grunder i artikel 22.3, skiljer sig något från motsvarande bestämmelser i artikel 6.3 i LUF-direktivet. Bestämmelserna anger tillämpliga regler vid upphandling av kontrakt där det är omöjligt att på objektiva grunder avgöra vilken verksamhet kontraktet främst avser. Vilka bestämmelser som tillämpas vid en sådan upphandling regleras i artikel 22.3 a. Av artikel 22.3 a framgår att när den ena verksamheten är föremål för de bestämmelserna i direktivet som är tillämpliga på upphandlande myndigheter och övriga verksamheter är föremål för de bestämmelser

som gäller för upphandlande enheter, ska bestämmelserna som gäller för upphandlande myndigheter tillämpas. Om det odelbara blandade kontraktet avser en verksamhet som är föremål för LOU-direktivet och övriga verksamheter är föremål för LUK-direktivet, framgår av artikel 22.3 b att tilldelning ska ske i enlighet med bestämmelserna i LOU-direktivet. Om en av verksamheterna i det odelbara blandade kontraktet avser verksamhet som är föremål för LUK-direktivet och övriga verksamheter varken är föremål för LOU-direktivet eller LUF-direktivet, följer av artikel 22.3 c att kontraktet ska tilldelas i enlighet med bestämmelserna i LUK-direktivet. Dock gäller, som framgår nedan, särskilda bestämmelser enligt artikel 23 om en av verksamheterna avser försvars- eller säkerhetsaspekter. Situationen att ett odelbart blandat kontrakt avser en verksamhet som är föremål för LUF-direktivet och övriga verksamheter är föremål för LUK-direktivet regleras inte i LUK-direktivet. Men av bestämmelserna i 6.3 b i LUF-direktivet följer att upphandlingen då ska göras enligt reglerna i LUF-direktivet. Det är bara upphandlande enheter som berörs av bestämmelserna i artikel 22 i LUK-direktivet. En upphandlande enhet utgår i den givna situationen från bestämmelserna i LUF-direktivet. Regeringen bedömer det inte nödvändigt att, såsom Konkurrensverket föreslår, införa en bestämmelse i lagen om upphandling av koncessioner eftersom en sådan i praktiken skulle reglera samma sak som den bestämmelse i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna som genomför artikel 6.3 b i LUF-direktivet. I artikel 23 i LUK-direktivet finns särskilda bestämmelser om upphandling av kontrakt som rör flera verksamheter när en av verksamheterna är föremål för artikel 346 i EUF-fördraget eller LUFSdirektivet och övriga verksamheter är föremål för LUK-direktivet. Som anförts i tidigare avsnitt innebär förekomsten av artikel 346 att ingen upphandlingslag blir tillämplig. Om en av verksamheterna är föremål för LUFS-direktivet råder valfrihet mellan att tilldela kontraktet i enlighet med LUFS-direktivet eller LUK-direktivet. En förutsättning är dock att tilldelningen av ett enda kontrakt motiveras av objektiva skäl och att beslutet att tilldela ett enda kontrakt inte fattas i syfte att förhindra att kontraktet omfattas av direktivet (”for the purpose of excluding contracts from the application of this Directive” i den engelska språkversionen).

Bör bestämmelserna om blandad upphandling koncentreras till den nya lagen om offentlig upphandling? Alla upphandlingsdirektiv innehåller artiklar som avgör vilket direktiv som är tillämpligt vid blandade kontrakt. För att problem ska uppstå förutsätts alltså att ett kontrakt består av åtminstone två delar som avser två direktiv eller en upphandling som avser åtminstone två verksamheter. Dessa lagvalsregler genomförs i respektive upphandlingslagar. Utredningen anser att denna lagtekniska lösning visserligen är direktivenlig, men att den inte är lämplig utan leder till oreda och är oöverblickbar. Det vore enligt utredningen värt att i ett lämpligt sammanhang överväga om inte en bättre ordning skulle vara att den nya lagen om offentlig upphandling tillförs lagvalsregler som avser all

konkurrens mellan de olika upphandlingslagarna, med kortfattade hänvisningsbestämmelser i respektive övrig upphandlingslag. Några remissinstanser instämmer i utredningens bedömning. Regeringen konstaterar att de tre direktivens bestämmelser om blandad upphandling är komplexa och svårtillgängliga, både sedda var för sig och som en helhet. Det problemet är svårt att komma åt, vilken lagstiftningsteknik som än används. Regeringen bedömer, i vart fall för närvarande, att det inte är lämpligt med en ordning enligt den modell som utredningen framhåller. En sådan skulle nödvändiggöra en helt annan systematik än direktivens och i sig innebära en viss komplexitet, vilket medför en risk för diskrepans mellan lagstiftningen och direktiven. Vidare bedömer regeringen att det finns ett värde i att den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ska kunna tillämpas självständigt av upphandlande enheter. Jämfört med den nya lagen om offentlig upphandling tillkommer här nämligen momentet att en upphandling kan omfatta flera verksamheter hos en upphandlande enhet. De tre nya direktivens bestämmelser om blandad upphandling kan allmänt beskrivas så att LUK-direktivet befinner sig längst ner i hierarkin. Det är därför tänkbart att LUK-direktivets bestämmelser skulle kunna arbetas in i den nya lagen om offentlig upphandling respektive den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Regeringen bedömer emellertid att ett direktivnära genomförande är att föredra. Därmed regleras direkt i lagen om upphandling av koncessioner sådana fall där den lagen kan vara styrande för en blandad upphandling.

7.8 Upphandlingar utanför det direktivstyrda området

Regeringens förslag: I de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska bestämmelserna om tillämpningsområdet i 2 kap. i respektive lag tillämpas vid upphandlingar på det icke direktivstyrda området. I lagen om upphandling av koncessioner ska bestämmelserna om blandad upphandling i 2 kap. tillämpas vid sådana upphandlingar. En särskild bestämmelse om delbara blandade kontrakt i 2 kap. i respektive lag ska ange vad som gäller för kontrakt som avser koncessioner och upphandling enligt någon av de andra två lagarna, om värdet av samtliga ingående delar understiger tillämpliga tröskelvärden i respektive lag.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens i fråga om den nya lagen om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens i fråga om lagen om upphandling av koncessioner. Remissinstanserna: Den enda remissinstans som framför synpunkter i frågan, Sveriges advokatsamfund , ifrågasätter om det är ändamålsenligt att den nya lagen om offentlig upphandling ska äga företräde framför lagen om upphandling av koncessioner i fall av delbara blandade

kontrakt där värdet av de ingående delarna understiger tillämpliga tröskelvärden i respektive lag.

S kälen för regeringens förslag I de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna bör de grundläggande bestämmelserna om lagarnas tillämpningsområde, som i nuvarande lagar, gälla såväl vid upphandlingar på det direktivstyrda området som vid upphandlingar enligt 19 kap på det icke direktivstyrda området. Som framgår nedan bör detta gälla även de delvis nya bestämmelserna om blandad upphandling.

Bestämmelserna om blandad upphandling Utgångspunkten för regeringens förslag till 19 kap. i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna är att regleringen så långt som möjligt ska motsvara 15 kap. LOU respektive LUF. Det bör därför övervägas särskilt om de delvis nya bestämmelserna om blandad upphandling ska göras tillämpliga också utanför det direktivstyrda området. Det främsta skälet mot detta är att bestämmelserna är tämligen komplicerade. De principer som kommer till uttryck genom de nya direktivens bestämmelser om blandad upphandling är emellertid av grundläggande karaktär. De motsvarar till viss del bestämmelser i de nuvarande lagarna som har gjorts tillämpliga för icke direktivstyrda upphandlingar. I övriga delar är bestämmelserna avsedda att kodifiera EU-domstolens praxis. Samma problem med att identifiera tillämpligt regelverk som kan uppstå i direktivstyrda upphandlingar, kan givetvis uppstå när en upphandling består av delar som omfattas av de icke direktivstyrda bestämmelserna i olika upphandlingslagar. Som regeringen anfört under avsnitt 7.6.1 måste bestämmelserna om blandad upphandling också förstås så att de anvisar vilket regelverk som ska eller får vara styrande för en blandad upphandling bl.a. i avseende på prövningen gentemot tröskelvärdesbestämmelserna. Det innebär att bestämmelserna också bör gälla för icke direktivstyrda upphandlingar så att regleringen blir heltäckande. Av samma skäl bör bestämmelserna om blandad upphandling i 2 kap. lagen om upphandling av koncessioner göras tillämpliga vid upphandlingar enligt 15 kap. den lagen. Artikel 3.4 tredje stycket i LOU-direktivet och artikel 5.4 tredje stycket i LUF-direktivet gäller delbara blandade kontrakt som delvis avser koncessioner. Här anges som en förutsättning för att LOU-direktivet respektive LUF-direktivet ska vara styrande att värdet av den del av kontraktet som utgör ett kontrakt som omfattas av berört direktiv överstiger tillämpligt tröskelvärde. Så har också motsvarande lagbestämmelser utformats. Därför behövs av rent lagtekniska skäl en kompletterande bestämmelse i alla tre lagarna som anger vad som ska gälla när inte någon av de ingående delarna överstiger tillämpligt tröskelvärde. Regeringen anser att den inbördes ordningen mellan regelverken bör vara densamma vid rent nationella blandade upphandlingar som vid direktivstyrda upphandlingar, dvs. följa principen om striktast möjliga regelverk.

I övrigt bedöms de direktivstyrda bestämmelserna om blandad upphandling kunna göras tillämpliga för upphandlingar utanför det direktivstyrda området i alla tre lagarna utan några särskilda bestämmelser.

8 Undantag från lagarnas

tillämpningsområden

LOU-direktivet och LUF-direktivet innehåller i huvudsak samma undantag från respektive direktivs tillämpningsområde som 2004 års direktiv. Genomförandet av LOU- och LUF-direktivens bestämmelser behandlas i avsnitt 8.1–8.8. I avsnitt 8.9 behandlas frågan om undantag på det icke direktivstyrda området i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Genomförandet av LUK-direktivets bestämmelser om undantag behandlas i avsnitt 8.10. I stor utsträckning föreskrivs i LUK-direktivet undantag från tillämpningsområdet som motsvarar de undantag som anges i LOU-direktivet eller LUF-direktivet eller i båda direktiven.

8.1 Upphandling som omfattas av annan lag

Regeringens förslag: Det inbördes förhållandet mellan den nya lagen om offentlig upphandling, den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och LUFS ska vara oförändrat i förhållande till gällande rätt. Den nya lagen om offentlig upphandling ska inte gälla för upphandlingar som omfattas av den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna eller LUFS. Den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ska inte gälla för upphandlingar som omfattas av LUFS.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans yttrar sig särskilt i frågan. Skälen för regeringens förslag: Såväl LOU som LUF innehåller bestämmelser som reglerar det inbördes förhållandet mellan LOU, LUF och LUFS och som alltså syftar till att avgöra vilken lag som ska tillämpas för olika slag av upphandling. Bestämmelserna återfinns i 1 kap. 3 § och 3 a § i såväl LOU som LUF. De nya direktiven innebär inte någon ändring av rättsläget. Av artikel 7 i LOU-direktivet framgår att direktivet inte ska tillämpas på kontrakt eller projekttävlingar som tilldelas eller anordnas av upphandlande myndigheter som utövar en eller flera av de verksamheter som avses i artiklarna 8–14 i LUF-direktivet och som tilldelas för utförandet av dessa verksamheter, och inte heller på offentliga kontrakt som är undantagna från det direktivets tillämpningsområde enligt artiklarna 18, 23 och 34 i det direktivet.

I artikel 15.1 i LOU-direktivet anges att direktivet ska tillämpas på tilldelning av offentliga kontrakt och anordnande av projekttävlingar på försvars- och säkerhetsområdet, med undantag för sådana kontrakt som omfattas av tillämpningsområdet för LUFS-direktivet och kontrakt på vilka LUFS-direktivet inte är tillämpligt enligt artikel 8, 12 och 13 i det direktivet. I artikel 24.1 i LUF-direktivet finns ett motsvarande undantag. Artikel 8 i LUFS-direktivet anger vilka tröskelvärden som gäller för de kontrakt som direktivet ska tillämpas på. För upphandlingar som omfattas av LUFS tillämpningsområde, men där kontraktets värde beräknas vara under tröskelvärdena, gäller de icke direktivstyrda bestämmelserna i 15 kap. LUFS (se prop. 2010/11:150 del 1 s. 323). Förhållandet mellan lagarna kan beskrivas så att den nya lagen om offentlig upphandling är den grundläggande lagen. Den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ska dock tillämpas för upphandling eller projekttävling som görs inom ramen för sådan verksamhet som regleras i den lagen. Varken den nya lagen om offentlig upphandling eller den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ska tillämpas om ett kontrakt på försvars- och säkerhetsområdet i stället ska upphandlas enligt antingen de direktivstyrda eller icke direktivstyrda bestämmelserna i LUFS eller undantas enligt 1 kap. 7, 8, 9 eller 10 § den lagen. Bestämmelserna i 1 kap. 3 a § LUF, som innebär att lagen inte gäller för upphandling som omfattas av LUFS eller ska undantas med stöd av den lagen, är införd under rubriken ”Lagens tillämpningsområde”. Bestämmelsens innebörd är att en anskaffning, som annars skulle ha omfattats av LUF, inte gör det eftersom karaktären av det som anskaffas gör att upphandlingen faller in under LUFS. Motsvarande paragraf i den nya lagen bör därför placeras i kapitlet med undantag från lagens tillämpningsområde, utan att någon skillnad i sak är avsedd.

8.2 Undantag i vissa fall på grund av sekretess

Regeringens förslag: De nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska innehålla bestämmelser som möjliggör undantag från respektive lags tillämpningsområde i vissa fall på grund av rikets väsentliga säkerhetsintressen. Lagarna ska också innehålla en bestämmelse om undantag från lagens tillämpningsområde i vissa fall på grund av sekretess eller rikets väsentliga intressen. Bestämmelsen ska i sak motsvara regleringen i LOU.

Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Promemorians lagförslag innehåller dock inte det krav på proportionalitet som följer av direktiven. Remissinstanserna: Det stora flertalet av remissinstanserna har ingen synpunkt på förslaget. Försvarsmakten anser att förslaget om sekretess och rikets väsentliga intressen är bra, men att det bör förtydligas när undantaget för sekretess hänförligt till rikets väsentliga 362 säkerhetsintressen kan bli tillämpligt. Konkurrensverket, Gotlands

kommun, Advokatfirman Delphi och Advokatfirman Lindahl anser att det krav på proportionalitet som följer av direktivtexten bör framgå av lagtexten.

Skälen för regeringens förslag

I 1 kap. 5 a § LOU anges att bestämmelserna i lagen inte gäller för upphandlingar som omfattas av sekretess eller rör rikets väsentliga intressen. I 1 kap. 13 a § LUF görs undantag från den lagen för upphandlingar som omfattas av sekretess. Paragraferna genomför artikel 14 i 2004 års LOU-direktiv respektive artikel 21 i 2004 års LUFdirektiv. De gavs aktuella lydelser i samband med ikraftträdandet av LUFS (se prop. 2010/11:150 del 1 s. 323 f.). I artikel 15 i LOU-direktivet respektive artikel 24 i LUF-direktivet finns bestämmelser som rör försvar och säkerhet. I första punkten finns ett undantag för upphandlingar som omfattas av LUFS-direktivet (se avsnittet ovan). Artikel 15.2–3 i LOU-direktivet respektive artikel 24.2–3 i LUF-direktivet överensstämmer inbördes i allt väsentligt. I punkterna medges undantag i vissa situationer för upphandlingar som inte ska undantas till följd av LUFS-direktivet men som ändå är av känslig karaktär. Punkt 2 är ny. Regleringen i punkt 3 motsvaras i sak av artikel 14 i 2004 års LOU-direktiv. Övervägandena nedan utgår från bestämmelserna i LOU-direktivet.

Regleringen i de nya direktiven I artikel 15 i LOU-direktivet respektive artikel 24 i LUF-direktivet finns bestämmelser som rör försvar och säkerhet. I första punkten finns ett undantag för upphandlingar som omfattas av LUFS-direktivet (se avsnittet ovan). Artikel 15.2 och 3 i LOU-direktivet respektive artikel 24.2 och 3 i LUF-direktivet överensstämmer inbördes i allt väsentligt. I punkterna medges undantag från upphandlingsskyldighet i vissa situationer för upphandlingar som inte ska undantas till följd av LUFS-direktivet men som är av känslig karaktär. Punkt 2 är ny. Regleringen i punkt 3 motsvaras av artikel 14 i 2004 års LOU-direktiv. Övervägandena nedan utgår från bestämmelserna i LOU-direktivet.

Ett nytt undantag hänförligt till rikets väsentliga säkerhetsintressen I artikel 15.2 i LOU-direktivet (artikel 24.2 i LUF-direktivet) finns bestämmelser om undantag från direktivets tillämpningsområde på grund av medlemsstaters väsentliga säkerhetsintressen. Sådana bestämmelser saknas i 2004 års båda direktiv. Avsikten med den nya regleringen synes vara att den ska omfattas sådana anskaffningar på försvars- och säkerhetsområdet som av något skäl inte kan bedömas falla in under LUFS-direktivet, men som på grund av att de innehåller känslig information ändå inte lämpar sig för ett upphandlingsförfarande i enlighet med LOU- eller LUF-direktiven. Bestämmelserna har karaktär av ”säkerhetsventiler” och därmed är det svårt att, som Försvarsmakten också konstaterar, ange närmare i vilka fall de kan aktualiseras. De synes emellertid vara föranledda bl.a. av EU-domstolens dom Insinööritoimisto

InsTiimi Oy, C-615/10, EU:C:2012:324, vilken kan tjäna som vägledning. Se även författningskommentaren till 3 kap. 4 § i den nya lagen om offentlig upphandling. Artikel 15.2 första stycket i LOU-direktivet (artikel 24.2 första stycket i LUF-direktivet) undantar från direktivets tillämpningsområde offentliga kontrakt och projekttävlingar, som inte annars omfattas av ett undantag enligt punkt 1, om skyddet av en medlemsstats väsentliga säkerhetsintressen inte kan garanteras genom mindre ingripande åtgärder, exempelvis att det ställs krav för att skydda den konfidentiella karaktären för information som den upphandlande myndigheten lämnar ut i ett förfarande för kontraktstilldelning som genomförs enligt direktivet. Artikelbestämmelsens andra stycke rör åtgärden att lämna ut information. De nu aktuella bestämmelserna i första stycket torde dock kunna omfatta uppgifter av annat slag än ren information, t.ex. den fysiska utformningen av lokalerna där en tjänst ska utföras. Artikelbestämmelsens sista led ger uttryck för proportionalitetsprincipen. Utgångspunkten är att kontraktet i fråga ska konkurrensutsättas genom upphandling. Ett kontrakt får bara undantas från upphandling när det inte är möjligt att garantera det skydd som behövs genom att t.ex. lämna ut handlingar med sekretessförbehåll under upphandlingsförfarandet eller genom att ingå säkerhetsskyddsavtal med berörda leverantörer enligt säkerhetsskyddslagen (1996:627). Undantag ska tillämpas restriktivt och den upphandlande myndigheten eller enheten måste således noggrant överväga om det går att konkurrensutsätta kontraktet eller om det enda möjliga alternativet är att undanta det från upphandling. Regeringen anser, i likhet med flera remissinstanser, att direktivens proportionalitetskrav bör tas in i lagarna. I artikel 15.2 andra stycket (24.2 andra stycket) finns en koppling till artikel 346.1 a i EUF-fördraget, enligt vilken ingen medlemsstat är skyldig att lämna sådan information vars avslöjande den anser strida mot sina väsentliga säkerhetsintressen. Fördragsbestämmelsen är begränsad till åtgärden att lämna ut information. Direktivbestämmelsen kompletterar fördragsbestämmelsen på så sätt att ett kontrakt kan undantas från konkurrensutsättning genom upphandling, om ett genomförande av en upphandling skulle medföra att sådan information som omfattas av fördragsbestämmelsen skulle röjas. En motsvarande bestämmelse finns i artikel 13 a i LUFS-direktivet, genomförd i 1 kap. 10 § första stycket 1 LUFS. I förarbetena framhålls att bestämmelsen endast ska tillämpas när det är strikt nödvändigt. Bestämmelsen tar endast sikte på sådana inköp av särskilt känslig karaktär som kräver extremt hög sekretess (se prop. 2010/11:150 del 1 s. 165 f). Regeringen anser att de nya lagarna bör innehålla bestämmelser om undantag på grund av rikets väsentliga säkerhetsintressen vilka utformas i nära anslutning till direktivens lydelse.

Sekretess och rikets väsentliga intressen Artikel 15.3 i LOU-direktivet (artikel 24.3 i LUF-direktivet) möjliggör undantag på grund av sekretess eller en medlemsstats väsentliga intressen, vilket också är vad regleringen i artikel 14 i 2004 års LOUdirektiv tar sikte på (se ovan). Artikel 15.3 har följande lydelse:

Om upphandlingen och fullgörandet av det offentliga kontraktet eller projekttävlingen omfattas av sekretess eller måste åtföljas av särskilda säkerhetsåtgärder i enlighet med lagar och andra författningar som gäller i en medlemsstat, ska detta direktiv inte tillämpas, förutsatt att medlemsstaten har fastslagit att de berörda väsentliga intressena inte kan garanteras genom mindre ingripande åtgärder, såsom de som avses i punkt 2 första stycket.

Även om artikeln är utformad annorlunda än artikel 14 i 2004 års LOUdirektiv gör regeringen bedömningen att det inte är någon skillnad när det gäller vilket skyddsbehov undantaget är avsett att tillgodose. Att undantaget är tillämpligt även vid projekttävlingar framgår nu direkt av artikeln, och inte som i 2004 års direktiv genom en hänvisning (se artikel 68 b i 2004 års LOU-direktiv). Genom den nya utformningen klargörs att skyddsbehovet ska finnas såväl under själva upphandlingsförfarandet som under tiden för fullgörandet av kontraktet. Vidare anges ett proportionalitetskrav genom att det sägs inte bara att det ska vara reglerat att det finns ett behov av skydd, utan också fastslaget att de berörda väsentliga intressena inte kan garanteras genom mindre ingripande åtgärder. Undantag ska alltså tillämpas restriktivt. Enligt regeringens mening bör direktivens proportionalitetskrav, som flera remissinstanser anför, tas in i lagarna. Regleringen i 2004 års LOU-direktiv respektive artikel 21 i 2004 års LUF-direktiv är inte helt överensstämmande, vilket avspeglas i LOU och LUF. Bestämmelserna i de nya direktiven är i allt väsentligt likalydande och regleringen i de nya lagarna bör därmed också vara det. Regeringen anser att de nya lagarna bör innehålla en bestämmelse, som utformas med 1 kap. 5 a § LOU som förebild. Bestämmelsen ska föreskriva undantag från lagarnas tillämpningsområde om en upphandling och fullgörandet av det tilldelade kontraktet eller projekttävlingen omfattas av sekretess eller rör rikets väsentliga intressen, och behovet av skydd inte kan garanteras genom mindre ingripande åtgärder.

8.3 Undantag som är specifika för försörjningssektorerna

Regeringens förslag: Den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ska innehålla bestämmelser som i huvudsak motsvarar bestämmelserna i LUF om undantag från lagens tillämpningsområde för 1. kontrakt för återförsäljning eller uthyrning till tredje man, 2. verksamhet i tredjeland, och 3. kontrakt som tilldelas anknutna företag, samriskföretag eller upphandlande enheter som ingår i ett samriskföretag. Regeringens bedömning: Artikel 33 i LUF-direktivet om kontrakt som omfattas av särskilda bestämmelser och rör förhållandena i Republiken Österrike och Förbundsrepubliken Tyskland bör, i likhet med dess motsvarighet i 2004 års LUF-direktiv, inte genomföras i Sverige.

Promemorians förslag och bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans yttrar sig särskilt i frågan. Skälen för regeringens förslag och bedömning: Artikel 18 i LUFdirektivet reglerar undantag från direktivets tillämpningsområde för kontrakt som tilldelas för återförsäljning eller uthyrning till tredje man. Regleringen innebär ingen ändring i sak och en bestämmelse bör införas i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna som motsvarar 1 kap. 12 § LUF. Av artikel 2.12 andra stycket i LUFdirektivet framgår att artikel 18 i direktivet inte ska tillämpas på upphandling som genomförs av en inköpscentral för att den ska kunna bedriva centraliserad inköpsverksamhet. Enligt regeringens mening bör en motsvarande bestämmelse genomföras i lagen och den bör placeras i den paragraf som genomför artikel 18. Artikel 19 i LUF-direktivet reglerar undantag för kontrakt som tilldelas eller projekttävlingar som anordnas för annat än utövandet av verksamhet som omfattas av direktivet, eller för utövandet av sådana verksamheter i tredjeland. I artikeln sägs bl.a. att detta direktiv inte är tillämpligt på kontrakt som den upphandlande enheten tilldelar för något annat än utövande av de typer av verksamhet som anges i artiklarna 8–14. Detta följer dock redan av den grundläggande bestämmelsen om lagens tillämpningsområde (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 456 f). I artikel 28–30 i LUF-direktivet finns bestämmelser om undantag från direktivens tillämpningsområde för kontrakt som tilldelas anknutna företag, samriskföretag eller upphandlande enheter som ingår i samriskföretag. Artikel 29.3 respektive artikel 30 inleds med klargörandet att undantagen gäller utan hinder av de nya bestämmelserna i artikel 28 om kontrakt mellan upphandlande myndigheter. Innebörden är att de båda undantagsbestämmelserna gäller parallellt och att bestämmelserna i artikel 28 inte har företräde vid tillämpningen – en upphandlande enhet kan alltså välja att tillämpa bestämmelserna om anknutna företag, även om det också skulle vara möjligt att tillämpa bestämmelserna om kontrakt mellan upphandlande myndigheter. Regeringen bedömer att detta klargörande inte behöver komma till uttryck i lagtexten. LUF-direktivet innebär inte någon ändring av rättsläget och lydelsen av paragraferna i den nya lagen bör därför motsvara 1 kap. 15–18 §§ LUF. Artikel 33 i LUF-direktivet om kontrakt som omfattas av särskilda bestämmelser rör enbart förhållandena i Republiken Österrike och Förbundsrepubliken Tyskland. Dess motsvarighet i artikel 27 i 2004 års LUF-direktiv har inte genomförts i LUF. Artikeln saknar relevans för svenska förhållanden och bör inte genomföras i den nya lagen.

8.3.1 Verksamheter som är direkt konkurrensutsatta

Regeringens förslag: Bestämmelserna i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna om undantag från lagens tillämpningsområde för direkt konkurrensutsatt verksamhet ska i allt väsentligt motsvara bestämmelserna i LUF.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans yttrar sig särskilt i frågan. Skälen för regeringens förslag: I 1 kap. 23 § LUF ges möjlighet att få undantag för en verksamhet, som annars skulle ha omfattats av lagen, om verksamheten är direkt konkurrensutsatt. Paragrafen genomför delar av artikel 30 i 2004 års LUF-direktiv. Innebörden av paragrafen är att LUF inte gäller om det fastställs enligt ett särskilt förfarande att verksamheten är direkt konkurrensutsatt på marknader med fritt tillträde. Ansökan om undantag görs hos kommissionen som prövar om förutsättningarna är uppfyllda. Direktivets utgångspunkt är att ansökan görs av en medlemsstat. Sverige har dock utnyttjat den möjlighet som ges i direktivet att ge upphandlande enheter rätt att själva begära prövning hos kommissionen. Artikel 30 reglerar härutöver närmare de materiella förutsättningarna för undantag och förfarandet hos kommissionen. I det nya direktivet har bestämmelserna delats upp så att de materiella förutsättningarna för undantag finns i artikel 34 medan förfarandet hos kommissionen regleras i artikel 35, som i sin tur hänvisar till direktivets bilaga IV där de olika tidsfristerna anges. Upphandlande enheter bör även fortsättningsvis ha möjlighet att själva begära prövning hos kommissionen. Artikel 34.1 första stycket i LUFdirektivet ger möjlighet att föreskriva om detta i den nationella lagstiftningen. Den möjligheten bör enligt regeringens mening utnyttjas även i den nya lagen. Det finns inte heller skäl att frångå den lösning som har valts att i 1 kap. 23 § LUF endast införa de mer grundläggande bestämmelserna som, i korthet, anger att lagen inte gäller om kommissionen fastställt att verksamheten är direkt konkurrensutsatt. Dessa mer grundläggande bestämmelser återfinns i artikel 34.1 och 35.1 första stycket i LUFdirektivet. Eftersom det är kommissionen som beslutar om undantag från tillämpningen av lagen bör inte artikelbestämmelserna i övrigt genomföras i lagen. I förhållande till nuvarande ordning anges numera uttryckligen i artikel 34.1 att det är sökanden (berörd medlemsstat eller en upphandlande enhet) som ska visa att förutsättningarna för undantag är uppfyllda. Det är med andra ord sökanden som har bevisbördan. Som tidigare är det två villkor som ska vara uppfyllda – dels att det råder fritt tillträde till den berörda marknaden, dels att det fria tillträdet har resulterat i att verksamheten är konkurrensutsatt. Det sägs nu i artikeln att den berörda verksamheten kan ingå i en större sektor eller utövas endast i vissa delar av den berörda medlemsstaten. Vidare klargörs att bedömningen av konkurrensläget inte påverkar tillämpningen av konkurrenslagstiftningen och att bedömningen görs på grundval av den information som är tillgänglig för kommissionen. Bedömningen av konkurrensläget ska göras med beaktande av den aktuella marknaden och den s.k. geografiska referensmarknaden, vilken definieras närmare i artikel 34.2. Av artikel 35.1 framgår att det numera är obligatoriskt att bifoga ett yttrande från en oberoende nationell myndighet med ansvar för den berörda verksamheten till alla ansökningar. Yttrandet ska enligt artikel 35.2 vara motiverat och välgrundat.

Reglerna om tidsfrister i artikel 35.3 har förenklats i flera avseenden och framgår av bilaga IV till direktivet. Det görs inte längre någon skillnad mellan om en ansökan kommer in från en medlemsstat eller från en upphandlande enhet. En tidsfrist om 90 arbetsdagar gäller när det råder en presumtion för fritt tillträde till den aktuella marknaden på grund av att medlemsstaten har implementerat den unionslagstiftning som anges i bilaga III till direktivet. I andra fall gäller en tidsfrist om 130 arbetsdagar. Kommissionen har inte längre någon möjlighet att själv ta initiativ till ett ansökningsförfarande. Det är alltså medlemsstaten eller den berörda upphandlande enheten som måste ta initiativ till en ansökan. Av artikel 35.3 andra stycket framgår i vilka två fall en verksamhet ska anses som undantagen från direktivet. Det första fallet, punkten a, är när kommissionen har antagit en genomförandeakt inom tidsfristen. I punkten b finns alltjämt en presumtionsregel (jfr artikel 30.4 tredje stycket i 2004 års LUF-direktiv) som innebär att en viss verksamhet ”automatiskt” ska anses som undantagen om kommissionen inte har fattat beslut inom tidsfristen.

8.4 Elektroniska kommunikationstjänster

Regeringens förslag: Den nya lagen om offentlig upphandling ska inte gälla för kontrakt eller projekttävlingar som huvudsakligen syftar till att ge en upphandlande myndighet möjlighet att tillhandahålla eller driva allmänna kommunikationsnät, eller för att tillhandahålla elektroniska kommunikationstjänster för allmänheten.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans yttrar sig särskilt i frågan.

Skälen för regeringens förslag

Den nuvarande lagen undantar telekommunikation Enligt 1 kap. 4 § LOU gäller inte lagen för kontrakt som huvudsakligen syftar till att ge en upphandlande myndighet möjlighet att tillhandahålla eller driva publika telenät eller att för allmänheten tillhandahålla teletjänster. Paragrafen genomför artikel 13 i 2004 års LOU-direktiv. Telekommunikationssektorn omfattades tidigare av upphandlingsregelverket på försörjningsområdet, men genom 2004 års LUF-direktiv togs den sektorn bort från försörjningsdirektivets tillämpningsområde. Avsikten med undantagsbestämmelsen i 2004 års LOU-direktiv och LOU är att sådana upphandlande enheter inom försörjningssektorerna som också är upphandlande myndigheter inte ska omfattas av bestämmelserna i LOU vid upphandling för den uteslutna verksamheten (prop. 2006/07:128 del 1 s. 250).

Undantaget utökas till att avse allmänna kommunikationsnät I artikel 8 i LOU-direktivet har undantaget från direktivets tillämpningsområde utökats till kontrakt som huvudsakligen syftar till

tillhandahållandet eller driften inte enbart av telekommunikationsnät utan av alla former av allmänna kommunikationsnät. Vidare undantas kontrakt som huvudsakligen syftar till att tillhandahålla inte enbart teletjänster utan alla slag av elektroniska kommunikationstjänster. Ändringen innebär en anpassning av terminologin till den som används i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/21/EG av den 7 mars 2002 om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (ramdirektiv), senast ändrat genom Europa– parlamentets och rådets direktiv 2009/140/EG, härefter förkortat ramdirektivet. I artikel 8 i LOU-direktivet hänvisas också till ramdirektivet när det gäller begreppen allmänt kommunikationsnät och elektronisk kommunikationstjänst. Med elektronisk kommunikations– tjänst avses enligt artikel 2 c i ramdirektivet följande.

[…] en tjänst som vanligen tillhandahålls mot ersättning och som helt eller huvudsakligen utgörs av överföring av signaler i elektroniska kommunikationsnät, däribland teletjänster och överföringstjänster i nät som används för radio- och tv-sändningar, men inte tjänster i form av tillhandahållande av innehåll som överförs med hjälp av elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster eller utövande av redaktionell kontroll över detta innehåll. Den omfattar inte de av informationssamhällets tjänster enligt definitionen i artikel 1 i direktiv 98/34/EG som inte helt eller huvudsakligen utgörs av överföring av signaler i elektroniska kommunikationsnät.

Definitionen tydliggör att det aktuella undantaget inte omfattar tillhandahållandet av innehåll i t.ex. tv-program, utan kontrakt som rör den elektroniska överföringen av det. För anskaffning, utveckling och produktion m.m. av programmaterial finns ett särskilt undantag från upphandlingsskyldighet, se avsnitt 8.8.2 nedan. Regeringen anser att den bestämmelse som genomför artikel 8 i LOUdirektivet bör, när det gäller betydelsen av begreppen allmänna kommunikationsnät och elektronisk kommunikationstjänst hänvisa till den betydelse begreppen har i lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation, vilken lag genomför ramdirektivet.

8.5 Förfaranden enligt andra internationella regler

Regeringens förslag: De nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska innehålla bestämmelser som i sak motsvarar dagens bestämmelser om att kontrakt eller projekttävling ska undantas från lagens tillämpningsområde om den upphandlande myndigheten eller enheten är skyldig att använda vissa andra, internationella bestämmelser för förfarandet. De nya lagarna ska också innehålla nya bestämmelser som rör frågan om val av tillämpligt regelverk för förfaranden som helt eller delvis finansieras av en internationell organisation eller ett internationellt finansinstitut.

Regeringens bedömning: Det saknas behov av en bestämmelse i lagarna om skyldigheter för medlemsstaterna att lämna internationella avtal eller arrangemang till kommissionen. Hänvisningarna i artikel 9.3 LOU-direktivet respektive artikel 17.3 i LUF-direktivet bör inte genomföras i lagarna.

Promemorians förslag och bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Den enda remissinstans som särskilt kommenterar förslaget, Försvarets Materielverk (FMV) , efterlyser skälen för att ange ”EES-stat”, och inte som i direktiven ”medlemsstat”, i de lagbestämmelser som genomför artiklarna 9.1 a och 17.1 a i LOUdirektivet.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

LOU och LUF undantar upphandlingar enligt andra internationella regler I 1 kap. 5 § LOU respektive 1 kap. 14 § LUF finns bestämmelser om undantag från lagarnas tillämpningsområde för upphandlingar som görs enligt vissa internationella regler. Paragraferna genomför artiklarna 15 och 68 b i 2004 års LOU-direktiv respektive artikel 22 och 62.1 i 2004 års LUF-direktiv.

Ett undantag i de nya lagarna för förfaranden enligt andra internationella regler I artikel 9 i LOU-direktivet respektive artikel 20 i LUF-direktivet finns bestämmelser om kontrakt och projekttävlingar på det civila området som tilldelas enligt internationella regler. De artiklarna kompletteras av artikel 17 i LOU-direktivet respektive artikel 27 i LUF-direktivet, som gäller sådana kontrakt och projekttävlingar som avser försvars- eller säkerhetsaspekter. Regleringen i LOU-direktivet respektive LUFdirektivet överensstämmer i allt väsentligt och övervägandena nedan utgår från LOU-direktivet. Direktivens undantag avser såväl internationella upphandlingar som projekttävlingar vilket enligt regeringens mening i lagarna bör uttryckas som ett undantag avseende förfaranden enligt internationella regler. Bestämmelserna i artikel 9.1 i LOU-direktivet (artikel 20.1 i LUFdirektivet) har formulerats på ett annat sätt än i 2004 års direktiv i syfte att tydligare lyfta fram de grundläggande förutsättningarna för att direktivet inte ska vara tillämpligt. Någon skillnad i sak är inte avsedd. Det tydliggörs i den inledande delen av artikeltexten att direktivet inte ska tillämpas på offentliga kontrakt och projekttävlingar som den upphandlande myndigheten eller enheten är skyldig att tilldela eller anordna enligt andra upphandlingsförfaranden än de som föreskrivs i direktivet. Det måste alltså röra sig om en reell normkonflikt. De nya lagarna bör enligt regeringen i denna del följa direktivens utformning. Därefter anges i punktform närmare vilka upphandlingsförfaranden som avses. I artikel 9.1 första stycket a i LOU-direktivet (artikel 20.1 första stycket a i LUF-direktivet) anges att undantaget gäller för upphandlingsförfaranden som fastställts genom ett rättsligt instrument

som medför internationella rättsliga skyldigheter, såsom ett internationellt avtal som i överensstämmelse med fördragen har ingåtts mellan en medlemsstat och ett eller flera tredjeländer eller delar av sådana och som omfattar byggentreprenader, varor eller tjänster som är avsedda för ett projekt som signatärerna ska genomföra eller utnyttja gemensamt. I 2004 års direktiv, och även i LOU och LUF, anges endast ”internationellt avtal”. I de nya lagarna bör det samlande begreppet rättsligt instrument som medför internationella rättsliga skyldigheter användas för att motsvara samtliga de instrument som avses i bestämmelsen. Direktivens formulering ”en medlemsstat och ett eller flera tredjeländer eller delar av sådana” bör även i de nya i lagarna ersättas med ”någon av staterna inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) och någon annan stat, eller del av sådan”. Försvarets Materielverk (FMV) efterlyser skälen för detta. EES-avtalet är ett frihandelsavtal som gäller för EU:s medlemsstater och Island, Liechtenstein och Norge. Avtalet ger företag i de deltagande staterna tillträde till EU:s inre marknad. All relevant EU-lagstiftning på området för den inre marknaden är integrerad med EES-avtalet så att den gäller inom hela EES-området. Detta ska säkerställa en enhetlig tillämpning av lagstiftningen. Upphandlingsdirektiven riktar sig till medlemsstaterna (se artikel 94 i LOU-direktivet och artikel 110 i LUF-direktivet). Medlemsstaterna är dock, till följd av EES-avtalet, skyldiga att tillämpa upphandlingslagstiftningen inte bara i förhållande till andra medlemsstater, utan även i förhållande till alla EES-stater. Av artikel 9.1 första stycket b i LOU-direktivet (artikel 20.1 första stycket b i LUF-direktivet) framgår att ett upphandlingsförfarande kan fastställas av en internationell organisation. Artikel 17 i LOU-direktivet (artikel 27 i LUF-direktivet) gäller försvars- och säkerhetsområdet. Den är uppbyggd på samma sätt som artikel 9 (artikel 20). De grundläggande förutsättningarna för undantag från direktivens tillämpningsområde är desamma. När det gäller sådana internationella avtal eller arrangemang som avses i artikel 17.1 a (artikel 27.1 a) finns dock inte något krav att avtalet eller arrangemanget ska medföra internationella rättsliga skyldigheter. I artikel 17.1 b i LOU-direktivet (artikel 27.1 b i LUF-direktivet) anges att ett upphandlingsförfarande kan fastställas genom ”internationellt ingångna avtal eller arrangemang om stationering av trupper och som avser åtaganden i en medlemsstat eller ett tredjeland”. En motsvarighet finns i 1 kap. 5 § 2 LOU respektive 1 kap. 14 § 2 LUF. I likhet med nuvarande lagstiftning bör uttrycket ”militär personal” användas i stället för ”trupper”. I de motsvarande bestämmelserna i 2004 års direktiv talas om ”företag i en medlemsstat eller tredje land”, vilket dock inte har kommit till uttryck i lagtexten. I motsvarande bestämmelse i LUFS-direktivet, artikel 12, används i den svenska språkversionen lokutionen ”en medlemsstats eller ett tredje lands åtaganden”, vilket i 1 kap. 8 § 2 LUFS anges som ”en stats åtaganden”. Det rör sig om skilda översättningar av det engelska ordet ”undertakings”. De nya lagarna bör följa det nya direktivet och ordet ”åtaganden” därmed användas. Undantaget synes emellertid avse åtaganden ”av” en medlemsstat eller ett tredjeland 371

(”undertakings of a Member State or a third country” i den engelska språkversionen) och inte ”i” en medlemsstat eller ett tredjeland. Eftersom det inte finns några andra stater är det vidare en onödig precisering att ange ”medlemsstat eller ett tredjeland” (jfr prop. 2010/11:150 del 1 s. 160). Sammanfattningsvis bör undantaget utformas på samma sätt som artikel 12 i LUFS-direktivet har genomförts i 1 kap. 8 § 2 LUFS. Enligt artikel 9.1 andra stycket respektive 17.1 andra stycket i LOUdirektivet (20.1 andra stycket respektive 27.1 andra stycket i LUFdirektivet) är medlemsstaterna skyldiga att lämna de rättsliga instrumenten (avtal respektive arrangemang) till kommissionen. Motsvarande bestämmelse i 2004 års direktiv har inte tagits in i LOU eller LUF, eftersom det bedömdes att det saknades behov av att ta in en sådan bestämmelse i lagarna (prop. 2006/07:128 del 1 s. 288 och 458). Det behovet saknas alltjämt. I artikel 9.3 i LOU-direktivet (artikel 20.3 i LUF-direktivet) görs en hänvisning till artikel 17 i LOU-direktivet (artikel 27 i LUF-direktivet) när det gäller kontrakt och projekttävlingar som avser försvars- och säkerhetsaspekter. Bestämmelsen, som enbart utgör en hänvisning, bör inte genomföras i lagarna.

Ett nytt undantag som rör finansieringen av internationella förfaranden I artikel 9.2 och 17.2 i LOU-direktivet (artikel 20.2 och 27.2 i LUFdirektivet) regleras frågan om val av tillämpligt regelverk för förfaranden som helt eller delvis finansieras av en internationell organisation eller ett internationellt finansinstitut. Sådana bestämmelser saknas i 2004 års direktiv. Direktivet ska inte tillämpas på kontrakt och projekttävlingar som en upphandlande myndighet eller enhet tilldelar respektive anordnar i enlighet med upphandlingsregler som fastställts av en internationell organisation eller ett internationellt finansinstitut när berörda kontrakt eller projekttävlingar helt finansieras av den organisationen eller det institutet. När det gäller kontrakt och projekttävlingar som till största delen medfinansieras av en internationell organisation eller ett internationellt finansinstitut, ska parterna enas om tillämpliga upphandlingsförfaranden. I artikel 9.2 och 17.2 i LOU-direktivet (artikel 20.2 och 27.2 i LUFdirektivet) ges alltså riktlinjer för vilka regler som ska tillämpas vid upphandlingar eller projekttävlingar när kontraktet eller projekttävlingen helt eller delvis finansieras av annat, internationellt organ utan att den upphandlande myndigheten eller enheten är skyldig att följa de andra upphandlingsreglerna. Den sistnämnda situationen regleras i de aktuella artiklarnas första punkt. Den förmodat praktiskt viktigaste konsekvensen av den nya regleringen är att när det internationella organet finansierar förfarandet inte helt, men till största delen, måste den upphandlande myndigheten eller enheten och det internationella organet se till att komma överens om tillämpligt regelverk. Bestämmelserna i de nya lagarna bör enligt regeringen utformas i enlighet med direktiven.

8.6 Tjänstekontrakt som tilldelas på grund av ensamrätt

Regeringens förslag: De nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska, i likhet med LOU och LUF, inte gälla för tjänstekontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en annan upphandlande myndighet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser yttrar sig särskilt över förslaget. Konkurrensverket tillstyrker förslaget men önskar förtydligande kring hänvisningen till "författning" i lagbestämmelsen. Enligt Konkurrensverkets mening kan med uttrycket ”författning” i detta sammanhang inte avses annat än sådana rättsregler som i 8 kap. regeringsformen betecknas som föreskrifter men att detta bör framgå. Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) anser att ensamrätts– undantagets omfattning bör klargöras. I likhet med Konkurrensverket ställer sig SKL frågande till vad begreppet ”författning” innefattar och anser att det är viktigt att Sverige inte har strängare regler än vad LOUdirektivet kräver. Såväl Konkurrensverket som SKL och Advokatfirman Lindahl anser att regeringen bör klargöra omfattningen av undantaget. Skälen för regeringens förslag: Artikel 11 i LOU-direktivet respektive artikel 22 i LUF-direktivet innehåller ett undantag för tjänstekontrakt som tilldelas en upphandlande myndighet som har ensamrätt att utföra tjänsten. 2004 års direktiv innehåller motsvarande undantag, vilka har genomförts i 1 kap. 7 § LOU respektive 1 kap. 20 § LUF. Den engelska formuleringen i direktiven, ”a law, regulation or published administrative provision”, har såväl i 2004 års som i 2014 års svenska språkversioner av direktiven översatts till ”lagar eller andra offentliggjorda författningar”. Direktivbestämmelsen är oförändrad. Detta talar för att bestämmelsen i de nya lagarna bör utformas på samma sätt som i 2007 års lagar. Regeringen anser inte att det finns skäl att nu utforma bestämmelsen annorlunda. Med ”författning” får förstås sådana rättsregler som i 8 kap. regeringsformen betecknas som föreskrifter. Kännetecknande för föreskrifter är att de är bindande och att de inte bara avser ett konkret fall utan har generell tillämpbarhet.

8.7 Interna kontrakt, interna koncessioner och kontrakt mellan upphandlande myndigheter

Regeringens förslag: Avtal som är att anse som interna kontrakt, interna koncessioner eller kontrakt mellan upphandlande myndigheter ska under vissa förutsättningar undantas från kravet på upphandling. Interna kontrakt och interna koncessioner ska avse anskaffningar som sker mellan aktörer inom den offentliga sektorn och gälla olika typer av avtalssituationer.

För att avtal ska anses vara interna kontrakt som får undantas från kravet på upphandling, ska tre förutsättningar vara uppfyllda. För det första ska moderföretaget (myndigheten) utöva en kontroll över avtalsparten eller avtalsparterna som motsvarar den som myndigheten utövar över sin egen förvaltning (kontrollkriteriet). När moderföretaget (myndigheten) gemensamt med andra myndigheter kontrollerar en avtalspart, ska kontrollen motsvara den som moderföretaget och myndigheterna utövar över sina egna förvaltningar. För det andra ska dotterföretaget, i egenskap av upphandlande myndighet eller avtalspart, utföra mer än 80 procent av sin verksamhet för moderföretagets räkning eller för andra personer som moderföretaget kontrollerar (verksamhetskriteriet). När dotterföretaget kontrolleras av moderföretaget gemensamt med andra myndigheter, ska dotterföretaget utföra mer än 80 procent av sin verksamhet för moderföretagets och de andra myndigheternas räkning. För det tredje ska det inte finnas något direkt privat ägarintresse i den avtalspart som är leverantör. Ett avtal ska anses vara ett kontrakt mellan upphandlande myndigheter och undantas från kravet på upphandling om det sluts mellan två eller flera upphandlande myndigheter och om kontraktet upprättar eller reglerar formerna för ett samarbete mellan myndigheterna för att uppnå mål som är gemensamma för dessa, samarbetet styrs av överväganden som hänger samman med allmänintresset, och myndigheterna utövar verksamhet på den privata marknaden som understiger 20 procent av de verksamheter som berörs av samarbetet.

Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningens förslag om interna kontrakt och direkt privat ägarintresse skiljer sig dock från regeringens. Enligt utredningen förutsätter en tillämpning av undantaget att det i avtalsparten inte finns något sådant direkt privat ägarintresse som medför ett avgörande inflytande över avtalsparten. Remissinstanserna: Flera remissinstanser är kritiska till bestämmelserna om interna kontrakt och kontrakt mellan upphandlande myndigheter som innebär att offentliga anskaffningar med stöd av sådana kontrakt får genomföras utan att upphandlingslagarna tillämpas. Sådana synpunkter framförs av Almega, Företagarna, Svenskt Näringsliv, Konkurrenskommissionen, Återvinningsindustrierna (ÅI) och Stena Metall AB . Flera remissinstanser är dock uttalat positiva till att undantagen lagfästs i de nya lagarna, däribland Försvarets materielverk (FMV), Ekonomistyrningsverket (ESV), Vinnova, Sandvikens kommun, Landstinget i Jönköpings län och Advokatfirman Delphi. FMV påtalar vidare att det finns ett behov av motsvarande regler i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. När det gäller omfattningen av privat ägarintresse som kan accepteras inom ramen för Teckal-undantagen (interna kontrakt) är flera remissinstanser kritiska till förslaget. Genom lydelserna i lagförslagen har undantagen getts en omfattning som enligt bl.a. Konkurrensverket , Stockholms universitet , Konkurrenskommissionen och Advokatfirman Delphi går utöver det som följer av direktivbestämmelserna.

Skälen för regeringens förslag

Bestämmelser om undantag för interna kontrakt och för kontrakt mellan upphandlande myndigheter Sedan den 1 januari 2013 undantas vissa typer av avtal från upphandlingsreglerna i LOU genom uttryckliga bestämmelser i samma lag. Dessa bestämmelser finns i 2 kap. 10 a § LOU. Dessförinnan gällde ett liknande undantag enligt samma paragraf temporärt den 15 juli 2010– 31 december 2012. Någon motsvarande bestämmelse finns inte i LUF. Bestämmelserna enligt paragrafens nu gällande lydelse i LOU har som framgår av förarbetena utformats med utgångspunkt från EU-domstolens dom Teckal, C-107/98, EU:C:1999:562, och flera därefter följande domar (se prop. 2011/12:106 s. 56). Då den praxis från domstolen som inleddes med Teckal-målet dock fortfarande var under utveckling, ansåg regeringen att lagtexten i paragrafen i möjligaste mån borde utformas i enlighet med hur domstolen dittills hade formulerat detta in houseundantag. Begrepp och systematik från Teckal-praxisen borde därför enligt regeringen återspeglas i den svenska lagstiftningen. Regeringen anförde därvid att det således var mer ändamålsenligt att endast grund– elementen skulle komma till uttryck i bestämmelsen medan detaljerna fick överlåtas till rättstillämpningen, ytterst genom förhandsavgöranden från EU-domstolen. Lagstiftningstekniken medförde dock, vilket Lagrådet påpekade, att oklarheterna beträffande in house-undantagen fördes över till svensk lagstiftning. Men detta var enligt regeringen (prop. 2011/12:106 s. 57) en effekt som var ofrånkomlig, då den nationella regleringen endast var avsedd att utgöra en länk till EU-domstolens rättspraxis och inte en omskrivning av densamma. I ovan berörda proposition (prop. 2011/12:106 s. 16–17) finns en uppräkning av de avgöranden från EU-domstolen som ansågs vara av särskilt intresse när det gällde utvecklingen efter Teckal-domen. I denna uppräkning nämns bl.a. dom kommissionen mot Tyskland, C-480/06, EU:C:2009:357. Till tidigare gjorda uppräkningar av avgöranden från EU-domstolen kan också läggas följande domar från samma domstol:

 dom Econord, C-182/11 och C-183/11, EU:C:2012:758,  dom Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce m.fl., C-159/11, EU:C:2012:817,  dom Piepenbrock, C-386/11, EU:C:2013:385,  dom Datenlotsen Informationssysteme, C-15/13, EU:C:2014:303, , och  dom Centro Hospitalar de Setúbal och SUCH, C-574/12, EU:C:2014:2004.

De bestämmelser som EU-lagstiftaren nu har fört in i 2014 års upphandlingsdirektiv syftar som framgår av skälen i direktiven till att klargöra vad som gäller i fråga om upphandlingsreglernas tillämplighet för kontrakt som ingås inom den offentliga sektorn. Ett sådant klargörande ska enligt skälen vägledas av de principer som har fastställts i EU-domstolens relevanta rättspraxis. (Se skäl 31 i LOU-direktivet, skäl 38 i LUF-direktivet och skäl 45 i LUK-direktivet.)

Som framgår av direktiven bör alltså EU-domstolens praxis i fråga om de undantag som behandlas bl.a. i domarna Teckal och Hamburg vara vägledande vid tolkningen av de nya direktivbestämmelserna om offentliga kontrakt mellan enheter i den offentliga sektorn (artikel 12 i LOU-direktivet), om kontrakt mellan upphandlande myndigheter (artikel 28 i LUF-direktivet) och om koncessioner mellan enheter i den offentliga sektorn (artikel 17 i LUK-direktivet). Detta ska enligt regeringen gälla även för bestämmelserna i de nya lagar som genomför dessa direktivbestämmelser. Den praxis vilken regeringen hänvisat till ovan, är alltså till ledning även för tillämpningen av bestämmelserna i de nya lagarna. När det gäller regelverkets övergripande struktur instämmer regeringen i Genomförandeutredningens förslag till genomförande. Undantagsregleringen ska kunna tillämpas av en upphandlande myndighet oavsett om det rör sig om en anskaffning genom offentlig upphandling eller genom upphandling inom försörjningssektorerna. Det innebär att en upphandlande enhet enligt bestämmelserna för försörjningssektorerna också kan tillämpa undantaget, under förutsättning att det rör sig om en upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet. Om det inte är en sådan enhet, är undantagen alltså inte tillämpliga. En motsvarande ordning ska gälla för upphandling av koncessioner även om den inte uttrycks på samma sätt. Uttrycket ”en upphandlande myndighet eller en upphandlande enhet i den mening som avses i artikel 7.1 a” i artikel 17 i LUK-direktivet fångar nämligen inte in några andra organ än de som enligt LOU-direktivet och LUF-direktivet definieras som upphandlande myndigheter. Detta gäller för övrigt även sådana kontrakt som avses i artikel 17.4 i LUK-direktivet. Till skillnad mot utredningens förslag till genomförande bör detta uttryckligen framgå av de bestämmelser som genomför artikel 17.4 i LUK-direktivet. I den fortsatta behandlingen i detta avsnitt görs ingen åtskillnad mellan hur de ovan berörda organen beskrivs lagtekniskt i de olika lagarna utan i stället används begreppet upphandlande myndighet som samlande begrepp. Regelverket bör också i likhet med vad utredningen föreslår delas upp på ett antal olika paragrafer för att återspegla dels den grundläggande skillnaden mellan undantagen som de behandlas i bl.a. domarna Teckal och Hamburg – Teckal-undantagen och Hamburg-samarbeten, dels de olika partsförhållanden som kan aktualiseras inom ramen för Teckalundantagen. Enligt regeringens uppfattning leder en sådan uppdelning till ett mindre komplicerat regelverk. Regeringen instämmer således inte i Advokatfirman Delphis remissynpunkt att utredningens förslag i denna del komplicerar regelverket. Så länge bestämmelserna innehåller samma grundläggande begrepp som direktivtexten innebär uppdelningen inte heller någon omtolkning av direktivens bestämmelser. Den upprepning som uppdelningen med nödvändighet leder till får enligt regeringen accepteras. Detta då alternativet att slå samman bestämmelserna, särskilt de som gäller Teckal-undantagen, leder till en lagtekniskt komplicerad konstruktion. Som angetts ovan instämmer regeringen i utredningens förslag till genomförande när det gäller regelverkets övergripande struktur. Detta gäller dock inte förslaget att hänvisa till bestämmelserna om Teckal- 376 undantagen i de paragrafer som definierar vad som avses med kontrakt i

de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Att lagstiftaren när den utan stöd i uttryckliga direktivbestämmelser valde att formulera 2 kap. 10 a § LOU som ett undantag från kontraktsbegreppet och placera bestämmelsen närmast efter paragrafen där det anges vad som avses med kontrakt, innebär inte att det i den nu aktuella situationen är nödvändigt med en sådan konstruktion. En av remissinstanserna, Arbetsförmedlingen , efterlyser också en mer sammanhållen reglering än den som utredningen föreslår. Någon motsvarande uppdelning finns för övrigt inte heller i utredningens förslag till lag om upphandling av koncessioner. De bestämmelser det nu är fråga om, som är relativt detaljerade och omfattande, skiljer sig från de mer allmänt hållna och kortfattade reglerna som i dag återfinns i 2 kap. 10 a § LOU. Denna skillnad talar enligt regeringen för att artiklarna i direktiven bör genomföras materiellt genom bestämmelser som placeras i de nya lagarnas kapitel om undantag från lagens tillämpningsområde. Detta är också en lösning som förordas av utredningen. Däremot menar utredningen, som framgått, att de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna dessutom bör innehålla en konstruktion som motsvarar den i 2 kap. 10 a § LOU. Utredningen har löst detta genom att föreslå en bestämmelse av närmast upplysningskaraktär i kapitlen med bl.a. definitioner vilken hänvisar till bestämmelserna om Teckalundantagen i kapitlen om undantag från lagens tillämpningsområde. Enligt regeringen är en bestämmelse med en sådan karaktär knappast motiverad när undantagen regleras utförligt på annan plats i lagarna. Regeringen anser därför att de bestämmelser som genomför artiklarna bör placeras samlat i de nya lagarnas kapitel om undantag från lagens tillämpningsområde. Som framgått anser regeringen således att artikel 12 i LOU-direktivet, artikel 28 i LUF-direktivet och artikel 17 i LUK-direktivet bör genomföras med i huvudsak den lagtekniska struktur som utredningen föreslår. Det innebär att Teckal-undantagen bör genomföras som bestämmelser om undantag för interna kontrakt eller interna koncessioner och att undantag för Hamburg-samarbeten bör genomföras som undantag för kontrakt mellan upphandlande myndigheter. Regeringen anser vidare, till skillnad mot Stena Metall AB, att det inte finns något skäl att begränsa de upphandlande myndigheternas möjligheter att åberopa dessa undantag inom någon särskild sektor. Det kan dock här finnas anledning att erinra om att det fortfarande rör sig om undantagsbestämmelser. Att bestämmelserna nu återfinns i direktiven och förs in i lag ändrar inte på detta förhållande. Bestämmelserna bör därmed alltjämt tolkas restriktivt. I fråga om LUFS-direktivet kan antecknas att nu aktuellt lagstiftningsärende syftar till att genomföra 2014 års upphandlingsdirektiv. Dessa direktiv innebär inte att LUFS-direktivet, vilket huvudsakligen har genomförts genom lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, har tillförts bestämmelser som motsvarar de i artikel 12 i LOU-direktivet, artikel 28 i LUF-direktivet respektive artikel 17 i LUK-direktivet. Departementspromemorian och utredningens betänkanden innehåller på nu aktuellt område inte heller några förslag till ändringar i nämnda lag. Det saknas alltså underlag för att föreslå ett 377

lagfästande i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet av bestämmelser om undantag för interna kontrakt och för kontrakt mellan upphandlande myndigheter som motsvarar förslagen i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Så länge EU-direktivet på försvars- och säkerhetsområdet inte ändras på denna punkt, anser regeringen vidare att det saknas anledning att ändra lagen (jfr även prop. 2011/12:106 s. 52 och 53).

Interna kontrakt – Teckal-undantagen I fråga om bestämmelserna i direktiven som tar sikte på Teckalundantagen (artikel 12.1–12.3 i LOU-direktivet, artikel 28.1–28.3 i LUFdirektivet och artikel 17.1–17.3 i LUK-direktivet), dvs. interna kontrakt och interna koncessioner, instämmer regeringen i allt väsentligt i utredningens förslag till genomförande i fråga om två av de förutsättningar som ska vara uppfyllda för att undantagen ska kunna tillämpas, nämligen kontrollkriteriet och verksamhetskriteriet. Vad gäller den tredje förutsättningen, direkt privat ägarintresse, finns det dock enligt regeringen anledning att föreslå regler som inte helt överensstämmer med utredningens förslag till genomförande. Såvitt avser den första förutsättningen, kontrollkriteriet, kan framhållas att varken upphandlingsdirektiven eller de svenska upphandlingsbestämmelserna ställer några krav på hur kontrollen faktiskt utövas. Så länge kontrollen motsvarar den som den upphandlande myndigheten utövar över sin egen förvaltning, saknar det således betydelse hur denna kontroll närmare ter sig. Detta innebär exempelvis att upphandlingsregelverket inte hindrar att en enskild representant företräder flera eller till och med samtliga deltagande upphandlande myndigheter i en kontrollerad parts beslutsorgan. Att upphandlingsregleringen, som konstaterats ovan, inte styr hur kontrollen rent faktiskt kan utövas innebär inte att frågan hur kontrollen utövas är oreglerad. Sådana bestämmelser finns i stället i de författningar som styr respektive organisationsform. Det kan därvid röra sig om privaträttsliga organisationsformer som används i offentlig verksamhet, t.ex. aktiebolag, handelsbolag, ekonomiska föreningar, ideella föreningar eller försäkringsbolag, eller om kommunalrättsliga organisationsformer för samverkan, t.ex. kommunalförbund eller gemensamma nämnder. Dessutom kan det finnas regler som särskilt tar sikte på statens eller på kommuners, landstings eller kommunalförbunds möjligheter att kontrollera olika organisationsformer. Regeringen hänvisar därvid till den redogörelse av de olika organisationsformer som är relevanta för frågeställningen och de bestämmelser som styr organisationsformerna vilken finns i propositionen Offentlig upphandling från eget företag – och vissa andra frågor (se prop. 2011/12:106 avsnitten 4.4.1 och 4.4.2). I den nyss nämnda propositionen gjordes bedömningen att bestämmelserna beträffande berörda privaträttsliga organisationsformer medgav att kontrollkriteriet kunde uppfyllas avseende ett aktiebolag, ett handelsbolag, en ekonomisk förening, en ideell förening eller ett försäkringsbolag. När det gällde stiftelser uttalades i propositionen att möjligheterna enligt svensk rätt för en stiftare att utöva ett bestämmande inflytande framstod som små. Därför bedömdes det att kontrollkriteriet

sannolikt inte kunde uppfyllas avseende stiftelser. I fråga om de kommunalrättsliga organisationsformerna bedömdes i propositionen att kommuner och landsting skulle kunna skapa möjligheter att uppfylla kontrollkriteriet beträffande kommunalförbund och gemensamma nämnder (se prop. 2011/12:106 s. 40–47). Det saknas enligt regeringen skäl att nu göra några andra bedömningar än de närmast ovan redovisade avseende kontrollkriteriet. Det bör dock framhållas att bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt är en bedömning som måste göras i varje enskilt fall efter en analys av organisationsformen och möjligheterna till kontroll. Ytterst får frågan avgöras i rättstillämpningen. Som framgått ställer sig regeringen också tveksam till att kontrollkriteriet kan uppfyllas avseende stiftelser. Att organisationsformen stiftelse således inte kan antas medge att kontrollkriteriet uppfylls, är enligt regeringen en konsekvens av regleringen av stiftelser som får accepteras. Regeringen kan således inte instämma i vad Advokatfirman Lindahl anför beträffande kontrollkriteriet och stiftelser, nämligen att frågan om huruvida en stiftelse kan uppfylla kontrollkriteriet bör bli föremål för en översyn. Vad gäller den andra förutsättningen, verksamhetskriteriet, anser regeringen att bedömningen av denna inte påverkas av om samma typ av verksamhet bedrivs av olika juridiska personer eller gemensamma nämnder inom en och samma koncern eller koncernliknande organisation. Det avgörande för bedömningen är i stället den kontrollerade partens verksamhet. Det är dennes verksamhet som måste utföras till mer än 80 procent för den eller de kontrollerande parternas räkning. Att det inom en och samma koncern eller koncernliknande organisation kan finnas ytterligare juridiska personer eller gemensamma nämnder som bedriver samma typ av verksamhet men utan att uppfylla verksamhetskriteriet, påverkar enligt regeringens uppfattning inte bedömningen av huruvida verksamhetskriteriet är uppfyllt. Detta följer redan av ordalagen i artiklarna. I den mån en koncerns eller en koncernliknande organisations verksamhet i det enskilda fallet skulle visa sig ge effekter som hindrar en effektiv konkurrens, är det något som i första hand får hanteras med stöd av annan lagstiftning än den upphandlingsrättsliga, framför allt de konkurrensrättsliga regelverken och reglerna om statsstöd. När det gäller verksamhetskriteriets närmare tillämpning, finns det i direktiven anvisningar om detta. Av direktivbestämmelserna framgår visserligen att man ska beakta faktorer av kvantitativ art (se artikel 12.5 i LOU-direktivet, artikel 28.5 i LUF-direktivet och artikel 17.5 i LUKdirektivet). Detta följer inte bara av att det i direktivtexten relateras till procentsatser utan även av att verksamhetskriteriet uttryckligen kopplas till omsättning och kostnader. Att dessa kvantitativa faktorer särskilt nämns i artiklarna utesluter emellertid enligt regeringens uppfattning inte att även andra faktorer kan påverka tillämpningen av verksamhetskriteriet. Detta bör enligt regeringen framgå av de bestämmelser som genomför artiklarna. Det bör vidare framgå av de bestämmelser som innehåller närmare anvisningar om vilka faktorer som bör beaktas när verksamhetskriteriet tillämpas, att dessa är tillämpliga oavsett vilket av lagarnas olika interna kontrakt eller interna koncessioner det är fråga om. 379

I fråga om den tredje förutsättningen, direkt privat ägarintresse, uttalar Konkurrensverket, Stockholms universitet, Konkurrenskommissionen och Advokatfirman Delphi i sina remissyttranden att bestämmelserna enligt utredningens förslag till genomförande vidgar undantagen för interna kontrakt och interna koncessioner på ett sätt som varken har stöd i upphandlingsdirektiven eller EU-domstolens praxis. Regeringen instämmer därvid i att det samband som uttrycks i utredningens förslag mellan ett direkt privat ägarintresse och det inflytande ett sådant intresse medför innebär att undantagen ges en omfattning som inte har stöd i direktiven. I linje med vad några av remissinstanserna anför, däribland Konkurrensverket, Konkurrenskommissionen och Advokatfirman Delphi, bör direktivbestämmelserna i denna del i stället delas upp i två moment. Det första momentet kan sägas bestå av en regel som innebär att ett direkt privat ägarintresse i den kontrollerade juridiska personen utesluter en tillämpning av undantagen för interna kontrakt. Det andra momentet innehåller ett undantag från denna regel. Undantaget enligt det momentet innebär att ett direkt privat ägarintresse under vissa förutsättningar inte utesluter en tillämpning av undantagen för interna kontrakt eller interna koncessioner. Dessa förutsättningar hänger samman med förekomsten av särskilda offentliga organisationsformer med direkta privata ägarintressen vilka intressen enligt nationell lagstiftning är icke-kontrollerande och icke-blockerande. Av Konkurrensverkets och Advokatfirman Delphis remissyttranden följer att det inte tycks förekomma några sådana ägarformer i Sverige. Med hänsyn till det remissinstanserna anför beträffande förekomsten av sådana organisationsformer i Sverige, får slutsatsen dras att det saknas behov av ett sådant undantag som avses i regelns andra moment. Det finns därmed inte heller någon anledning att tynga lagtexten med bestämmelser som genomför direktivens bestämmelser i denna del. Den del av direktivbestämmelserna som tar sikte på ovan beskrivna särskilda organisationsformer behöver alltså inte genomföras i svensk rätt genom lagstiftning eller genom några andra åtgärder. Såvitt gäller det första momentet, finns det inget utrymme för att underlåta att genomföra direktivbestämmelserna genom bestämmelser i de nya lagarna om offentlig upphandling, om upphandling inom försörjningssektorerna och om upphandling av koncessioner. Det bör sålunda även i dessa lagar finnas bestämmelser av vilka det framgår att ett direkt privat ägarintresse utesluter en tillämpning av undantagen för interna kontrakt och interna koncessioner. Den närmaren betydelsen av ett direkt privat ägarintresse får tolkas i ljuset av EU-domstolens praxis. När det gäller EU-domstolens praxis, kan noteras att begreppet privat ägarintresse inte tycks ha använts av domstolen som ett självständigt begrepp utan i stället utgjort ett av momenten vid tillämpningen av kontrollkriteriet (se t.ex. EU-domstolens dom Stadt Halle och RPL Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5, punkterna 49–51, och dom Centro Hospitalar de Setúbal och SUCH, C-574/12, EU:C:2014:2004, punkterna 36–43). Begreppet synes dock ha haft en särskild betydelse vid tillämpningen av detta kriterium, då förekomsten av sådant ägarintresse 380 hos den leverantör som tilldelas kontrakt har uteslutit ett uppfyllande av

kriteriet. Tillägget direkt i anslutning till privat ägarintresse synes dock inte ha använts av domstolen. Huruvida EU-lagstiftaren har avsett att ändra rättsläget genom att markera att det ska röra sig om ett direkt intresse i enheten som tilldelas kontraktet är oklart. Uttalandena i skälen i direktiven tyder dock på att någon ändring av rättsläget inte har varit avsedd med tillägget direkt i anslutning till privat ägarintresse (se skäl 31 i LOU-direktivet, skäl 38 i LUF-direktivet och skäl 45 i LUK-direktivet). Begreppen bör snarare ses som en anvisning om att det saknas anledning för tillämparen att göra en komplicerad prövning av kontrollkriteriet eller verksamhetskriteriet, om det finns ett direkt privat ägarintresse i den kontrollerade juridiska personen. Även om det inte med någon exakthet går att uttala sig om vad tillägget direkt innebär, får det antas att ett direkt ägande i den kontrollerade juridiska personen är ett sådant direkt privat ägarintresse som avses med formuleringen. Att ett ägarintresse inte är direkt torde dock inte utesluta att intresset kan ha betydelse i sammanhanget. Det är i så fall ett intresse som framför allt kan komma att påverka bedömningen av kontrollkriteriet. Denna och övriga bedömningar i fråga om direkt privat ägarintresse är emellertid något som får bedömas i rättstillämpningen.

Kontrakt mellan upphandlande myndigheter – Hamburg-samarbeten Regeringen instämmer i utredningens förslag till genomförande som gäller de bestämmelser som rör s.k. Hamburg-samarbeten (artikel 12.4 i LOU-direktivet, artikel 28.4 i LUF-direktivet och artikel 17.4 i LUKdirektivet), dvs. kontrakt mellan upphandlande myndigheter. Med hänsyn till att något motsvarande undantag inte har varit lagfäst i någon av tidigare upphandlingslagar, finns det enligt regeringens mening anledning att kort ange bakgrunden till undantaget. Som framgår av EU-domstolens praxis utgör ett bristande uppfyllande av kontrollkriteriet inom ramen för Teckal-undantagen inte med nödvändighet att upphandlingsdirektiven är tillämpliga. Av EUdomstolens praxis följer att ytterligare undantag kan göras från tillämpningen av direktiven, nämligen om det rör sig om Hamburgsamarbeten (se Hamburg p. 36–49 och Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce m.fl. p. 31–40). Dessa Hamburg-samarbeten är således en av två typer av avtal som kan ingås av upphandlande myndigheter och som inte omfattas av tillämpningsområdet för de EUrättsliga reglerna om offentlig upphandling. I EU-domstolens dom Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce m.fl., p. 34 och 35, beskrivs undantaget för Hamburg-samarbeten på följande sätt.

34. Det är för det andra fråga om avtal genom vilka ett samarbete mellan myndigheter inrättas, vilket syftar till att säkerställa att ett allmännyttigt uppdrag som är gemensamt för dessa myndigheter fullgörs (se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 juni 2009 i mål C ‑ 480/06, kommissionen mot Tyskland, REG 2009, s. I - 4747, punkt 37).

35. I ett sådant fall är unionsreglerna om offentlig upphandling inte tillämpliga i den mån sådana avtal dessutom ingås enbart mellan offentliga organ utan inblandning av någon privat part, så att ingen

privat leverantör ges någon fördel i förhållande till sina konkurrenter, och det samarbete som inrättas uteslutande styrs av överväganden och krav som är ägnade att uppnå mål av allmänintresse (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Tyskland, punkterna 44 och 47).

Med denna bakgrund till bestämmelserna i artikel 12.4 i LOU-direktivet, artikel 28.4 i LUF-direktivet och artikel 17.4 i LUK-direktivet, kan konstateras att leden a och b i de båda artiklarna med ett undantag överensstämmer med det som anges i ovan citerade punkter. I led a i nämnda artiklar anges nämligen inte bara att det rör sig om kontrakt som inrättar ett samarbete utan också om kontrakt som genomför ett samarbete. Detta synes vara en skillnad i förhållande till hur undantaget formulerades i den ovan citerade domen. En förutsättning för undantagets tillämpning är således att kontraktet inrättar eller genomför ett samarbete. I fråga om led c i artikel 12.4 i LOU-direktivet, artikel 28.4 i LUF-direktivet och artikel 17.4 i LUK-direktivet är dock skillnaderna större. Formuleringarna i punkterna 34 och 35 i den ovan citerade domen ger inte någon direkt vägledning beträffande det som enligt Teckalundantagen benämns som verksamhetskriteriet. Att verksamheten i betydande utsträckning måste utföras på ett offentligt reglerat område och inte på den öppna marknaden kan dock möjligen antas följa av att samarbetet uteslutande ska styras ”av överväganden och krav som är ägnade att uppnå mål av allmänintresse”. I led c i artikel 12.4 i LOUdirektivet, artikel 28.4 i LUF-direktivet och artikel 17.4 i LUK-direktivet klargörs emellertid att undantaget för kontrakt mellan upphandlande myndigheter (Hamburg-samarbeten) kan användas endast om verksamheten på den öppna marknaden understiger 20 procent av de verksamheter som berörs av samarbetet. Hur detta verksamhetskriterium ska bedömas följer av bestämmelserna i nämnda led och av de bestämmelser som är gemensamma för verksamhetskriteriet för interna kontrakt och interna koncessioner (Teckal-undantagen). Dessa gemensamma bestämmelser finns i artikel 12.5 i LOU-direktivet, artikel 28.5 i LUF-direktivet och artikel 17.5 i LUK-direktivet. I detta sammanhang bör också några påpekanden göras beträffande förutsättningen att det ska röra sig om kontrakt mellan upphandlande myndigheter. Denna förutsättning påverkar enligt regeringens uppfattning inte den grundläggande förutsättningen för upphandlingsregelverkets tillämpning att det enligt samma regelverk ska vara fråga om anskaffning från en från den upphandlande myndigheten fristående person som är en leverantör enligt samma regler. Handlar det inte om en sådan anskaffning utan om en anskaffning från en enhet inom samma juridiska person som den upphandlande myndigheten, omfattas ett sådant kontrakt inte av upphandlingsregleringen. Även om det, när det gäller transaktioner mellan enheter inom samma juridiska person, inte klart framgår av EU-domstolens praxis huruvida upphandlingsskyldighet föreligger över huvud taget eller under vilka förutsättningar, så gör regeringen bedömningen att rättspraxis inte ger stöd för att kontrakt i upphandlingsrättslig mening uppkommer mellan enheter inom en och 382 samma juridiska person. Detta innebär i sin tur att bl.a. samarbeten

mellan statliga myndigheter normalt sett inte kan anses vila på kontrakt i upphandlingsrättslig mening. Detsamma får antas gälla för relationen mellan en enligt 3 kap. 3 a § kommunallagen (1991:900) tillsatt gemensam nämnd och en värdkommun enligt samma lagrum. En sådan gemensam nämnds relationer till övriga samverkande kommuner är däremot sådana att förhållandena kan konstituera upphandlingsrättsliga kontrakt. Samtidigt får det antas att undantaget för Hamburg-samarbeten normalt sett kan åberopas för samarbeten mellan den gemensamma nämnden och övriga samverkande kommuner. De ovan berörda frågorna får dock enligt regeringen ytterst lösas i rättstillämpningen. I fråga om statliga myndigheters möjligheter att samarbeta, kan vidare antecknas att dessa dessutom bestäms av vad som är möjligt enligt de föreskrifter som styr respektive myndighet, dvs. regler som inte är upphandlingsrättsliga. Detsamma gäller för kommunala myndigheter (se även prop. 2009/10:134 s. 45 och prop. 2011/12:106 s. 15 och 125). De bestämmelser som en av remissinstanserna, Advokatfirman Lindahl , tar upp i sitt remissyttrande är exempel på sådana ovan nämnda föreskrifter. Regeringen ser dock inte någon anledning att nu se över de bestämmelser som Advokatfirman Lindahl särskilt framhåller, nämligen lokaliseringsprincipen i kommunallagen (1991:900) och förbudet mot offentlig säljverksamhet i konkurrenslagen (2008:579).

8.8 Särskilda undantag för vissa tjänstekontrakt

Regeringens förslag : De särskilda undantagen från direktivens tillämpningsområde för vissa tjänstekontrakt, som anges i artikel 10 i LOU-direktivet respektive artikel 21 i LUF-direktivet, ska i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna delas upp i flera paragrafer.

Promemorians förslag: Överensstämmer med regeringens. I promemorian föreslås dock en annan lydelse av den rubrik som föregår paragraferna i lagarna. Remissinstanserna: Ingen remissinstans yttrar sig angående uppdelningen i flera paragrafer. Juridiska fakulteten vid Stockholms universitet och Konkurrensverket ifrågasätter placeringen i lagen av undantaget för förvärv av fastigheter under rubriken ”Särskilda undantag för köp vissa tjänstekontrakt”. Detta eftersom en fastighet inte är en tjänst och ett fastighetsförvärv därmed inte avser ett tjänsteköp. Advokatfirman Delphi föreslår av samma skäl att rubriken formuleras om till ”Särskilda undantag från lagens tillämpningsområde”. Skälen för regeringens förslag: Artikel 10 i LOU-direktivet och artikel 21 i LUF-direktivet innehåller de särskilda undantagen för tjänstekontrakt. I likhet med 2004 års direktiv räknas undantagen upp i formen av en lista. Själva regleringen av undantagen har dock ökat betydligt i omfång. Det är därför redan av lagtekniska skäl nödvändigt att dela upp de särskilda undantagen i flera skilda paragrafer. Utgångspunkten för LOU- och LUF-direktiven är att alla tjänster ska upphandlas enligt direktivens fulla regelverk om tjänsterna inte är uttryckligen undantagna från tillämpningsområdet eller är sådana sociala 383

tjänster eller andra särskilda tjänster som hör till det ”enklare systemet”. Att undantaget för förvärv och hyra m.m. av fastighet i direktiven har placerats under rubriken ”Särskilda undantag för vissa tjänstekontrakt” ger vid handen att EU-lagstiftaren betraktar exempelvis fastighetsförvärv som en tjänst som i och för sig skulle kunna upphandlas. I LOU och LUF används på motsvarande ställe rubriken ”Särskilda undantag”. Regeringen instämmer i synpunkten att det är främmande att beskriva i synnerhet fastighetsförvärv som en tjänst. Remissynpunkterna kan tas om hand genom att ange rubriken närmast före de paragrafer som genomför artikeln i respektive lag till ”Särskilda undantag från lagens tillämpningsområde” och alltså inte ta in direktivens bestämning ”för tjänstekontrakt”.

8.8.1 Förvärv av fastighet

Regeringens förslag: De nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska liksom nuvarande lagar inte gälla för kontrakt som avser förvärv av fastighet, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt eller någon annan rätt till fastighet. Finansiella tjänster (t.ex. lån) som har samband med sådana kontrakt ska inte längre vara upphandlingspliktiga.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Svenskt Näringsliv och Konkurrenskommissionen anser att det bör förtydligas i lagtexten att undantaget endast gäller befintliga byggnader, vilket anges i artikelbestämmelsen. Remissinstanserna i övrigt tillstyrker förslaget eller har inte några invändningar. Skälen för regeringens förslag: I artikel 10 a i LOU-direktivet respektive artikel 21 a i LUF-direktivet undantas kontrakt som avser förvärv eller hyra, oavsett finansieringsform, av mark, befintliga byggnader eller annan fast egendom eller rättigheter till sådan egendom. Undantaget motsvarar i huvudsak regleringen i 2004 års direktiv (artikel 16 a i 2004 års LOU-direktiv respektive artikel 24 a i 2004 års LUF-direktiv). I de äldre direktiven anges att varje form av kontrakt om finansiella tjänster som sluts samtidigt med, före eller efter köpe- eller hyreskontraktet dock ska omfattas av direktivet. Någon sådan inskränkning av undantaget görs inte i de nya direktiven. Såväl enligt 2004 års direktiv som enligt de nya direktiven är kontrakt som avser upptagande av lån undantagna från upphandlingsskyldighet, se avsnitt 8.8.4 nedan. Som Svenskt Näringsliv och Konkurrenskommissionen påpekar anges i artikeltexten uttryckligen att undantaget avser ”befintlig” byggnad. Villkoret syftar till att klargöra att undantaget inte avser byggentreprenadkontrakt. Detta noterades i förarbetena till 2007 års lagar (prop. 2006/07:128 del 1 s. 290 f.). Villkoret togs inte in i lagtexten. Regeringen anser inte att det finns skäl att nu genomföra bestämmelsen på ett annat sätt. Vad som konstituerar ett byggentreprenadkontrakt, och hur ett blandat kontrakt som har inslag av både byggentreprenad och hyra

av fastighet ska bedömas, är frågor som ytterst måste avgöras i rättstillämpningen (se bl.a. EU-domstolens dom Impreza Pizzarotti, C- 213/13, EU:C:2014:2067). I författningskommentaren till 2 kap. 3 § i den nya lagen om offentlig upphandling behandlas den sistnämnda frågan. De överväganden som gjordes vid genomförandet av 2004 års direktiv när det gäller utformningen av lagbestämmelserna äger alltjämt giltighet (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 288 f.). De nya lagarnas bestämmelser bör därmed utformas enligt mönster av LOU och LUF. I överensstämmelse med de nya direktiven bör dock undantaget inte inskränkas när det gäller upphandling av finansiella tjänster.

8.8.2 Radio- och tv-området

Regeringens förslag: Den nya lagen om offentlig upphandling ska inte gälla för kontrakt som avser 1. anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial avsett för medietjänster och som tilldelas av en leverantör av medietjänster, eller 2. sändningstid eller tillhandahållande av program och som tilldelas en leverantör av medietjänster. Lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ska inte gälla för kontrakt som avser sändningstid eller tillhandahållande av program och som tilldelas en leverantör av medietjänster. Begreppet ”leverantör av medietjänster” ska i båda lagarna ha samma betydelse som i radio- och tv-lagen (2010:696).

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Endast ett par av remissinstanserna kommenterar förslaget särskilt. Kriminalvården önskar att undantaget förtydligas. Sveriges Television AB (SVT) anser att undantaget bör ges en explicit dynamisk innebörd som följer tv-mediets fortsatta utveckling. Samtliga programtjänster, oavsett om de är traditionella tv-program, sökbar text-tv eller interaktiva mobil- eller webbapplikationer, som utgör en integrerad del i ett programerbjudande bör uttryckligen omfattas av programundantaget.

Skälen för regeringens förslag

Nuvarande undantag i LOU Enligt 1 kap. 6 § första stycket 2 LOU gäller inte lagen för kontrakt som avser anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial avsett för radio- och tv-program samt upphandling av sändningstid.

En tydligare uppdelning av undantaget i två delar I artikel 10 b i LOU-direktivet undantas från direktivets tillämpningsområde kontrakt som avser anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial avsett för audiovisuella medietjänster eller radioutsändningar som tilldelas av leverantörer av audiovisuella medietjänster eller radiotjänster, eller

kontrakt för sändningstid eller tillhandahållande av program som tilldelas leverantörer av audiovisuella medietjänster eller radiotjänster. Genom formuleringen av undantaget i LOU-direktivet tydliggörs att den första delen av undantaget (kontrakt avseende programmaterial) avser kontrakt som leverantörer av audiovisuella medietjänster eller radiotjänster förvärvar, medan den andra delen av undantaget (kontrakt avseende sändningstid eller tillhandahållande av program) avser kontrakt som tilldelas sådana leverantörer. Lagbestämmelsen i den nya lagen om offentlig upphandling bör enligt regeringen utformas på samma sätt. Den första delen av undantaget riktar in sig på situationen att en leverantör av medietjänster, som är en upphandlande myndighet, anskaffar programmaterial från leverantörer av sådant material. Sådana anskaffningar ska undantas från lagens tillämpningsområde. Den som levererar programmaterialet kan vara såväl en annan upphandlande myndighet som ett privaträttsligt företag, det är således inte avgörande för undantagets tillämpning. Den andra delen av undantaget riktar in sig på situationen att en upphandlande myndighet vänder sig till en leverantör av medietjänster och anskaffar sändningstid eller program. Sådana anskaffningar ska också undantas från lagens tillämpningsområde. Huruvida leverantören av medietjänsterna själv är en upphandlande myndighet eller ett privaträttsligt företag är inte avgörande för undantagets tillämpning.

Undantag görs för kontrakt som avser sådana medietjänster som avses i radio- och tv-lagen Artikel 10 b i LOU-direktivet hänvisar beträffande begreppen audiovisuella medietjänster och leverantörer av medietjänster till definitionerna i artikel 1.1 a respektive d i Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/13/EU av den 10 mars 2010 om samordning av vissa bestämmelser som fastställs i medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillhandahållande av audiovisuella medietjänster, förkortat AV-direktivet. Vidare anges att med program avses samma sak som i artikel 1.1 b i AV-direktivet, med tillägget att denna term också ska avse radioprogram och radioprogrammaterial. Med program avses samma sak som programmaterial. Undantagsbestämmelsen i LOU-direktivet har alltså anpassats till AVdirektivets terminologi. I skäl 23 i LOU-direktivet anges att det bör klargöras att undantaget bör tillämpas på både radio- och tv-tjänster och beställtjänster (icke-linjära medietjänster). I övrigt är skäl 23 identiskt med skäl 25 i 2004 års LOU-direktiv. I skältexten redovisas syftet med undantaget. Det anges att hänsyn bör kunna tas till kulturella eller sociala överväganden som gör att upphandlingsreglerna inte bör tillämpas. Vidare framgår att avsikten är att undantaget ska avse anskaffning, utveckling m.m. av programmaterial som är färdigt för användning (”off-the-shelf programmes” i engelska språkversionen) samt andra förberedande tjänster, t.ex. sådana tjänster som har samband med manuskript eller artistuppträdanden vilka behövs för att genomföra programmet. Den närmare innebörden av den valda lokutionen programmaterial färdigt för användning får sägas vara oklar. Det avgörande måste dock vara att undantaget ska gälla för alla kontrakt

som avser förberedelser beträffande själva det materiella innehållet i olika program. När sådana kontrakt ska ingås görs nämligen sådana överväganden av kulturellt slag som gör att kontrakten inte lämpar sig för upphandling. Avslutningsvis framgår av skälet att avsikten inte är att undantaget ska tillämpas på tillhandahållandet av den tekniska utrustning som behövs för produktion, samproduktion och sändning av program. AV-direktivet är ett s.k. minimidirektiv. Det innebär att direktivet lägger fast en lägsta nivå som medlemsstaterna ska uppfylla. Därutöver får en medlemsstat föreskriva mer långtgående eller strängare regler på de områden som regleras av direktivet under förutsättning att dessa regler överensstämmer med unionsrätten i övrigt. 2010 års direktiv är en konsoliderad version av de två direktiven 89/552/EEG och 2007/65/EG, vilka har genomförts delvis i svensk rätt genom radio- och tv-lagen (2010:696). Radio- och tv-lagen omfattar, utöver vad som regleras i AV-direktivet, även s.k. sökbar text-tv och ljudradiosändningar. Att ljudradiosändningar omfattas av undantaget från upphandlingsskyldighet framgår redan av LOU-direktivet. Text-tv-sändningar faller in under yttrandefrihetsgrundlagens, YGL, definition av radioprogram (se 1 kap. 1 § tredje stycket YGL). Hänsynen till mediers redaktionella frihet och oberoende gör sig här gällande. De kulturella och sociala överväganden som gör att upphandlingsreglerna inte bör tillämpas för radio- och tvprogram är relevanta också för text-tv. Text-tv har kommit att bli en naturlig del av ett programutbud som i hög grad utnyttjas av tittarna. Text-tv fungerar både som ett självständigt massmedium och som ett komplement till andra programtjänster. I den sistnämnda funktionen kan text-tv vara ett sätt att förbättra tillgängligheten för hörselskadade eller ett annat sätt att tillhandahålla ytterligare material med anknytning till tvprogrammen. Det torde inte var möjligt att dra någon klar gräns mellan de olika funktionerna (se prop. 2009/10:115 s. 209). Med ledning av YGL kan sökbar text-tv omfattas av undantaget från upphandlingsskyldighet såsom radioprogram. Det betyder att samtliga medietjänster som omfattas av radio- och tv-lagen omfattas av undantaget. Regeringen anser att begreppet medietjänster bör användas i den paragraf som genomför undantaget i stället för audiovisuella medietjänster eller radiotjänster. Det bör vidare göras en hänvisning till radio- och tv-lagen när det gäller betydelsen av begreppet leverantör av medietjänster. Begreppet definieras där som den som har det redaktionella ansvaret för valet av innehåll i en ljudradio- eller tvsändning, beställ-tv eller sökbar text-tv, och avgör hur innehållet struktureras (3 kap. 1 § 6). Genom hänvisningen avgränsas undantaget och vilka medietjänster som avses. Med program avses i radio- och tv-lagen detsamma som i yttrandefrihetsgrundlagen (se prop. 1995/96:160 s. 65 och prop. 2009/10:115 s. 150). Det är enligt regeringen inte nödvändigt att definiera begreppen program eller programmaterial i den nya lagen. Teknikutvecklingen på medieområdet har beaktats i LOU-direktivet genom att terminologin har anpassats till AV-direktivet. Det tas om hand i de nya upphandlingslagarna genom hänvisningar till radio- och tvlagen. Frågan i vilken utsträckning undantaget är teknikoberoende rör 387

således tillämpningsområdet för AV-direktivet och radio- och tv-lagen, och vilken innebörd som t.ex. begreppen medietjänst och programtjänst har inom den rättsliga ramen. Det är inte lämpligt att frångå ett direktivnära genomförande av undantaget i upphandlingsdirektiven och, som Sveriges Television AB (SVT) förordar, ge undantaget i lagarna en alternativ utformning.

Ett nytt undantag i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna för kontrakt för sändningstid eller tillhandahållande av program LUF innehåller inte någon undantagsbestämmelse på radio- och tvområdet. I artikel 21 i) i LUF-direktivet finns ett nytt undantag för kontrakt för sändningstid eller tillhandahållande av program som tilldelas leverantörer av audiovisuella medietjänster eller radiotjänster. Undantaget motsvarar det senare ledet av undantaget i artikel 10 b i LOU-direktivet. I artikel 21 i) i LUF-direktivet hänvisas till AVdirektivet beträffande begreppet leverantörer av medietjänster. Undantaget avser den situationen att en upphandlande enhet, inom ramen för sin försörjningsverksamhet, anskaffar sändningstid eller program från en leverantör av audiovisuella medietjänster eller radiotjänster. En bestämmelse bör införas i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna som genomför undantaget. På samma sätt som i den nya lagen om offentlig upphandling bör omfattningen avgränsas genom en hänvisning till radio- och tv-lagen när det gäller betydelsen av leverantör av medietjänster.

8.8.3 Vissa juridiska tjänster

Regeringens förslag: De nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska inte gälla för kontrakt som avser skiljemanna- och förlikningsuppdrag. De nya lagarna ska inte heller gälla för kontrakt som avser vissa andra juridiska tjänster, t.ex. biträde av advokat i vissa rättsliga förfaranden.

Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Promemorian föreslår dock en delvis annan utformning av lagbestämmelsen om undantag för viss juridisk rådgivning. Remissinstanserna: Försäkringskassan, Arbetsmiljöverket och Sveriges advokatsamfund tillstyrker att undantag ska göras i lagarna för vissa advokattjänster. Konkurrensverket anser dock av konkurrensskäl att detta undantag inte ska genomföras i de nya upphandlingslagarna. Gotlands kommun anser att undantaget innebär ett materiellt krav att en advokat faktiskt ska utföra tjänsten i fråga. Om regeringen inte instämmer i den bedömningen, anser kommunen att undantaget, med hänsyn till konkurrensintresset, bör utvidgas till att gälla flera utövare av juridiska tjänster än advokater. Foyen Advokatfirma AB anser att advokattjänster inriktade på rådgivning för att förebygga tvister också bör undantas.

Skälen för regeringens förslag

Juridiska tjänster är i dag en s.k. B-tjänst, dvs. de omfattas endast i begränsad omfattning av direktiven och regleras genom de icke direktivstyrda bestämmelserna i 15 kap. LOU respektive LUF. I de nya direktiven omfattas de juridiska tjänster som anges i bilaga XIV till LOU-direktivet respektive bilaga XVII till LUF-direktivet av det enklare systemet, dvs. bestämmelserna om sociala tjänster och andra särskilda tjänster. I bilagorna erinras om att tjänsterna omfattas av det enklare systemet i den mån de inte är undantagna enligt artikel 10 d i LOUdirektivet respektive artikel 21 d i LUF-direktivet. Till den del juridiska tjänster faller in under dessa undantag, som är nya i förhållande till 2004 års direktiv, är de alltså helt undantagna från direktivens tillämpningsområden. Undantagen behandlas nedan uppdelade på de olika tjänsterna. Direktivens bestämmelser är i allt väsentligt överensstämmande och om inte annat framgår av sammanhanget utgår övervägandena från regleringen i LOU-direktivet.

Skiljemanna- och förlikningsuppdrag I 1 kap. 6 § första stycket 3 LOU respektive 1 kap. 19 § första stycket 3 LUF anges att lagen inte gäller för kontrakt som avser skiljemanna- och förlikningsuppdrag. De nya direktiven innehåller motsvarande undantag (artikel 10 c i LOU-direktivet och artikel 21 b i LUF-direktivet). Bestämmelser som avser skiljemanna- och förlikningsuppdrag ska tas in i de nya lagarna.

Biträde av advokat i vissa rättsliga förfaranden Genom artikel 10 d i) i LOU-direktivet (motsvaras i LUF-direktivet av artikel 21 c i) undantas från direktivets tillämpningsområde kontrakt som avser en advokats företrädande av en klient vid vissa nationella eller internationella rättsliga förfaranden. De rättsliga förfaranden som avses är nationella och internationella skiljemanna- och förlikningsförfaranden samt rättsliga förfaranden inför nationella domstolar, tribunaler eller myndigheter eller inför internationella domstolar, tribunaler eller institutioner. Beteckningen advokat har enligt artikelbestämmelsen den mening som avses i artikel 1 i rådets direktiv 77/249/EEG av den 22 mars 1977 om underlättande för advokater att effektivt begagna sig av friheten att tillhandahålla tjänster, i lydelsen efter rådets direktiv 2006/100/EG. I artikel 1.2 i direktiv 77/249/EEG anges för Sveriges del att med beteckningen avses varje person som har rätt att utöva sin yrkesmässiga verksamhet just under beteckningen advokat. Undantaget är alltså begränsat till att gälla tjänster som tillhandahålls av advokater. Konkurrensverket anser att undantaget inte ska genomföras i upphandlingslagarna. Eftersom Sverige, till skillnad från många EUstater, inte uppställer krav på advokattitel skulle ett sådant undantag innebära att advokatbyråer ges en konkurrensfördel i förhållande till andra företag som erbjuder juridisk rådgivning i de sammanhang som avses. Sveriges advokatsamfund anser dock att undantaget ska genomföras. Samfundet pekar bl.a. på att många advokatbyråer i Sverige 389

bedriver verksamhet i samarbete med internationella advokatbyråer. Denna typ av advokatbyråer skulle gynnas framför svenska advokatbyråer som inte har sådant internationellt samarbete om undantaget inte genomförs i Sverige, men i andra medlemsstater. Av skäl 25 i LOU-direktivet (skäl 33 i LUF-direktivet) framgår att ett motiv för undantaget är att tjänsteutövarna väljs ut på ett sätt som inte kan underkastas upphandlingsregler. EU-lagstiftaren har alltså tagit hänsyn till att uppdraget att företräda någon i rätten är särpräglat i den meningen att det är knutet till den person som utses, men har valt att begränsa undantaget till att gälla advokater. Det framgår av bestämmelserna i direktiv 77/249/EEG, som har införlivats i svensk rätt i huvudsak genom bestämmelser i 8 kap. rättegångsbalken, att advokater har en särskild ställning i EU-rätten. Som Konkurrensverket framhåller råder det inte något advokattvång i Sverige. Utgångspunkten är dock att direktivens undantagsbestämmelser ska genomföras eftersom de direktivstyrda upphandlingsreglernas tillämpningsområde bör vara detsamma inom hela unionen. Regeringen anser vidare att de skäl som särskilt har motiverat undantaget i direktiven också motiverar att tjänsterna undantas i den svenska lagstiftningen. På det direktivstyrda området är det inte möjligt att undanta andra slags juridiska tjänster än sådana som uttryckligen undantas i direktiven, eftersom det skulle innebära ett felaktigt genomförande av direktiven. Det gäller både i fråga om vad tjänsterna får avse som vilken leverantör som kan vara kontraktspart. Frågan som Gotlands kommun tar upp, om det bör införas ett undantag på det icke direktivstyrda området för juridiska tjänster som tillhandahålls av andra än advokater, kräver särskilda överväganden. Det saknas förutsättningar att inom ramen för det här lagstiftningsärendet närmare överväga en sådan ändring. Regeringen lämnar därför inte heller något sådant förslag. En upphandlande myndighet är givetvis fri att kontraktera eller förordna den de önskar som ombud eller biträde, men för att undantaget ska vara tillämpligt krävs att kontraktet tecknas med en advokat. Regeringen bedömer emellertid inte att direktiven innefattar någon föreskrift om hur tjänsten faktiskt ska utföras. Upphandlingsdirektiven kan inte inskränka den kontraktstecknande advokatens möjlighet att genom t.ex. en substitutionsfullmakt sätta någon annan, som inte nödvändigtvis är advokat (t.ex. en biträdande jurist), i sitt ställe. Frågan om en advokat får delegera uppdrag att t.ex. företräda någon i domstol är en fråga för medlemsstaternas nationella rättsordningar. Den får avgöras med tillämpning av bestämmelserna i rättegångsbalken, eller motsvarande reglering för det rättsliga förfarandet i fråga, samt sedvanlig fullmaktslära. Med tribunal förstås allmänt en domstol som har inrättats för ett speciellt ändamål. I svensk rätt används inte det begreppet. Det finns vissa domstolsliknande organ som funktionellt motsvarar tribunaler, t.ex. hyres- och arrendenämnder och Statens va-nämnd. Dessa faller dock in under begreppet myndighet. Begreppet tribunal bör därför inte användas i författningstexten utom såvitt avser internationella förfaranden. Att, som i direktiven, ange att undantagen gäller för förfaranden i en medlemsstat eller i ett tredjeland är vidare en onödig precisering

eftersom det inte finns några andra stater. Härutöver bör lagtexten utformas i nära överensstämmelse med direktiven. I artikel 10 d ii i LOU-direktivet (artikel 21 c ii i LUF-direktivet) undantas från direktivens tillämpningsområden kontrakt som avser juridisk rådgivning som ges av en advokat inför ett sådant rättsligt förfarande som avses i artikeln. Regeringen bedömer att de nya lagarna därmed inte heller bör gälla för juridisk rådgivning som ges av en advokat inför sådana förfaranden. Enligt direktiven är undantaget tillämpligt inte bara inför ett konstaterat förfarande, utan även när det finns en ”påtaglig indikation om och en stor sannolikhet för att det ärende som rådgivningen gäller kommer att bli föremål för sådana förfaranden”. Enligt promemorians föreslagna lagbestämmelse ska undantaget aktualiseras när det är ”hög sannolikhet” för ett förfarande. Direktivens bestämning innebär dels att det ska finnas faktiska omständigheter som talar för ett förfarande, dels att dessa tillsammans med stor sannolikhet kan grunda bedömningen att det kommer att inledas ett förfarande. Regeringen instämmer i Konkurrensverkets synpunkt att detta bör framgå av lagtexten och att lagbestämmelsen bör ges en mer direktivnära utformning än enligt promemorians förslag.

Notarius publicus I artikel 10 d iii i LOU-direktivet (artikel 21 c iii i LUF-direktivet) undantas från direktivens tillämpningsområden kontrakt som avser tjänster inom certifiering och autentisering av dokument som måste tillhandahållas av notarier. I Sverige finns notarius publicus, som är en offentlig institution vars verksamhet går ut på att tillhandahålla allmänheten bl.a. officiella bevis om vissa faktiska förhållanden, t.ex. bestyrka namnunderskrifter, avskrifter, översättningar och andra uppgifter om innehållet i handlingar. Verksamheten utövas av enskilda uppdragstagare som förordnas av länsstyrelsen, se lagen (1981:1363) om notarius publicus och förordning (1982:327) om notarius publicus. Undantaget avser situationen att en upphandlande myndighet eller enhet, på grund av lag eller annan föreskrift, måste använda sig av notarius publicus tjänster för certifiering av dokument eller äkthetsbevisning. Detta är vanligt i vissa medlemsstater. Regeringen bedömer att undantaget har begränsad betydelse i Sverige. Många gånger torde också värdet av det enskilda kontraktet vara så lågt, och det samlade anskaffningsbehovet så litet, att tjänsten hade kunnat direktupphandlas. En bestämmelse som genomför direktivens undantag bör emellertid enligt regeringens mening ändå tas in i lagarna.

Juridiska tjänster som tillhandahålls av förmyndare, förvaltare eller god man Artikel 10 d iv i LOU-direktivet (artikel 21 c iv i LUF-direktivet), första ledet, undantar från direktivens tillämpningsområden kontrakt som avser juridiska tjänster som tillhandahålls av förvaltare eller förmyndare. Här undantas kontrakt som tilldelas sådana uppdragstagare på det familjerättsliga området vars tjänster visserligen kan sägas vara juridiskt betingade, men vars uppdrag är att bistå eller företräda en enskild person på grund av hans eller hennes personliga eller ekonomiska förhållanden.

En bestämmelse om detta ska tas in i lagarna. Utöver förvaltare och förmyndare, som anges i direktivtexten, bör det i svensk rätt reglerade institutet god man anges i lagtexten.

Juridiska tjänster som tillhandahålls av någon som är utsedd av domstol eller utför uppdraget under överinseende av domstol Artikel 10 d iv i LOU-direktivet (artikel 21 c iv i LUF-direktivet), andra ledet, undantar från direktivens tillämpningsområden kontrakt som avser juridiska tjänster vars leverantörer är utsedda av en domstol eller tribunal i medlemsstaten i fråga eller enligt lag är utsedda att utföra särskilda uppgifter under överinseende av sådana tribunaler eller domstolar. I skäl 25 i LOU-direktivet (skäl 33 i LUF-direktivet) anges följande.

Ett visst antal juridiska tjänster utförs av tjänsteleverantörer som utses av en medlemsstats domstol eller tribunal, innefattar advokaters företrädande av klienter i rätten, måste tillhandahållas av notarier eller är förenade med utövandet av offentlig makt. Sådana juridiska tjänster brukar tillhandahållas av organ eller fysiska personer som utses eller väljs på ett sätt som inte kan underkastas upphandlingsregler, exempelvis utnämningen av åklagare i vissa medlemsstater. Dessa juridiska tjänster bör följaktligen undantas från detta direktivs tillämpningsområde.

Undantaget tar alltså sikte på domstolens eller tribunalens själva beslut att utse någon och de tjänster som den personen därefter utför åt upphandlande myndigheter eller enheter inom ramen för sitt förordnande. En förutsättning för att upphandlingsskyldighet ska uppkomma i ett enskilt fall är att myndigheten kan anses anskaffa en prestation mot vederlag. Myndigheten ska välja ut den leverantör som utför tjänsten, vilket utesluter ren auktorisation eller tillståndsgivning. När en svensk domstol förordnar någon att utföra ett juridiskt uppdrag är det många gånger huvudsakligen andra än domstolen som har intresse av att utnämningen sker och som använder sig av personens tjänster. Så kan sägas vara fallet i fråga om konkursförvaltare enligt konkurslagen (1987:672). I vissa fall får den förordnande och/eller andra myndigheter nytta av den utsedda personens tjänster. När en domstol förordnar t.ex. ett offentligt biträde för någon i ett mål hos domstolen kan såväl domstolen som den enskilda parten sägas dra nytta av tjänsten. När det gäller vederlag ersätts den förordnade personen ibland av allmänna medel, vilket kan ske genom domstolens försorg men i vissa fall genom beslut av någon annan myndighet. I andra fall får den förordnade personen ersättning av den enskilde helt eller delvis. Avgörande för vem som betalar i ett specifikt fall kan t.ex. vara vilken ekonomisk förmåga den enskilde har. När det gäller valet av vem som ska förordnas görs detta i vissa fall på förslag av den enskilde eller av någon annan myndighet. I andra fall är inslaget av fritt skön för den förordnande domstolen större. Förhållandena varierar alltså stort, i flera avseenden, beroende dels på hur de regelverk som domstolen tillämpar vid förordnandena är utformade, dels på omständigheterna i de enskilda fallen.

Exemplifieringen visar att det är svårt att avgöra om upphandlingsskyldighet uppkommer när en domstol utser någon att utföra en juridisk tjänst, både på ett generellt plan och från fall till fall. Den yttersta uttolkaren av regelverket är EU-domstolen. Det är också sannolikt att medlemsstaternas nationella bestämmelser uppvisar skillnader t.ex. när det gäller vilken grad av inblandning en domstol har efter att den har utsett någon att utföra ett visst uppdrag. En ändamålsenlig tolkning är därför att undantaget avser att träffa alla förordnanden som en domstol eller tribunal gör, när uppdraget är av juridisk natur, oavsett om upphandlingsskyldighet hade kunnat anses uppkomma i det enskilda fallet eller inte. Det bärande skälet bakom undantaget är att valet av vem som ska tillhandahålla tjänsten styrs av överväganden som gör att tjänsten inte lämpar sig för konkurrensutsättning. En förutsättning för att undantag från tillämpningsområdet ska bli aktuellt är emellertid att kontraktet avser tjänster som är juridiska. Det innebär att tjänster som inte är av juridisk karaktär utan avser annan service – t.ex. tolktjänster – inte kan anses vara omfattade av undantaget. Regeringen anser att direktivens bestämmelser om undantag för juridiska tjänster som tillhandahålls av någon som är utsedd av domstol eller tribunal bör genomföras i de nya lagarna. Eftersom begreppet tribunal inte används i svensk rätt, och detta undantag bara avser nationella förhållanden, bör endast domstol anges i författningstexten. Det finns vissa svenska domstolsliknande organ som faller in under begreppet tribunal utan att vara domstolar, t.ex. hyres- och arrendenämnder och Statens va-nämnd. Sådana organ kan alltså tillämpa undantaget men enligt regeringens bedömning är det inte nödvändigt att det kommer till särskilt uttryck i lagarna. De får i detta sammanhang jämställas med domstol. Direktiven gör också undantag från tillämpningsområdet för kontrakt som avser juridiska tjänster som tillhandahålls av någon som enligt lag har att fullgöra vissa uppgifter under överinseende av domstol. Regeringen bedömer att det undantaget är anpassat främst efter förhållandena i andra medlemsstater och att det får en begränsad betydelse i Sverige. Även denna del av undantaget bör dock tas in i de nya lagarna.

Juridiska tjänster som är förenade med offentlig maktutövning Artikel 10 d v i LOU-direktivet (artikel 21 c v i LUF-direktivet) undantar från direktivens tillämpningsområden kontrakt som avser juridiska tjänster som i medlemsstaten i fråga är förenade, om än endast tillfälligt, med utövandet av offentlig makt. Undantaget anknyter till artikel 51 i EUF-fördraget. Den artikeln stadgar undantag från fördragets bestämmelser om etableringsfrihet för verksamhet som hos medlemsstaten, om än endast tillfälligt, är förenad med utövandet av offentlig makt. En bestämmelse som genomför undantaget ska tas in i de nya lagarna. Bestämmelsen bör lämpligen utformas efter mönster av 1 kap. 2 § första stycket 8 lagen (2009:1079) om tjänster på den inre marknaden. I stället

för ”utövandet av offentlig makt” bör därmed begreppet ”offentlig maktutövning” användas.

8.8.4 Vissa finansiella tjänster

Regeringens förslag: De nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska inte gälla för kontrakt som avser vissa finansiella tjänster.

Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Promemorian föreslår dock inte någon bestämmelse i den nya lagen om offentlig upphandling om att lagen inte gäller för kontrakt som avser verksamhet som rör förvaltning av statsskulden. Remissinstanserna: Den enda remissinstans som särskilt kommenterar frågan, Riksgäldskontoret , anser att det är positivt att begreppet finansiella instrument får samma innebörd som i övrig lagstiftning och att lån undantas från tillämpningen. Riksgäldskontoret anser emellertid att all verksamhet som rör förvaltning av statsskulden uttryckligen bör undantas från tillämpningsområdet för den nya lagen om offentlig upphandling.

Skälen för regeringens förslag

I artikel 10 e i LOU-direktivet undantas från direktivets tillämpningsområde kontrakt som avser finansiella tjänster i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller överlåtelse av värdepapper eller andra finansiella instrument i den mening som avses i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG av den 21 april 2004 om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv 85/611/EG och 93/6/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/12/EG samt upphävande av rådets direktiv 93/22/EEG. Vidare undantas kontrakt som avser centralbankstjänster och insatser som genomförs tillsammans med Europeiska finansiella stabiliseringsfaciliteten och Europeiska stabilitetsmekanismen. I artikel 21 d i LUF-direktivet finns en bestämmelse med motsvarande undantag. Eftersom en centralbank inte kan vara en upphandlande enhet görs i detta direktiv inte något undantag för centralbankstjänster. I följande punkt, artikel 10 f i LOU-direktivet (artikel 21 e i LUFdirektivet), görs undantag för kontrakt som avser lån, även i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller överlåtelse av värdepapper eller andra finansiella instrument. De två punkterna i direktiven motsvaras av regleringen i artikel 16 d i 2004 års LOU-direktiv och artikel 24 c i 2004 års LUF-direktiv, som har genomförts i 1 kap. 6 § första stycket 4 och 7 i nuvarande LOU respektive 1 kap. 19 § första stycket 3 i nuvarande LUF. Bestämmelser som motsvarar artiklarna 10 e och 10 f i LOU-direktivet samt artiklarna 21 d och 21 e i LUF-direktivet föreslås i de nya lagarna.

Begreppet finansiella instrument När det gäller definitionen av begreppet finansiella instrument i artikel 10 e i LOU-direktivet (artikel 21 d i LUF-direktivet) hänvisas i direktiven till direktiv 2004/39/EG, vilket får ses som ett klargörande. Direktiv 2004/39/EG har i svensk rätt genomförts i huvudsak genom lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden. Finansiella instrument definieras i 1 kap. 4 § första stycket 1 nämnda lag. De nya lagarna bör hänvisa till den definitionen.

Statsskuldsförvaltning I 2004 års LOU-direktiv anges inte uttryckligen att kontrakt som avser verksamhet som rör förvaltning av statsskulden är undantagen från direktivets tillämpning. Statsskuldsförvaltning angavs dock som en undantagen verksamhet i skälen till det numera upphävda tjänstedirektivet 92/50/EEG, och så även i skäl 27 i 2004 års LOUdirektiv. I 1 kap. 6 § första stycket 7 LOU anges att verksamhet som rör förvaltning av statsskulden är undantagen vilket följer utformningen av motsvarande bestämmelse i 1992 års LOU (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 291). I LOU-direktivet anges inte heller statsskuldsförvaltning uttryckligen som en undantagen verksamhet. Att sådan verksamhet är undantagen från direktivets tillämpningsområde får i och för sig anses framgå av undantagen för finansiella tjänster och för lån. Riksgäldskontoret anför att finansiella instrument, såsom derivat, inte klassas som finansiell tjänst eller lån. Att kontrakt som avser finansiella tjänster i samband med handel med finansiella instrument är undantagna från direktivets tillämpningsområde får dock förstås på det sättet att finansiella tjänster som är nödvändiga för att den upphandlande myndigheten ska kunna bedriva handel med sådana instrument, t.ex. derivatinstrument, är undantagna. Även om det inte, som i 2004 års direktiv, anges i LOUdirektivets skältexter att verksamhet som avser statsskuldsförvaltning är undantagen är det enligt regeringens mening helt klart att direktivet inte är avsett att ändra rättsläget i det avseendet. För att klargöra att rättsläget är oförändrat anser dock regeringen, i likhet med Riksgäldskontoret, att även den nya lagen om offentlig upphandling bör innehålla ett uttryckligt undantag för kontrakt som avser verksamhet som rör statsskuldsförvaltning. Undantag ska, enligt etablerad praxis från EUdomstolen, tillämpas restriktivt och det är den upphandlande myndigheten som ska kunna visa att det finns förutsättningar för undantag.

Lån I artikel 16 c i 2004 års LOU-direktiv och artikel 24 c i 2004 års LUFdirektiv undantas från direktivens tillämpningsområden kontrakt som avser transaktioner för att förse de upphandlande myndigheterna med pengar eller kapital. Det bedömdes inte nödvändigt att särskilt ange i lagarna att lån inte behöver upphandlas (prop. 2006/07:128 del 1 s. 291). I artikel 10 f i LOU-direktivet (artikel 21 e i LUF-direktivet) görs nu undantag för kontrakt som avser lån. Regeringen bedömer att undantaget, sådant det nu har utformats, är tydligt uttryckt och att det ligger ett värde 395

från tillämpningssynpunkt i att det i likhet med direktiven uttryckligen anges i de nya lagarna att kontrakt som avser lån är undantagna. Det tillägg som föreslås i lagarna görs alltså av tydlighetsskäl och syftar inte till att markera någon ändring av rättsläget.

8.8.5 Anställningskontrakt

Regeringens förslag: De nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska inte gälla för kontrakt som avser anställning.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans berör frågan. Skälen för regeringens förslag: Artikel 10 g i LOU-direktivet respektive artikel 21 f i LUF-direktivet undantar från direktivens tillämpningsområde kontrakt som avser anställningar. Undantaget motsvarar nuvarande reglering, se 1 kap. 6 § första stycket 5 i nuvarande LOU och 1 kap. 19 § första stycket 4 i nuvarande LUF, och bör enligt regeringens mening tas in i de nya lagarna.

8.8.6 Vissa tjänster inom områdena civilt försvar,

räddningstjänst och förebyggande av fara

Regeringens förslag: De nya lagarna ska inte gälla för kontrakt som avser vissa tjänster inom områdena civilt försvar, räddningstjänst eller förebyggande av fara om tjänsterna tillhandahålls av icke vinstdrivande organisationer eller sammanslutningar och omfattas av vissa CPV-koder.

Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Promemorians lagförslag innebär dock inte en anpassning av terminologin efter begrepp som används i lagen (2003:778) om skydd mot olyckor, förkortad LSO, och lagen (1992:1403) om totalförsvar och höjd beredskap. Remissinstanserna: Ingen remissinstans invänder mot förslaget men några framför önskemål om att det ska förtydligas. Myndigheten för samhällsskydd och beredskap (MSB) är positiv till förslaget men vill peka på att det är otydligt vilken omfattning undantaget har, bl.a. mot bakgrund av den definition av räddningstjänst som finns i LSO och eftersom det finns närliggande tjänster som omfattas av andra CPV-koder än de som särskilt har pekats ut i undantaget. Det framgår enligt MSB inte av lagförslaget vad de angivna CPV-koderna omfattar, hur de skiljer sig från varandra och från närliggande CPV-koder. Stockholms läns landsting, Västra Götalands läns landsting, Jönköpings läns landsting och Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) anser att undantaget för ambulanstjänster bör förtydligas.

Skälen för regeringens förslag

Vilka tjänster omfattas av undantaget? I bilaga XIV till LOU-direktivet respektive bilaga XVII till LUFdirektivet listas tjänster som omfattas av det s.k. enklare systemet, dvs. direktivens bestämmelser om sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Bland dessa återfinns tjänster som omfattas av CPV-koderna 75231210-9 till 75231230-5, 75240000-0 till 75252000-7, 794300000-7, 98113100-9, kategoriserade som fängelserelaterade tjänster, tjänster för allmän säkerhet och räddningstjänster (se om CPV-koder avsnitt 10.6). I bilagorna erinras om att de tjänsterna omfattas av det enklare systemet i den mån de inte är undantagna enligt artikel 10 h i LOU-direktivet respektive artikel 21 h i LUF-direktivet. Artikel 10 h i LOU-direktivet (artikel 21 h i LUF-direktivet) innehåller nya undantag för kontrakt som avser civilförsvarstjänster, räddningstjänster och tjänster för förebyggande av fara som tillhandahålls av icke vinstdrivande organisationer eller sammanslutningar och som omfattas av följande CPV-koder

 75250000-3 (brandkårs- och räddningstjänster)  75251000-0 (brandkårstjänster)  75251100-1 (brandsläckning)  75251110-4 (brandskyddstjänster)  75251120-7 (bekämpning av skogsbränder)  75252000-7 (räddningstjänster)  75222000-8 (civilförsvarstjänster)  98113100-9 (nukleära säkerhetstjänster)  85143000-3 (ambulanstjänster) utom ambulanstjänster för transport av patienter.

Skäl 28 i LOU-direktivet och skäl 36 i LUF-direktivet har följande lydelse.

Detta direktiv bör inte tillämpas på vissa räddningstjänster när de utförs av icke vinstdrivande organisationer eller sammanslutningar, eftersom det skulle vara svårt att bibehålla dessa organisationers särskilda karaktär om tjänsteleverantörerna måste väljas ut i enlighet med de förfaranden som anges i detta direktiv. Detta undantag bör dock inte sträcka sig utöver vad som är absolut nödvändigt. Det bör därför uttryckligen anges att ambulanstjänster för transport av patienter inte bör undantas. I detta sammanhang är det dessutom nödvändigt att klargöra att CPV-grupp 601 ”landtransport” inte omfattar ambulanstjänster, som faller under CPV-undergrupp 8514. Det bör därför klargöras att tjänster som omfattas av CPV-kod 85143000–3 som uteslutande består av ambulanstjänster för transport av patienter bör omfattas av det särskilda systemet som gäller sociala tjänster och andra särskilda tjänster (nedan kallat det enklare systemet). Detta innebär att också blandade kontrakt för tillhandahållande av allmänna ambulanstjänster omfattas av det enklare systemet om värdet av ambulanstjänster för transport av patienter är större än värdet av andra ambulanstjänster.

Undantaget för ambulanstjänster Artikel 10 h i LOU-direktivet (artikel 21 h i LUF-direktivet) undantar från direktivets tillämpningsområde bl.a. tjänster som omfattas av CPVkod 85143000-3, ambulanstjänster, utom ambulanstjänster för transport av patienter. Som skäl 28 i båda direktiven får förstås ska tjänsten om transportinslaget i tjänsten är det värdemässigt dominerande betraktas som en ambulanstjänst som ska upphandlas i enlighet med reglerna för det enklare systemet för sociala tjänster och andra särskilda tjänster, men om det medicinska inslaget är större får kontraktet undantas. Transportinslaget gör, enligt skältexten, inte att tjänsten omfattas av CPV-grupp 601 (landtransport). Tjänster som omfattas av den CPVgruppen omfattas fullt ut av direktivens regler. Ett nyligen meddelat avgörande från EU-domstolen (dom Azienda sanitaria locale n. 5 ”Spezzino” m.fl., C-113/13, EU:C:2014:2440) rörde sjuktransporttjänster och äldre upphandlingsdirektiv. EU-domstolen utgick här från att transportinslaget utgjorde en A-tjänst, dvs. en tjänst som omfattas av direktivens fulla regelverk. Det kan därför inte anses vara helt klart om transportinslaget i en sjuktransporttjänst, som utförs av ambulanser, ska betraktas som en transporttjänst som omfattas av direktivens fulla regelverk eller en ambulanstjänst som omfattas av det enklare systemet för sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Regeringen konstaterar emellertid att transportinslag i en sjuktransporttjänst inte omfattas av undantaget i artikel 10 h i LOU-direktivet (artikel 21 h i LUF-direktivet). I skäl 28 i LOU-direktivet (skäl 36 i LUF-direktivet) sägs att undantaget inte bör sträcka sig utöver vad som är absolut nödvändigt varför ambulanstjänster för transport av patienter inte omfattas. Avsikten synes vara att undantaget inte ska omfatta sådana kontrakt som avser transporttjänster där det saknas ett medicinskt syfte med transporten, utan där transporten i sig är det huvudsakliga syftet med tjänsten. En tjänst av sådant slag skulle exempelvis kunna avse ambulanstransporter av funktionshindrade patienter till sjukhus för dialysbehandling. Undantaget avser därmed att träffa sådana ambulanstransporter där det finns ett medicinskt syfte med transporten i sig och där t.ex. en medicinsk bedömning och behandling vid behov kan påbörjas redan under transporten. Ett exempel kan vara ambulanstransporter av patienter som på grund av sitt hälsotillstånd akut behöver transport till t.ex. sjukhus för fortsatt vård. Om detta slag av tjänst värdemässigt dominerar kontraktet kan undantaget alltså aktualiseras. Frågan om undantagets omfattning får emellertid ytterst avgöras i rättstillämpningen.

Kontraktet ska tilldelas icke vinstdrivande organisationer eller sammanslutningar En förutsättning för att ett kontrakt som avser de aktuella tjänsterna ska undantas från upphandlingsskyldighet är att kontraktet tilldelas icke vinstdrivande organisationer eller sammanslutningar. Av skäl 28 i LOUdirektivet och skäl 36 i LUF-direktivet framgår att just denna karaktär hos de berörda organisationerna är det viktigaste skälet för att tjänsterna undantas. Det skulle enligt skältexten vara svårt att bibehålla organisationernas särskilda karaktär om tjänsteleverantörerna måste

väljas ut i ett upphandlingsförfarande. Det sägs inte något ytterligare, vare sig i artikeln eller i skältexterna, om vilka organisationer eller sammanslutningar som avses och hur termen icke vinstdrivande ska tolkas i detta sammanhang. Se dock ovan nämnda dom i mål C-113/13, särskilt p. 61 och 62.

Hur bör undantagen genomföras och vad innebär de i praktiken? I 1 kap. 2 § lagen LSO finns en definition av räddningstjänst. I lagen (1992:1403) om totalförsvar och höjd beredskap används begreppet civilt försvar, vilket inte är synonymt med begreppet civilförsvar. Myndigheten för samhällsskydd och beredskap (MSB) anför bl.a. att det är problematiskt att tolka begreppet räddningstjänst i direktivens undantagsbestämmelser i förhållande till bestämmelserna i LSO. I CPVförordningen (2195/2002) finns andra CPV-koder som är närliggande till de CPV-koder som anges i direktiven men som inte räknas upp i undantagen. Dessa närliggande CPV-koder omfattar tjänster som i svensk rätt utgör räddningstjänst. MSB anger som exempel CPV-koderna 797114100-3 (eftersökning), 79714110-6 (uppspårning av försvunna) och 60443000-6 (flyg- och sjöräddning). MSB anser därför att det bör förtydligas hur begreppet räddningstjänst i upphandlingsdirektiven ska tolkas. Det framgår inte heller av den lagbestämmelse som föreslås i promemorian vad de angivna CPV-koderna omfattar, hur de skiljer sig åt från varandra och från andra närliggande CPV-koder som inte omfattas av undantaget. T.ex. omfattas bekämpning av skogsbränder (CPV-kod 75251120-7) av undantaget, medan bekämpning av skogsbränder från luften (CPV-kod 60442000-8) inte gör det. Otydligheten kring vilka kontrakt som omfattas av de nio CPV-koderna som räknas upp i de föreslagna lagbestämmelserna gör enligt MSB undantaget mycket svårt att tillämpa. Det är endast sådana tjänster som motsvaras av de CPV-koder som anges i artiklarna som får undantas från upphandling. Sådana tjänster som motsvaras av närliggande CPV-koder får inte undantas, även om de tjänsterna i och för sig faller in under definitionen av räddningstjänst i LSO. Sådana tjänster är upphandlingspliktiga. Eftersom direktiven utgår från CPV-nomenklaturen för att ange de undantagna tjänsterna bör också motsvarande lagbestämmelser göra det. Regeringen bedömer att det är vare sig möjligt eller lämpligt att utgå från något annat i den nationella lagstiftningen eftersom det riskerar innebära ett felaktigt genomförande av direktiven. Dock bör, som MSB föreslår, begreppet civilt försvar kunna användas i lagbestämmelserna i stället för direktivens begrepp civilförsvar. Lagbestämmelsen om undantaget kan även i övrigt, i tydliggörande syfte, utformas enligt det förslag som MSB lämnar. Regeringen instämmer i MSB:s synpunkt att undantagen ter sig svårtillämpade. Det kan t.ex. vara svårt för upphandlande myndigheter och enheter att avgöra om ett kontrakt enbart avser sådana tjänster som omfattas av undantagsbestämmelsen eller om det också avser sådana närliggande tjänster som inte är undantagna och därmed upphandlingspliktiga. Det kan även förutses svårigheter att avgöra vad som avses med kravet att kontraktet ska tilldelas icke vinstdrivande organisationer eller sammanslutningar. Viss vägledning ges här i domen i

ovan nämnda mål C-113/13. Den upphandlande myndigheten eller enheten har dock möjlighet att, i tveksamma fall, konkurrensutsätta kontraktet genom upphandling. Allmänt gäller att undantag ska tillämpas restriktivt och det är den upphandlande myndigheten eller enheten som ska kunna visa att förutsättningarna för undantag är uppfyllda. Det är inte möjligt att inom ramen för detta lagstiftningsarbete ge närmare vägledning om vilka tjänster som omfattas av CPV-koderna. Det får utvecklas i tillämpningen. Kommissionen har enligt artikel 23.2 i LOU-direktivet respektive artikel 41.2 i LUF-direktivet befogenhet att anpassa de CPV-koder som anges i respektive direktiv när ändringar av CPV-nomenklaturen ska införas i direktivet och de inte medför en ändring av direktivets tillämpningsområde. Det rör sig om rena konsekvensändringar. Om CPV-koderna anges i lagarna medför det en risk för att lagstiftningen tidvis skulle kunna bli inaktuell, om koderna i direktiven ändras till följd av ändringar av CPV-nomenklaturen. Av det skälet bör de aktuella tjänsterna återges med sin benämning men utan några direkt angivna koder. Koderna bör i stället tillkännages av regeringen i Svensk författningssamling (se vidare avsnitt 10.6).

8.8.7 Politiska kampanjer

Regeringens förslag: Den nya lagen om offentlig upphandling ska inte gälla för kontrakt som avser politiska kampanjer och som omfattas av vissa CPV-koder på området, när de tilldelas av ett politiskt parti i samband med en valkampanj.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans kommenterar förslaget. Skälen för regeringens förslag: Artikel 10 j i LOU-direktivet undantar kontrakt som avser tjänster som avser politiska kampanjer och som omfattas av CPV-koderna 79341400-0, 92111230-3 och 92111240- 6, när de tilldelas av ett politiskt parti i samband med en valkampanj (se om CPV-koder avsnitt 10.4). I skäl 29 erinras om att direktiven endast gäller för medlemsstaternas upphandlande myndigheter. Följaktligen omfattas politiska partier i allmänhet inte av direktivets bestämmelser, eftersom de inte är upphandlande myndigheter. Politiska partier i vissa medlemsstater kan emellertid omfattas av begreppet offentligrättsliga organ. De politiska partier som är verksamma i Sverige torde inte omfattas av begreppet offentligrättsliga organ. Undantaget får därför av allt att döma ingen praktisk betydelse för svenska förhållanden. Regeringens utgångspunkt är dock att direktivens undantagsbestämmelser ska genomföras eftersom tillämpningsområdet bör vara samma inom hela unionen. Regeringen konstaterar att det inte kan uteslutas att det i något fall kan vara en fördel om undantaget finns i svensk rätt och det bör därför genomföras i lagen.

8.9 Bestämmelser om undantag utanför det direktivstyrda området

Regeringens förslag: Bestämmelserna om undantag i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska gälla såväl vid upphandling inom det direktivstyrda området som vid upphandling som faller utanför direktivens tillämpningsområde.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans kommenterar förslaget särskilt. Skälen för regeringens förslag: De direktivstyrda bestämmelserna om undantag i LOU och LUF är tillämpliga även vid upphandlingar enligt de icke direktivstyrda bestämmelserna i lagarna. I de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna är de direktivstyrda undantagen i huvudsak oförändrade. Till den del undantag har tillkommit eller utökats bör det få genomslag även för upphandlingar utanför direktivens område. Samtliga föreslagna bestämmelser som gäller undantag i de nya lagarna bör därför göras tillämpliga vid upphandlingar enligt bestämmelserna i 19 kap. i de föreslagna lagarna.

8.10 Undantag i lagen om upphandling av koncessioner

Regeringens förslag: Lagen om upphandling av koncessioner ska innehålla undantag från tillämpningsområdet som motsvarar de undantag som finns i den nya lagen om offentlig upphandling respektive den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Lagen ska även innehålla vissa undantag från tillämpningsområdet som är specifika för den lagen.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De remissinstanser som yttrar sig i frågan lämnar i huvudsak motsvarande synpunkter som beträffande undantagen i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Domstolsverket ställer sig frågande till hur bestämmelserna om undantag i lagen om upphandling av koncessioner förhåller sig till motsvarande bestämmelser i de andra två lagarna, bl.a. avseende det s.k. hyresundantaget. Om avsikten är att bestämmelserna i lagen om upphandling av koncessioner ska ha samma innebörd bör detta enligt Domstolsverket kunna lösas genom en hänvisning till relevant bestämmelse i någon av de andra två lagarna. Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet framhåller att den ersättningsform som används vid tjänstekoncessioner sannolikt inte är förenlig med Sveriges advokatsamfunds bestämmelser, varför det troligtvis aldrig blir aktuellt

att upphandla advokattjänster med den avtalsformen. Det kan därför vara lämpligt att inte införa något undantag.

Skälen för regeringens förslag

Undantag som har motsvarighet i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna Genomförandet av bestämmelserna i artikel 17 i LUK-direktivet om koncessioner mellan enheter i den offentliga sektorn behandlas ovan i avsnitt 8.7. I den utsträckning LUK-direktivet föreskriver undantag från tillämpningsområdet som motsvarar undantag i LOU-direktivet eller LUF-direktivet, bör enligt regeringen undantag föreskrivas i lagen om upphandling av koncessioner på samma sätt som i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. I den utsträckning promemorians föreslagna bestämmelser i de sistnämnda lagarna har redigerats föreslås motsvarande redigeringar i lagen om upphandling av koncessioner. Undantagen är avsedda att träffa samma situationer som motsvarande undantag i de andra två lagarna, dock med den skillnaden att avtalsformen är en koncession. Skillnaden gör, enligt regeringens bedömning, att LUK-direktivets bestämmelser inte bör genomföras genom hänvisningar i lagen om upphandling av koncessioner till de andra två lagarna, som Domstolsverket föreslår, utan genom bestämmelser i lagen om upphandling av koncessioner. I vad mån det finns utrymme att exempelvis förvärva fastigheter genom avtalsformen koncession och därmed åberopa undantaget i lagen om upphandling av koncessioner får utvecklas i rättstillämpningen. Även frågan som Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet tar upp, om det i praktiken är möjligt att anskaffa advokattjänster genom avtalsformen tjänstekoncession, får enligt regeringens mening ytterst avgöras i tillämpningen. Att så kan vara fallet, av de skäl som fakultetsnämnden anför, bör dock inte få till konsekvens att undantaget för vissa advokattjänster inte genomförs i lagen om upphandling av koncessioner.

Ensamrätt I artikel 10.1 första stycket i LUK-direktivet anges att direktivet inte är tillämpligt på tjänstekoncessioner som på grund av en ensamrätt tilldelas en upphandlande myndighet eller upphandlande enheter som avses i artikel 7.1 a. Artikeln motsvarar artikel 11 i LOU-direktivet och artikel 22 i LUF-direktivet, vilka genomförs genom 3 kap. 10 § i den nya lagen om offentlig upphandling respektive 3 kap. 9 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. I LUK-direktivet föreskrivs emellertid i artikel 10.1 andra stycket även att undantag från tillämpningsområdet gäller när tjänstekoncessioner tilldelas en leverantör på grundval av en ensamrätt som har beviljats i enlighet med EUF-fördraget och unionsrättsakter om gemensamma regler om marknadstillträde som är tillämpliga på verksamheter som avses i bilaga II. I skäl 33 i direktivet framhålls att när en tjänstekoncession tilldelas ekonomiska aktörer på grundval av en

ensamrätt som aktören åtnjuter enligt nationella lagar och andra offentliggjorda författningar och som beviljats i enlighet med EUFfördraget och unionsakter om gemensamma regler om marknadstillträde som är tillämpliga på sådana verksamheter som avses i bilaga II, är det inte möjligt att tillämpa ett konkurrensutsatt förfarande för tilldelningen. Därför, sägs det i skältexten, saknas det skäl att tilldela sådana koncessioner enligt bestämmelserna i direktivet. Dock ska, enligt artikel 10.2, bestämmelserna om meddelande om koncessionstilldelning i artikel 32 tillämpas när en koncession tilldelas en leverantör på grund av en ensamrätt om det inte i unionens sektorslagstiftning som avses i artikel 10.1 andra stycket föreskrivs sektorsspecifika regler för öppenhet och insyn. För att direktivet inte ska vara tillämpligt när en koncession tilldelas en leverantör på grund av en ensamrätt krävs alltså att ensamrätten har beviljats i enlighet med EUF-fördraget och unionsrättsakter om gemensamma regler om marknadstillträde och att ensamrätten eller den särskilda rättigheten har beviljats för verksamheter i någon av de försörjningssektorer som omfattas av direktivet. Som exempel på en rättsakt som möjliggör att en sådan rättighet beviljas kan nämnas Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/72/EG av den 13 juli 2009 om gemensamma regler för den inre marknaden för el och om upphävande av direktiv 2003/54/EG genom vilken medlemsstater kan bevilja ensamrätt eller särskild rättighet för driften av eldistributionsnät. Ett annat exempel är Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/73/EG av den 13 juli 2009 om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas och om upphävande av direktiv 2003/55/EG. Tjänstekoncessioner för drift av sådana nätverk kan alltså tilldelas en leverantör utan tillämpning av direktivet om leverantören redan tidigare har beviljats en ensamrätt eller särskild rättighet att bedriva sådan verksamhet som tjänsten avser. Om det inte finns särskilda regler om offentliggörande av tilldelningsbeslut avseende en sådan koncession i den lagstiftning som gäller för sektorn i fråga, ska reglerna om annonsering i LUK-direktivet tillämpas. Vidare ska kommissionen enligt artikel 32 underrättas när en leverantör beviljas en ensamrätt att bedriva någon av de verksamheter i försörjningssektorerna som omfattas av direktivet. Någon sanktion finns inte kopplad till bestämmelsen att kommissionen ska underrättas. Bestämmelserna bör med vissa språkliga justeringar införas i LUK.

Försvars- och säkerhetsområdet I artikel 10.5 och 10.6 i LUK-direktivet anges att detta inte ska tillämpas på tilldelning av koncessioner på försvars- och säkerhetsområdet i vissa fall. De undantagna situationerna motsvarar i princip de undantag avseende upphandlingar av varor, tjänster och byggentreprenader inom försvars- och säkerhetsområdet som är undantagna från tillämpningsområdet i LUFS-direktivet. Bestämmelser om undantag finns i artikel 12 och 13 i LUFS-direktivet. De föreskrivna undantagen i LUK-direktivet avviker därigenom från LOU-direktivet och LUF-direktivet i vilka föreskrivs undantag för upphandlingar eller projekttävlingar på försvars- och säkerhetsområdet

som omfattas av LUFS-direktivets tillämpningsområde eller som ska undantas med stöd av det direktivet. Avvikelsen beror på att LUFSdirektivet inte är tillämpligt vid tilldelning av koncessioner. Vid upphandling av koncessioner inom försvars- och säkerhetsområdet ska LUK-direktivet gälla utom i de fall som särskilt undantagits i artikel 10.5 och 10.6 eller om upphandlingen av något annat skäl är undantagen från LUK-direktivets tillämpningsområde. I de fall upphandlingen inte bara rör koncessioner utan utgör ett blandat kontrakt gäller dock särskilda regler (se avsnitt 7.7). I artikel 10.5 i LUK-direktivet föreskrivs på motsvarande sätt som i artikel 12 i LUFS-direktivet att direktivet inte är tillämpligt på koncessioner på försvars- och säkerhetsområdet som regleras av särskilda förfaranderegler. Artikeln i LUFS-direktivet har genomförts genom 1 kap. 8 § LUFS. Delvis liknande bestämmelser finns i LOU- och LUF-direktiven (se avsnitt 8.5). Vidare anges i artikel 10.6 i LUKdirektivet vissa särskilda undantag vilka även är undantagna i LUFSdirektivet i enlighet med artikel 13 i det direktivet, vilken har genomförts genom 1 kap. 10 § LUFS. Regeringen anser att bestämmelserna i lagen om upphandling av koncessioner i relevanta delar bör utformas på samma sätt som angivna bestämmelser i LUFS. Beträffande artikel 10.6 a i LUK-direktivet bör dock anmärkas att bestämmelsen innehåller två delar. Den första delen motsvarar artikel 13 a i LUFS-direktivet, artikel 15.2 andra stycket sista meningen i LOU-direktivet och artikel 24.2 andra stycket sista meningen i LUFdirektivet. Den andra delen motsvarar artikel 15.3 i LOU-direktivet och artikel 24.3 i LUF-direktivet. Första delen avser undantag i situationer där tilldelning enligt LUKdirektivet skulle innebära en skyldighet för medlemsstaten att tillhandahålla information vars avslöjande den anser strida mot statens väsentliga säkerhetsintressen. Regeringen bedömer att bestämmelsen i lagen om upphandling av koncessioner bör genomföras på samma sätt som i 1 kap. 10 § första stycket 1 LUFS. Andra delen avser undantag för upphandling eller fullgörande av en koncession som omfattas av sekretess eller måste åtföljas av särskilda säkerhetsåtgärder i vissa fall. Det undantaget bör genomföras i LUK på samma sätt som i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna (se avsnitt 8.2).

Lufttransporttjänster Av artikel 10.3 i LUK-direktivet framgår att direktivet inte ska tillämpas på tjänstekoncessioner för lufttransporttjänster som grundas på beviljande av en sådan operativ licens som avses i Europa-parlamentets och rådets förordning (EG) nr 1008/2008 av den 24 september 2008 om gemensamma regler för tillhandahållande av lufttrafik i gemenskapen. Den förordningen innehåller särskilda regler om utfärdande av tillstånd för EG-lufttrafikföretag, deras rätt att utöva lufttrafik inom gemenskapen och prissättning av trafiken. Rätten att utöva sådan trafik ska erbjudas genom anbudsförfarande enligt det direktivet. Undantaget i LUKdirektivet kan antas ha tillkommit för att klargöra vilka regler som ska tillämpas. Regeringen föreslår att undantaget genomförs i lagen.

Vatten Av artikel 12 i LUK-direktivet framgår att direktivet inte ska tillämpas på koncessioner för tillhandahållande eller drift av fasta nät i syfte att tillhandahålla allmänheten tjänster i samband med produktion, transport eller distribution av dricksvatten samt för leverans av dricksvatten till sådana nät. Enligt samma artikel är direktivet inte heller tillämpligt på vissa verksamheter som har anknytning till sådant tillhandahållande, sådan drift eller leverans. Det rör sig bl.a. om vattenbyggnadsprojekt samt om bortskaffande och rening av avloppsvatten. I den här delen föreligger en skillnad jämfört med LUF-direktivet som är tillämpligt på kontrakt avseende sådan verksamhet. Skälet till att koncessioner inom vattensektorn är undantagna från direktivets tillämpningsområde är enligt motiven till direktivet (skäl 40) att sådana koncessioner ofta omfattas av specifika och komplicerade arrangemang som kräver särskilda hänsynstaganden. Regeringen föreslår att undantaget genomförs i lagen.

Lotteritjänster I artikel 10.9 i direktivet anges att direktivet inte är tillämpligt på lotteritjänster som omfattas av CPV-kod 92351100-7. Att tjänstekoncessioner som avser lotteritjänster ska vara undantagna tillämpningsområdet motiveras av att det ansetts nödvändigt att bevara medlemsstaternas möjlighet att reglera spelsektorn på nationell nivå på grund av deras skyldighet att skydda den allmänna och sociala ordningen (se skäl 35). Regeringen föreslår att undantaget genomförs i lagen.

8.11 Upphandlingsdirektivens undantag för kollektivtrafik

Regeringens bedömning: Undantagen i LOU- och LUF-direktiven för tjänstekontrakt som avser kollektivtrafik på järnväg eller tunnelbana bör inte nu genomföras. Detsamma gäller undantaget i LUF-direktivet för koncessioner för kollektivtrafik.

Promemorians förslag: Överensstämmer i sak med regeringens bedömning. Förslaget är dock en del av ett mer omfattande förslag om kompletterande reglering till EU:s kollektivtrafikförordning, som inte behandlas i denna lagrådsremiss. Skälen för regeringens bedömning: Artikel 10 i) i LOU-direktivet och artikel 21 g i LUF-direktivet gör undantag från direktivens tillämpningsområden för tjänstekontrakt som avser kollektivtrafik på järnväg eller tunnelbana. I artikel 10.3 i LUK-direktivet görs undantag från det direktivets tillämpningsområde för koncessioner för kollektivtrafik i den mening som avses i EU:s kollektivtrafikförordning. Promemorian föreslår att LOU- och LUF-direktivens undantag inte genomförs. Promemorian föreslår i stället, sammanfattningsvis, att det tas in bestämmelser i de föreslagna lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna som kompletterar bestämmelserna i EU:s kollektivtrafikförordning med anvisningar om hur tilldelning av tjänstekontrakt enligt den förordningen ska gå till. 405

Utredningen föreslår visserligen att undantaget genomförs i den föreslagna lagen om upphandling av koncessioner. Näringsdepartementet har dock i en promemoria (dnr N2014/5126/TE) sammanfattningsvis föreslagit att det undantaget utgår och att det i stället tas in bestämmelser i lagen som på motsvarande sätt som i de två andra föreslagna upphandlingslagarna kompletterar EU:s kollektivtrafikförordning. Promemorians förslag och det förslag som lämnas i Näringsdepartementets promemoria är delar i ett mer omfattande förslag om kompletterande reglering till EU:s kollektivtrafikförordning. Regeringen avser att behandla frågan om kompletterande reglering till EU:s kollektivtrafikförordning i ett annat lagstiftningsärende. Avsikten är att de kompletterande reglerna ska träda i kraft vid samma tidpunkt som de lagar som föreslås i denna lagrådsremiss. Regeringen lämnar av dessa skäl för närvarande inte något förslag om att genomföra direktivens undantagsbestämmelser i lagarna.

9 Principer för upphandling

9.1 Allmänna principer

Regeringens förslag: Upphandlande myndigheter och enheter ska genomföra upphandlingar i enlighet med de allmänna principerna om likabehandling, icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande, proportionalitet och öppenhet. En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från tillämpningsområdena för de nya lagarna om offentlig upphandling, om upphandling inom försörjningssektorerna och om upphandling av koncessioner. Den får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt.

Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen föreslår dock inte att bestämmelserna om allmänna principer ska genomföras med bestämmelser i de tre nya lagarna som i princip ordagrant motsvarar varandra. Utredningens förslag innebär att ordalagen i en av bestämmelserna som ska gälla för upphandling av koncessioner skiljer sig från motsvarande bestämmelser som ska gälla för offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Remissinstanserna: Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. Kammarkollegiet anser dock att det är oklart vad det som anges om konkurrensbegränsning i artikel 18.1 andra stycket i LOU-direktivet, artikel 36.1 andra stycket i LUF-direktivet och artikel 3.1 andra stycket i LUK-direktivet medför för svenskt vidkommande. Då det som anges i denna fråga i dessa artiklar redan följer av de allmänna principerna, bör enligt Kammarkollegiet artiklarna i dessa delar inte genomföras. Rådet för offentlig upphandling, Silf Competence, anser vidare att de nya lagarna bör innehålla bestämmelser som motsvarar den i 1 kap. 4 § lagen (1992:1528) om offentlig upphandling.

Skälen för regeringens förslag: Utredningen har gjort bedömningen att det som anges i skäl 1 och artikel 18.1 första stycket i LOU-direktivet och skäl 2 och artikel 36.1 första stycket i LUF-direktivet motsvarar den ordning som redan gäller i dag. I likhet med remissinstanserna instämmer regeringen i den slutsatsen. Upphandlingsdirektivens artiklar i dessa delar bör därför genomföras med bestämmelserna i 1 kap. 9 § LOU och 1 kap. 24 § LUF som förebilder. Bestämmelser som motsvarar de ovan berörda bestämmelserna i LOUdirektivet och LUF-direktivet finns i artikel 3.1 första stycket i LUKdirektivet. Bestämmelserna bör genomföras på samma sätt som motsvarande bestämmelser i LOU-direktivet och LUF-direktivet. Sammanfattningsvis ska alltså upphandlande myndigheter och enheter genomföra upphandlingar i enlighet med de allmänna principerna om likabehandling, icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande, proportionalitet och öppenhet. När det gäller artikel 18.1 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 36.1 andra stycket i LUF-direktivet, finns det inte några uttryckliga motsvarigheter i 2004 års upphandlingsdirektiv. Detta innebär dock inte att det som anges i artiklarna inte skulle gälla redan i dag. Artiklarnas bestämmelser om att en upphandling inte får utformas i syfte att undandra den från regelverkets tillämpning eller att begränsa konkurrensen, följer enligt regeringens uppfattning redan av en tillämpning av ovan nämnda allmänna principer. Även om det som anges i artiklarna redan följer av en tillämpning av de allmänna principerna finns det likväl anledning att särskilt tydliggöra gränserna för de upphandlande myndigheternas och enheternas handlingsutrymme. Eventuella oklarheter avseende det tillåtna i att agera med sådana syften som avses i artiklarna undanröjs med nu aktuella bestämmelser. I artikel 3.1 andra stycket i LUK-direktivet finns en bestämmelse som motsvarar de i stycket ovan behandlade bestämmelserna i LOU- och LUF-direktivet. Bestämmelsens lydelse i LUK-direktivet överensstämmer dock inte ordagrant med dess motsvarigheter i nyss nämnda bestämmelser i LOU- och LUF-direktivet. I fråga om den materiella betydelsen av denna skillnad mellan direktiven instämmer regeringen i utredningens bedömning. Det kan alltså för det första antas att den avvikande lydelsen i LUK-direktivet inte leder till någon skillnad i praktiken. För det andra finns det inte heller något som tyder på att någon skillnad i tillämpningen av direktiven på denna punkt har varit avsedd från EU-lagstiftarens sida. Mot denna bakgrund kan konstateras att det finns ett utrymme för att genomföra artiklarna i de tre direktiven med i princip likalydande bestämmelser. Då det i tillämpningshänseende finns ett betydande värde i att utforma regler med samma innebörd så lika som möjligt, anser regeringen att artikel 3.1 andra stycket i LUKdirektivet kan genomföras på samma sätt som motsvarande bestämmelser i artikel 18.1 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 36.1 andra stycket i LUF-direktivet. En av remissinstanserna, Rådet för offentlig upphandling, Silf Competence, anser att de nya lagarna bör innehålla bestämmelser som motsvarar den i 1 kap. 4 § 1992 års LOU (lagen [1992:1528] om offentlig upphandling). I den delen gör regeringen dock samma bedömning som vid genomförandet av 2004 års upphandlingsdirektiv (se 407

prop. 2006/07:128 del 1 s. 156–157). Att upphandlande myndigheter och enheter ska genomföra upphandlingar i enlighet med de allmänna principerna om likabehandling, icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande, proportionalitet och öppenhet motsvarar alltså de krav som tidigare ställdes i nämnda paragraf i 1992 års lag på konkurrens, affärsmässighet och frånvaro av ovidkommande hänsyn. Till detta kan numera dessutom läggas de ovan behandlade bestämmelserna som tydliggör gränserna för upphandlande myndigheters och enheters handlingsutrymme. Det ovan sagda innebär sammanfattningsvis att en upphandling enligt någon av de tre lagarna inte får utformas i syfte att undanta den från tillämpningsområdet för lagen ifråga. Den får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt.

9.2 Miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter

Regeringens bedömning: Genomförandet av bestämmelserna om miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter i artikel 18.2 i LOUdirektivet, artikel 36.2 i LUF-direktivet och artikel 30.3 i LUKdirektivet kommer att behandlas senare av regeringen.

Utredningens förslag: Överensstämmer inte med regeringens bedömning. Regeringen föreslår inte nu hur bestämmelserna om miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter i artikel 18.2 i LOU-direktivet, artikel 36.2 i LUF-direktivet och artikel 30.3. i LUK-direktivet och de bestämmelser som hänvisar till dessa artiklar ska genomföras. Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. Flera remissinstanser, däribland Sveriges kommuner och Landsting (SKL), Almega, Företagarna och Svenskt näringsliv tillstyrker eller invänder inte mot förslaget men efterfrågar samtidigt förtydliganden av hur bestämmelserna ska tillämpas. Flera remissinstanser invänder mot den närmare utformningen av lagtexten i förslaget, bl.a. Landsorganisationen i Sverige (LO), Sveriges Akademikers Centralorganisation (SACO) och Tjänstemännens Centralorganisation (TCO) . Skälen för regeringens bedömning: Regeringen beslutade den 22 december 2014 att tillsätta en utredning om upphandling och villkor enligt kollektivavtal (S 2014:20). Av utredningens direktiv (dir. 2014:162) framgår att en särskild utredare ska analysera hur uttryckliga krav på villkor enligt kollektivavtal kan föras in i de nya kommande upphandlingslagarna och lämna förslag på hur sådana bestämmelser ska utformas. Utredaren ska också analysera hur krav kan ställas på att varor, tjänster och byggentreprenader produceras, tillhandahålls och utförs under sådana förhållanden att ILO:s kärnkonventioner respekteras och att de arbetsrättsliga lagar och kollektivavtal som gäller där arbetet utförs, om det inte utförs i Sverige, tillämpas för arbetet samt föreslå hur detta ska göras vid upphandlingar. I dessa delar ska uppdraget redovisas senast den 1 september 2015. Uppdraget till Utredningen om upphandling och villkor enligt 408 kollektivavtal är kopplat till frågan om genomförandet av artikel 18.2 i

LOU-direktivet, artikel 36.2 i LUF-direktivet och artikel 30.3 i LUKdirektivet. Genomförandet av dessa artiklar påverkar i sin tur hur de artiklar i upphandlingsdirektiven som hänvisar till nyss nämnda artiklar i respektive direktiv ska genomföras. Sådana hänvisningar finns i artiklarna 56.1 andra stycket, 57.4 första stycket a, 69.2 d, 69.3 andra stycket, 71.1 och 71.6 i LOU-direktivet, artiklarna 76.6, 84.2 d, 84.3 andra stycket, 88.1 och 88.6 i LUF-direktivet, och artiklarna 38.7 a, 42.1 och 42.4 i LUK-direktivet. Genomförandet av ovan nämnda artiklar och utredningens förslag bör enligt regeringens mening behandlas samlat. Regeringen föreslår därför inte nu hur artiklarna ska genomföras utan avser i stället att återkomma i dessa delar (se även avsnitt 3).

9.3 Målsättningsbestämmelser om miljöhänsyn och sociala hänsyn

Regeringens förslag: Bestämmelser om miljö-, social och arbetsrättsliga skyldigheter ska kompletteras med en målsättningsbestämmelse med innebörden att upphandlande myndigheter och enheter bör beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid upphandling om upphandlingens art motiverar detta.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. Konkurrensverket anför dock att det finns principiella invändningar mot lagstiftningstekniken med en målsättningsbestämmelse. Bestämmelsen uttrycker endast en politisk vilja och ger enligt verket inte någon praktisk vägledning för upphandlande myndigheter eller enheter. Skälen för regeringens förslag: Sedan den 15 juli 2010 finns det i 1 kap. 9 a § LOU och 1 kap. 24 a § LUF en bestämmelse som anger målsättningen vid upphandling för upphandlande myndigheter och enheter. Den anger att upphandlande myndigheter och enheter bör beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid upphandling om upphandlingens art motiverar detta. Bestämmelsen genomför inte någon uttrycklig bestämmelse i 2004 års upphandlingsdirektiv (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 267–273). Regeringen anser, till skillnad från Konkurrensverket, att det finns ett behov av målsättningsbestämmelsen även i de nya lagarna. Den erinrar nämligen om att upphandlande myndigheter och enheter när de överväger vad som ska upphandlas, vilka krav som ska ställas på leverantören och hur upphandlingsföremålet ska specificeras, bör ta miljöhänsyn och sociala hänsyn. Bestämmelsen framhåller alltså att upphandling bör användas för att uppnå miljö- och socialmässiga mål om upphandlingens art motiverar detta. Detta ligger också väl i linje med ett av syftena med 2014 års upphandlingsdirektiv, nämligen att myndigheter och enheter i större utsträckning bör använda upphandling till stöd för att uppnå gemensamma samhälleliga mål.

De nya lagarna om offentlig upphandling, om upphandling inom försörjningssektorerna och om upphandling av koncessioner bör därför enligt regeringens mening innehålla bestämmelser som motsvarar bestämmelserna i 1 kap. 9 a § LOU och 1 kap. 24 a § LUF. Det bör i sammanhanget framhållas att kraven som ställs med sikte på miljöhänsyn och sociala hänsyn givetvis ska vara förenliga med de allmänna principerna som dessa har uttolkats av EU-domstolen och EU-rätten i övrigt. Av domstolens praxis (se redogörelserna av relevant praxis i SOU 2006:28, s. 180–186, prop. 2009/10:180, s. 267–273, 317 och 376, och SOU 2014:51 s. 33, 40 och 41) följer att kraven ska vara relevanta samt möjliga att följa upp och kontrollera. Kraven bör dessutom rent faktiskt följas upp och kontrolleras av den upphandlande myndigheten eller enheten.

9.4 Det icke direktivstyrda området

Regeringens förslag: Bestämmelserna om principer för upphandling i de nya lagarna om offentlig upphandling, om upphandling inom försörjningssektorerna och om upphandling av koncessioner ska även tillämpas på det icke direktivstyrda området.

Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. I utredningens förslag finns dock bestämmelser som motsvarar bestämmelserna i det regelkomplex som behandlas i avsnitt 9.2. Remissinstanserna invänder inte mot förslaget. Skälen för regeringens förslag: Bestämmelserna om principer för upphandling i 1 kap. 9 och 9 a §§ LOU och 1 kap. 24 och 24 a §§ LUF ska enligt 15 kap. 2 § i både LOU och LUF tillämpas vid upphandlingar på det icke direktivstyrda området. Samma ordning bör gälla enligt de nya lagarna om offentlig upphandling, om upphandling inom försörjningssektorerna och om upphandling av koncessioner. De nya lagarnas bestämmelser om principer för upphandling ska alltså tillämpas även vid upphandling på det icke direktivstyrda området. Som framgått föreslår regeringen inte nu hur det regelkomplex i upphandlingsdirektiven som behandlas i avsnitt 9.2 ska genomföras. Frågan om behovet av sådana bestämmelser på det icke direktivstyrda området bör enligt regeringens mening behandlas samlat tillsammans med frågan om genomförandet av artiklarna i fråga. I likhet med det som anges i avsnitt 9.2 återkommer därför regeringen i frågan om bestämmelser på det icke direktivstyrda området i denna del.

10 Allmänna bestämmelser

I de tre upphandlingsdirektiven finns, förutom allmänna principer för upphandling (se avsnitt 9), andra bestämmelser som är allmänna i den meningen att de ska beaktas av upphandlande myndigheter och enheter i varje upphandling. Sådana bestämmelser behandlas i detta avsnitt.

10.1 Grundläggande bestämmelser om vissa centrala moment i en upphandling

Regeringens förslag: De nya lagarna ska innehålla grundläggande bestämmelser som reglerar vilka bestämmelser som en upphandlande myndighet respektive enhet ska tillämpa vid kvalificering av leverantör och kontraktstilldelning. Regeringens bedömning: Det finns inte någon anledning att utnyttja den möjlighet som direktiven ger att begränsa den ordning enligt vilken, i öppna förfaranden, den upphandlande myndigheten eller enheten får utvärdera anbudet innan den kontrollerar leverantören. Det är inte nödvändigt att genomföra bestämmelsen i artikel 76.3 i LUF-direktivet om att en upphandlande enhet inte får särbehandla leverantörer, eller kräva redan tillgängliga prover och bevis, när den väljer ut deltagare till ett upphandlingsförfarande.

Utredningens förslag och bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser berör frågan. Trafikverket har vissa synpunkter angående hur bestämmelserna bör placeras i lagarna.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

I LOU och LUF finns inga paragrafer som samlat reglerar hur de centrala momenten under en upphandling ska genomföras. Närmast en sådan reglering är de inledande bestämmelserna i nuvarande 11 kap. 1 § i både LOU och LUF. I artikel 56 i LOU-direktivet och artikel 76 i LUF-direktivet finns bestämmelser som, i likhet med bestämmelserna i artikel 44.1 i 2004 års LOU-direktiv och artiklarna 51 och 52.1 i 2004 års LUF-direktiv beskriver några av de centrala momenten under en upphandling. Bestämmelserna i artiklarna i 2014 års upphandlingsdirektiv är dock mer omfattande än motsvarande bestämmelser i 2004 års direktiv. På samma sätt finns vissa liknande bestämmelser i artikel 37 i LUK-direktivet. Artiklarna i LOU- och LUF-direktiven är rubricerade Allmänna principer. Det handlar dock inte om de principer för upphandling som behandlas i artikel 18 i LOU-direktivet och artikel 36 i LUF-direktivet (se avsnitten 9.1 och 9.2). Det handlar i stället om grundläggande bestämmelser om de formella kraven för val av deltagare samt kontraktstilldelningen. Genom artiklarna har de allmänna övergripande bestämmelserna samlats i en och samma artikel i respektive direktiv. Motsvarande bestämmelser i 2004 års upphandlingsdirektiv är inte samlade på samma sätt. Ett genomförande av artiklarna i 2014 års upphandlingsdirektiv handlar därför i praktiken om att överföra den ordning som redan gäller i dag. De bestämmelser som riktar sig till kommissionen (artikel 56.4 i LOUdirektivet och artikel 76.8 i LUF-direktivet) föreslås inte genomföras i lagarna (se avsnitt 5.4). 411

I LUK-direktivet har artikel 37 rubricerats Förfarandegarantier och de flesta av bestämmelserna rör grundläggande bestämmelser för upphandlingen. Flertalet av bestämmelserna i artikel 37 i LUK-direktivet har placerats i ett eget kapitel om förfarandet vid upphandling och behandlas under avsnitt 12.3 (upphandlingsförfarandet). En bestämmelse om kontroll av anbudet innan kontrakt tilldelas har emellertid placerats under allmänna bestämmelser.

Grundläggande bestämmelser i den nya lagen om offentlig upphandling I artikel 56.1 första stycket a och b i LOU-direktivet finns bestämmelser om tillvägagångssättet när en upphandlande myndighet utifrån inlämnade anbud ska avgöra vilken leverantör som ska tilldelas kontraktet. Sammanfattningsvis innebär bestämmelserna att myndigheten innan den tilldelar kontraktet ska kontrollera att anbudet uppfyller de krav m.m. som uppställts i upphandlingsdokumenten, att leverantören inte ska uteslutas i enlighet med artikel 57 och att leverantören uppfyller de kvalificeringskrav som myndigheten har ställt upp i enlighet med artikel 58 och, i förekommande fall, artikel 65. I artikel 56.2 första stycket finns vidare en bestämmelse som innebär att den upphandlande myndigheten, i ett öppet förfarande, får besluta att utvärdera anbuden innan den kontrollerar den leverantör som enligt den gjorda utvärderingen har lämnat det bästa anbudet. Trafikverket har föreslagit att de paragrafer som genomför de nu nämnda artiklarna ska placeras i kapitlet Val av leverantörer i den nya lagen om offentlig upphandling. Regeringen anser emellertid att bestämmelserna bör placeras i kapitlet Allmänna bestämmelser, eftersom de har en grundläggande karaktär och rör flera moment i den s.k. utvärderingsfasen. Det finns vidare enligt regeringens mening inte någon anledning att med stöd av artikel 56.2 andra stycket i LOU-direktivet begränsa tillämpningen av den ordning som följer av första stycket. Som framgått (se avsnitt 9.2) föreslår regeringen inte nu hur artikel 56.1 andra stycket i LOU-direktivet ska genomföras. Artikel 56.3 i LOU-direktivet rör fallet att information eller dokumentation som ska lämnas av leverantörerna är eller verkar vara ofullständig eller felaktig, eller att särskilda dokument saknas. Bestämmelserna behandlas i avsnitt 20.1.

Grundläggande bestämmelser i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna Artikel 76.1 och 76.5 i LUF-direktivet innehåller grundläggande bestämmelser om de villkor en leverantör ska uppfylla och som den upphandlande enheten ska pröva innan den tilldelar ett kontrakt. En skillnad gentemot artikel 56 i LOU-direktivet är att dessa bestämmelser tar sikte enbart på urvalet av leverantörer, och inte hanteringen av anbudet. Bestämmelserna innebär sammanfattningsvis att en upphandlande enhet ska tillämpa sådana regler och kriterier för uteslutning av anbudssökande eller anbudsgivare som den har fastställt. Därefter ska enheten välja ut anbudssökande eller anbudsgivare på grundval av de objektiva regler och kriterier för detta ändamål som den har fastställt. Artikel 76.7 innehåller bestämmelser som motsvarar

artikel 56.2 första stycket i LUF-direktivet om att ett anbud i öppna förfaranden kan prövas innan leverantören som har lämnat anbudet kontrolleras. På grund av nyss nämnda skillnad, i förhållande till LOUdirektivet, i bestämmelsernas omfattning bör LUF-direktivets bestämmelser inte placeras i kapitlet Allmänna bestämmelser i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. De bör i stället placeras i kapitlet Kvalificering och urvalsbedömning. Det finns, i överensstämmelse med regeringens bedömning avseende artikel 56.2 andra stycket i LOU-direktivet, inte någon anledning att med stöd av artikel 76.7 andra stycket begränsa tillämpningen av den ordning som följer av första stycket. Artikel 76.2 rör situationen att en anbudsinfordran görs med hjälp av ett meddelande om kvalificeringssystem. Artikeln motsvaras av artikel 51.2 i 2004 års LUF-direktiv, som har genomförts i 11 kap. 3, 4 och 6–10 §§ LUF (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 533). Enligt regeringens mening saknas skäl att genomföra artikel 76.2 i LUF-direktivet på något annat sätt. Det innebär att artikeln får anses genomförd genom de bestämmelser som genomför artiklarna 77 och 78 i LUF-direktivet om kvalificeringssystem och kvalitativa urvalskriterier (se avsnitt 23.1). Artikel 76.3 rör situationen att en upphandlande enhet väljer ut deltagare till ett selektivt eller förhandlat förfarande, en konkurrenspräglad dialog eller ett innovationspartnerskap. Den upphandlande enheten får då inte ställa upp administrativa, tekniska eller ekonomiska villkor för vissa ekonomiska aktörer som inte gäller för andra. Den får heller inte kräva prover eller bevis som redan finns i tillgängligt objektivt material. Artikeln motsvarar artikel 52.1 i 2004 års LUF-direktiv. Artikeln i 2004 års direktiv genomfördes inte särskilt (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 530). Artikeln i 2014 års direktiv kan hanteras på samma sätt. Bestämmelserna i artikel 76.4 överensstämmer med artikel 56.3 i LOU-direktivet och behandlas i avsnitt 20.1. Som framgått (se avsnitt 9.2) föreslår regeringen inte nu hur artikel 76.6 i LUF-direktivet ska genomföras.

Grundläggande bestämmelser i lagen om upphandling av koncessioner I artikel 37.1 första stycket a–c i LUK-direktivet finns en bestämmelse som påminner om artikel 56.1 första stycket i LOU-direktivet. I bestämmelsen anges att tilldelning ska ske med hänsyn tagen till de kriterier som ställts upp under förutsättning att vissa andra villkor är uppfyllda. Villkoren innefattar att anbudsgivaren inte ska vara utesluten från deltagande i tilldelningsförfarandet enligt bestämmelserna om uteslutning och att anbudet står i överensstämmelse med villkoren för deltagande i fråga om leverantörens yrkesmässiga och tekniska kapacitet samt ekonomiska och finansiella ställning. Vidare ska anbudet överensstämma med de minimikrav som i tillämpliga fall uppställts. En bestämmelse om att uppställda krav på anbudsgivare och anbud måste vara uppfyllda innan en koncessionshavare väljs ut, som motsvarar bestämmelsen i artikel 56.1 i LOU-direktivet och bör därför införas i lagen. Den bör utformas på liknande sätt som i den nya lagen om offentlig upphandling och bör placeras i kapitlet Allmänna bestämmelser.

Något om bestämmelserna om ”begränsad kontroll” i LOU och LUF Lagrådsremissens lagförslag innehåller inte några bestämmelser som direkt motsvarar de nationella bestämmelserna i 11 kap. 17 § LOU och 11 kap. 13 § LUF om begränsad kontroll. Flera av de bestämmelser som föreslås syftar emellertid till att underlätta för såväl upphandlande myndigheter och enheter som leverantörer och kommer att ge samma resultat som nämnda paragrafer i nuvarande lagar. Angående motiven till dessa paragrafer, se prop. 2009/10:180 del 1 s. 279–283, 341 och 384.

10.2 Rätten att få delta i en upphandling

10.2.1 De nya lagarna om offentlig upphandling och om

upphandling inom försörjningssektorerna

Regeringens förslag: De nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska innehålla bestämmelser som i huvudsak motsvarar regleringen i LOU och LUF om rätten att få delta i en upphandling. En upphandlande myndighet respektive enhet ska få ange i upphandlingsdokumenten hur grupper av leverantörer ska uppfylla kraven för val av leverantörer, om det är berättigat av objektiva skäl. En upphandlande myndighet respektive enhet ska få ställa upp särskilda villkor för hur grupper av leverantörer ska fullgöra kontraktet, om det är berättigat av objektiva skäl. Regeringens bedömning: Det finns inte något behov av att författningsreglera standardvillkor för hur grupper av leverantörer ska uppfylla krav på teknisk kunskap och yrkeskunskap respektive villkor för kvalificering och urvalsbedömning.

Promemorians förslag och bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans invänder mot förslaget eller bedömningen. Skälen för regeringens förslag och bedömning: Artikel 19 i LOUdirektivet och artikel 37 i LUF-direktivet om ekonomiska aktörer motsvarar till stor del regleringen i 2004 års LOU- och LUF-direktiv, som har genomförts genom bestämmelserna om rätten att få delta i en upphandling i 1 kap. LOU respektive LUF. I dessa delar bör författningstexten i de nya lagarna i huvudsak utformas i överensstämmelse med lydelsen av motsvarande bestämmelser i LOU och LUF. I artikel 19.1 andra stycket i LOU-direktivet och korresponderande bestämmelser i de andra direktiven anges att en juridisk person kan åläggas att ange namn och yrkeskvalifikationer på berörd personal. I motsvarande bestämmelser i LOU och LUF används ordet uppmanas. Ordet åläggas har en skarpare innebörd. Det ordet bör användas i de nya lagarnas bestämmelser. I artikel 19.2 andra stycket i LOU-direktivet om grupper av ekonomiska aktörer finns en ny bestämmelse om att de upphandlande myndigheterna vid behov får klargöra i upphandlingsdokumenten hur

grupper av ekonomiska aktörer ska uppfylla kraven på ekonomisk och finansiell ställning eller teknisk kunskap och yrkeskunskap som avses i artikel 58 i LOU-direktivet. Motsvarande bestämmelse i artikel 37.2 andra stycket i LUF-direktivet riktar in sig på de kriterier och krav avseende kvalificering och urvalsbedömning som avses i artiklarna 77– 81 i LUF-direktivet. Det är oklart om det ligger någon avsedd begränsning i att de klargöranden som får göras enligt artikel 19.2 andra stycket i LOUdirektivet får avse teknisk och yrkesmässig kunskap. Sådana krav behandlas inte särskilt i artikel 58.4 i LOU-direktivet, som gäller krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet. Regleringen får emellertid antas ha sin grund i att det i vissa fall, t.ex. i fråga om större projekt, kan vara nödvändigt för den upphandlande myndigheten, eller enheten, att klargöra t.ex. att vissa åberopade nyckelpersoner måste komma från en och samma leverantör. Det är inte möjligt att ställa upp andra villkor för grupper av leverantörer än för enskilda deltagare, men bestämmelsen får förstås som att det finns ett utrymme för klargöranden av nämnda slag. Lagtexten bör utformas i överensstämmelse med direktivet. En förutsättning för att den upphandlande myndigheten ska få vidta denna åtgärd är enligt direktivet att det är motiverat av objektiva skäl och är proportionellt. Kravet på proportionalitet följer redan av de grundläggande principerna för upphandling och behöver inte anges särskilt i den paragraf som genomför denna bestämmelse (se avsnitt 5.5). Medlemsstaterna får fastställa standardvillkor för hur grupper av ekonomiska aktörer ska uppfylla de aktuella villkoren. Bestämmelsen har förmodligen sin grund i förhållanden i något eller några andra medlemsstater. Regeringen bedömer att det inte finns något behov av författningsbestämmelser med standardvillkor i Sverige. Det är en fråga för berörda marknadsaktörer att vid behov ta fram sådana villkor. I artikel 19.2 tredje stycket i LOU-direktivet och 37.2 tredje stycket i LUF-direktivet finns en likaledes ny bestämmelse om att villkor för grupper av ekonomiska aktörers fullgörande av ett kontrakt som skiljer sig från dem som gäller för enskilda deltagare också ska motiveras av objektiva skäl och vara proportionella. Den upphandlande myndigheten eller enheten får alltså ställa upp andra särskilda kontraktsvillkor för grupper av leverantörer än för enskilda deltagare. Kravet på proportionalitet följer redan av de grundläggande principerna för upphandling och behöver inte anges särskilt i den paragraf som genomför denna bestämmelse (se avsnitt 5.5).

10.2.2 Lagen om upphandling av koncessioner

Regeringens förslag: Lagen om upphandling av koncessioner ska innehålla bestämmelser om rätten att få delta i en upphandling som utformas på samma sätt som motsvarande bestämmelser i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans behandlar frågan särskilt.

Skälen för regeringens förslag: I artikel 26 i LUK-direktivet finns bestämmelser som i huvudsak motsvarar artikel 19 i LOU-direktivet respektive artikel 37 i LUF-direktivet. Regeringen anser, i likhet med utredningen, att de paragrafer som genomför den artikeln bör utformas på samma sätt som motsvarande bestämmelser i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna.

10.3 Anbudssökandes och anbudsgivares tidigare deltagande

Regeringens förslag: De nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska innehålla bestämmelser om vad som ska gälla om en leverantör som är anbudssökande eller anbudsgivare har deltagit i förberedelserna av upphandlingen. Bestämmelserna ska innebära en rätt för de övriga anbudsgivarna och anbudssökandena att få information om upplysningar av relevans för upphandlingen som har lämnats till leverantören under förberedelserna. Bestämmelserna ska vidare ange i vilka fall leverantören får uteslutas från upphandlingen och vad den upphandlande myndigheten eller enheten då ska iaktta. Regeringens bedömning: Det behövs inte bestämmelser i de nya lagarna om att en upphandlande myndighet eller enhet får genomföra förberedande marknadsundersökningar. Vidare behövs det inte bestämmelser om att den upphandlande myndigheten ska vidta lämpliga åtgärder för att se till att konkurrensen i upphandlingen inte snedvrids när en anbudssökande eller anbudsgivande leverantör har deltagit i förberedelserna. Det behövs inte heller några bestämmelser om tidsfrister för mottagande av anbud i dessa fall.

Promemorians förslag och bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De remissinstanser som berör frågan tillstyrker promemorians förslag eller har inget att invända. Konkurrensverket och SKL Kommentus tillstyrker också promemorians bedömning. Försvarets materielverk (FMV), Trafikverket, Stockholms läns landsting och Swedish Medtech anser dock att direktivens bestämmelser om förberedande marknadsundersökningar ska genomföras. Trafikverket och Stockholms läns landsting vill även se ett genomförande av bestämmelserna om att den upphandlande myndigheten ska vidta lämpliga åtgärder för att jämställa konkurrensen när en anbudssökande eller anbudsgivande leverantör, eller anknutna företag, har deltagit i förberedelserna.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

Förberedande marknadsundersökningar är tillåtna – men det behövs inte uttryckliga bestämmelser om det i lagarna Innan en upphandlande myndighet eller enhet inleder ett upphandlingsförfarande både kan och får den undersöka marknaden för

att förbereda upphandlingen. En sådan förberedande marknadsundersökning kan i många fall vara ett effektivt sätt för myndigheten eller enheten att tydliggöra sitt behov och vilka möjligheter det finns för marknaden att tillgodose detta. Detta kan resultera i en bättre utformad upphandling. Att marknadsundersökningar är tillåtna följer emellertid inte av någon bestämmelse i 2004 års direktiv. I skäl 8 i 2004 års LOU-direktiv anges att den upphandlande myndigheten, innan ett upphandlingsförfarande inleds, genom en teknisk dialog får söka eller godta råd som kan användas när specifikationerna utarbetas, dock under förutsättning att sådana råd inte leder till hinder för konkurrensen. I LOU- och LUF-direktiven har rådande rättsläge kodifierats genom uttryckliga bestämmelser i artikel 40 i LOU-direktivet och artikel 58 i LUF-direktivet. Första stycket föreskriver att marknadsundersökningar får genomföras. I andra stycket upplyses om hur en marknadsundersökning genomförs. Där sägs att i syfte att förbereda upphandlingar och informera om dem får den upphandlande myndigheten eller enheten till exempel rådfråga eller godta råd från oberoende experter eller myndigheter eller från marknadsaktörer. Dessa råd får användas vid planering och genomförande av upphandlingsförfarandet, under förutsättning att råden inte snedvrider konkurrensen eller bryter mot principerna om icke-diskriminering och öppenhet. Försvarets materielverk (FMV) anför att rättsläget inte är entydigt och odiskutabelt och att direktivens bestämmelser klargör de ramar som gäller för förberedande marknadsundersökningar. SKL Kommentus uttalar å andra sidan att om det förberedande stadiet inför en upphandling tyngs med ytterligare bestämmelser kommer det att leda till färre kontakter mellan upphandlande myndigheter eller enheter och leverantörer. Konkurrensverket instämmer i promemorians bedömning att reglerna inte behöver införas i lag. Som nyss konstaterats innebär de nya direktiven inte någon ändring av rättsläget. Bestämmelserna kan inte heller bedömas innebära något tydliggörande av rättsläget. De är inte i egentlig mening några handlingsregler. De är närmast en upplysning om att det är tillåtet att genomföra marknadsundersökningar, och en påminnelse om att de grundläggande principerna om icke-diskriminering och öppenhet måste beaktas. Regeringen instämmer i den uppfattning som de remissvar som kommenterar bestämmelserna ger uttryck för, dvs. att det är önskvärt att upphandlande myndigheter och enheter genomför förberedande marknadsundersökningar när det är lämpligt. Men det behöver inte tydliggöras i lagen att det är tillåtet. Det kan inte uteslutas en risk för att lagregler om detta i praktiken skulle få en hämmande effekt. Som Konkurrensverket anför kan det informeras om möjligheten att genomföra förberedande marknadsundersökningar på andra sätt, t.ex. genom upphandlingsstödet. Regeringen gör därför bedömningen att bestämmelser om marknadsundersökningar inte ska tas in i lagarna. Swedish Medtech har i sitt remissvar berört frågan när en upphandling ska anses påbörjad. Frågan är relevant för att dra gränsen mellan vad som utgör just förberedande marknadsundersökningar och vad som är en del av ett upphandlingsförfarande. Här kan erinras om Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2013 ref. 31, i vilket domstolen 417

uttalar bl.a. att den tidpunkt när en upphandling anses påbörjad bör sammanfalla med tidpunkten för när en upphandlande myndighets beslut kan bli föremål för överprövning. Denna tidpunkt inträffar när det stadium har passerats då rent interna överväganden och förberedelser görs inom en myndighet inför en upphandling. Ett upphandlingsförfarande får därmed anses ha påbörjats när den upphandlande myndigheten beslutat att inleda ett upphandlingsförfarande och detta beslut kommit till kännedom utåt genom att myndigheten tagit någon form av extern kontakt i syfte att anskaffa det som beslutet avser. Enligt regeringens mening tydliggör domstolens uttalanden att det såväl kronologiskt som rent praktiskt finns ett utrymme för upphandlande myndigheter och enheter att genomföra förberedande marknadsundersökningar. Det som krävs är att myndigheten eller enheten strukturerar sitt arbete så att det är tydligt för samtliga involverade i vilket skede man befinner sig.

Om en anbudssökande eller anbudsgivare har deltagit i förberedelserna De nya direktiven tydliggör vad som gäller om en leverantör som har varit involverad i förberedelserna av upphandlingsförfarandet deltar som anbudssökande eller anbudsgivare i det förfarandet. Det anges att om en anbudssökande eller anbudsgivare eller anknutna företag till en anbudssökande eller en anbudsgivare har bistått den upphandlande myndigheten eller enheten med rådgivning eller på annat sätt har deltagit i förberedelserna av upphandlingsförfarandet, ska den upphandlande myndigheten eller enheten vidta lämpliga åtgärder för att se till att konkurrensen inte snedvrids till följd av att den berörda anbudssökanden eller anbudsgivaren deltar (artikel 41 första stycket i LOU-direktivet respektive artikel 59 första stycket i LUF-direktivet). Några särskilda bestämmelser av denna innebörd behöver dock inte tas in i de nya lagarna, då detta följer av likabehandlingsprincipen. I de nya direktiven anges vidare, något förenklat uttryckt, att sådana anbudssökande och anbudsgivare som inte har deltagit i förberedelserna av upphandlingen ska erhålla samma information som sådana som deltagit i förberedelserna och lämpliga tidsfrister för mottagande av anbud ska fastställas (artikel 41 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 59 andra stycket i LUF-direktivet). Kravet att andra anbudssökande och anbudsgivare ska erhålla samma information som sådana som deltagit i förberedelserna är ett utflöde av likabehandlingsprincipen. Kravet är emellertid så pass specifikt att uttryckliga bestämmelser av denna innebörd bör tas in i de nya lagarna. Det andra kravet, att lämpliga tidsfrister för mottagande av anbud ska fastställas, får ses som en erinran om att den upphandlande myndigheten eller enheten, när tidsfristen bestäms, ska beakta att dessa leverantörer behöver tid att bearbeta informationen. Detta följer dock redan av det generella kravet att den upphandlande myndigheten eller enheten, när tidsfristen bestäms, ska ta hänsyn till hur lång tid som leverantörerna kan antas behöva för att utarbeta anbuden (12 kap. 1 § i den nya lagen om offentlig upphandling, 11 kap. 1 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna). Några bestämmelser om lämpliga tidsfrister i detta specifika fall behöver därför inte tas in i de nya lagarna.

I de nya direktiven slås, i motsats till 2004 års direktiv, också uttryckligen fast i vilken utsträckning en anbudssökande eller anbudsgivare som har varit involverad i förberedelserna av ett upphandlingsförfarande kan delta i samma förfarande (artikel 41 andra och tredje styckena LOU-direktivet respektive artikel 59 andra och tredje styckena LUF-direktivet). Det anges att en sådan anbudssökande eller anbudsgivare endast ska uteslutas från förfarandet på grund av deltagandet i förberedelserna om det inte finns något annat sätt att garantera att principen om likabehandling följs. Det anges vidare att innan en anbudssökande eller anbudsgivare utesluts från förfarandet på grund av att de varit involverade i förberedelserna av det, ska de få möjlighet att bevisa att deras deltagande inte kan leda till en snedvridning av konkurrensen. Det framgår också att de åtgärder som vidtas i detta sammanhang ska dokumenteras. Bestämmelserna innebär, allmänt uttryckt, att den upphandlande myndigheten eller enheten ska beakta såväl kravet att vidtagna åtgärder ska vara proportionerliga som principen om likabehandling, samt dokumentera skeendet så att kontroll i efterhand är möjlig. De är så pass detaljerade och specifika att de uttryckligen bör framgå av de nya lagarna. Bestämmelser av denna innebörd bör således tas in i dessa lagar.

10.4 Uppdelning av kontrakt i delar

Regeringens förslag: Upphandlande myndigheter och enheter ska, enligt bestämmelser i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna, överväga att dela upp större kontrakt i separata delar och ska vara skyldiga att motivera de fall ett kontrakt inte delas upp. Myndigheten eller enheten ska bestämma om leverantörerna får lämna anbud på en, flera eller alla delar. Myndigheten eller enheten ska få begränsa antalet delar som får tilldelas en och samma leverantör. Myndigheten eller enheten ska också ha möjlighet att förbehålla sig rätten att tilldela kombinerade delar av kontrakt. Regeringens bedömning: Uppdelning av kontrakt i delar bör inte göras obligatoriskt.

Utredningens förslag och bedömning: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen bedömer dock att bestämmelserna om möjlighet att tilldela kombinerade delar av kontrakt inte bör genomföras. Remissinstanserna: De remissinstanser som behandlar frågan instämmer, med något undantag, i utredningens bedömning att uppdelning av kontrakt inte ska göras obligatoriskt. Ett antal remissinstanser, bl.a. Trafikverket, Konkurrensverket, Arbetsförmedlingen och Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) anser till skillnad från utredningen att direktivens bestämmelser om möjlighet att tilldela kombinerade delar av kontrakt ska genomföras. Några remissinstanser, bl.a. Trafikverket , Stockholms läns landsting, SKL , Svenskt Vatten och Svensk Energi avstyrker utredningens förslag att inte bara upphandlande myndigheter utan också upphandlande enheter ska

vara skyldiga att motivera varför ett kontrakt inte delas upp. Företagarna tillstyrker dock det förslaget.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

En skyldighet att överväga uppdelning av vissa kontrakt – men ingen skyldighet att dela upp kontrakt I 2004 års upphandlingsdirektiv och i LOU och LUF finns inga bestämmelser som rör skyldigheter för upphandlande myndigheter eller enheter att dela upp större kontrakt i delar eller att överväga detta. Regelverket om beräkning av ett kontrakts värde kan dock sägas förutsätta att kontrakt ska kunna delas upp i mindre delar. Ett än tydligare uttryck för att uppdelning är möjlig finns i punkt 7 under rubriken Meddelande om upphandling i bilaga VII A till 2004 års LOU-direktiv (jfr även motsvarigheterna i delarna A–C bilaga XII till 2004 års LUFdirektiv). Enligt punkten ska följande information finnas i ett meddelande om upphandling. ”Om kontrakten är uppdelade i delar skall det anges om de ekonomiska aktörerna kan lämna anbud på en eller flera och/eller alla delar.” Ett av syftena med den omarbetning som har lett fram till 2014 års LOU- och LUF-direktiv har varit att underlätta för små och medelstora företag att delta i upphandlingar. De nya bestämmelserna i artikel 46 i LOU-direktivet och artikel 65 i LUF-direktivet om uppdelning av kontrakt i delar är ett uttryck för denna målsättning. I artikel 46.1 i LOU-direktivet respektive artikel 65.1 i LUF-direktivet slås fast den existerande möjligheten för upphandlande myndigheter respektive enheter att dela upp kontrakt i delar. Myndigheten eller enheten får vidare även bestämma storleken på och föremålet för delarna. Efter de ovanstående inledande bestämmelserna skiljer sig regleringen i första punkten i LOU-direktivet från den i LUF-direktivet. Enligt artikel 46.1 andra stycket i LOU-direktivet ska en upphandlande myndighet ange huvudskälen till varför ett kontrakt inte har delats upp i delar. Det åligger sålunda myndigheten att förklara varför den har valt att inte dela upp ett kontrakt (”apply or explain”). I LUF-direktivet saknas en motsvarande bestämmelse som ålägger en upphandlande enhet att förklara varför den har valt att inte dela upp ett kontrakt. Regeringen instämmer i utredningens bedömning att denna skillnad är en följd av att LUF-direktivet i allmänhet medger ett något större handlingsutrymme för upphandlande enheter än LOU-direktivet medger för upphandlande myndigheter. Regeringen anser, i likhet med utredningen och flera remissinstanser, att artikel 46 i LOU-direktivet och artikel 65 i LUF-direktivet ska genomföras med föreskrifter i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna med samma utformning. Det innebär att även upphandlande enheter i förekommande fall ska vara skyldiga att motivera varför ett kontrakt inte har delats upp. Direktiven kräver att en upphandlande myndighet eller enhet seriöst överväger konsekvenserna av en uppdelning. Detta får anses gälla för kontrakt enligt båda direktiven. Syftet med regleringen i LOU-direktivet och LUF-direktivet är alltså detsamma. Regeringen instämmer i 420 utredningens uppfattning att det till och med är eftersträvansvärt med en

likadan utformning av de båda lagarna, då det torde underlätta tillämpningen. Att införa en motiveringsskyldighet även i försörjningssektorerna kan inte bedömas innebära någon mer betydande ökad administrativ börda för de upphandlande enheterna. Med denna utgångpunkt för genomförandet får uttalandena i de något fylligare skälen i LOU-direktivet, skälen 78 och 79 i LOU-direktivet även relevans för hur artikel 65 i LUF-direktivet bör tolkas. Att dela upp kontrakt i delar, och på så sätt anpassa storleken efter små och medelstora företag, är ett sätt att underlätta tillträde till upphandlingar för sådana företag. De nya direktiven kan sägas lägga fast en miniminivå när det gäller vad upphandlande myndigheter och enheter ska göra eftersom regelverket ska kunna tillämpas i alla medlemsstater. Det finns medlemsstater som redan i dag har föreskrifter med olika långt gående skyldigheter för myndigheter och enheter angående uppdelning av kontrakt. Därmed finns också enligt artikel 46.4 i LOU-direktivet och artikel 65.4 i LUF-direktivet en möjlighet för medlemsstaterna att gå längre och göra det obligatoriskt att tilldela kontrakt i separata delar. Den möjligheten bör inte utnyttjas i svensk rätt. Tilldelning av kontrakt i delar bör inte vara obligatoriskt. Bestämmelserna i de nya direktiven och de föreslagna lagarna innebär alltså inte någon skyldighet för upphandlande myndigheter eller enheter att faktiskt dela upp kontrakt. Bestämmelserna syftar enbart till att uppmuntra upphandlande myndigheter och enheter att göra det. Direktiven går i detta avseende inte längre än att det i LOU-direktivet föreskrivs en skyldighet för upphandlande myndigheter att åtminstone överväga saken och motivera ställningstagande att inte dela upp. Direktivens bestämmelser på området bör enligt regeringens mening läsas i ljuset av att den upphandlande myndigheten eller enheten har ett betydande handlingsutrymme när den närmare bestämmer föremålet för upphandlingen och därmed också när det gäller utformningen av den. I skäl 78 i LOU-direktivet anges att skyldigheten för en upphandlande myndighet att överväga huruvida det är lämpligt att dela upp kontrakt i delar gäller samtidigt som det står myndigheten fritt att självständigt fatta sitt beslut på de grunder den anser vara relevanta. Det sägs även att detta kan ske utan att myndigheten underkastas administrativ eller rättslig kontroll (se närmare nedan). När det gäller omfattningen av motiveringsskyldigheten är det enligt ordalydelsen av artikel 46.1 andra stycket i LOU-direktivet huvudskälen till valet att inte dela upp ett kontrakt som ska anges. Några remissinstanser, bl.a. Domstolsverket, anser att denna lokution bör användas i lagtexten. Lokutionen förekommer inte, med något undantag, i svensk lagstiftning. Regeringen anser, i likhet med utredningen, att begreppet ”skälen” bör användas. Det får anses följa av sammanhanget att det inte är någon mer ingående beskrivning av skälen som behöver lämnas. Regeringen delar således inte Domstolsverkets uppfattning att den valda lokutionen innebär att det läggs en större börda på upphandlande myndigheter och enheter att motivera samtliga skäl.

Vilka kontrakt kan delas upp och hur beräknas upphandlingens värde? Som konstaterats ovan har den upphandlande myndigheten eller enheten ett betydande handlingsutrymme när den bestämmer vad den ska anskaffa. Bestämmelserna om uppdelning av kontrakt varken utökar eller minskar det utrymmet. Myndigheten eller enheten har därför stor frihet att utforma sitt anskaffningsbehov, t.ex. uppdelat på flera upphandlingstillfällen eller ett enda. Ett exempel kan vara att en upphandlande myndighet har ett behov av olika typer av möbler. Produktkategorin möbler delas upp i flera kvalitativa delområden men varje del annonseras var för sig och resultatet blir ett kontrakt inom respektive produktkategoridel men flera kontrakt inom den övergripande produktkategorin möbler. En sådan paketering kan myndigheten göra i dag och även fortsättningsvis, oavsett bestämmelserna om uppdelning av kontrakt. Givetvis kan intresset av att få in anbud från små och medelstora företag påverka hur myndigheten väljer att tillgodose sitt behov. Bestämmelserna om uppdelning av kontrakt kan beskrivas som ett särskilt system som aktualiseras när det i en upphandling – efter sedvanlig paketering – finns kontrakt som lämpligen skulle kunna delas upp i särskilt syfte att öka små och medelstora företags möjlighet att lämna in anbud i upphandlingen. Med ledning av skältexterna (skäl 78 och 79 i LOU-direktivet och skäl 87 och 88 i LUF-direktivet) kan sägas att det ska röra sig om att det, antingen som en hel upphandling eller som en del av en upphandling, görs en större anskaffning av en vara, tjänst eller byggentreprenad. Den aktuella anskaffningen kan i och för sig göras genom tilldelning av ett enda kontrakt, men det finns en möjlighet att dela upp kontraktet på antingen kvantitativ eller kvalitativ grund. Exempelvis kan en planerad anskaffning av ett visst antal enheter av en vara delas upp på kvantitativ grund, dvs. i delar som är mindre sett till antalet enheter. Ett exempel på kvalitativ uppdelning kan vara att en planerad byggentreprenad, som skulle kunna upphandlas genom tilldelning av ett enda kontrakt som en totalentreprenad, i stället delas upp i en del som avser arkitektarbeten, en del som avser byggkonstruktionen och en del som avser inredning. Det går inte att säga något mer exakt om när det kan sägas inträda en skyldighet att överväga uppdelning av ett kontrakt. Ytterst måste det vara den upphandlande myndigheten eller enheten som tar ställning till detta utifrån omständigheterna, såsom vad det är som anskaffas, storleken på det aktuella kontraktet och hur den aktuella marknaden ser ut. Avsikten med direktivens bestämmelser synes vara att de separata delar som blir resultatet av en uppdelning var för sig ska betraktas och behandlas som självständiga kontrakt inom ramen för en och samma upphandling. I fråga om beräkning av upphandlingens värde blir bestämmelserna om s.k. delkontrakt tillämpliga. Här följer av huvudregeln i 5 kap. 8 § första stycket i den nya lagen om offentlig upphandling och 5 kap. 7 § första stycket i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna att värdet av delkontrakten ska läggas ihop. I vissa fall kan undantagsbestämmelserna i andra stycket i nämnda paragrafer aktualiseras för något eller några av delkontrakten (jfr

skäl 78 andra stycket, första meningen i LOU-direktivet och skäl 87 första stycket, sista meningen i LUF-direktivet).

När bör en uppdelning göras? Det är den upphandlande myndigheten eller enheten som självständigt avgör om ett kontrakt lämpligen bör delas upp. Den givna utgångspunkten för övervägandena är att myndigheten eller enheten ska sträva efter att underlätta för små och medelstora företag att delta i den förestående upphandlingen. Övervägandena torde i övrigt kunna grundas på myndighetens eller enhetens eget behov och en analys av hur den aktuella marknaden ser ut. I skäl 78 i LOU-direktivet lämnas exempel på omständigheter som kan leda till beslutet att inte dela upp ett kontrakt. Myndigheteten eller enheten kan enligt skältexten komma fram till att en uppdelning riskerar att begränsa konkurrensen, eller att kontraktets genomförande blir orimligt tekniskt svårt eller dyrt, eller att behovet av att samordna de olika leverantörerna av delarna allvarligt kan riskera att underminera ett korrekt genomförande av kontraktet. Svenskt Näringsliv framhåller en uppdelning av ett kontrakt förutsätter att den upphandlande myndigheten på lämpligt sätt axlar ansvaret som projektledare eller samordnare, och därmed tar ett ansvar för helheten. Ett sätt att förebygga den av Svenskt Näringsliv befarade risken för brister i kvalitet och funktionalitet vid en uppdelning kan i vissa fall vara att låta uppdraget som projektledare eller samordnare ingå som ett moment i något av delkontrakten.

Hur kan kontrakt delas upp? Bestämmelserna om att en upphandlande myndighet eller enhet ska ange om anbud får lämnas för enbart en eller flera delar eller för samtliga delar av ett uppdelat kontrakt (artikel 46.2 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 65.1 andra stycket i LUF-direktivet) medger att en upphandling anpassas med hänsyn till förutsättningarna i varje enskild situation. Myndigheten eller enheten bestämmer själv vilken ordning som är lämpligast i det enskilda fallet. En upphandlande myndighet eller enhet kan, om anbud får lämnas på fler än en av det uppdelade kontraktets separata delar, begränsa antalet delar som kan tilldelas en och samma leverantör. Om myndigheten eller enheten väljer en sådan begränsning, ska det anges i något av upphandlingsdokumenten. Av dessa ska då framgå hur myndigheten eller enheten avser att hantera situationen att en leverantörs anbud på olika separata delar är sådana att leverantören bör tilldelas kontrakt för fler delar än vad den valda begränsningen medger. I artikel 46.2 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 65.2 i LUF-direktivet uttrycks det på det sättet att myndigheten eller enheten ska ”ange de objektiva och ickediskriminerande kriterier eller regler som de avser att tillämpa när de fastställer vilka delar som ska tilldelas om tillämpningen av tilldelningskriterierna skulle leda till att en anbudsgivare tilldelas fler delar än det högsta tillåtna antalet delar”. Som har framgått ska alltså möjliga konflikter mellan en vald begränsning och resultatet av en tillämpning av tilldelningskriterierna i en upphandling hanteras genom objektiva och icke-diskriminerande

regler som anges i upphandlingsdokumenten. Med tanke på att kravet på objektiva och icke-diskriminerande regler är allmänt hållet, kan man tänka sig en mängd konstruktioner som skulle kunna anses uppfylla kravet i fråga. Vad det närmare innebär får dock bedömas i rättstillämpningen. Även om den närmare betydelsen av kravet får utvecklas i rättstillämpningen, avser regeringen att i det följande framhålla en åtgärd som enligt regeringens mening får bedömas uppfylla kravet på objektiva och icke-diskriminerande regler. Denna åtgärd innebär att en upphandlande myndighet eller enhet som har beslutat att en och samma leverantör får tilldelas endast ett begränsat antal separata delar av ett uppdelat kontrakt ska ange att en leverantör, om den lämnar anbud på fler delar än vad begränsningen tillåter tilldelning för, ska rangordna de anbud som den lämnar. Ett exempel på metoden enligt stycket ovan skulle kunna vara att en myndighet eller enhet har delat upp ett kontrakt i sex separata delar och samtidigt har begränsat antalet delar som en och samma leverantör kan tilldelas till två. Om en leverantör lämnar anbud på delarna 1–4 och 6 och en tillämpning av tilldelningskriterierna leder till att leverantören bör tilldelas kontrakt för delarna 1, 2 och 6, aktualiseras den rangordning som leverantören ska ha angett. Om denna rangordning anger delarna 6, 4, 2, 1 och 3, ska leverantören således tilldelas kontrakt för delarna 6 och 2. Tilldelningen av övriga delar av kontraktet, delarna 1 och 3–5, kan vid ytterligare konflikter följa samma procedur med den skillnaden att redan tilldelade delar styrks från de rangordningar som angetts av respektive aktuell leverantör. Göteborgs stad Upphandlings AB har påpekat att en tillämpning enligt ovan kan få till resultat att det i och för sig finns anbud för en eller flera delar men att begränsningen av antalet delar, tillsammans med leverantörernas rangordning, innebär att något kontrakt inte kan tilldelas för dessa delar. Detta är inte möjligt att förutse redan när upphandlingen utformas. Det beror nämligen av dels hur anbudsutvärderingen utfaller, dels vilken rangordning av de olika delarna som anbudsgivarna har gjort. Enligt regeringens bedömning bör det emellertid vara möjligt att föreskriva i upphandlingsdokumenten att det, i händelse av ett sådant resultat, ska kunna vara möjligt att med avvikelse från begränsningsregeln tilldela kontrakt till den leverantör som lämnat det bästa anbudet för den eller de aktuella delarna som annars skulle stå utan kontraktspart.

En möjlighet att tilldela kombinerade delar av kontrakt Reglerna om tilldelning av kombinerade delar av kontrakt i artikel 46.3 i LOU-direktivet och artikel 65.3 i LUF-direktivet medger att en upphandlande myndighet eller enhet kombinerar flera delar av ett uppdelat kontrakt och tilldelar en och samma leverantör en sådan kombination av delar. En förutsättning för bestämmelsernas tillämpning är att myndigheten eller enheten i annonsen eller i inbjudan att bekräfta intresse har angivit dels att den förbehåller sig rätten att kombinera olika delar, dels vilka delar eller grupper av delar som kan kombineras. Av

punkten framgår att medlemsstaterna avgör om punktens bestämmelser ska genomföras. Utredningen har föreslagit att dessa bestämmelser inte ska genomföras. Regeringen anser dock, i likhet med ett antal remissinstanser , att bestämmelserna bör genomföras. Bestämmelserna om uppdelning av kontrakt innebär att en upphandlande myndighet eller enhet seriöst ska överväga lämpligheten av en uppdelning i de fall det i en upphandling finns kontrakt som lämpligen kan delas upp. Det är då, enligt regeringens bedömning, nödvändigt att myndigheten eller enheten har möjlighet att tilldela uppdelade kontrakt i kombinerade delar. Utan den flexibiliteten kan resultatet bli att upphandlande myndigheter och enheter, med hänvisning till t.ex. de affärsmässiga riskerna, i större utsträckning än annars väljer att avstå från att dela upp större kontrakt som i och för sig hade kunnat delas upp. I skäl 79 i LOU-direktivet hålls också fram att målet att underlätta små och medelstora företags tillträde till offentlig upphandling kan hämmas om upphandlande myndigheter förpliktas att tilldela kontraktet del för del även när detta skulle innebära att man måste godta avsevärt mindre fördelaktiga lösningar jämfört med en tilldelning som slår samman flera eller samtliga delar. Sedd för sig kan bestämmelsen om kombinerade delar synas motverka syftet att underlätta för små och medelstora företag, särskilt om man i detta läser in den näraliggande målsättningen att de företagen också ska tilldelas separata kontrakt. Men bestämmelsen måste alltså ses i sitt sammanhang. Regeringen bedömer att ett införande får gynnsamma effekter för möjligheterna att ta hänsyn till de små och medelstora företagens intresse att delta i upphandlingar. Eftersom det ska anges i annonsen eller i inbjudan att bekräfta intresse om och i så fall hur kombinationer av delar kan komma att göras är det vidare möjligt för alla intresserade leverantörer att anpassa anbudsgivningen efter detta. En upphandlande myndighet eller enhet bör alltså ha möjlighet att förbehålla sig möjligheten att kombinera delar t.ex. när det kan identifieras en risk att en tilldelning av enbart separata kontrakt kan resultera i en omotiverat dyrare affär för myndigheten eller enheten. Bestämmelserna kan utformas i enlighet med det alternativa lagförslag som utredningen har lämnat.

Är ett beslut angående uppdelning av kontrakt överprövningsbart? I skäl 78 i LOU-direktivet uttalas att en upphandlande myndighets beslut i fråga om huruvida ett kontrakt ska delas upp i delar inte kan ”underkastas administrativ eller rättslig kontroll”. Utredningen har ifrågasatt om uttalandet avser att inskränka den rätt till överprövning av åtgärder under en upphandling som följer av EU-domstolens praxis (se EU-domstolens dom Stadt Halle och RPL Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5). Utredningen tolkar uttalandet som en påminnelse om att en rättslig kontroll i praktiken mycket sällan kommer leda till något annat konstaterande än att myndigheten eller enheten har hållit sig inom det handlingsutrymme som myndigheten eller enheten har. Några remissinstanser, bl.a. Migrationsverket , Konkurrensverket och Sveriges Television AB (SVT), invänder mot utredningens tolkning. Ytterligare några framför att saken bör övervägas ytterligare. Migrationsverket

befarar att för det fall besluten kan bli föremål för prövning av domstol, kommer det att leda till ett stort antal ytterligare överprövningsmål. Upphandlande myndigheter och enheter ska självständigt bestämma upphandlingsföremålet och har inte enligt direktiven någon skyldighet att dela upp kontrakt. Regeringen instämmer i Konkurrensverkets uppfattning att ett beslut i fråga om uppdelning eller inte är ett sådant förberedande, internt övervägande som inte i sig kan bli föremål för en ansökan om överprövning (jfr nämnda avgörande från EU-domstolen, p. 35). Som SVT framhåller är det emellertid så att alla åtgärder, även i fråga om uppdelning av kontrakt, måste vara i enlighet med de grundläggande principerna för upphandling. Om en upphandlande myndighet eller enhet i något fall skulle använda bestämmelserna om uppdelning av kontrakt i ett otillbörligt syfte att styra utfallet i upphandlingen på ett konstgjort sätt (jfr artikel 18.1 andra stycket i LOUdirektivet och artikel 36.1 andra stycket i LUF-direktivet, se avsnitt 9.1), måste detta kunna kontrolleras inom ramen för en rättslig prövning av upphandlingen som sådan.

10.5 Reserverade kontrakt

10.5.1 Reserverade kontrakt vid offentlig upphandling

och upphandling inom försörjningssektorerna

Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska ha möjlighet att reservera deltagandet i upphandlingsförfaranden för vissa s.k. sociala företag, alternativt föreskriva att kontrakt ska fullgöras inom ramen för program med skyddad anställning.

Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen föreslår dock en delvis annan utformning av lagparagrafen om reserverade kontrakt. Remissinstanserna: Ett flertal remissinstanser, bl.a. Försäkringskassan, Konkurrensverket, Tillväxtverket, Arbetsförmedlingen, Landsorganisationen i Sverige (LO), Sveriges Akademikers Centralorganisation (SACO), Tjänstemännens centralorganisation (TCO) och ett antal kommuner tillstyrker att direktivens bestämmelser om reserverade kontrakt genomförs. Konkurrensverket anser att eventuella marknadsstörande effekter som reserverade kontrakt kan medföra bör följas upp. Företagarna och Svenskt Näringsliv tillstyrker även de att bestämmelserna genomförs. De har dock framhållit att direktivens bestämmelser innehåller vaga begrepp, t.ex. missgynnade personer, och att det bör förtydligas under vilka omständigheter kontrakt ska kunna reserveras. De remissinstanser, bl.a. Skatteverket, Kommerskollegium och Almega , som avstyrker ett genomförande anger som skäl för detta huvudsakligen att bestämmelserna är vaga samt att det finns en risk för marknadsstörande effekter. Kammarrätten i Göteborg föreslår att andra begrepp än direktivens begrepp arbetstagare respektive missgynnade personer används i lagtexten. LO, SACO och TCO anser till skillnad från 426 utredningen att det ligger i begreppet arbetstagare att dessa ska vara

anställda hos leverantören. De anser vidare att det s.k. andelskravet om 30 procent ska förstås i relation till de arbetstagare hos leverantören som arbetar inom ramen för det som ska upphandlas, och inte leverantörens hela verksamhet.

Skälen för regeringens förslag

Reserverade kontrakt i 2014 års upphandlingsdirektiv De bestämmelser om reserverade kontrakt som finns i 2004 års upphandlingsdirektiv genomfördes inte i svensk rätt (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 186 f.). I 2014 års upphandlingsdirektiv återfinns bestämmelser om reserverade kontrakt i artikel 20 i LOU-direktivet och artikel 38 i LUF-direktivet. De innebär liksom tidigare motsvarigheter i 2004 års upphandlingsdirektiv att medlemsstaterna kan föreskriva att vissa leverantörer av sociala hänsyn får positivt särbehandlas inom ramen för upphandlingsregleringen. Möjligheterna att särbehandla leverantörer enligt de nya direktiven har dock utvidgats i förhållande till 2004 års regler. Den nya regleringen tar sikte inte enbart på personer med funktionsnedsättning utan innehåller också begreppet missgynnade personer. I regleringen framhålls också att den verksamhet som leverantörerna bedriver ska syfta till social och yrkesmässig integration. I de nya direktiven har det dessutom preciserats hur stor andel av de personer som leverantören sysselsätter som ska vara personer med funktionsnedsättning eller missgynnade personer i direktivens mening. Enligt artikel 20 i LOU-direktivet och artikel 38 i LUF-direktivet är en förutsättning för att en leverantör ska kunna särbehandlas enligt nämnda artiklar att minst 30 procent av leverantörens arbetstagare är personer med funktionsnedsättning eller missgynnade personer. Den beskrivna preciseringen i fråga om andelen hos leverantören sysselsatta personer med funktionsnedsättning eller missgynnade personer, 30 procent, innebär också en utvidgning i förhållande till 2004 års regler. Ordalydelsen i 2004 års direktiv kan tolkas som att minst hälften av de hos leverantören sysselsatta ska vara personer med funktionsnedsättning. Den särbehandling som artikel 20 i LOU-direktivet och artikel 38 i LUF-direktivet medger kan göras på två olika sätt. För det första kan deltagandet i ett upphandlingsförfarande reserveras till vissa leverantörer, nämligen s.k. skyddade verkstäder och leverantörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning och missgynnade personer. För det andra kan ett kontrakt villkoras med att det ska fullgöras inom ramen för ett program för skyddad anställning. För båda varianterna gäller den grundläggande förutsättningen att minst 30 procent av dem som leverantören sysselsätter i nämnda verksamheter är personer med funktionsnedsättning eller missgynnade personer. I skälen i 2014 års upphandlingsdirektiv (skäl 36 i LOU-direktivet och skäl 51 i LUF-direktivet) betonas betydelsen av anställning och sysselsättning som grundläggande faktorer när det gäller att garantera lika möjligheter för alla. Enligt skälen kan skyddade verkstäder och andra sociala företag vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättningar och missgynnade personer spela en väsentlig roll i detta sammanhang. Missgynnade personer exemplifieras i skälen med arbetslösa, missgynnade minoriteter 427

och på annat sätt marginaliserade grupper av personer. Då verksamheter av nu aktuellt slag kan sakna möjligheter att få kontrakt under normala konkurrensförhållanden, är det enligt skälen lämpligt att ge medlemsstaterna en möjlighet att föreskriva regler om reserverade kontrakt. Det anges uttryckligen i artikel 20.2 att det i meddelandet om upphandling ska hänvisas till artiklarna om reserverade kontrakt.

Direktivens bestämmelser om reserverade kontrakt genomförs i svensk rätt Varje medlemsstat har möjlighet att själv avgöra om direktivens bestämmelser om reserverade kontrakt ska genomföras i den nationella lagstiftningen. Remissutfallet över utredningens delbetänkande, tillsammans med 2010 års Upphandlingsutredning och remissutfallet beträffande den utredningens del- och slutbetänkande (SOU 2011:73 och 2013:12) tyder på att det i dag finns ett behov av bestämmelser om reserverade kontrakt i svensk rätt. Mot ett genomförande talar främst att det, som bl.a. Konkurrensverket har framhållit, inte kan uteslutas att systemet med reserverade kontrakt skulle kunna få mer betydande marknadsstörande effekter. Den risken bör dock enligt regeringens mening inte överdrivas och är inte skäl att underlåta att införa bestämmelserna. Regeringen anser därför att bestämmelserna bör genomföras i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna och, som framgår av avsnittet nedan, i lagen om upphandling av koncessioner. Om det i tillämpningen framkommer skäl för det, får det övervägas om en översyn av bestämmelserna bör göras. Upphandlingsdirektivens regler om reserverade kontrakt innebär emellertid inte att en svensk upphandlande myndighet eller enhet kan vända sig till en inhemsk leverantör och tilldela kontrakt utan upphandling. Bestämmelserna innebär enbart att myndigheten eller enheten får reservera deltagandet i ett i övriga delar ordinärt upphandlingsförfarande för vissa slag av företag, och i det avseendet göra ett avsteg från en full konkurrensutsättning. Myndigheten eller enheten kan alternativt föreskriva som ett särskilt kontraktsvillkor att kontraktet ska fullgöras inom ramen för program för skyddad anställning. För det fall en myndighet eller enhet utöver reglerna om reserverade kontrakt önskar precisera de sociala hänsyn eller mål en leverantör ska ta eller uppnå, är den hänvisad till att tillämpa upphandlingsreglerna i övrigt. Handlingsutrymmet i det hänseendet bestäms således av hur sociala krav i allmänhet kan användas i en upphandling för att exempelvis gynna särskilt utsatta personer i samhället.

Direktivens begrepp arbetstagare och missgynnade personer Utredningen och några remissinstanser har framhållit att vissa begrepp i direktivens artiklar om reserverade kontrakt som framstår som vaga och i tillämpningshänseende möjligen skulle tjäna på att preciseras i den svenska lagtexten. Kammarrätten i Göteborg anser att det är bättre att använda begreppet de som är sysselsatta i stället för direktivens

arbetstagare. LO m.fl. fackliga organisationer anser att det ligger i begreppet arbetstagare att dessa personer ska vara anställda. Regeringen uppfattar, i ljuset av skältexterna, att ett syfte med bestämmelsen om reserverade kontrakt är att möjliggöra för sådana skyddade verkstäder och andra sociala företag som åsyftas att tilldelas kontrakt som de annars skulle sakna möjlighet till att få under normala konkurrensförhållanden. Som utvecklas närmare nedan verkar ofta dessa leverantörer inom ramen för olika statliga arbetsmarknadspolitiska program och då inte enbart genom att anställa personerna. Regeringen anser därför att det är mer ändamålsenligt att i lagtexten använda det av kammarrätten föreslagna begreppet de som är sysselsatta. Kammarrätten i Göteborg föreslår också att begreppet socialt och ekonomiskt utsatta personer används i lagarna i stället för direktivens begrepp missgynnade personer. Regeringen instämmer i att direktivens begrepp är vagt. Det är även olämpligt i en svensk kontext. Lagtexten bör därför ges en annan utformning som i sak motsvarar direktiven. Bestämmelserna om reserverade kontrakt syftar i nu aktuell del till att stödja integration eller återintegration av personer som bl.a. på grund av vissa omständigheter som t.ex. arbetslöshet eller etnicitet har svårt att komma in på arbetsmarknaden. Regeringen anser att uttrycket personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden ger en tydligare och bättre anvisning än direktivens begrepp om vilka personer som avses. Det uttrycket bör därför användas i lagtexten. Uttrycket ska förstås som motsvarande direktivens begrepp missgynnade personer i fråga om personkretsen. I uttrycket ligger även en anvisning om att de personer som sysselsätts ska ha ett faktiskt behov av integrerande insatser för att leverantören ska kunna komma i fråga för reserverade kontrakt (se nedan). Det finns inte någon definition av begreppet missgynnade personer i direktiven. I skäl 36 i LOU-direktivet lämnas emellertid exemplen arbetslösa [personer], missgynnade minoriteter eller på annat sätt marginaliserade befolkningsgrupper. Ytterligare vägledning kan hämtas i kommissionens förordning (EU) nr 651/2014 av den 17 juni 2014 genom vilken vissa kategorier av stöd förklaras förenliga med den inre marknaden enligt artiklarna 107 och 108 i fördraget. Nedan återges definitionerna i förordningens artikel 2 (3), 2 (4) och 2 (99). Enligt artikel 2 (3) ska med ”arbetstagare med funktionshinder” förstås personer som a) erkänns som arbetstagare med funktionshinder i nationell lagstiftning, eller b) har varaktiga fysiska, psykiska, intellektuella eller sensoriska funktionsnedsättningar som i samspel med olika hinder kan hindra dem från att fullt och effektivt delta i en arbetsmiljö på lika villkor med andra arbetstagare. Enligt artikel 2 (4) ska med ”arbetstagare med sämre förutsättningar” förstås personer som a) inte har haft någon ordinarie avlönad anställning under de senaste sex månaderna, eller b) är mellan 15 och 24 år, eller c) inte har gymnasiekompetens eller yrkesutbildning (International Standard Classification of Education, nivå 3) eller som för senast två 429

år sedan har avslutat en utbildning med heltidsstudier och som ännu inte fått sin första reguljära avlönade anställning, eller d) är över 50 år, eller e) lever ensamma och har vårdnaden om ett eller flera barn, eller f) arbetar inom en sektor eller ett yrke i en medlemsstat där obalansen mellan könen är minst 25 procent högre än den genomsnittliga könsobalansen inom alla ekonomiska sektorer i den berörda medlemsstaten och som tillhör den underrepresenterade könsgruppen, eller g) tillhör en etnisk minoritet inom en medlemsstat och måste förbättra sin profil när det gäller språkkunskaper, yrkesutbildning eller arbetslivserfarenhet för att förbättra sina möjligheter att få fast anställning. Enligt artikel 2 (99) ska med ”arbetstagare med kraftigt sämre förutsättningar” förstås personer som a) inte har haft någon ordinarie avlönad anställning under minst 24 månader, eller b) inte har haft någon ordinarie avlönad anställning under minst tolv månader och tillhör en av de kategorier b–g som anges i definitionen av ”arbetstagare med sämre förutsättningar”.

Regeringen bedömer att sådana personkategorier som beskrivs i artikel 2 (4) och 2 (99) i förordningen kan falla in under direktivens begrepp missgynnade personer. Till exempel kan sådana personer som är arbetslösa i den meningen att de inte har haft en ordinarie avlönad anställning under de senaste sex månaderna anses omfattade. Förordningen ger enligt regeringens mening en vägledning om vilken den unionsrättsliga ramen är, dvs. vilka personkategorier som EUlagstiftaren anser bör kunna omfattas av begreppet missgynnade personer. Eftersom upphandlingsdirektiven saknar en definition kan det tänkas att begreppet avser även andra personer. I ljuset av direktivbestämmelsernas syfte, att möjliggöra positiv särbehandling av vissa leverantörer, får betydelsen dock inte utsträckas i tillämpningen utan grund i bestämmelserna. Det kan också påminnas om att ett syfte med direktivens bestämmelser om reserverade kontrakt är att stödja social och yrkesmässig integration av de berörda personerna. Det är därmed inte ensamt avgörande, för att en leverantör ska komma i fråga för reserverade kontrakt, att leverantören kan visa att den sysselsätter en tillräcklig andel personer vars förhållanden motsvarar någon av beskrivningarna ovan. Personerna ska även ha ett faktiskt behov av integrerande insatser. Om det bedöms nödvändigt bör leverantören kunna visa på vilket sätt de som sysselsätts behöver integrerande insatser och även hur detta tillgodoses.

Vilka leverantörer kan komma i fråga? Artikel 20.1 i LOU-direktivet och artikel 38.1 i LUF-direktivet innehåller två villkor för att en leverantör ska vara aktuell för att tilldelas ett reserverat kontrakt. För det första ska det främsta syftet med verksamheten vara social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning eller av missgynnade personer. För det andra ska

minst 30 procent av arbetstagarna vara personer med funktionsnedsättning eller missgynnade personer. Utredningen har i sitt delbetänkande (SOU 2014:51, avsnitt 3.3.3) utförligt gått igenom leverantörer i Sverige som i dagsläget bedriver sådan verksamhet som avses med bestämmelserna om reserverade kontrakt. Sammanfattningsvis finner utredningen att det i flera fall rör sig om leverantörer som i varierande utsträckning verkar inom ramen för olika statliga arbetsmarknadspolitiska program. Det statligt helägda bolaget Samhall AB anställer personer med funktionshinder och nedsatt arbetsförmåga i skyddat arbete. En annan kategori leverantörer som utredningen identifierar är de som sysselsätter personer inom ramen för kommunala åtgärder för att särskilt utsatta personer ska få sysselsättning och arbete. Det kan handla om att en socialnämnd fullgör sin skyldighet enligt 4 kap. 4 § socialtjänstlagen (2001:453) i syfte att stärka en individs möjlighet att komma in på arbetsmarknaden eller enligt 5 kap. 7 § socialtjänstlagen att medverka till att en individ med funktionshinder får en meningsfull sysselsättning. En grupp av aktörer som bör nämnas särskilt i detta sammanhang är de s.k. arbetsintegrerande sociala företagen. Med sådana företag avses enligt regeringens handlingsplan för arbetsintegrerande sociala företag den 22 april 2010 (dnr N2010/1894/ENT) företag som driver näringsverksamhet, dvs. producerar och säljer varor eller tjänster, och företag

 med övergripande ändamål att integrera människor som har stora svårigheter att få och/eller behålla ett arbete, i arbetsliv och samhälle,  som skapar delaktighet för medarbetarna genom ägande, avtal eller på annat väl dokumenterat sätt,  som i huvudsak återinvesterar sina vinster i den egna eller liknande verksamheter, och  som är organisatoriskt fristående från offentlig verksamhet.

Här bör också nämnas Kriminalvårdens s.k. arbetsdrift som är en del i Kriminalvårdens uppdrag att förebygga att intagna återfaller i brott och tillgodose de intagnas behov av sysselsättning (se 2, 3 och 5 §§ förordningen [2007:1172] med instruktion för Kriminalvården). Kriminalvårdens arbetsdrift både levererar varor och utför tjänster. Utredningen finner att de leverantörer som sysselsätter personer inom ramen för nämnda insatser inte låter sig beskrivas på något mer precist eller samlat sätt. Det rör sig om aktörer av olika storlek och i olika associationsrättsliga former som sysselsätter aktuella personer i varierande antal och i varierande proportion till övriga anställda. Det som förenar dem är dock att syftena med deras verksamheter – hela eller delar av dem – och de personer som de sysselsätter är sådana att kraven i dessa delar för att tilldelas ett reserverat kontrakt kan anses uppfyllda.

Verksamhetsinriktning och andelskravet När det gäller leverantörens syfte med verksamheten kan det konstateras att direktivet inte uppställer något krav på att leverantören ska ha en särskild associationsrättslig form, företagsstruktur. Det finns inte heller

något krav på auktorisation. Enligt direktivet ska social och yrkesmässig integration vara leverantörens främsta syfte. Det som ordvalet torde syfta till är att markera att det inte får råda några tveksamheter om att verksamhetens övergripande syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning eller personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden. Regeringen anser det inte lämpligt eller nödvändigt att, som Domstolsverket föreslår, införa ett nationellt register eller ett system med auktorisation av s.k. sociala företag. Det måste i alla händelser ytterst vara den upphandlande myndigheten eller enheten som i varje enskilt fall vid en kvalificeringsprövning bedömer om kravet beträffande verksamhetsinriktning är uppfyllt eller inte. Detsamma gäller i fråga om andelskravet. När det gäller andelskravet kommer det, som framgår ovan, till uttryck i artikel 20.1 i LOU-direktivet och artikel 38.1 i LUF-direktivet på så sätt att en tillämpning av bestämmelserna om reserverade kontrakt kräver att minst 30 procent av de hos leverantören sysselsatta personerna är personer med funktionsnedsättning eller personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden. Såväl när det gäller verksamhetsinriktning som andelskravet ska ställningstagandet till om leverantören uppfyller kraven grundas på dennes förhållanden vid tidpunkten då anbudsansökan eller anbudet lämnas in. Det är endast den leverantör som vid denna tidpunkt uppfyller villkoren som har rätt att delta i en reserverad upphandling. Så som direktivbestämmelserna är formulerade bör denna tidpunkt vara avgörande inte bara när det rör sig om ett reserverat upphandlingsförfarande, utan också när den upphandlande myndigheten eller enheten väljer alternativet att föreskriva att ett kontrakt ska fullgöras inom ramen för ett program för skyddad anställning. En annan sak är att leverantörens förhållanden får förväntas bestå under tiden för kontraktets fullgörande. Det synes lämpligt att villkora detta i kontraktet. I händelse av att leverantören ändrar inriktning på sin verksamhet eller inte längre uppfyller andelskravet bör den upphandlade myndigheten eller enheten kunna göra gällande att det rör sig om en väsentlig ändring av kontraktet (se angående bestämmelserna om ändring av kontrakt under löptiden avsnitt 26.3). Kontrollen av att leverantören alltjämt uppfyller villkoren kan ingå som ett moment i den löpande avtalsuppföljningen. Bedömningen av om de båda villkoren är uppfyllda ska göras utifrån det underlag som leverantören har gett in. Beträffande verksamhetsinriktningen kan t.ex. leverantörens bolagsordning eller stadgar vara relevant dokumentation. I praktiken torde prövningen av om andelskravet är uppfyllt vara det viktigaste men också svårare momentet vid kvalificeringsprövningen. Det är leverantören som ska visa, med lämplig dokumentation, att andelskravet är uppfyllt. Kravet gäller i förhållande till leverantörens verksamhet i dess helhet. Regeringen anser att det inte, så som LO m.fl. fackliga organisationer gör gällande, går att i direktivbestämmelserna läsa in ett krav om att just personerna med funktionsnedsättning eller de personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden faktiskt ska delta i produktionen eller utförandet av de varor eller tjänster som upphandlas. Så länge 432 andelskravet för leverantörens verksamhet i dess helhet är uppfyllt saknar

det alltså betydelse vem hos leverantören som utför de arbetsuppgifter som är kopplade till det som upphandlas. Sammanfattningsvis kan sägas att i frågan vilka leverantörer som typiskt sett kan anses uppfylla kravet på verksamhetsinriktning och andelskravet kan vägledning hämtas av redogörelsen ovan och av den genomgång som görs i utredningens delbetänkande (avsnitt 3.3.3). Ytterst måste dock ställningstagandet till om en viss leverantör uppfyller kraven eller inte göras i varje enskilt fall. I detta sammanhang har, som Konkurrensverket framhåller, upphandlingsstödet en viktig funktion när det gäller att stödja och underlätta tillämpningen för upphandlande myndigheter och enheter som önskar använda sig av möjligheten att reservera kontrakt.

10.5.2 Reserverade koncessioner

Regeringens förslag: Lagen om upphandling av koncessioner ska innehålla bestämmelser om reserverade koncessioner som motsvarar regleringen i de två andra lagarna.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De remissinstanser som yttrar sig i frågan lämnar motsvarande synpunkter som beträffande reserverade kontrakt. Skälen för regeringens förslag: I LUK-direktivet finns på motsvarande sätt som i LOU-direktivet och LUF-direktivet bestämmelser om reserverade koncessioner. I likhet med artiklarna 20 och 38 i LOUdirektivet respektive LUF-direktivet är artikel 24 i LUK-direktivet utformad så att det står medlemsstaterna fritt att införa särskilda bestämmelser om reserverade kontrakt/koncessioner. Det finns inte skäl att beträffande reserverade koncessioner göra någon annan bedömning än den som görs i avsnittet ovan angående reserverade kontrakt i de andra två lagarna. Bestämmelserna bör alltså genomföras i lagen om upphandling av koncessioner.

10.6 CPV-nomenklaturen

Regeringens förslag: Alla hänvisningar till nomenklatur inom upphandling ska göras med användning av CPV-nomenklaturen. Regeringens bedömning: När CPV-koder används i upphandlingsdirektivens artiklar och bilagor för att benämna tjänster och byggentreprenader, bör i motsvarande bestämmelser och bilagor i de nya lagarna koderna inte anges i andra fall än när det är nödvändigt för en korrekt förståelse och tillämpning av bestämmelserna. I sådana fall där koderna inte anges bör de, såsom de för varje tid har beslutats av kommissionen, tillkännages av regeringen i Svensk författningssamling.

Promemorians och utredningens förslag och bedömning

överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna: De remissinstanser som berör frågan i sina remissvar över promemorian instämmer i promemorians förslag och bedömning. Västra Götalands läns landsting noterar dock att det i promemorians lagförslag förekommer alternativa sätt att hänvisa till CPV-koder och önskar att man i lagtexten ska välja ett enhetligt sätt att hänvisa till CPV-koderna. Flera remissinstanser, bl.a. Arbetsförmedlingen och Sveriges Kommuner och Landsting ( SKL) framhåller att CPV-nomenklaturen är föråldrad och behäftad med allvarliga brister. Boverket anför i sitt remissvar över utredningens slutbetänkande att begreppet ”Nace Rev. 1” i bilaga 1 bör få en förklaring jämförbar med den förklaring som akronymen CPV har fått i promemorians förslag till paragraf om CPV-nomenklaturen.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

Något om CPV-nomenklaturen Den grundläggande akten när det gäller CPV-nomenklaturen är Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV), i lydelsen enligt Europeiska kommissionens förordning (EG) nr 213/2008 (förkortad CPV-förordningen). CPV-nomenklaturen gör det möjligt att standardisera de referenser som de upphandlande myndigheterna och enheterna använder för att beskriva föremålet för upphandlingen (se skäl 3 i CPV-förordningen). De bestämmelser som är nödvändiga för revideringen av CPV ska, enligt artikel 2 i CPV-förordningen, antas av kommissionen.

CPV-nomenklaturen ska användas vid all upphandling Av artikel 23.1 i LOU-direktivet respektive artikel 41.1 i LUF-direktivet och artikel 27.1 i LUK-direktivet följer att alla hänvisningar till nomenklatur inom ramen för offentlig upphandling ska göras genom användning av CPV-nomenklaturen, som fastställs i CPV-förordningen. I 2004 års LOU- och LUF-direktiv motsvaras detta av en definition av begreppet ”CPV-nomenklaturen” (artikel 1.14 första stycket i 2004 års LOU-direktiv respektive artikel 1.13 första stycket i 2004 års LUFdirektiv, genomförda i 2 kap. 5 § i både LOU och LUF). I de nya direktiven görs, till skillnad från 2004 års LOU- och LUFdirektiv, inte någon hänvisning till den s.k. CPC-nomenklaturen. Det följer den modell som använts i LUFS-direktivet. När det gäller den s.k. Nace-nomenklaturen på området för byggentreprenader anges nu i bilaga II till LOU-direktivet respektive bilaga I till LUF-direktivet att om tolkningen skiljer sig åt mellan CPV och NACE, ska CPVnomenklaturen tillämpas. I 2004 års LOU- och LUF-direktiv och i LOU och LUF anges det motsatta förhållandet. En bestämmelse bör tas in i lagarna som motsvarar artikel 23.1 i LOUdirektivet respektive 41.1 i LUF-direktivet och artikel 27.1 i LUKdirektivet. Bestämmelsen bör tas in i lagarnas kapitel med allmänna bestämmelser. Därmed behövs inte någon definition av begreppet CPVnomenklatur motsvarande 2 kap. 5 § LOU respektive LUF.

Hur används CPV-koder i upphandlingsdirektiven och hur kan de ändras? CPV-koder används på ett flertal ställen i direktiven och dess bilagor för att benämna tjänster och byggentreprenader och därigenom avgränsa direktivens tillämpningsområden när det gäller dessa. Det är dock viktigt att notera att CPV-kodernas funktion är av rent benämnande slag. De har alltså inte någon rättslig verkan i sig själva utan är endast att se som ett hjälpmedel för att korrekt kunna identifiera vilka tjänster och byggentreprenader som avses. Genom artikel 23.2 i LOU-direktivet respektive artikel 41.2 i LUFdirektivet och artikel 27.2 i LUK-direktivet har kommissionen fått befogenhet att anpassa de CPV-koder som anges i direktiven genom s.k. delegerade akter, till följd av ändringar i CPV-nomenklaturen. Ändringarna får inte medföra en ändring av direktivens tillämpningsområden. I artikel 7 i LOU-direktivet undantas vissa kontrakt som avser s.k. närstående posttjänster från direktivets tillämpningsområde (se avsnitt 7.3). När det gäller finansiella tjänster avgränsas undantaget i första stycket b bl.a. med hjälp av ett intervall av CPV-koder. I artikel 14 i LOU-direktivet respektive artikel 32 i LUF-direktivet och artikel 25 i LUK-direktivet om forsknings- och utvecklingstjänster används CPV-koder för att ange vilka tjänster på FoU-området som omfattas av upphandlingsskyldighet i vissa fall (se avsnitt 7.5). I artikel 10 h i LOU-direktivet respektive artikel 21 h i LUF-direktivet och artikel 10.8 g i LUK-direktivet används vidare CPV-koder i det nya undantaget för civilförsvarstjänster m.m. (se avsnitt 8.8.6). I artikel 10 j i LOU-direktivet respektive artikel 10.8 h i LUK-direktivet används CPVkoder i undantaget för politiska kampanjer (se avsnitt 8.8.7). I artikel 10.9 i LUK-direktivet används CPV-koden för lotteriverksamhet för att ange vilka lotteritjänster som undantas från direktivets tillämpningsområde. När det gäller byggentreprenader framgår av definitionen av byggentreprenadkontrakt i respektive direktiv att direktiven är tillämpliga för sådan verksamhet som finns angiven i bilaga II till LOU-direktivet respektive bilaga I till LUF-direktivet och bilaga I till LUK-direktivet. I dessa bilagor redovisas verksamheterna med angivande dels av undergrupper enligt den s.k. NACE-nomenklaturen, dels med CPV-koder (se avsnitt 6.1.4). I bilaga XIV till LOU-direktivet respektive bilaga XVII till LUFdirektivet och bilaga IV till LUK-direktivet anges vilka sociala tjänster och andra särskilda tjänster som endast omfattas av ett mindre antal regler i direktiven. Tjänsterna anges med CPV-koder (se avsnitt 32).

Promemorians och utredningens förslag till hantering av CPV-koder i lagarna och dess bilagor Promemorian föreslår att, när det är möjligt, kontraktsföremålen bör beskrivas i lagarna och dess bilagor utan angivande av CPV-koder. De CPV-koder som inte anges i lagarna bör, enligt promemorian, såsom de för varje tid har beslutats av kommissionen tillkännages av regeringen i

Svensk författningssamling. De remissinstanser som har berört frågan har instämt i promemorians bedömning. I de paragrafer i promemorians lagförslag som genomför de undantag i artikel 10 i LOU-direktivet och artikel 14 i LUF-direktivet, i vilka CPVkoder anges, har de undantagna tjänsterna beskrivits i punktform med deras benämning enligt CPV-nomenklaturen men utan angivande av själva koden. Genomförandeutredningen har föreslagit att motsvarande bestämmelser i artikel 10.8 i LUK-direktivet ska genomföras på samma sätt. När det gäller undantaget för lotteritjänster i artikel 10.9 i LUKdirektivet har utredningen dock föreslagit att CPV-koden anges i den lagbestämmelse som genomför undantaget. I bilaga 1 till respektive lag, med byggentreprenadkontrakt, anges undergrupper enligt den s.k. NACE-nomenklaturen men utan angivande av CPV-koder. Detta motsvarar hur motsvarande bilaga till LOU, LUF och även LUFS är utformad. När det gäller undantaget för vissa närstående posttjänster i artikel 7 i LOU-direktivet bedömdes det i promemorian emellertid nödvändigt, för ett korrekt genomförande och för förståelsens skull, att ange ett intervall med CPV-koder i den paragraf som genomför undantaget (3 kap. 2 § i promemorians förslag till ny lag om offentlig upphandling). När det gäller den bilaga till de föreslagna lagarna som anger sociala tjänster och andra särskilda tjänster (bilaga 2 till samtliga lagar) har Genomförandeutredningen i sitt del- och slutbetänkande föreslagit att de aktuella tjänsterna ska anges med CPV-koder. Det har alltså inte bedömts som möjligt att helt undvika CPV-koderna i de nya lagar om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna som föreslås i promemorian och den lag om upphandling av koncessioner som föreslås i utredningens slutbetänkande. Som Västra Götalands läns landsting särskilt påpekar är alltså sättet att hänvisa till CPV-koder i de föreslagna lagarna inte enhetligt.

CPV-koder bör, i möjligaste mån, inte användas i lagarna och dess bilagor Kommissionens reglerade rätt att ändra CPV-förordningen är bindande och direkt tillämpliga. De upphandlande myndigheterna och enheterna ska använda CPV-nomenklaturen vid all upphandling. Därmed ska de också tillämpa de eventuella ändringar av CPV-förordningen som kommissionen kan komma att besluta om så snart de ändringarna blir tillämpliga. Men om CPV-koder används i lagarna för att benämna t.ex. undantagna tjänster kan dessa benämningar tidvis blir inaktuella. Det finns nämligen en risk att nödvändiga konsekvensändringar av lagstiftningen inte hinns med i tid innan ändringar av CPV-förordningen blir tillämpliga. Den osäkerhet som kan uppstå till följd av detta bör givetvis i möjligaste mån undvikas. Regeringen anser därför, i likhet med promemorian och utredningen, att CPV-koderna i möjligaste mån inte ska tas in i lagarna och dess bilagor och i stället tillkännages av regeringen i Svensk författningssamling. Detta motsvarar också den ordning som gäller för bilagorna i LOU, LUF och LUFS sedan ändringar genomfördes i förenklande syfte 2011 (se prop. 2010/11:150 del 1 s. 329 f.).

Regeringen instämmer emellertid också i att det i vissa fall är nödvändigt för en korrekt tillämpning av direktiven, att ange CPVkoderna i lagarna och dess bilagor. De fall som har identifierats av promemorian och utredningen framstår samtliga som motiverade. Regeringen anser dock, till skillnad från utredningen, att det inte är nödvändigt att ange CPV-koden i den bestämmelse i lagen om upphandling av koncessioner som undantar tjänstekoncessioner som avser lotteritjänster från den lagens tillämpningsområde. När CPV-koder anges i lagarna eller deras bilagor blir det givetvis inte aktuellt att dessutom tillkännage koderna i Svensk författningssamling. I dessa fall får i stället en lagändring göras om eventuella framtida ändringar av CPV-förordningen nödvändiggör detta, i enlighet med kommissionens konsekvensändringar av motsvarande bestämmelser i och bilagor till upphandlingsdirektiven. Regeringen anser det inte nödvändigt, som Boverket föreslår, att ta in en bestämmelse i lagarna som särskilt förklarar akronymen Nace Rev. 1 som används i lagarnas bilaga med byggentreprenadkontrakt.

10.7 Koncessioners varaktighet

Regeringens förslag: För koncessioner som varar längre än fem år ska särskilda krav gälla om hur lång löptiden får vara.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Den remissinstans som särskilt berör frågan, Hudiksvalls kommun, anser att förslaget ska ändras så att en koncession ska kunna löpa i minst åtta år om inget annat anges. Skälen för regeringens förslag: I artikel 18 i LUK-direktivet anges att koncessioner ska vara tidsbegränsade. Motivet till bestämmelsen är att det anses finnas en risk för att marknaden annars avskärmas och konkurrensen begränsas (skäl 52). Den upphandlande myndigheten eller enheten ska bedöma löptiden för en koncession utifrån vilken typ av tjänst eller byggentreprenad som efterfrågas. En koncession kan alltid pågå upp till fem år. Om myndigheten eller enheten bedömer att koncessionens varaktighet bör vara längre än fem år får löptiden inte bestämmas till längre tid än vad som rimligen behövs för att göra det möjligt för koncessionshavaren att återfå de investeringar som planerats för att utföra koncessionen och få avkastning på det investerade kapitalet (se t.ex. EU-domstolens dom Engelmann, C-64/08, EU:C:2010:506, p.48). I sådana fall är den upphandlande myndigheten eller enheten skyldig att göra en beräkning av hur lång tid som behövs för att uppnå detta. Tiden ska då bestämmas på så sätt att koncessionshavaren ska kunna få tillbaka gjorda investeringar för utnyttjandet av byggnadsverken eller tillhandahållandet av tjänsterna tillsammans med en avkastning på det investerade kapitalet, med beaktande av de investeringar som krävs för att uppnå särskilda mål enligt avtalet. De särskilda målen kan enligt skälen exempelvis avse avtalat pris och avtalad kvalitet. Bedömningen ska ske utifrån normala driftsförhållanden. Såväl inledande investering som investeringar som görs under tiden koncessionen pågår ska beaktas. Som exempel på investeringar under koncessionens varaktighet anges i 437

skälen särskilda utgifter för infrastruktur, upphovsrätt, patent, utrustning, logistik samt anställning och utbildning av personal. Några kommentarer kring vilken avkastning myndigheten eller enheten bör räkna med att koncessionshavaren ska kunna få finns inte i direktivet. Med hänsyn till hur bestämmelsen är utformad i övrigt bör det dock vara frågan om en rimlig avkastning. En koncession kan enligt skälen i direktivet alltid tilldelas för en kortare tid än den tid som behövs för att få tillbaka investeringarna så länge ersättningen inte bestäms på ett sådant sätt att verksamhetsrisken elimineras. Detta följer också av att det i artikeln endast finns begränsningar i frågan om den maximala varaktigheten och att en verklig överföring av verksamhetsrisken måste vara för handen för att ett kontrakt ska anses utgöra en koncession. Att det är för koncessioner som varar längre än fem år som särskilda krav ska gälla följer av LUK-direktivet. Att, som Hudiksvalls kommun föreslår, i lagstiftningen ange den löptiden till åtta år skulle innebära ett felaktigt genomförande av direktivbestämmelserna.

10.8 Jäv i upphandlingsförfaranden

10.8.1 LOU- och LUF-direktivens bestämmelser om

intressekonflikter

Regeringens bedömning: Sverige uppfyller de krav på medlemsstaterna som bestämmelserna om intressekonflikter i artikel 24 i LOU-direktivet respektive artikel 42 i LUF-direktivet ställer. Det är inte nödvändigt eller lämpligt att ta in särskilda föreskrifter om jäv i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna.

Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. Ekonomistyrningsverket (ESV) , Stockholms läns landsting, Sveriges offentliga inköpare (SOI) och Svensk kollektivtrafik instämmer i utredningens bedömning. Gotlands kommun anser dock att behovet av en reglering behöver belysas ytterligare och påpekar att i kommunal verksamhet gäller för jäv bestämmelserna i kommunallagen och inte bestämmelserna i förvaltningslagen. Lantbrukarnas riksförbund vill att det i upphandlingslagstiftningen införs tydliga proaktiva regler, motsvarande de som finns i direktiven, för hur intressekonflikter kan förhindras. Även Advokatfirman Delphi, Foyen advokatfirma och Advokatfirman Lindahl anser att direktivens bestämmelser bör genomföras i upphandlingslagarna. Advokatfirman Delphi framhåller att det finns upphandlande myndigheter och enheter som inte omfattas av förvaltningslagens bestämmelser.

Skälen för regeringens bedömning

Regleringen i de nya direktiven I LOU-direktivet anges allmänt hållna bestämmelser om intressekonflikter i artikel 24. Av skäl 16 i LOU-direktivet framgår endast att upphandlande myndigheter bör utnyttja alla medel som står till deras förfogande enligt nationell rätt för att förhindra att snedvridningar uppstår i offentliga upphandlingsförfaranden till följd av intressekonflikter. Detta kan inbegripa att lägga fast förfaranden för att upptäcka, förhindra och avhjälpa intressekonflikter. Detta uttryckssätt återkommer i stort sett ordagrant i artikeln men har där tillförts ytterligare moment. Där sägs i första stycket att medlemsstaterna ska se till att upphandlande myndigheter vidtar lämpliga åtgärder för att effektivt förebygga, identifiera och avhjälpa intressekonflikter ”som uppstår under genomförandet av upphandlingsförfarandena” i syfte att undvika snedvridning i konkurrensen och säkerställa lika behandling av alla ekonomiska aktörer. I artikelns andra stycke anges vad som kan sägas vara en begränsad definition av begreppet intressekonflikt. I det sägs att begreppet minst ska omfatta situationer där sådan personal hos den upphandlande myndigheten eller en leverantör av upphandlingstjänster som agerar på den upphandlande myndighetens vägnar, som deltar i genomförandet av upphandlingsförfarandet eller kan påverka resultatet av förfarandet direkt eller indirekt, har ett finansiellt, ekonomiskt eller annat personligt intresse som kan ses som komprometterande för opartiskheten och oavhängigheten under förfarandet. Motsvarande skäl och artikel finns i LUF-direktivet, skäl 26 och artikel 42. Artikel 42 i LUF-direktivet tar endast sikte på upphandlande myndigheter. Artikeln ställer alltså inte några krav på hur upphandlande enheter som inte är upphandlande myndigheter hanterar nu aktuella frågor.

Befintlig lagreglering av jävsfrågor Direktiven ålägger medlemsstaterna att se till att upphandlande myndigheter förebygger, identifierar och avhjälper intressekonflikter som uppstår under ett upphandlingsförfarande. Det finns inte något krav att detta ska ske genom bestämmelser i upphandlingslagarna som uttryckligen genomför direktivens bestämmelser. De situationer med otillåtna intressekonflikter som direktiven identifierar måste dock vara omhändertagna i den nationella rätten. Omhändertagandet behöver inte nödvändigtvis ske genom lagstiftning, utan även andra åtgärder är möjliga. En naturlig utgångspunkt är dock att undersöka befintlig svensk lagreglering av jävsfrågor för att se om den motsvarar direktivets krav. Först ska sägas att varje upphandlande myndighet ska iaktta de grundläggande principerna för upphandling. Dessa härleds ur EUFfördraget och sammanfattas genom särskilda bestämmelser i såväl befintliga upphandlingslagar som de som föreslås i detta lagstiftningsärende. Dessa principer, främst likabehandlingsprincipen, innefattar bl.a. ett förbud mot att ta ovidkommande hänsyn. De intressekonflikter som förutses i artikel 24 i LOU-direktivet och artikel 42 i LUF-direktivet utgör just ovidkommande hänsyn. En 439

upphandlande myndighet eller enhet ska ha en aktiv roll vid tillämpning av likabehandlingsprincipen. Det följer av denna princip att myndigheten är skyldig att kontrollera om det finns eventuella intressekonflikter och att vidta lämpliga åtgärder för att förhindra och upptäcka intressekonflikter samt att åtgärda dessa (se EU-domstolens dom eViglio, C-538/13, EU:C:2015:166). Det har i svensk rätt tidigt funnits uttryckliga regler till förebyggande av intressekonflikter, nämligen i den statliga upphandlingsförordningen och det kommunala upphandlingsreglementet. I upphandlingsdirektiven har det däremot saknats sådana artiklar. Varken tidigare eller nu gällande nationella upphandlingslagar har därför tillförts regler som avser intressekonflikter. I 2007 års lagstiftningsärende har regeringen uttryckt uppfattningen att förvaltningslagens regler om bl.a. jäv är tillämpliga i en myndighets hantering av upphandlingsärenden och har därför inte sett det behov Lagrådet då antydde, nämligen av att komplettera upphandlingsförfattningarna med bl.a. regler som motsvarar förvaltningslagens regler om jäv (prop. 2006/07:128 del 1 s. 142 f. och s. 598). En jämförelse mellan bestämmelserna i LOU-direktivet och LUFdirektivet och förvaltningslagens regler visar att det finns vissa skillnader. Medan artikeln tar sikte på intressekonflikter av specifik art – finansiellt, ekonomiskt eller annat personligt intresse – tar förvaltningslagens regler ett bredare grepp. Där är det fråga om sakägarjäv, intressejäv, släktskapsjäv, ställföreträdarjäv, tvåinstansjäv, ombuds- och biträdesjäv. Dessa olika slags jävsgrunder är redovisade och utförligt diskuterade i betänkandet En ny förvaltningslag (SOU 2010:29, avsnitt 16.2). Där diskuteras även verkan av jäv. Det finns därför inte någon anledning att här närmare redogöra för jävsgrunderna och verkan av jäv. Det kan i stället räcka med att konstatera att de nu angivna jävsgrunderna finns i 11 § förvaltningslagen och reglerna om verkan av jäv i 12 § samma lag. Det kan vidare antecknas att det i svensk rätt inte finns det slags presumtionsregler som var aktuella i EU-domstolens mål Fabricom. Det framgår redan av den kortfattade redovisning som nu gjorts att förvaltningslagens regler med råge täcker de situationer som enligt direktiven anses ligga inom området för otillåtna intressekonflikter. Begreppet ”leverantör av upphandlingstjänster” i artikel 24.2 i LOUdirektivet och artikel 42.2 i LUF-direktivet bör dock beröras. Begreppet bör inte medföra något ändrat ställningstagande i frågan om förvaltningslagens jävsbestämmelser motsvarar artikelns krav. Att en upphandlande myndighet upphandlar med hjälp av en leverantör av upphandlingstjänster fråntar nämligen inte myndigheten dess ansvar att agera i enlighet med förvaltningslagens jävsbestämmelser. Också förhållanden hos leverantören av upphandlingstjänsten som är jävsgrunder enligt förvaltningslagen torde aktivera en skyldighet för myndigheten att agera för att undanröja jävets skadliga effekter. Även om den eller de personer som tillhandahåller tjänsten i formell mening inte faller in under begreppet ”den som skall handlägga ett ärende” (11 § förvaltningslagen), torde det av såväl regeringsformens krav på opartiskhet som de allmänna principerna följa att myndigheten inte kan 440 underlåta att agera (för ett liknande resonemang se JO 1990/91 s. 224).

Skyddet mot ovidkommande hänsyn enligt förvaltningslagens bestämmelser om jäv kompletteras också genom mutbrottslagstiftningen.

Kommunallagens jävsbestämmelser och upphandlingsstödjande åtgärder Som Gotlands kommun och Advokatfirman Delphi konstaterar, finns det upphandlande myndigheter som inte är skyldiga att tillämpa förvaltningslagens jävsbestämmelser i sin verksamhet. Först ska sägas att även sådana upphandlande myndigheter som nu är i fråga har att iaktta de allmänna principerna för upphandling, som likabehandlingsprincipen. Vidare är mutbrottslagstiftningen tillämplig. Den största gruppen som kan identifieras här är kommunala myndigheter, som i stället för förvaltningslagen har att tillämpa bestämmelserna om jäv i kommunallagen (1991:900). Bestämmelserna är anpassade efter kommunala förhållanden och motsvarar därför inte helt förvaltningslagens bestämmelser. Regeringen bedömer emellertid att kommunallagen, när det kommer till handläggningen av ärenden som avser upphandling, tillgodoser direktivens krav på bestämmelser som tar sikte på ”finansiellt, ekonomiskt eller annat personligt intresse som kan anses komprometterande för [myndighetens] opartiskhet och oavhängighet under upphandlingsförfarandet”. Regeringen avser härutöver att särskilt uppdra åt Upphandlingsmyndigheten att synliggöra frågor om jäv genom vägledning och andra stödåtgärder. På så sätt kan det tillförsäkras att överväganden om eventuella jävssituationer är en naturlig och integrerad del i upphandlande myndigheters handläggning av upphandlingsförfaranden. Genom detta anser regeringen också att direktivens krav uppfylls i fråga om sådana upphandlande myndigheter som inte är skyldiga att tillämpa förvaltningslagens eller kommunallagens jävsbestämmelser, t.ex. statliga och kommunala bolag som är upphandlande myndigheter.

Bör direktivens bestämmelser om intressekonflikter ändå genomföras i upphandlingslagarna? Frågan uppkommer då om det ändå är nödvändigt eller lämpligt att bestämmelserna i artikel 24 i LOU-direktivet och artikel 42 i LUFdirektivet återfinns i de nya upphandlingslagarna. Regeringen instämmer i utredningens uppfattning att så inte är fallet. Oavsett artiklarna om intressekonflikter har varje upphandlande myndighet att iaktta de allmänna principerna för upphandling, särskilt likabehandlingsprincipen, som kommer till uttryck i särskilda bestämmelser i upphandlingslagarna. Redan av likabehandlingsprincipen följer en skyldighet för den upphandlande myndigheten att kontrollera, förhindra och upptäcka intressekonflikter samt att åtgärda dessa (se EUdomstolens ovan anmärkta dom). Förvaltningslagens jävsbestämmelser är tillämpliga i en stor del av förekommande upphandlingsärenden och är mer omfattande än vad som tydligt framgår av direktivtexterna. Det skulle vara olyckligt att begränsa utrymmet för att anse att intressekonflikter föreligger till endast vad som anges i artiklarna i fråga. Vidare skulle det vara olyckligt om jävsfrågor skulle regleras annorlunda just beträffande upphandling än vad som i

övrigt gäller – och har gällt under lång tid – med stöd av förvaltningslagens jävsbestämmelser. Det skulle kunna orsaka osäkerhet hos tillämpande instanser ifall bestämmelserna om intressekonflikter skulle genomföras enligt ordalydelsen, eftersom förvaltningslagen är subsidiär i förhållande till avvikande bestämmelser i annan lag eller i förordning (se 3 § förvaltningslagen). Det skulle bl.a. framstå som oklart om reglerna enbart kompletterar eller om de helt ersätter förvaltningslagens jävsbestämmelser. När det gäller kommunallagen bedömer regeringen, som framgår ovan, att dess jävsreglering motsvarar direktivens krav när det kommer till handläggningen av upphandlingsärenden. Även i detta fall vore det olyckligt med en annorlunda reglering i upphandlingslagstiftningen. En bättre ordning är att Upphandlingsmyndigheten vägleder de kommunala myndigheterna om hur kommunallagens jävsbestämmelser bör tillämpas i upphandlingsärenden, t.ex. i förekommande fall när det gäller förhållandet mellan kommunala nämnder och bolag. Ett uppdrag åt Upphandlingsmyndigheten att genom vägledning synliggöra frågor om jäv kan ha särskild betydelse i fråga om sådana upphandlande myndigheter som i dag saknar jävsreglering. Det kan övervägas alternativet att utsträcka förvaltningslagens jävsbestämmelser till att omfatta även sådana upphandlande myndigheter. Det finns inte något fullgott beredningsunderlag för att nu lägga ett sådant förslag men det kan finnas anledning att återkomma till den frågan. Regeringen bedömer sammanfattningsvis att det vare sig är nödvändigt eller lämpligt med särskilda jävsbestämmelser i upphandlingslagarna som motsvarar direktivbestämmelserna om intressekonflikter. Regeringen anser att befintlig lagstiftning, kompletterat med uppdraget till Upphandlingsmyndigheten, innebär att Sverige uppfyller direktivens krav.

10.8.2 LUK-direktivets bestämmelser om

intressekonflikter

Regeringens bedömning: Sverige uppfyller de krav på medlemsstaterna som ställs i bestämmelserna om intressekonflikter i artikel 35 i LUK-direktivet. Det är inte nödvändigt eller lämpligt att ta in särskilda föreskrifter om jäv i lagen om upphandling av koncessioner.

Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Några remissinstanser invänder mot bedömningen. Juridiska fakulteten vid Stockholms universitet föreslår att lagförslaget kompletteras med bestämmelser om intressekonflikter och jäv vid upphandling av koncessioner. Fakultetsnämnden påpekar att ett flertal av de organisationer som omfattas av bestämmelserna i direktivet om koncessioner inte omfattas av bestämmelserna i förvaltningslagen. Att inte införa motsvarande bestämmelser i koncessionslagen skulle således kunna innebära att Sverige inte uppfyller sina skyldigheter som medlemsstat i EU.

Skälen för regeringens bedömning: I LUK-direktivet finns bestämmelserna om intressekonflikter i artikel 35 och har försetts med underrubriken Korruptionsbekämpning och förebyggande av intressekonflikter. I skäl 61 anges bl.a. att medlemsstaterna bör vidta lämpliga åtgärder för att motverka bedrägeri, särbehandling och korruption och för att förhindra intressekonflikter. Det kan vidare antecknas att artikel 35 uttryckligen avser både upphandlande myndigheter och upphandlande enheter. Även i LUK-sammanhang uppkommer alltså behov av att ta ställning till hur artikeln om intressekonflikter ska iakttas. Den diskussion som förts ovan har bärkraft även vad avser artikel 35 i LUK-direktivet, eftersom de tre direktiven uppenbart avser samma sak. Den skillnad direktiven emellan som nu kan konstateras ändrar inte det grundläggande resonemanget. Det är angeläget att en så central fråga som den nu aktuella hanteras på samma sätt i alla upphandlingsförfattningarna. Det kan då för övrigt konstateras att det i LUFS-direktivet inte finns någon motsvarande artikel och att LUFS således inte innehåller någon uttrycklig bestämmelse. Den skillnad mellan LUK-direktivet och LUF-direktivet beträffande vad som ska gälla för en upphandlande enhet som inte är en myndighet, eller motsvarande enhet enligt artikel 7.1 b och c i LUKdirektivet, som nämnts i föregående avsnitt framstår som en oavsiktlig skillnad och ändrar inte uppfattningen att frågan bör hanteras enhetligt i alla upphandlingsförfattningarna. Regeringen anser att skälen för den bedömning som gjorts i avsnittet ovan är giltiga också vad avser motsvarande artikel i LUK-direktivet, såväl när det gäller sådana upphandlande myndigheter som ska tillämpa förvaltningslagens och kommunallagens jävsbestämmelser som sådana upphandlande myndigheter och enheter som inte är skyldiga att göra det.

10.9 Villkor som rör WTO-avtalet och andra internationella avtal

Regeringens bedömning: Villkoren i direktiven som rör WTOavtalet och andra internationella avtal behöver inte genomföras i de nya lagarna.

Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans behandlar frågan. Skälen för regeringens bedömning: I artikel 25 i LOU-direktivet respektive artikel 43 i LUF-direktivet behandlas WTO-avtalet och andra internationella avtal. Artiklarna har följande lydelse.

I den mån de omfattas av bilagorna 1, 2, 4 och 5 samt de allmänna anmärkningarna i Europeiska unionens tillägg I till WTO-avtalet och andra internationella avtal som unionen är bunden av ska de upphandlande myndigheterna bevilja byggentreprenader, varor, tjänster och ekonomiska aktörer som har undertecknat dessa avtal en behandling som inte är mindre gynnsam än den som beviljas byggentreprenader, varor, tjänster och ekonomiska aktörer i unionen.

Bestämmelsen anger vilka skyldigheter upphandlande myndigheter och enheter har när det gäller behandlingen av aktörer i tredjeland. Motsvarande bestämmelser i nuvarande direktiv (artikel 5 i 2004 års LOU-direktiv och artikel 12 i 2004 års LUF-direktiv) har inte tagits in i LOU respektive LUF (se SOU 2005:22 s. 203 och 403, saken berördes inte särskilt i prop. 2006/07:128 del 1). Motsvarande bestämmelser fanns även i äldre direktiv men togs inte in i 1992 års LOU. Upphandlingslagstiftningen är generell och samma regler som gäller i förhållande till medlemsstater gäller vid upphandling från företag i medlemsstater och tredjeland. Det finns inte något behov av att föra in bestämmelsen om WTO-avtal och andra internationella avtal i lagen.

10.10 Allmänna bestämmelser utanför det direktivstyrda området

Regeringens förslag: De allmänna bestämmelser som föreslås i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska i huvudsak tillämpas vid upphandlingar utanför det direktivstyrda området. Bestämmelserna om tilldelning av kontrakt i separata delar ska dock inte tillämpas. Detsamma gäller för de grundläggande bestämmelserna i den nya lagen om offentlig upphandling om kvalificering av leverantör och val av anbud.

Promemorians och utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans behandlar frågan. Skälen för regeringens förslag: De direktivstyrda allmänna bestämmelserna i LOU och LUF gäller även vid upphandlingar utanför det direktivstyrda området. Det finns inte skäl för någon annan ordning i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. De allmänna bestämmelserna i de föreslagna lagarnas 4 kap. bör därför i huvudsak göras tillämpliga vid upphandling enligt bestämmelserna i 19 kap. i lagarna. De nya bestämmelserna i direktiven om uppdelning av kontrakt i delar tar främst sikte på större kontrakt. Regeringen bedömer att bestämmelserna inte tillför något på det icke direktivstyrda området och de bör därför inte göras tillämpliga där. De grundläggande bestämmelserna om kvalificering av leverantör och val av anbud, som föreslås i kapitlet Allmänna bestämmelser i den nya lagen om offentlig upphandling, beskriver gången vid upphandlingar som omfattas fullt ut av direktiven. Det är enligt regeringens mening inte nödvändigt att göra dem tillämpliga vid andra slag av upphandlingar. Som framgått (se avsnitt 9.4) föreslår regeringen inte nu några bestämmelser på det icke direktivstyrda området som motsvarar artikel 56.1 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 76.6 i LUF-direktivet.

11 Tröskelvärden

Upphandlingsdirektiven är tillämpliga endast om upphandlingens värde uppgår till minst de tröskelvärdesbelopp som anges i respektive direktiv. Bestämmelserna om tröskelvärden i LOU-direktivet och LUF-direktivet är inte föremål för några mer genomgripande förändringar i förhållande till 2004 års LOU- och LUF-direktiv. Vissa ändringar och nyheter finns dock. Bestämmelsernas innehåll och lydelse i de båda direktiven har också anpassats till varandra så att direktiven i största möjliga utsträckning överensstämmer. Övervägandena nedan rör främst de förändringar som gjorts och hur de bör få genomslag i den nya lagstiftningen. För upphandling av koncessioner gäller enligt LUK-direktivet ett och samma tröskelvärde oavsett om det är en upphandlande myndighet eller en upphandlande enhet som tilldelar koncessionen och oavsett om upphandlingen avser tjänstekoncessioner eller byggkoncessioner. När det gäller beräkningen av en koncessions värde finns vissa bestämmelser som är specifika för LUK-direktivet men också bestämmelser som i huvudsak har sin motsvarighet i LOU- och LUF-direktivet.

11.1 Tröskelvärden i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna

Regeringens förslag: Bestämmelserna om tröskelvärden i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska i huvudsak motsvara dagens reglering. De ska vara uppbyggda på samma sätt som i LOU och LUF. Några belopp ska inte anges direkt i författningstexten, utan en hänvisning görs till beloppen sådana de anges i upphandlingsdirektiven eller kommissionens beslut och meddelanden. Tröskelvärdesbeloppen ska tillkännages av regeringen. Tröskelvärdet för projekttävlingar ska regleras i den centrala bestämmelsen om tröskelvärden i lagarnas kapitel med bestämmelser om tröskelvärden och inte, som i dag, i en bestämmelse i kapitlet med bestämmelser om projekttävlingar. Ett särskilt tröskelvärde ska gälla för den nya kategorin sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Den nya lagen om offentlig upphandling ska innehålla en bestämmelse som motsvarar 3 kap. 2 § LOU om subventionerade kontrakt som avser uppförande av vissa slag av byggnader, t.ex. sjukhus och skolbyggnader.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna: Ingen remissinstans kommenterar förslaget särskilt. Skälen för regeringens förslag: I artikel 4 i LOU-direktivet och artikel 15 i LUF-direktivet finns bestämmelser om tröskelvärden. Direktiven ska tillämpas på upphandlingar vars värde, exklusive mervärdesskatt, beräknas uppgå till minst vissa belopp, som anges i fasta tal i artiklarna. Precis som i 2004 års direktiv görs en uppdelning utifrån de olika slagen av upphandling (byggentreprenader, varor och tjänster) samt, i LOU-direktivet, olika typer av upphandlande myndigheter. När det gäller det sistnämnda har vissa förenklingar gjorts. I artikel 4 i LOUdirektivet har det särskilda tröskelvärdet för centrala statliga myndigheters upphandling av B-tjänster tagits bort, som en konsekvens av att tjänster inte längre delas in i A-tjänster och B-tjänster. Vidare har det särskilda tröskelvärdet för sådana myndigheters upphandling av forsknings- och utvecklingstjänster och vissa tjänster på telekommunikationsområdet tagits bort. Några sådana bestämmelser tas alltså inte in i den nya lagen om offentlig upphandling. En liknande enklare reglering av tröskelvärdena gäller redan i dag på försörjningsområdet. Bestämmelserna om tröskelvärden i 2014 års direktiv utgår från värdet av en upphandling, i stället för som i 2004 års direktiv värdet av ett kontrakt. Det hänger samman med att 2014 års direktiv introducerar en definition av begreppet upphandling (se avsnitt 7.1.2). En upphandling avslutas normalt genom ett eller flera kontrakt. Såväl ramavtal som dynamiska inköpssystem och inrättande av innovationspartnerskap är moment i vad som är upphandling i direktivens mening. Regeringen bedömer att det är i förtydligande syfte som begreppet används i tröskelvärdesbestämmelserna. Någon ändring av rättsläget är inte avsedd. De nya lagarna bör utformas i överensstämmelse med direktiven. Nivån på tröskelvärdena för de olika kategorierna har inte ändrats jämfört med nuvarande direktiv. Beloppen motsvarar de som anges i kommissionens förordning (EU) nr 1336/2013 av den 13 december 2013 om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG, 2004/18/EG och 2009/81/EG vad gäller de tröskelvärden som ska tillämpas vid upphandlingsförfaranden, som trädde i kraft den 1 januari 2014. Se också regeringens tillkännagivande (SFS 2014:5). För den helt nya kategorin sociala tjänster och andra särskilda tjänster är tröskelvärdet 750 000 euro enligt LOU-direktivet och 1 000 000 euro enligt LUFdirektivet. Vad avser övriga tröskelvärden enligt de nya direktiven, se författningskommentaren till 5 kap. 1 § i respektive lag. Tröskelvärdena för projekttävlingar har arbetats in i artikel 4 i LOUdirektivet och artikel 14 i LUF-direktivet om tröskelvärden och anges inte längre i en särskild artikel (jfr artikel 67.1 i 2004 års LOU-direktiv och artikel 61 i 2004 års LUF-direktiv). Bestämmelserna om beräkning av värdena för projekttävlingar återfinns emellertid alltjämt i särskilda artiklar i direktiven, artikel 78 i LOU-direktivet respektive artikel 95 i LUF-direktivet, i kapitlet med regler om projekttävlingar. Regeringen bedömer att de nya lagarna bör följa direktivens struktur i detta avseende. Vilka tröskelvärden som gäller för projekttävlingar bör alltså regleras i bestämmelsen om tröskelvärden i kapitlet med bestämmelser om

tröskelvärden och inte, som i LOU och LUF, genom en bestämmelse i kapitlet med bestämmelser om projekttävlingar. I artikel 6 i LOU-direktivet och artikel 17 i LUF-direktivet finns bestämmelser om revidering av tröskelvärdena. De motsvarar i princip nuvarande reglering (se artiklarna 78 och 79 första stycket 2 a i 2004 års LOU-direktiv respektive artiklarna 69 och 70.2 g i 2004 års LUF-direktiv). Sammanfattningsvis ges kommissionen befogenhet att vid behov revidera tröskelvärdena vartannat år efter en avstämning gentemot WTOavtalet. Befogenheten avser de olika tröskelvärdena för byggentreprenader och varor och tjänster (artikel 4 a–4 c i LOUdirektivet och artikel 15 a–15 c i LUF-direktivet). Däremot gäller befogenheten inte det nya tröskelvärdet för sociala tjänster och andra särskilda tjänster (artikel 4 d i LOU-direktivet och artikel 15 d i LUFdirektivet), eftersom det tröskelvärdet inte omfattas av WTO-avtalet. Artikel 6.3 i LOU-direktivet och artikel 17.2 i LUF-direktivet reglerar kommissionens befogenhet att fastställa motvärden till de reviderade tröskelvärdena när det gäller de medlemsstater som, likt Sverige, inte har euro som valuta. I andra stycket finns en särskild reglering beträffande omräkning till nationella valutor av tröskelvärdet för sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Syftet med den regleringen är att kommissionen vid behov ska kunna korrigera för eventuella valutakursförändringar mellan euro och de nationella valutorna. Bestämmelserna om tröskelvärden och revidering av dessa bör enligt regeringen genomföras i de nya lagarna med samma lagtekniska lösning som i de nuvarande lagarna. Paragrafen i respektive lag med bestämmelser om tröskelvärden bör därför inte innehålla några direkta belopp. I stället bör en hänvisning göras till relevant upphandlingsdirektiv, de eventuella beslut eller meddelanden från kommissionen genom vilken de i direktiven angivna värdena har reviderats samt till regeringens särskilda tillkännagivanden. I den nya lagen om offentlig upphandling bör även hänvisas till tillkännagivanden från regeringen beträffande de försvarsprodukter som omfattas av bilaga III till LOU-direktivet. De olika kategorierna av tröskelvärden bör redovisas i paragrafen enligt mönster av LOU och enligt principen att de olika upphandlingsslagen bör redovisas i ordningen varor, tjänster och byggentreprenader. I likhet med nuvarande ordning (se artikel 8 i 2004 års LOU-direktiv) finns i LOU-direktivet en särskild bestämmelse i artikel 13 om direktivets tillämplighet för kontrakt som rör uppförande av vissa slag av byggnader, bl.a. sjukhus, och som subventioneras med mer än hälften av en upphandlande myndighet. Bestämmelserna i artikeln är oförändrade i sak. I artikeln anges vissa tröskelvärdesbelopp. Artikel 6.2 i LOUdirektivet innebär att kommissionen även ska revidera dessa tröskelvärden. Motsvarande artikel 8 i 2004 års LOU-direktiv har genomförts i 3 kap. 2 § LOU, dvs. i kapitlet om tröskelvärden. I den paragrafen hänvisas beträffande tröskelvärdesbeloppen till kommissionens beslut och meddelanden samt regeringens tillkännagivanden. Den paragraf i den nya lagen om offentlig upphandling som genomför artikel 13 i LOU-direktivet bör även den placeras i kapitlet om tröskelvärden och den bör utformas på samma sätt som 3 kap. 2 § LOU. 447

11.2 Beräkning av värdet av en upphandling enligt de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna

Regeringens förslag: De nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska innehålla bestämmelser om beräkning av värdet av en upphandling som i huvudsak motsvarar nuvarande bestämmelser. Lagarna ska innehålla bestämmelser om beräkning av värdet av ett dynamiskt inköpssystem och ett innovationspartnerskap.

Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. I promemorian föreslås dock en delvis annan utformning av paragraferna om beräkning av värdet av delkontrakt. Remissinstanserna: Några remissinstanser framför synpunkter på utformningen av förslaget. Konkurrensverket avstyrker förslaget att införa skrivningen ”som anges i upphandlingsdokumenten” i lagen i fråga om options- och förlängningsklausuler. Kammarrätten i Göteborg lyfter fram svårigheter att beräkna värdet av innovationspartnerskap och SKL Kommentus gör detsamma beträffande ramavtal. Kammarrätten i Göteborg anser att det i lagarna, i likhet med direktiven, bör anges att det är fråga om ett uppskattat värde. SKL Kommentus anser att uttrycket planeras, i bestämmelsen om beräkning av ramavtals värde, bör ersättas med uttrycket uppskattas. SKL Kommentus anför vidare att det i lagtexten bör förtydligas att någon volym inte kan garanteras vid ramavtal eller dynamiska inköpssystem. Advokatfirman Delphi invänder mot utformningen av promemorians föreslagna bestämmelser när det gäller bestämmelsen om beräkning av värdet av varu- eller tjänstekontrakt som regelbundet återkommer eller som ska förnyas.

Skälen för regeringens förslag

Bestämmelser om metoder för beräkning av det uppskattade värdet av en upphandling finns i artikel 5 i LOU-direktivet och i artikel 16 i LUFdirektivet. De motsvarar i huvudsak bestämmelserna i 2004 års direktiv. Dock finns en ny bestämmelse (artikel 5.2 i LOU-direktivet respektive 16.2 i LUF-direktivet) om beräkning av värdet av en upphandling när en upphandlande myndighet eller enhet är strukturerad i ett antal separata operativa delar. Den bestämmelsen behandlas närmare i avsnitt 11.2.1. I artiklarna 5.5 och 5.6 i LOU-direktivet (artiklarna 16.5 och 16.6 i LUFdirektivet) finns bestämmelser om beräkning av värdet av ett dynamiskt inköpssystem respektive ett innovationspartnerskap. I LOU och LUF finns inte sådana bestämmelser eftersom det saknas reglering av dynamiska inköpssystem och innovationspartnerskap i de lagarna. Artikel 5.4 i LOU-direktivet respektive artikel 16.4 i LUF-direktivet reglerar vid vilken tidpunkt det beräknade värdet ska gälla. Bestämmelserna motsvarar i sak gällande rätt. I konsekvens med terminologin i de nya direktiven används här begreppet anbudsinfordran, i stället för meddelande om upphandling. Vidare innebär regleringen en viss nyansering beträffande värdetidpunkten i sådana fall en

anbudsinfordran inte krävs, t.ex. vid förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Värdetidpunkten är i dessa fall enligt direktiven den tidpunkt då den upphandlande myndigheten eller enheten inleder upphandlingsförfarandet. De nya lagarna bör utformas i enlighet med detta.

Den allmänna bestämmelsen om beräkning av värdet av en upphandling Artiklarna 5 i LOU-direktivet och 16 i LUF-direktivet är rubricerade ”Metoder för beräkning av det uppskattade värdet av en upphandling”. Motsvarande artiklar i 2004 års direktiv är rubricerade ”Metoder för beräkning av det uppskattade värdet på [offentliga] kontrakt, ramavtal och dynamiska inköpssystem”. Den allmänna bestämmelsen i artikel 5.1 i LOU-direktivet och 16.1 i LUF-direktivet om beräkning av det uppskattade värdet utgår också från värdet av en upphandling och inte värdet av ett kontrakt. Som regeringen konstaterat ovan hänger detta samman med att begreppet upphandling definieras i 2014 års direktiv. De nya lagarna bör utformas i överensstämmelse med direktiven. Den allmänna bestämmelsen innebär att beräkningen ska grundas på det totala beloppet exklusive mervärdesskatt som ska betalas enligt den upphandlande myndighetens egen uppskattning, inbegripet varje form av eventuell optionsrätt och de eventuella klausuler om förlängning av kontrakten som uttryckligen anges i upphandlingsdokumenten. Om den upphandlande myndigheten eller enheten planerar för premier eller ersättningar till anbudssökande eller anbudsgivare ska den beakta dessa när den beräknar det uppskattade upphandlingsvärdet. I artikeln föreskrivs således, i fråga om options- och förlängningsklausuler, att sådana ska ingå i värdeberäkningen men också att de uttryckligen ska anges i upphandlingsdokumenten. Den sistnämnda föreskriften är ett tillägg i förhållande till 2004 års direktiv. I promemorian föreslås att en sådan föreskrift tas in i de direktivstyrda beräkningsbestämmelserna i lagarna men också i den nationella beräkningsbestämmelsen i lagarnas 19 kap. Konkurrensverket anser att föreskriften inte bör tas in i lagarna. Som framgår av avsnitt 11.2.4 kan regeringen instämma i verkets synpunkt såvitt gäller den nationella bestämmelsen. Föreskriften bör dock tas in i lagarnas direktivstyrda bestämmelser. EU-lagstiftaren synes vilja tydliggöra att det bara är när options- och förlängningsklausuler anges i upphandlingsdokumenten som de får ingå i upphandlingen och t.ex. kan åberopas som grund för en tillåten ändring av ett kontrakt (artikel 72 i LOU-direktivet och artikel 89 i LUF-direktivet, se avsnitt 26.3). Föreskriften bör läsas som en anvisning till upphandlande myndigheter och enheter om en skärpt reglering.

Värdeberäkning i särskilda situationer Artiklarna 5 i LOU-direktivet och 16 i LUF-direktivet anger i punkter bestämmelser om beräkning av värdet i särskilda fall av upphandling – t.ex. beträffande ramavtal och dynamiska inköpssystem (femte punkten) och det nya förfarandet innovationspartnerskap (sjätte punkten). Direktivbestämmelserna anger i dessa fall att det är det högsta uppskattade värdet som ska beräknas. Beräkningsbestämmelserna i 2004

års direktiv är utformade på samma sätt. 2004 års bestämmelser har genomförts i LOU och LUF utan att det i paragraferna har angetts att beräkningen avser ett uppskattat värde. Regeringen finner inte skäl att, som Kammarrätten i Göteborg och SKL Kommentus förordar, nu genomföra bestämmelserna annorlunda. Det ligger i sakens natur att värdeberäkningen inrymmer ett mått av uppskattning, samtidigt som det följer av transparensprincipen att uppskattningen bör vara omsorgsfullt utförd och så korrekt som möjligt. Att det rör sig om en uppskattning framgår också av den allmänna beräkningsbestämmelsen (5 kap. 3 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 5 kap. 2 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna). Det bör vidare inte införas en bestämmelse i lagarna om att någon volym inte kan garanteras vid ramavtal och dynamiska inköpssystem, som SKL Kommentus föreslår. Regeringen konstaterar att det inte finns någon sådan bestämmelse i upphandlingsdirektiven. Frågan får enligt regeringen bedömas som i huvudsak avtalsrättslig och den bör inte regleras i upphandlingslagarna. Bestämmelserna om värdeberäkning i särskilda situationer i artikel 5 i LOU-direktivet och artikel 16 i LUF-direktivet är omstrukturerade jämfört med ordningen i 2004 års direktiv. Regeringen anser att bestämmelserna i de nya lagarna bör ha samma struktur som i 3 kap. LOU respektive LUF. Det bedöms vara bäst från tillämpningssynpunkt eftersom den nuvarande lagstrukturen är inarbetad och, såvitt framkommit, inte ifrågasatt. Artikel 5.11 i LOU-direktivet (artikel 16.11 i LUF-direktivet) avser värdeberäkning i fråga om varu- eller tjänstekontrakt som regelbundet återkommer eller som ska förnyas (5 kap. 11 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 5 kap. 10 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna). Direktivbestämmelsen är oförändrad i förhållande till 2004 års direktiv. Advokatfirman Delphi föreslår ett tillägg i lagbestämmelsen som innebär att det bara är värdet av sådan upphandling som inte har annonserats som ska beaktas vid värdeberäkningen. Direktivbestämmelsen kan dock enligt regeringen inte förstås på annat sätt än att det är det samlade värdet av såväl annonserade som icke annonserade upphandlingar som ska beaktas. Regeringen anser att lagbestämmelsen bör utformas i enlighet med direktiven.

Särskilt om upphandling av delkontrakt I artikel 5.8–5.10 i LOU-direktivet (artikel 16.8–16.10 i LUF-direktivet) finns bestämmelser som rör delkontrakt. De är oförändrade i förhållande till motsvarande bestämmelser i 2004 års direktiv med ett undantag. I punkten 9 i 2014 års direktiv, om beräkningen av det uppskattade totala värdet vid planerad anskaffning av likartade varor, anges inte längre som en förutsättning för att bestämmelsen ska aktualiseras att de olika delkontrakten ska upphandlas samtidigt. Regeringen föreslår därför inte, till skillnad från promemorian, någon sådan föreskrift. I artikel 5.10 i LOU-direktivet (artikel 16.10 i LUF-direktivet) finns en bestämmelse om att delkontrakt uppgående till vissa angivna värden får tilldelas utan tillämpning av de förfaranden som anges i direktivet. Regeringen föreslår, i likhet med vad som gäller enligt LOU och LUF,

att 19 kap. ska gälla för upphandling av kontrakt som på detta sätt undantas från de direktivstyrda bestämmelserna.

11.2.1 Beräkning av värdet när en upphandlande

myndighet eller enhet är indelad i separata

operativa enheter

Regeringens förslag: De nya lagarna ska innehålla nya bestämmelser om beräkning av tröskelvärden för separata operativa enheter hos en upphandlande myndighet eller enhet.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans motsätter sig förslaget men flera har synpunkter på utformningen av regleringen. Konkurrensverket instämmer delvis i promemorians förslag men föreslår att det i lagbestämmelsen även bör ges exempel på vilka omständigheter som ska beaktas vid bedömningen av om en separat operativ enhet är tillräckligt självständig. Även Strömsunds kommun anser att detta måste förtydligas. Konkurrensverket, Juridiska fakulteten vid Stockholms universitet och Advokatfirman Delphi anser att det måste klargöras vem som är motpart vid en eventuell rättsprocess avseende en upphandling. Svensk Energi vill ha klargjort om reglerna om separata operativa enheter ska gälla även utanför det direktivstyrda området, vilket Svensk Energi förordar. Även Swedish Medtech anser att metoden för beräkning bör vara lika både över och under tröskelvärdet. Skälen för regeringens förslag: I artikel 5.2 i LOU-direktivet (artikel 16.2 i LUF-direktivet) finns bestämmelser som reglerar beräkningen av värdet av en upphandling när en upphandlande myndighet eller enhet är indelad i ett antal separata operativa enheter. Bestämmelserna saknar motsvarighet i 2004 års direktiv. I artikel 5.2 första stycket i LOU-direktivet (artikel 6.2 första stycket i LUF-direktivet) sägs att om en upphandlande myndighet består av ett antal separata operativa enheter ska det uppskattade totala värdet för alla enskilda operativa enheter beaktas. Enligt bestämmelsens andra stycke får, trots vad som sägs i första stycket, värdena uppskattas för den berörda enheten om en separat operativ enhet självständigt ansvarar för sin upphandling eller vissa kategorier av denna. När det gäller direktivens term separat operativ enhet kan det övervägas om något annat ord än enhet bör användas i lagarna eftersom det ordet redan används i sammansättningen upphandlande enhet. Regeringen bedömer dock att uttrycket separat operativ enhet sett för sig tydligast beskriver vad som avses. Det uttrycket bör därför användas. Huvudregeln är att värdet av samtliga separata operativa enheters upphandling av t.ex. en viss vara ska läggas samman. Det kan dock finnas separata operativa enheter som hanterar hela eller delar av sin upphandling självständigt. En sådan enhet hanterar sin upphandling som om den vore en egen upphandlande myndighet, utan att vara det i formell mening. EU-lagstiftaren har i förenklande syfte velat göra det möjligt för sådana självständiga operativa enheter att inte behöva kontrollera övriga

enheters anskaffningar när de beräknar värdet av sin självständigt genomförda upphandling. De nya lagarna bör innehålla bestämmelser som genomför direktivens bestämmelser med en direktivnära utformning. Regeringen anser det inte lämpligt att, som Konkurrensverket och Strömsunds kommun förordar, ge exempel i lagtexten på vilka omständigheter som ska beaktas vid bedömningen av om en separat operativ enhet är självständig. I skäl 20 i LOU-direktivet (skäl 30 i LUF-direktivet) ges viss vägledning för hur den analysen bör göras. Se författningskommentaren till 5 kap 4 § i den nya lagen om offentlig upphandling, där en utförligare redovisning lämnas. En upphandlande myndighet eller enhet torde regelmässigt vara organisatoriskt indelad i t.ex. flera kontor, avdelningar eller enheter. Sådana organisatoriska delar får enligt regeringens mening presumeras vara osjälvständiga. Det är enbart sådana separata operativa enheter som de facto genomför upphandling självständigt, i den mening som beskrivs ovan, som har möjlighet att beräkna tröskelvärdet separat. I alla andra fall gäller huvudregeln, dvs. att värdet av den separata operativa enhetens anskaffning ska läggas samman med värdet av samma slag av upphandling hos övriga delar av den upphandlande myndigheten eller enheten. Ett exempel kan vara en separat operativ enhet som normalt tillgodoser sitt behov av en viss vara genom att avropa från ramavtal som den upphandlande myndigheten som sådan har ingått eller använder. En sådan enhet bör enligt regeringen inte anses som självständig i aktuell mening. En berörd upphandlande myndighet eller enhet bör därför avgöra frågan om en separat operativ enhet är självständig eller inte efter en analys av om den separata enheten självständigt ansvarar för sin upphandling eller vissa kategorier av denna. Det förutsätts att den upphandlande myndigheten eller enheten vid behov kan redogöra för hur analysen har utförts och visa att förutsättningarna för tillämpning av bestämmelsen är uppfyllda. Genom lagstiftning 2010 infördes en fast direktupphandlingsgräns i upphandlingslagarnas kapitel med bestämmelser för upphandlingar som inte omfattas av direktiven. I samband med det infördes även en bestämmelse i det kapitlet om beräkning av värdet av ett kontrakt. Motsvarande bestämmelser föreslås av regeringen tas in i de nya lagarna (se avsnitt 11.2.4). Den nationella beräkningsbestämmelsen är avsedd att användas för att beräkna värdet av ett kontrakt som en upphandlande myndighet eller enhet överväger att direktupphandla. Avsikten är att samtliga upphandlingar av samma slag inom en och samma upphandlande myndighet eller enhet ska läggas till grund för beräkning av kontraktets värde (prop. 2009/10:180 del 1 s. 292 f.). Svensk Energi och Swedish Medtech tar upp frågan hur de föreslagna direktivstyrda bestämmelserna om separata operativa enheter förhåller sig till nyss nämnda nationella bestämmelser. Det saknas dock beredningsunderlag för någon mer genomgripande förändring av bestämmelserna för upphandlingar på det icke direktivstyrda området. Regeringen föreslår därför att den ordning som enligt ovan gäller i dag, ska fortsätta att gälla. Självständiga operativa enheter inom en myndighet 452 eller enhet bör således ta hänsyn till värdet av samtliga upphandlingar av

samma slag inom myndigheten eller enheten när den avgör om kontraktet kan direktupphandlas eller inte. Enheten kan exempelvis planera att upphandla en viss vara vars värde, beräknat för enheten för sig, understiger direktupphandlingsgränsen. Om en sammanläggning med värdet av samtliga upphandlingar av samma slag inom myndigheten eller enheten innebär att direktupphandlingsgränsen överskrids, får varan inte direktupphandlas. Den självständiga operativa enheten får däremot upphandla varan genom konkurrensutsättning enligt något annat förfarande i 19 kap. i de föreslagna lagarna, oavsett värdet av övriga operativa enheters upphandling. Det kan finnas anledning att återkomma till frågan om utrymmet för separata operativa enheter att direktupphandla i samband med den utvärdering av direktupphandlingsgränserna som regeringen aviserade i samband med att direktupphandlingsgränserna höjdes (prop. 2013/14:133 s. 21). Konkurrensverket tar upp frågan om förhållandet mellan begreppen juridisk person, upphandlande myndighet och separata operativa enheter. Begreppet juridisk person behandlas i avsnitt 8.7. Bestämmelserna om separata operativa enheter tar endast sikte på vad som är självständiga respektive osjälvständiga delar av en upphandlande myndighet eller enhet. De avser inte frågan vad som konstituerar en upphandlande myndighet eller enhet. Den saken får avgöras med tillämpning av lagarnas definitioner av upphandlande myndigheter respektive enheter och ytterst i rättstillämpningen. En anslutande fråga, som har tagits upp av ett par remissinstanser, är vem från den upphandlande myndighetens eller enhetens sida som har att svara i ett mål om överprövning. Bestämmelserna om överprövning utgår från att det är den upphandlande myndighet eller enhet vars beslut sätts i fråga som har att svara i en överprövningsprocess. Vem som har behörighet att företräda myndigheten eller enheten i en sådan process får i första hand ses som en intern organisatorisk fråga. Om den upphandlande myndigheten eller enheten vid en analys enligt ovan kommer fram till att någon eller några av dess enheter kan betraktas som självständiga, bör den i det sammanhanget också slå fast vem som svarar för den upphandlande myndigheten eller enheten i eventuella överprövningsprocesser. Detta bör också tydliggöras för berörda leverantörer på lämpligt sätt. Ett sätt kan t.ex. vara att det anges i något av upphandlingsdokumenten i upphandlingar som den självständiga enheten genomför.

11.2.2 Beräkning av värdet av kontrakt som avser både

varor och tjänster

Regeringens bedömning: Det bör inte införas någon bestämmelse i de nya lagarna motsvarande nuvarande bestämmelser om att värdet av ett kontrakt som avser både varor och tjänster ska omfatta det totala värdet av kontraktet, inklusive monterings- och installationsarbeten.

Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans berör frågan.

Skälen för regeringens bedömning: I artikel 17.8 i 2004 års LUFdirektiv finns en bestämmelse om att värdet av ett kontrakt som avser både varor och tjänster ska omfatta det totala värdet av kontraktet och att i det totala värdet även värdet av monterings- och installationsarbeten ska räknas in. Den bestämmelsen i 2004 år LUF-direktiv har genomförts genom 3 kap. 5 § LUF. En motsvarande bestämmelse togs på Lagrådets inrådan in i 3 kap. 6 § LOU (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 316). Artikel 17.8 i 2004 års LUF-direktiv motsvaras enligt jämförelsetabellen i LUF-direktivet (bilaga XXI) av den allmänna bestämmelsen i artikel 16.1 i LUF-direktivet, vars motsvarighet återfinns i artikel 5.1 i LOU-direktivet. Sammanfattningsvis innebär den bestämmelsen att värdet av en upphandling ska beräknas till det totala värdet av upphandlingen. Det finns inte någon bestämmelse i något av de nya direktiven som specifikt reglerar hur värdet av kontrakt som avser både varor och tjänster ska beräknas. Det får anses följa av den allmänna beräkningsbestämmelsen att beräkningen av värdet av en upphandling som avser anskaffning av både varor och tjänster även fortsättningsvis ska omfatta det totala värdet av upphandlingen och att i det totala värdet även värdet av monterings- och installationsarbeten ska räknas in. Någon motsvarighet till 3 kap. 6 § LOU respektive 3 kap. 5 § LUF bör därför enligt regeringens bedömning inte tas in i de nya lagarna.

11.2.3 Förbud mot att välja beräkningsmetod och att

dela upp en upphandling i avsikt att undvika de

direktivstyrda reglerna

Regeringens förslag: De nya lagarna ska innehålla ett generellt förbud mot att välja beräkningsmetod i avsikt att undvika att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena blir tillämpliga. Det ska också vara förbjudet att dela upp en byggentreprenad eller en planerad anskaffning av en viss mängd varor eller tjänster i avsikt att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena inte ska bli tillämpliga. Regeringens bedömning: Det bör inte införas någon bestämmelse i de nya lagarna med ett uttryckligt förbud mot att välja beräkningsmetod i avsikt att kringgå bestämmelserna i den särskilda situationen med varu- eller tjänstekontrakt som regelbundet återkommer eller förnyas.

Promemorians förslag och bedömning: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Promemorian föreslår dock en delvis annan utformning av lagbestämmelserna. Remissinstanserna: Den enda remissinstans som särskilt kommenterar förslaget, Advokatfirman Delphi , anser att promemorians förslag till bestämmelse om förbud mot uppdelning av kontrakt är olämpligt då det ger intryck av att det kan vara tillåtet att dela upp en upphandling i syfte att kringgå lagens bestämmelser. Skälen för regeringens förslag och bedömning: Artikel 9.3 i 2004 års LOU-direktiv (genomförd genom 3 kap. 5 § LOU) respektive

artikel 17.2 i 2004 års LUF-direktiv (genomförd genom 3 kap. 4 § LUF) innebär ett förbud mot att dela upp en byggentreprenad eller ett planerat köp av en viss mängd varor eller tjänster i avsikt att kringgå tillämpningen av direktivet. Artikel 17.2 i 2004 års LUF-direktiv innehåller härutöver, till skillnad från artikel 9.3 i 2004 års LOU-direktiv, ett generellt förbud mot att använda speciella metoder för att beräkna kontraktets värde i avsikt att kringgå bestämmelserna i direktivet. Med hänsyn till att denna del av bestämmelsen omfattades av det allmänna kravet i 1 kap. 24 § LUF att upphandlingar ska genomföras på ett öppet sätt bedömdes den överflödig och togs därför inte in i LUF (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 481). Bestämmelserna i 3 kap. 4 § LOU och 3 kap. 5 § LUF är därför likalydande och föreskriver ett förbud mot att dela upp en byggentreprenad eller en planerad anskaffning av en viss mängd varor eller tjänster i avsikt att kringgå bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i respektive lag. I artikel 5.3 i LOU-direktivet och artikel 16.3 i LUF-direktivet föreskrivs i första meningen ett förbud mot att välja metod för beräkning av det uppskattade värdet av en upphandling i syfte att undanta upphandlingen från direktivets tillämpningsområde. I andra meningen sägs att en upphandling inte får delas upp för att förhindra att upphandlingen omfattas av direktivet, såvida inte detta motiveras av objektiva skäl. Det rör sig om två förbud. De nya lagarna bör enligt regeringen innehålla motsvarande förbud. När det gäller det första, ett förbud mot att dela upp en upphandling, instämmer regeringen i Advokatfirman Delphis synpunkt så till vida att ordet kringgå, som används i promemorians föreslagna lagbestämmelse, är mindre lämpligt i sammanhanget. Regeringen konstaterar dock att direktivbestämmelsen är utformad så att det i vissa fall är tillåtet att dela upp en upphandling i syfte att direktivet inte ska bli tillämpligt. Sådana fall synes exempelvis kunna vara när tröskelvärdena kan beräknas särskilt för en självständig operativ enhet (skäl 20 i LOU-direktivet och skäl 30 i LUF-direktivet) eller när något av delkontrakten efter en uppdelning får ett sådant lägre värde att artikel 5.10 i LOU-direktivet respektive artikel 16.10 i LUF-direktivet blir tillämplig (se avsnitt 11.2 ovan, jfr skäl 78 andra stycket i LOUdirektivet och skäl 87 första stycket i LUF-direktivet). Den paragraf som genomför direktivbestämmelsen bör enligt regeringen utformas som ett förbud mot att dela upp en upphandling i avsikt att undvika att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i lagen blir tillämpliga, om det inte är berättigat av objektiva skäl. Direktivets andra förbud, angående beräkningsmetod, bör genomföras som ett förbud mot att välja beräkningsmetod i avsikt att undvika att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i lagen blir tillämpliga. Artikel 9.7 andra stycket i 2004 års LOU-direktiv, som behandlar beräkningen av värdet av varu- eller tjänstekontrakt som regelbundet återkommer eller som förnyas, innehåller – till skillnad från motsvarande bestämmelse i artikel 17.7 i 2004 års LUF-direktiv – ett förbud mot att välja beräkningsmetod i avsikt att kringgå direktivets bestämmelser. Det förbudet har förts in i 3 kap. 10 § andra stycket LOU och en motsvarande bestämmelse har förts in i 3 kap. 9 § andra stycket LUF (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 484). I 2014 års direktiv återfinns bestämmelserna 455

om beräkning av regelbundet återkommande varu- och tjänstekontrakt m.m. i artikel 5.11 i LOU-direktivet respektive 16.11 i LUF-direktivet. Artikeln innehåller inte något särskilt förbud mot att välja beräkningsmetod i avsikt att kringgå direktivets bestämmelser. Regeringen bedömer, i likhet med promemorian, att en sådan bestämmelse inte heller bör tas in i de nya lagarna. Behovet av reglering tillgodoses genom det allmänna förbudet mot att välja sådana beräkningsmetoder.

11.2.4 Direktupphandling och beräkning av värdet av

upphandlingar utanför det direktivstyrda området

Regeringens förslag: De nya lagarna ska innehålla bestämmelser om direktupphandling och beräkning av värdet av en upphandling som motsvarar nuvarande reglering.

Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Promemorian föreslår dock en delvis annan utformning av paragrafen om beräkning av värdet av en upphandling. Remissinstanserna: Ett fåtal remissinstanser framför synpunkter på förslaget. Konkurrensverket avstyrker förslaget att i paragrafen om beräkning av värdet av en upphandling införa skrivningen ”som anges i upphandlingsdokumenten” i fråga om options- och förlängningsklausuler. Konkurrenskommissionen förordar att lagtexten förtydligas med en regel om hur kontrakt som löper på obestämd tid ska beräknas. Skälen för regeringens förslag: I 15 kap. LOU respektive LUF finns bestämmelser om de närmare förutsättningarna för när direktupphandling får ske och om beräkning av värdet av ett kontrakt. Regeringen föreslår att motsvarande bestämmelser tas in i de nya lagarnas kapitel med bestämmelser om upphandling som inte omfattas av direktiven. I linje med de direktivstyrda bestämmelserna bör begreppet upphandling användas i beräkningsbestämmelsen i stället för begreppet kontrakt. Någon ändring i sak är inte avsedd. De nya direktivens tröskelvärdesbestämmelser har en föreskrift om att options- och förlängningsklausuler ska anges i upphandlingsdokumenten (se avsnitt 11.2). Promemorian föreslår en motsvarande föreskrift i den nationella beräkningsbestämmelsen. Det kan, som Konkurrensverket tar upp, tänkas fall av otillåtna direktupphandlingar där det saknas upphandlings– dokument. I den mån det i ett sådant fall skulle kunna påvisas överenskomna options- och förlängningsklausuler som inte har dokumenterats torde det enligt regeringens bedömning i och för sig inte finnas något hinder mot att inkludera värdet av dessa vid en beräkning av kontraktsvärdet i t.ex. ett mål om upphandlingsskadeavgift. Regeringen bedömer dock att det inte finns något behov av föreskriften i detta sammanhang och föreslår därför inte någon sådan. Bestämmelsen om beräkning av värdet av en upphandling rör situationen att den upphandlande myndigheten eller enheten avser att direkttilldela ett kontrakt. Bestämmelsen är inte föremål för någon materiell översyn i detta lagstiftningsärende. Det bör därför inte nu tas in

en kompletterande bestämmelse om hur kontrakt som löper på obestämd tid ska beräknas, som Konkurrenskommissionen föreslår.

11.3 Tröskelvärde för koncessioner och beräkning av en koncessions värde

Regeringens förslag: Lagen om upphandling av koncessioner ska innehålla bestämmelser om tröskelvärde och hur koncessioners värde ska beräknas.

Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen föreslår dock en delvis annan utformning av paragrafen om beräkning av värdet av delkontrakt. Remissinstanserna: Instämmer i förslaget eller har inget att invända. Kammarrätten i Göteborg anser att av bestämmelsen i föreslagna 2 kap. 1 § tredje stycket lagen om upphandling av koncessioner bör framgå att lagens 15 kap. gäller också för upphandling av sådana delkontrakt som avses i 5 kap. 8 § andra stycket. Skälen för regeringens förslag: Bestämmelserna i direktivet är tillämpliga endast om värdet på en koncession uppgår till minst det tillämpliga tröskelvärdet. Tröskelvärdet i LUK-direktivet är detsamma oavsett om det är en upphandlande myndighet eller en upphandlande enhet som tilldelar koncessionen och oavsett om upphandlingen avser tjänstekoncessioner eller byggkoncessioner. Tröskelvärdet uppgår till 5 186 000 euro. Bestämmelserna om tröskelvärde och beräkning av en koncessions värde finns i artikel 8 i direktivet och motiven anges i skäl 23. Tröskelvärdet fastställs av kommissionen och kan revideras på motsvarande sätt som gäller för tröskelvärdena vid upphandling avseende kontrakt om varor, tjänster eller byggentreprenader (se artikel 9 i LUKdirektivet). Hur värdet på en koncession ska bestämmas skiljer sig från hur värdet på ett kontrakt avseende varor, tjänster eller byggentreprenader ska bestämmas. En koncessions värde är den upphandlande myndighetens eller enhetens uppskattning av den sammanlagda omsättningen som koncessionen genererar under den tid som kontraktet varar, exklusive mervärdesskatt. De intäkter som koncessionshavaren får som ersättning för de tjänster och byggentreprenader som koncessionen avser, samt värdet på varor som följer med sådana byggentreprenader och tjänster utgör alltså koncessionens värde. Det är alltid frågan om en förhandsbedömning av värdet eftersom det slutliga värdet inte kan vara känt förrän koncessionen är avslutad. Uppskattningen måste dock ske på ett omsorgsfullt sätt och vara så korrekt som möjligt. Den upphandlade myndigheten eller enheten ska vid inledandet av ett upphandlingsförfarande avseende koncessioner göra en uppskattning av koncessionens värde. Uppskattningen ska grundas på en objektiv metod som ska anges i något av koncessionsdokumenten. I artikel 8.3–8.6 i direktivet anges vilka hänsyn som ska tas vid beräkningen av värdet och i övrigt vad som gäller när en koncessions värde ska uppskattas. Bestämmelserna motsvarar delvis bestämmelserna

om uppskattning av värdet av en upphandling avseende varor, tjänster eller byggentreprenader. Artikel 8.3 i direktivet, som anger vilka faktorer som måste beaktas vid beräkningen, har dock ingen direkt motsvarighet i LOU-direktivet eller LUF-direktivet. Uppräkningen anger de faktorer som den upphandlande myndigheten eller enheten är skyldig att ta hänsyn till vid beräkningen. Det görs ingen skillnad mellan tjänstekoncessioner och byggkoncessioner. Uppräkningen i artikeln är inte uttömande. Det som ska beaktas är bl.a. värdet på varje form av optionsrätt och möjlighet till förlängning av koncessionens varaktighet samt intäkter från betalning av avgifter och straffavgifter utom de som tagits ut på den upphandlande myndighetens eller enhetens vägnar. Vidare ska ersättningar och varje form av ekonomisk fördel som koncessionshavaren får från den upphandlande myndigheten eller enheten eller någon annan myndighet beaktas. Alla former av ersättningar och ekonomiska fördelar från myndigheter eller enheter till koncessionshavaren ska alltså tas med i beräkningen, även om de inte utgör direkt ersättning för utförandet av de tjänster eller byggentreprenader som koncessionen avser. Det måste dock vara möjligt att på något sätt koppla ersättningen till koncessionen i fråga. Vidare ska värdet av bidrag eller andra ekonomiska fördelar som koncessionshavaren får från tredje part beaktas oavsett vilken form dessa har. Vidare ska intäkter från försäljning av eventuella tillgångar som är en del av koncessionen beaktas, vilket innebär att försäljningsintäkter som uppkommer vid försäljning av t.ex. begagnade maskiner som köpts in för utförandet av koncessionen ska tas med i beräkningen. Värdet av varor och tjänster som görs tillgängliga för koncessionshavaren av den upphandlande myndigheten eller enheten ska också tas med i uppskattningen i den utsträckning varorna och tjänsterna är nödvändiga för att utföra byggentreprenaderna eller tjänsterna. Som exempel kan nämnas att värdet av tillgångar som ursprungligen tillhör den upphandlande myndigheten eller enheten men som kommer att tillhöra koncessionshavaren efter utgången av kontraktet ska beaktas. I den utsträckning koncessionshavaren ger kompensation för tillgången ska avdrag göras för detta. Härutöver ska beaktas premier eller ersättningar till anbudssökande eller anbudsgivare. Det värde som räknas fram på detta sätt kallas det uppskattade värdet och ska vara giltigt vid den tidpunkt som koncessionsmeddelandet skickas ut, eller, då ett sådant meddelande inte krävs, när förfarandet för koncessionstilldelning inleds. Den tidpunkt vid vilken förfarandet inleds beror på hur myndigheten eller enheten väljer att gå till väga, men kan exempelvis vara tidpunkten när den upphandlande myndigheten eller enheten låter annonsera om koncessionen i en lokaltidning, när myndigheten eller enheten kontaktar utvalda leverantörer eller när förhandlingar påbörjas med en leverantör som den avser teckna kontrakt med. Det uppskattade värdet ska ligga till grund för om den upphandlande myndigheten eller enheten är skyldig att följa de direktivstyrda reglerna på grund av att värdet eventuellt överstiger tröskelvärdet. Om det vid tilldelningen av en koncession visar sig att koncessionens värde är mer än 20 procent högre än det uppskattade värdet, ska emellertid det senare 458 värdet användas för att avgöra om bestämmelserna i direktivet är

tillämpliga. En upphandlande myndighet eller enhet som har beräknat en koncessions uppskattade värde till ett belopp som understiger tröskelvärdet och av den anledningen valt att inte följa de direktivstyrda bestämmelserna måste sålunda avbryta förfarandet och göra om upphandlingen, om det vid tilldelningen, efter att myndigheten eller enheten tagit del av anbuden, visar sig att värdet överstiger tröskelvärdet och det dessutom är minst 20 procent högre än den ursprungliga uppskattningen av värdet. Exempelvis kan priser eller avgifter höjas under den tid förfarandet pågår, vilket myndigheten eller enheten kan ha saknat anledning att räkna med i den första uppskattningen av värdet. Om värdet vid tilldelningen i och för sig överstiger tröskelvärdet men inte är mer än 20 procent högre än det uppskattade värdet, finns enligt direktivet ingen skyldighet att tillämpa direktivets bestämmelser. Det kan dock anmärkas att det är den upphandlande myndigheten eller enheten som har bevisbördan för att koncessionens värde är sådant att direktivet inte är tillämpligt (jfr t.ex. dom kommissionen mot Italien, C-157/06, EU:C:2008:530, p. 23). I den utsträckning bestämmelserna om beräkningen av det uppskattade värdet av koncessioner överensstämmer med bestämmelserna om beräkningen av det uppskattade värdet av kontrakt avseende varor, tjänster eller byggentreprenader enligt LOU-direktivet och LUFdirektivet, ska paragraferna i LUK utformas på samma sätt som motsvarande paragrafer i LOU och LUF. Övriga bestämmelser ska utformas på samma sätt som motsvarande bestämmelser i LUKdirektivet. Artiklarna 8.5 och 8.6 i LUK-direktivet rör beräkning av värdet av delkontrakt. Utredningen har föreslagit att den paragraf som genomför bestämmelserna ska kompletteras med ett andra stycke som anger att lagens 15 kap. om upphandling som inte omfattas av direktivet ska tillämpas för sådana delkontrakt som undantas enligt första stycket. Eftersom det – till skillnad från motsvarande reglering i LOU- och LUFdirektiven – inte finns något undantag föreskrivet i första stycket behövs emellertid inte någon sådan komplettering. Därmed blir det inte aktuellt med någon hänvisning i lagens 2 kap. som Kammarrätten i Göteborg föreslår.

12 Upphandlingsförfaranden

12.1 Offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna

Regeringens förslag: Vid offentlig upphandling och vid upphandling inom försörjningssektorerna ska, under de förutsättningar och på det sätt som närmare anges i den nya lagen om offentlig upphandling respektive den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, något av följande upphandlingsförfaranden få användas:

1. öppet förfarande, 2. selektivt förfarande, 3. förhandlat förfarande med föregående annonsering, 4. förhandlat förfarande utan föregående annonsering, 5. konkurrenspräglad dialog, och 6. förfarande för inrättande av innovationspartnerskap.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Flera remissinstanser är positiva till att varken öppet eller selektivt förfarande lyfts fram som huvudförfaranden. Trafikverket och SKL Kommentus anser dock att förhandlat förfarande med föregående annonsering fortfarande är ett undantag i förhållande till ett öppet eller selektivt förfarande. Skälen för regeringens förslag: Av de nya direktiven följer att vid tilldelning av varu-, tjänste- eller byggentreprenadkontrakt ska en upphandlande myndighet eller enhet tillämpa nationella förfaranden som anpassats i enlighet med de nya direktiven (artikel 26.1 i LOU-direktivet respektive artikel 44.1 i LUF-direktivet). De förfaranden som medlemsstaterna enligt direktiven ska föreskriva att de upphandlande myndigheterna eller enheterna får tillämpa är öppet förfarande, selektivt förfarande, förhandlat förfarande med föregående annonsering, konkurrenspräglad dialog, eller innovationspartnerskap (artikel 26 punkterna 2–4 i LOU-direktivet respektive artikel 44 punkterna 2 och 3 i LUF-direktivet). Medlemsstaterna har även möjlighet men ingen skyldighet att föreskriva att upphandlande myndigheter eller enheter ska få tillämpa förhandlat förfarande utan föregående annonsering (artikel 26.6 i LOUdirektivet respektive artikel 44.5 i LUF-direktivet). Konkurrenskommissionen anser att denna möjlighet inte bör utnyttjas. Bestämmelser om förhandlat förfarande utan föregående annonsering finns emellertid redan i de nuvarande upphandlingslagarna. Det har inte framkommit annat än att det fortfarande finns ett behov av ett sådant förfarande. Regeringen gör bedömningen att bestämmelser om detta bör tas in i de båda nya lagarna. Vid offentlig upphandling gäller vid alla upphandlingsförfaranden, med undantag för förhandlat förfarande utan föregående annonsering, att leverantörerna efter en anbudsinfordran antingen ansöker om att få delta eller lämnar anbud. En anbudsinfordran ska göras genom en annons om upphandling (artikel 26.5 första stycket LOU-direktivet). Om kontraktet tilldelas genom ett selektivt förfarande eller ett förhandlat förfarande med föregående annonsering får medlemsstaterna föreskriva att upphandlande myndigheter under den centrala nivån (se avsnitt 6.1.5) eller specifika kategorier av dessa får göra anbudsinfordran genom en förhandsannons (artikel 26.5 andra stycket LOU-direktivet). Av 44.4 a–c LUF-direktivet framgår att en anbudsinfordran vid upphandling inom försörjningssektorerna får göras på något av följande sätt: 1. genom en förhandsannons om kontraktet tilldelas genom ett selektivt eller ett förhandlat förfarande, 2. genom en annons om att det finns ett kvalificeringssystem om kontraktet tilldelas genom ett selektivt förfarande, ett förhandlat

förfarande eller genom en konkurrenspräglad dialog eller ett innovationspartnerskap, eller 3. genom en annons om upphandling.

Bestämmelserna om vad som kan utgöra en anbudsinfordran bör i de nya lagarna placeras i kapitlen om annonsering och inte i kapitlen om upphandlingsförfaranden, se avsnitt 18. Regleringen av upphandlingsförfarandena i direktiven överensstämmer i stort med den nuvarande regleringen. I några avseenden har det dock skett förändringar. Framförallt har möjligheten att använda sig av förhandlat förfarande med föregående annonsering och konkurrenspräglad dialog utvidgats i det nya direktivet i förhållande till 2004 års LOU-direktiv. Den nya regleringen av offentlig upphandling lyfter i motsats till vad som följer av 2004 års LOU-direktiv inte fram öppet eller selektivt förfarande som huvudförfaranden i förhållande till förhandlat förfarande med föregående annonsering respektive konkurrenspräglad dialog. Utgångspunkten är istället att den upphandlande myndigheten vid varje upphandling ska använda sig av det förfarande som är bäst lämpat för just den enskilda upphandlingen. I likhet med vad som gäller enligt nuvarande reglering får emellertid andra förfaranden än öppet eller selektivt förfarande enligt direktivet fortfarande bara användas under särskilt angivna förutsättningar. Dessa förutsättningar är medlemsstaterna tvungna att införa i sina nationella rättsordningar. En stor förändring i förhållande till gällande rätt är också att ett nytt upphandlingsförfarande införs, innovationspartnerskap. En annan stor förändring är att upphandlingsförfarandet konkurrenspräglad dialog, som enligt gällande rätt bara får användas vid offentlig upphandling, i och med LUF-direktivet nu införs som ett upphandlingsförfarande även vid upphandling inom försörjningssektorerna.

12.1.1 Öppet respektive selektivt förfarande

Regeringens förslag: Regleringen av öppet förfarande respektive selektivt förfarande ska i sak i allt väsentligt överensstämma med den nuvarande regleringen.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna yttrar sig inte särskilt över förslaget. Skälen för regeringens förslag: Regleringen av öppet förfarande respektive selektivt förfarande (artiklarna 27 och 28 i LOU-direktivet och artiklarna 45 och 46 i LUF-direktivet) har behållits i princip oförändrad i de nya direktiven. I likhet med vad som i dag gäller uppställs inte några begränsningar för när ett öppet eller selektivt förfarande får användas.

12.1.2 Förhandlat förfarande med föregående

annonsering och konkurrenspräglad dialog

Regeringens förslag: Möjligheten att använda sig av förhandlat förfarande med föregående annonsering respektive konkurrenspräglad dialog vid offentlig upphandling ska utökas i förhållande till vad som hittills gällt. Regleringen av själva förfarandet i sig ska dock i allt väsentligt motsvara den nuvarande regleringen. Regleringen av förhandlat förfarande med föregående annonsering vid upphandling inom försörjningssektorerna ska i allt väsentligt överensstämma med den nuvarande regleringen av förhandlat förfarande som föregås av annonsering. Konkurrenspräglad dialog införs som ett upphandlingsförfarande vid upphandling inom försörjningssektorerna.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De remissinstanser som yttrar sig över förslaget är positiva till att möjligheten att använda sig av förhandlat förfarande med föregående annonsering vid offentlig upphandling utvidgas i förhållande till gällande rätt. Trafikverket ifrågasätter dock lämpligheten i att förfarandet betecknas på samma sätt i den nya lagen om offentlig upphandling och i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Några av remissinstanserna har lagtekniska synpunkter på förslaget, bl.a. Konkurrensverket , Trafikverket, Konkurrenskommissionen , Advokatfirman Delphi och Advokatfirman Foyen .

Skälen för regeringens förslag

Förhandlat förfarande med föregående annonsering Förhandlat förfarande som föregås av en anbudsinfordran kallas i LOUdirektivet ”förhandlat förfarande under konkurrens” och i LUF-direktivet ”förhandlat förfarande med föregående anbudsinfordran”. I princip är det dock fråga om ett och samma förfarande. Enligt LOU-direktivet får det förhandlade förfarandet emellertid bara användas om vissa förutsättningar är uppfyllda samtidigt som det direktivet innehåller fler detaljföreskrifter för förfarandet än LUF-direktivet. Själva förfarandet i sig motsvarar i allt väsentligt det nuvarande förfarandet ”förhandlat förfarande med föregående annonsering” i LOU. Regleringen i LUF-direktivet av förhandlat förfarande med föregående anbudsinfordran överensstämmer i sak med den nuvarande regleringen i LUF av förhandlat förfarande som föregås av annonsering. Det innebär bl.a. att det i motsats till vad som gäller enligt LOU inte uppställs några krav på att vissa förutsättningar måste vara uppfyllda för att förfarandet ska få tillämpas. I promemorian görs bedömningen att ovan nämnda skillnader mellan direktiven vad gäller förutsättningarna för när förfarandet får användas, inte motiverar att det betecknas på ett sätt i den nya lagen om offentlig upphandling och på ett annat sätt i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Trafikverket ifrågasätter lämpligheten i denna bedömning. Verket menar att regleringen i de två direktiven skiljer sig åt

på avgörande punkter. Verket pekar på att flexibiliteten för förfarandet i LOU-direktivet är klart beskuren genom fler föreskrifter för förfarandet än vad som är fallet för förfarandet i LUF-direktivet. Regeringen instämmer dock i promemorians bedömning att förfarandet bör betecknas på samma sätt i de två nya lagarna. Den omständigheten att LOUdirektivet innehåller fler detaljföreskrifter för förfarandet än LUFdirektivet och att det senare direktivet medger större flexibilitet vid utformningen av förfarandet innebär enligt regeringens mening inte att de i grunden är olika förfaranden. Lämpligen kan den nuvarande beteckningen på förfarandet i LOU, dvs. ”förhandlat förfarande med föregående annonsering”, användas för att beteckna förfarandet i såväl den nya lagen om offentlig upphandling som i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, en bedömning som Försvarets materielverk (FMV) och Konkurrensverket instämmer i. Som FMV anför är det begreppet mer informativt, då just annonseringen är den springande punkten för att kunna möta direktivens krav på konkurrensutsättning. Konkurrens är möjligt att uppnå även inom ramen för direktupphandlingar genom att upphandlande myndigheter genom skrivelser eller dylikt infordrar anbud från flera anbudsgivare varför begreppet förhandlat förfarande under konkurrens kan leda till missuppfattningar.

Förhandlat förfarande och konkurrenspräglad dialog vid offentlig upphandling Enligt såväl 2004 års LOU-direktiv som LOU får förhandlat förfarande med föregående annonsering användas om ett anbud är ogiltigt eller om ett anbud som lämnats vid ett öppet eller ett selektivt förfarande eller vid en konkurrenspräglad dialog inte kan godtas av vissa uppräknade anledningar (artikel 30.1 a i 2004-års LOU-direktiv) respektive 4 kap. 2 § första stycket 1 a–h LOU). Därutöver får förfarandet endast användas i vissa andra undantagsfall (se artikel 30.1 b–d i 2004 års LOU-direktiv respektive 4 kap. 2 § första stycket 2–4 LOU). Konkurrenspräglad dialog får enligt regleringen i 2004 års LOUdirektiv (artikel 29.1) bara användas vid särskilt komplicerade kontrakt och endast om användningen av öppet eller selektivt förfarande inte medger tilldelning av kontrakt, se vidare 4 kap. 10 § LOU. I skäl 42 till LOU-direktivet anges att det finns ett stort behov av att upphandlande myndigheter får större flexibilitet att välja ett upphandlingsförfarande enligt vilket förhandlingar ska föras. Det anges vidare att en ökad användning av dessa förfaranden också troligtvis ökar den gränsöverskridande handeln, eftersom en utvärdering utförd av kommissionen har visat att kontrakt som tilldelas genom förhandlat förfarande med föregående annonsering har en särskilt hög frekvens framgångsrika anbudsgivare från andra länder (se Europeiska kommissionens utvärderingsrapport Impact and Effectiveness of EU Public Procurement Legislation, SEC[2011]853 final). Det anges också att medlemsstaterna bör kunna föreskriva användning av förhandlat förfarande med föregående annonsering under konkurrens eller konkurrenspräglad dialog i olika situationer där öppna eller selektiva

förfaranden utan förhandlingar sannolikt inte skulle leda till tillfredsställande upphandlingsresultat. Mot bakgrund av det anförda får förfarandena användas i fler fall enligt LOU-direktivet än enligt 2004 års LOU-direktiv. Regleringen av hur förfarandena ska genomföras motsvarar dock, som redan angivits, i allt väsentligt den nuvarande regleringen (se artiklarna 29 och 30 i LOUdirektivet). Av artikel 26.4 a i LOU-direktivet framgår att medlemsstaterna ska föreskriva att de upphandlande myndigheterna får tillämpa förhandlat förfarande med föregående annonsering eller konkurrenspräglad dialog för varor, tjänster eller byggentreprenader som uppfyller ett eller flera av följande kriterier: 1. Den upphandlande myndighetens behov kan inte tillgodoses utan anpassning av lättillgängliga lösningar. 2. De inbegriper formgivning eller innovativa lösningar. 3. Kontraktet kan inte tilldelas utan föregående förhandlingar på grund av särskilda omständigheter i anslutning till dess art, komplexitet eller rättsliga och ekonomiska utformning eller på grund av riskerna i anslutning till dessa. 4. Den upphandlande myndigheten inte kan utarbeta tekniska specifikationer med tillräcklig precision avseende en standard, europeisk teknisk bedömning, gemensam teknisk specifikation eller teknisk referens i den mening som avses i punkterna 2–5 i bilaga VII. Det bör framgå av den nya lagen om offentlig upphandling att de upphandlande myndigheterna får tillämpa förhandlat förfarande med föregående annonsering respektive konkurrenspräglad dialog om ovanstående kriterier är uppfyllda. Konkurrenskommissionen och Svenska Teknik & Designföretagen vill att det förtydligas vad som avses med kriterierna i punkterna 1 och 2. Konkurrenskommissionen vill att förtydligandena tas in i lagen. Några förtydliganden av den art som nu efterfrågas ges emellertid inte i direktivet och bör därför enligt regeringens mening inte heller tas in i den nya lagen om offentlig upphandling. Det måste överlämnas till rättstillämpningen att närmare utveckla vad som avses med kriterierna i punkterna. Vad avser tolkningen av dessa kriterier kan dock vägledning hämtas från skäl 43 i LOU-direktivet som anger situationer när förhandlat förfarande med föregående annonsering respektive konkurrenspräglad dialog bör få användas. Således torde byggentreprenadkontrakt som inte avser standardbyggnader eller som inbegriper formgivning eller innovativa lösningar omfattas av punkterna. I skältexten anges vidare att för tjänster eller varor som kräver anpassning eller formgivning ger användning av ett förhandlat förfarande under konkurrens eller en konkurrenspräglad dialog sannolikt mervärde. Sådana krav på anpassning eller formgivning är enligt vad som anges i skälet nödvändiga särskilt då det gäller komplexa inköp, såsom inköp av sofistikerade varor, intellektuella tjänster, t.ex. vissa konsult-, arkitekteller ingenjörstjänster, eller större projekt i fråga om informations- och kommunikationsteknik. Svenska Teknik & Designföretagen är tveksam till att uttrycket ”formgivning” i punkten 2 används i den nya lagen om offentlig 464 upphandling. Organisationen anför att det uttryck som används i den

engelska versionen av direktivet är ”design”, och att det begreppet förordas eftersom det är vidare. Båda termerna synes förekomma i samma kontext. Formgivning är emellertid det begrepp som används i den svenska språkversionen av LOU-direktivet. Av den anledningen bör det begreppet också användas i de nya lagarna. Det fall att endast ”ogiltiga anbud” har lämnats enligt ett öppet eller selektivt förfarande kvarstår fortfarande som en grund för att få tillämpa förhandlat förfarande med föregående annonsering vid offentlig upphandling (se artikel 26.4 b). Denna grund utvidgas i och med det nya direktivet till att gälla som grund även för att få tillämpa konkurrenspräglad dialog. Vidare får förhandlat förfarande med föregående annonsering och konkurrenspräglad dialog även tillämpas om endast ”oacceptabla anbud” har lämnats. Den nuvarande uppräkningen i artikel 30.1 a i 2004 års LOU-direktiv (jfr 4 kap. 2 § 1 a–h LOU) av i vilka fall ett anbud vid ett öppet eller selektivt förfarande inte kan godtas har slopats. I stället innehåller artikel 26.4 b andra stycket exempel på när i synnerhet anbud ska anses vara ogiltiga. Av dessa exempel framgår bl.a. att anbud som inte överensstämmer med upphandlingsdokument ska anses vara ogiltiga. I samma stycke ges också exempel på när i synnerhet anbud ska anses vara oacceptabla. Exemplen i stycket har inte tagits med i lagtexten. Konkurrensverket ser detta som problematiskt mot bakgrund av hur begreppen ”ogiltiga anbud”, ”anbud som inte kan godtas” och ”olämpliga anbud” används i dag. Begreppen ”ogiltiga” och ”olämpliga” används både i nuvarande och i föreslagen lagstiftning, men med skillnad i innebörd och rättsföljder. Det är därför av synnerlig vikt enligt verket att innebörden av dessa begrepp klargörs. Trafikverket , Konkurrenskommissionen och Advokatfirman Delphi vill också att exemplen ska framgå av lagtexten. Regeringens uppfattning är emellertid att exemplen lämpligast anges i författningskommentaren och inte direkt i lagtexten. Genom att de återges i kommentaren ges nödvändigt stöd till rättstillämparen för hur begreppen ”ogiltiga anbud” respektive ”oacceptabla anbud” ska tolkas. Konkurrenskommissionen anför också att i anslutning till den bestämmelse som genomför artikel 26.4 b behöver det klargöras att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att kriterierna för att få tillämpa förfarandena faktiskt är uppfyllda. Regeringen har ingen annan uppfattning om bevisbördans placering än den som Konkurrenskommissionen ger uttryck för. Något behov av att ange i lagtexten var bevisbördan ska placeras bedöms dock inte föreligga. Däremot instämmer regeringen inte i Konkurrenskommissionens uppfattning att förfarandena utgör undantag. En konsekvens av Konkurrenskommissionens tolkning skulle vara att man skulle vara tvungen att tolka kriterierna för att få tillämpa förfarandena restriktivt. Förhandlat förfarande med föregående annonsering och konkurrenspräglad dialog är dock, som redogjorts för i avsnitt 12.1, enligt LOU-direktivet inte några undantagsförfaranden. Något krav på att tolka förutsättningarna för att få tillämpa förfarandena restriktivt föreligger således inte.

Konkurrenspräglad dialog inom försörjningssektorerna I skäl 60 till LUF-direktivet anges att erfarenheten har visat att den konkurrenspräglade dialogen, som föreskrivs enligt LOU-direktivet, har varit användbar i de fall då upphandlande myndigheter inte kan specificera hur deras behov kan tillgodoses eller bedöma vad marknaden kan erbjuda i form av tekniska, finansiella eller rättsliga lösningar. Denna situation kan särskilt uppkomma i samband med innovativa projekt, genomförandet av större integrerade infrastrukturprojekt på transportområdet, stora datanät eller projekt som omfattar komplicerad och strukturerad finansiering. Medlemsstaterna bör därför ha rätt att ge upphandlande enheter tillgång till detta verktyg. LUF-direktivet anger följaktligen att medlemsstaterna ska föreskriva att upphandlande enheter får tillämpa konkurrenspräglad dialog (artikel 44.3). Några särskilda förutsättningar som måste vara uppfyllda för att en upphandlande enhet ska få tillämpa förfarandet uppställs inte. Regleringen i direktivet (artikel 48) av förfarandet motsvarar den som återfinns i artikel 30 i LOU-direktivet. Regeringen förordar att konkurrenspräglad dialog bör tas in som ett upphandlingsförfarande i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.

12.1.3 Förhandlat förfarande utan föregående

annonsering

Regeringens förslag: De förutsättningar som uppställs i direktiven för när det ska vara tillåtet att använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering ska genomföras i svensk rätt.

Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. I förhållande till promemorian föreslås en ny paragraf med ett förtydligande av vad som kan utgöra olämpliga anbud. Remissinstanserna: De remissinstanser som yttrar sig över förslaget tillstyrker det med undantag för Konkurrenskommissionen som inte vill att möjligheten att använda sig av förhandlat förfarande utan föregående annonsering införs. Några av remissinstanserna framför lagtekniska synpunkter på förslaget, bl.a. Trafikverket , Konkurrensverket och Konkurrenskommissionen. Skälen för regeringens förslag: I skäl 50 till LOU-direktivet respektive skäl 61 till LUF-direktivet anges att med hänsyn till de skadliga effekterna på konkurrensen bör förhandlade förfaranden utan föregående offentliggörande av meddelande om upphandling (annonsering), vilket i princip är samma sak som direktupphandling, endast användas under mycket exceptionella omständigheter. Av artikel 32 i LOU-direktivet respektive artikel 50 i LUF-direktivet framgår att medlemsstaterna i de särskilda fall och under de särskilda omständigheter som anges i artiklarna, bl.a. om ”inga lämpliga anbud” eller ”lämpliga anbudsansökningar” lämnats, får föreskriva att de upphandlande myndigheterna eller enheterna får tillämpa förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Dessa fall och omständigheter motsvarar i huvudsak de som uppställs för att förfarandet ska få användas enligt 2004 års LOU-direktiv respektive 2004 års LUF-direktiv.

Av artikel 26.4 b första stycket LOU-direktivet följer att i de fall förhandlat förfarande med föregående annonsering får användas på grund av att endast ogiltiga eller oacceptabla anbud har lämnats enligt ett öppet eller selektivt förfarande, är den upphandlande myndigheten under vissa förutsättningar inte skyldig att offentliggöra en annons om upphandling. I artikel 32.2 a andra stycket utvecklas något vad som avses med ”inga lämpliga anbud” eller ”inga lämpliga anbudsansökningar”. Ett anbud ska anses vara olämpligt om det är irrelevant för kontraktet och därför uppenbart inte utan väsentliga ändringar kan tillgodose den upphandlande myndighetens behov och krav enligt upphandlingsdokumenten. En anbudsansökan ska anses vara olämplig om den berörda ekonomiska aktören ska eller kan uteslutas eller inte uppfyller de urvalskriterier som fastställts av den upphandlande myndigheten. Konkurrenskommissionen anför att för det fall bestämmelserna om förhandlat förfarande utan föregående annonsering genomförs bör det vad gäller grunden ”inga lämpliga anbud” i lagtexten uttömmande uppräknas vad som avses med sådana anbud utifrån vad som anges i artikel 32.2 a andra stycket. Trafikverket anser att det stycket ska införas i den nya lagen om offentlig upphandling. Att utifrån vad som anges i andra stycket uttömmande uppräkna vad som avses med olämpliga anbud som Konkurrenskommissionen vill är dock inte lämpligt utan det måste överlämnas till rättstillämpningen att närmare utveckla vad som avses med ”inga lämpliga anbud” eller ”inga lämpliga anbudsansökningar”. Däremot finns det skäl för att som Trafikverket förespråkar ta med förtydligandena i stycket i den nya lagen om offentlig upphandling och följaktligen motsvarande förtydliganden i LUF-direktivet (artikel 50 a andra stycket) i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Regeringen vill också framhålla att bestämmelserna om under vilka förutsättningar förhandlat förfarande utan föregående annonsering får användas ska tolkas restriktivt. Konkurrenskommissionen anser också att det bör klargöras vad relationen mellan grunden ”oacceptabla anbud” (artikel 26.4 b första stycket LOU-direktivet) och grunden ”inga lämpliga anbud” är (artikel 32.2 a i LOU-direktivet) och hur dessa grunder ska tillämpas. Enligt Konkurrensverket förefaller det olyckligt att introducera det nya begreppet ”oacceptabla anbud” då det av föreslagen lagtext inte framgår vad skillnaden är i förhållande till ”ogiltiga anbud” (artikel 26.4 b första stycket). Begreppet ”oacceptabla anbud” härrör emellertid från direktivet. Vad som avses med det begreppet och vad som avses med ”inte lämpliga anbud” samt ”ogiltiga anbud” utvecklas något i ovan nämnda artiklar och i författningskommentarerna till de paragrafer som genomför dem. Med ledning av vad som där sägs måste det överlämnas till rättstillämpningen att närmare klarlägga hur grunderna ska tillämpas och hur de förhåller sig till varandra. Konkurrensverket förespråkar att bestämmelserna om när förhandlat förfarande utan föregående annonsering får användas i de nya lagarna i vissa avseenden utformas i närmare överensstämmelse med direktivens ordalydelse. Av direktiven framgår bl.a. att förhandlat förfarande utan föregående annonsering får användas om varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna endast kan tillhandahållas av en viss leverantör på 467

grund av skydd av ensamrätt, inklusive immateriella rättigheter. Att ensamrätter inkluderar immateriella rättigheter anges inte i lagtexten i promemorians författningsförslag utan enbart i författningskommentaren. Konkurrensverket vill att detta ska framgå direkt av lagtexten. Regeringens uppfattning är emellertid att det inte behöver anges särskilt i lagtexten att immateriella rättigheter faller in under begreppet ”ensamrätt”. Det är tillräckligt att det upplyses om detta i författningskommentaren. Konkurrensverket anför också att det, som i promemorians lagförslag, kan vara missvisande att ange rubriken ”Vid tilldelning av varukontrakt” vid den bestämmelse som genomför artikel 32.3 i LOU-direktivet, då den avser både köp av varor och tjänster. Regeringen instämmer dock i promemorians bedömning, dvs. att artikeln endast gäller för varukontrakt. Med stöd av artikel 32.3 kan tjänster visserligen under vissa förhållanden upphandlas. Detta gäller dock endast om det sker samtidigt som ett inköp av varor och om inköpet av varorna räknas som huvudföremålet för upphandlingen, varvid det aktuella kontraktet som helhet ska klassificeras som ett varukontrakt enligt artikel 3.2 i LOUdirektivet. Konkurrensverket finner vidare att de föreslagna bestämmelserna om att förfarandet får användas vid upprepning av tidigare tjänster eller byggentreprenader är oklara. Det förefaller enligt verket som om regleringen inte avser nya kontrakt utan närmast beslut om utnyttjande av ensidiga optioner, vilka ingår i det ursprungliga kontraktet. Det kan emellertid konstateras att bestämmelserna om upprepning av tidigare tjänster är utformade nära direktivens ordalydelse, jfr 32.5 i LOUdirektivet. Enligt regeringens mening ska direktivet tolkas så att det är fråga om tilldelning av ett nytt kontrakt. Att det är fråga om nya kontrakt bör enligt regeringens mening, som Advokatfirman Foyen påpekar, uttryckas tydligt i den svenska lagtexten. I förhållande till promemorians lagförslag bör därför uttrycket ”kompletterande tjänster eller byggentreprenader” ersättas med ”nya tjänster eller byggentreprenader” i enlighet med vad advokatfirman föreslår.

12.1.4 Innovationspartnerskap

Regeringens förslag: Direktivens bestämmelser om innovationspartnerskap ska införas i svensk rätt. Förfarandet ska benämnas förfarande för inrättande av innovationspartnerskap. En upphandlande myndighet eller enhet får ingå ett innovationspartnerskap, om den har behov av en innovativ vara, tjänst eller byggentreprenad, och behovet inte kan tillgodoses genom en vara, tjänst eller byggentreprenad som redan finns tillgänglig på marknaden.

Utredningens förslag: Överensstämmer delvis med regeringens. Enligt utredningens tolkning av direktivet tilldelas dock kontraktet efter att partnerskapsavtalet har ingåtts. Utredningen föreslår en delvis annan lagteknisk struktur och förfarandet benämns enbart innovationspartnerskap.

Remissinstanserna: De remissinstanser som yttrar sig över utredningens förslag är positiva till att innovationspartnerskap införs i svensk rätt. Flera av remissinstanserna är kritiska till kravet att leverantörer som deltar i ett innovationspartnerskap ska bedriva separat forsknings- och utvecklingsverksamhet, bl.a. Verket för innovationssystem (Vinnova), Företagarna och Almega . Några remissinstanser framför också lagtekniska synpunkter.

Skälen för regeringens förslag

Ett nytt upphandlingsförfarande för innovationer Något särskilt förfarande för upphandling av innovationer finns inte i gällande upphandlingslagstiftning. Detta innebär dock inte att det inte finns förfaranden som kan användas för sådan upphandling. De förfaranden som ligger närmast till hands när innovativa lösningar ska upphandlas är ett förhandlat förfarande med föregående annonsering och konkurrenspräglad dialog. Dessa förfaranden har emellertid inte tillkommit enbart för framtagande av innovationer. I syfte att främja innovationer har därför ett helt nytt upphandlingsförfarande införts i LOU- och LUF-direktiven. Syftet med det nya förfarandet är att kunna upphandla sådant som ännu inte finns på marknaden. Det nya förfarandet ska resultera i tilldelning av ett kontrakt om innovationspartnerskap med en eller flera leverantörer. Det utmärkande för ett kontrakt om innovationspartnerskap är att det omfattar såväl utvecklingen och framtagandet av den innovativa lösningen som efterföljande köp av den färdigutvecklade produkten, förutsatt att den kan levereras till överenskomna kapacitetsnivåer och kostnader. Efter att innovationspartnerskapet har ingåtts tilldelas inte något ytterligare kontrakt utan förfarandet är avslutat. I skälen (skäl 49 i LOU-direktivet och skäl 59 i LUF-direktivet) anges att förfarandet för inrättande av innovationspartnerskapet bör baseras på de förfaranderegler som tillämpas på det förhandlade förfarandet under konkurrens, och kontrakten bör endast tilldelas utifrån det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, vilket är det lämpligaste sättet att jämföra anbud som rör innovativa lösningar. Oavsett om det rör sig om mycket stora eller mindre innovationsprojekt bör innovationspartnerskapet struktureras på ett sådant sätt att det kan ge det nödvändiga efterfrågetrycket på marknaden som ger incitament till utveckling av en innovativ lösning utan att marknaden för den skull sätts ur spel. En upphandlande myndighet bör därför inte använda innovationspartnerskap på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. I vissa fall kan inrättandet av innovationspartnerskap med flera partner bidra till att undvika sådana effekter.

Begreppet innovation I artikel 2.1.22 i LOU-direktivet respektive i artikel 2.18 i LUF-direktivet finns en definition av begreppet innovation. Av definitionen framgår att en innovation är genomförande av en ny eller väsentligt förbättrad vara, tjänst eller process. Definitionen har inte förts in i de nya lagarna, då direktivens definition inte bidrar till något egentligt klargörande av

begreppet i förhållande till normalt språkbruk. Definitionen medför inte heller att vad som omfattas av begreppet kan bestämmas med någon precision. Byggentreprenader nämns vidare inte över huvud taget i definitionsartiklarna i LOU-direktivet och i LUF-direktivet men en innovativ byggentreprenad kan ligga till grund för ett innovationspartnerskap enligt direktiven.

Undantaget för forsknings- och utvecklingstjänster Det nuvarande regelverket, dvs. 2004 års LOU- och LUF-direktiv medger att en upphandling av själva tjänsten att utveckla en innovativ lösning, s.k. förkommersiell upphandling, görs utanför tillämpningsområdena för direktiven och lagarna. När det sedan gäller upphandlingen av den produkt som har utvecklats genom den förkommersiella upphandlingen, blir däremot direktiven och lagarna tillämpliga. Undantagen för forsknings- och utvecklingstjänster gäller dock inte för sådana tjänster vilkas resultat endast tillkommer en upphandlande myndighet eller enhet i den egna verksamheten och tjänsterna betalas av myndigheten eller enheten. Sådana tjänster omfattas alltså av den nuvarande lagstiftningen. I likhet med vad som gäller enligt 2004 års direktiv är forsknings- och utvecklingstjänster också undantagna från tillämpningsområdena för de nya direktiven (artikel 14 i LOU-direktivet och artikel 32 i LUFdirektivet). Undantagen motsvarar i sak de nuvarande undantagen. Det innebär att sådana kontrakt för forsknings- och utvecklingstjänster som uteslutande är till nytta för och helt bekostas av den upphandlande myndigheten eller enheten också omfattas av de nya direktivens tillämpningsområden och följaktligen även av tillämpningsområdena för de nya lagarna (se avsnitt 7.5).

Upphandlingsdokumenten och graden av innovation De särskilda reglerna om förfarandet för innovationspartnerskap finns i artikel 31 i LOU-direktivet respektive artikel 49 i LUF-direktivet. Artiklarna innehåller vissa bestämmelser om hur ett innovationspartnerskap ska struktureras och genomföras. Av första stycket i punkten 1 i respektive artikel framgår att förfarandet inleds med en annons om upphandling. I andra stycket i första punkten i respektive artikel preciseras det som myndigheten eller enheten ska ange i upphandlingsdokumenten. Enligt stycket ska behovet av den innovativa produkten identifieras. I punkten uttrycks det på det sättet att myndigheten eller enheten ska ”identifiera behovet av en innovativ vara, tjänst eller byggentreprenad”. Därefter följer en redogörelse av innovationsgraden. Det anges att det ska röra sig om ett behov som inte kan tillgodoses genom inköp av något som redan finns tillgängligt på marknaden. Andra stycket i första punkten avslutas med föreskrifter om att myndigheten eller enheten dels ska fastställa vilka minimikrav som varje anbud ska uppfylla, dels ska lämna tillräckligt precis information för att leverantörerna ska kunna ta ställning till om de ska ansöka om att delta i förfarandet.

I sista stycket i sjätte punkten i respektive artikel föreskrivs att immaterialrättsliga frågor ska regleras i upphandlingsdokumenten.

Urval av leverantörer Av artikel 31.1 första stycket i LOU-direktivet respektive i artikel 49.1 första stycket i LUF-direktivet framgår att alla leverantörer får ansöka om att delta i ett innovationspartnerskap efter en annons om upphandling genom att lämna de upplysningar som den upphandlande myndigheten eller enheten kräver för urvalet. I fjärde stycket i första punkten anges att endast sådana leverantörer som får en inbjudan får delta i förfarandet. I sjätte punkten i respektive artikel framhålls att en upphandlande myndighet eller enhet vid urvalet särskilt ska tillämpa kriterier för de anbudssökandes kapacitet på forsknings- och utvecklingsområdet och i fråga om att utveckla och genomföra innovativa lösningar. I punkten erinras vidare om att en leverantör endast efter inbjudan får lämna in en beskrivning av forsknings- och innovationsprojektet (anbud). Sveriges Offentliga Inköpare (SOI) ser en risk i att kriterier för att kvalificera till innovationspartnerskap särskilt betonar resurser för forskning och utveckling. Detta riskerar att förfördela små- och medelstora företag. SOI anser därför att det bör ytterligare betonas att det också är möjligt att använda andra kriterier för kvalificering, och att direktivtexten alltså inte utesluter detta. Regeringen instämmer i bedömningen att även andra kriterier än resurser för forskning och utveckling kan beaktas, men vill understryka att det följer av direktiven att dessa kriterier särskilt ska beaktas.

Tilldelning av kontrakt De anbud som lämnas ska bli föremål för förhandlingar enligt artikel 31.3 i LOU-direktivet respektive i artikel 49.3 i LUF-direktivet med undantag för minimikraven och tilldelningskriterierna, som inte får bli föremål för förhandling. När det gäller frågan om vid vilken tidpunkt ett anbud lämnas i ett innovationspartnerskap, kan det noteras att bestämmelserna i artikel 54.1 första stycket i LOU-direktivet förutsätter att utvalda leverantörer samtidigt bjuds in att lämna anbud. I artikel 74.1 första stycket i LUFdirektivet anges att utvalda leverantörer samtidigt ska bjudas in att lämna anbud eller att ”förhandla”. Bestämmelserna om hur en förhandling i övrigt bör te sig finns i artikel 31.4 och 31.5 i LOU-direktivet respektive i artikel 49.4 och 49.5 i LUFdirektivet. Dessa bestämmelser motsvarar vad som enligt LOU-direktivet gäller för förhandlingar vid förhandlat förfarande med föregående annonsering, jfr artikel 29.5 och 29.6 i LOU-direktivet. Det anförda innebär bl.a. att förhandlingarna under vissa förutsättningar får genomföras i successiva steg för att minska antalet anbud som ingår i förhandlingarna. Tredje stycket i första punkten innehåller bestämmelser om att en upphandlande myndighet eller enhet får besluta att inrätta innovationspartnerskapet med en eller flera partner som bedriver separat forsknings- och utvecklingsverksamhet. Flera remissinstanser invänder

mot utredningens förslag till genomförande av bestämmelserna i tredje stycket. Bland de kritiska remissinstanserna återfinns Företagarna och Almega . De ifrågasätter om de aktuella direktivbestämmelserna verkligen ska tolkas såsom i utredningens förslag, dvs. som ett krav på att ett partnerskap endast får ingås med en leverantör som bedriver separat forsknings- och utvecklingsverksamhet. Regeringen instämmer emellertid i utredningens bedömning att det är fråga om ett krav. Kravet följer av direktivet och måste enligt regeringens mening genomföras i svensk rätt. Det kan däremot ifrågasättas vad som menas med separat forsknings- och utvecklingsverksamhet. Rimligtvis kan denna verksamhet inte vara en del av den löpande produktionen. Att forskningsoch utvecklingsverksamheten bedrivs i nära anslutning till denna produktion borde dock inte diskvalificera en leverantör från att komma ifråga för ett innovationspartnerskap. Regeringen bedömer vidare att det inte är ett krav att leverantören måste bedriva den separata forskningsoch utvecklingsverksamheten redan innan partnerskapet ingås. Kemikalieinspektionen beklagar att det av bestämmelserna om innovationspartnerskap inte framgår att miljö- och kemikalieperspektiv bör beaktas vid innovationsupphandlingar. Regeringen anser emellertid att detta är något som bör gälla oavsett vilket förfarande som används och framgå av de allmänna bestämmelserna i lagarna. Att miljöhänsyn bör beaktas om upphandlingens art motiverar det framgår av 4 kap. 3 § i förslagen till lag om offentlig upphandling och lag om upphandling inom försörjningssektorerna. Som framgår av avsnitt 9.2 kommer regeringen att behandla genomförandet av artikel 18.2 i LOU-direktivet och artikel 36.2 i LUF-direktivet, som bl.a. innehåller bestämmelser om miljörättsliga skyldigheter, i ett senare sammanhang. Av fjärde stycket i punkten 1 i respektive artikel framgår att det enda kriteriet för tilldelning av kontrakt ska vara det anbud som har bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Sveriges Offentliga Inköpare (SOI) anser att det inte är möjligt att begränsa utvärderingsgrunden i innovationspartnerskapsprocessen till att enbart omfatta ”bästa förhållande mellan pris och kvalitet”. Regeringen kan emellertid konstatera att det är det tilldelningskriterium som direktivet föreskriver. När det gäller innovativa lösningar ligger det emellertid i sakens natur att det är svårt att i förhand avgöra vad som är en kvalitativ slutprodukt. Det bör med hänsyn till förfarandets speciella karaktär enligt regeringens mening finnas utrymme för den upphandlande myndigheten eller enheten att väga in aspekter som exempelvis graden av innovation även om detta kanske medför ett större risktagande.

Innovationspartnerskapets syfte och struktur Reglerna i artikel 31.2 i LOU-direktivet respektive i artikel 49.2 i LUFdirektivet beskriver syftet med ett innovationspartnerskap och innehåller bestämmelser om avtalets struktur och genomförandet av det. Av bestämmelserna om syftet framgår att innovationspartnerskapet ska syfta till utvecklingen av en innovativ vara, tjänst eller byggentreprenad och därpå följande inköp av dessa varor, tjänster eller byggentreprenader,

under förutsättning att de motsvarar de prestandanivåer och maximala kostnader som de upphandlande myndigheterna eller enheterna och deltagarna kommit överens om. Av bestämmelserna i artikel 31.2 andra stycket LOU-direktivet och motsvarande stycke i 49.2 i LUF-direktivet om innovationspartnerskapets struktur framgår att det ska delas upp i successiva etapper som följer stegen i forsknings- och innovationsprocessen. De successiva etapperna kan dock också inkludera inköpsfasen. Utöver kravet på successiva etapper anges även att innovationspartnerskapet ska ha delmål, ”mellanliggande mål”, som partnerna ska uppfylla och föreskrifter om utbetalning av ersättning i lämpliga delar. I artikel 31.2 sista stycket knyts kraven på successiva etapper och delmål samman. Efter varje avslutad etapp ska myndigheten på grundval av tillämpligt delmål ta ställning till om partnerskapet ska avslutas eller, i förekommande fall, om antalet partner i partnerskapet ska minskas. Ordningen förutsätter att det i upphandlingsdokumenten har angetts att så kan bli fallet och att det vidare där angetts under vilka villkor dessa åtgärder kan vidtas. Utredningen har funnit att kontrakt tilldelas vid ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap först i ett senare skede, efter att avtal om innovationspartnerskap ingåtts. Enligt regeringen är det däremot innovationspartnerskapet som är resultatet av upphandlingen. Som framgått ovan innefattar innovationspartnerskapet både utvecklingen av en produkt och köp av den färdiga produkten. Kontrakt tilldelas således en eller flera anbudsgivare redan innan utvecklingen av produkten påbörjas och i och med att kontraktet eller kontrakten tilldelas så avslutas själva upphandlingsförfarandet och innovationspartnerskaptet ingås. Av detta skäl anser regeringen att själva förfarandet bör benämnas förfarande för inrättande av innovationspartnerskap. Därefter fullgörs kontraktet under innovationspartnerskapet. Under partnerskapet lämnas ersättning för utvecklingsarbetet i olika etapper. Vissa av kontrakten kommer också att kunna avslutas vid de olika etapperna. När inköpet av den färdiga produkten är gjort så avslutas innovationspartnerskapet och kontraktet är därmed fullgjort. Famna och HSB omsorg anför att skrivningarna utgår från innovationsmodeller och strukturer som inte möjliggör för den idéburna sektorn att delta på ett likvärdigt sätt. Det är enligt dem oklart om detta förfarande bör användas för sociala innovationer. Enligt regeringens bedömning är det ingenting som hindrar att en idéburen organisation deltar i ett innovationspartnerskap. Hur innovationspartnerskapet i detalj ska struktureras måste naturligtvis bestämmas från fall till fall, beroende just på att stegen i en forskningsoch innovationsprocess kan se olika ut beroende på område och vad det är som ska tas fram. Inspiration till hur ett partnerskap kan struktureras kan erhållas från kommissionens meddelande, KOM (2007) 799 slutlig, där kommissionen utvecklar sin syn på förkommersiell upphandling, men andra strukturer kan som nämnts användas. I meddelandet beskrivs processen att utveckla en innovation och efterföljande introduktion av innovationen på marknaden. Med inspiration från vad som sägs i meddelandet skulle ett innovationspartnerskap kunna delas upp i följande 473

steg: 1) undersökningar av lösningar, 2) framtagande av prototyper och 3) utveckling av en begränsad första serie produkter eller tjänster i form av en testserie. Dessa steg följs sedan av produktionen eller tillhandahållandet för kommersiella syften. En upphandlande myndighet respektive enhet ska enligt artikel 31.7 i LOU-direktivet respektive i artikel 49.7 i LUF-direktivet se till att partnerskapets struktur, särskilt varaktigheten av och värdet på de olika etapperna, avspeglar graden av innovation hos den föreslagna lösningen och de forsknings- och innovationsverksamheter som krävs för att utveckla en innovativ lösning som ännu inte finns tillgänglig på marknaden. I punkten anges vidare att värdet av de beställningar av den utvecklade lösningen som görs, inte ska vara oproportionerligt i relation till investeringarna i utvecklingen av lösningen. För frågor om sekretess vid förfarande för inrättande av innovationspartnerskap, se avsnitt 21.

12.1.5 Begränsning av antalet anbudssökande

Regeringens förslag: Bestämmelserna om begränsning av antalet anbudssökande vid offentlig upphandling ska i huvudsak överensstämma med nuvarande reglering. Även vid innovationspartnerskap ska det vid offentlig upphandling vara möjligt att begränsa antalet anbudssökare på samma villkor som vid förhandlat förfarande med föregående annonsering och konkurrenspräglad dialog. Vid upphandling inom försörjningssektorerna ska det även vid innovationspartnerskap och konkurrenspräglad dialog vara möjligt att begränsa antalet anbudssökare.

Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Promemorian föreslår en annan placering av bestämmelserna i lagen. Remissinstanserna yttrar sig inte särskilt över förslaget. Skälen för regeringens förslag: Regleringen av begränsning av antalet anbudssökande har behållits i princip oförändrad i de nya direktiven och återfinns i artikel 65 i LOU-direktivet och artikel 78.2 i LUF-direktivet. De förändringar som gjorts i de nya direktiven inskränker sig beträffande offentlig upphandling till att innovationspartnerskap har lagts till de upphandlingsformer som tidigare omfattats av reglerna. De förändringar som gjorts vid upphandling inom försörjningssektorerna är en följd av att regelverket tillförts två nya upphandlingsförfaranden nämligen innovationspartnerskap och konkurrenspräglad dialog. Regleringen bör genomföras med nuvarande bestämmelser som förebild. Däremot anser regeringen att bestämmelserna bör få en annan placering i lagen än den promemorian föreslagit. I den nya lagen om offentlig upphandling bör förfarandespecifika bestämmelser om begränsning av antalet anbudssökande införas under respektive förfarande i kapitlet om upphandlingsförfaranden. En allmän bestämmelse som anger vad som gäller generellt vid begränsning av antalet anbudssökande bör därutöver placeras i avsnittet allmänna

bestämmelser. I den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna bör en generell bestämmelse införas i kapitlet om upphandlingsförfaranden.

12.2 Upphandlingsförfarandet på det ickedirektivstyrda området

Regeringens förslag: Konkurrenspräglad dialog ska införas som ett upphandlingsförfarande vid upphandling inom försörjningssektorerna, även utanför det direktivstyrda området. Bestämmelserna om begränsning av antalet anbudssökande vid konkurrenspräglad dialog ska göras tillämpliga på upphandlingar på det icke direktivstyrda området vid såväl offentlig upphandling som upphandling inom försörjningssektorerna. I övrigt ska regleringen av upphandlingsförfarandena utanför det direktivstyrda området överensstämma med den nuvarande regleringen.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Med undantag för Advokatfirman Foyen som vill att direktupphandlingsgränsen för entreprenadupphandling ska höjas, yttrar sig inte remissinstanserna särskilt över förslaget. Skälen för regeringens förslag: I 15 kap. LOU och LUF finns bestämmelser om förenklat förfarande och urvalsförfarande. Motsvarande bestämmelser bör tas in i de föreslagna lagarnas kapitel med bestämmelser om upphandling som inte omfattas av direktivet. De direktivstyrda bestämmelserna om konkurrenspräglad dialog i LOU är i dag tillämpliga även vid offentlig upphandling utanför det direktivstyrda området genom hänvisning i 15 kap 2 §. Även bestämmelserna om begränsning av antalet anbudssökande vid konkurrenspräglad dialog har gjorts tillämpliga på upphandlingar på det icke direktivstyrda området. De nya bestämmelserna om konkurrenspräglad dialog och begränsning av antalet anbudssökande vid konkurrenspräglad dialog bör därför i den nya lagen om offentlig upphandling göras tillämpliga på upphandlingar inom det icke direktivstyrda området. I linje med ovan nämnda principer bör när konkurrenspräglad dialog genom LUF-direktivet nu införs som ett upphandlingsförfarande för upphandlingar inom försörjningssektorerna, förfarandet göras tillämpligt även vid upphandling inom försörjningssektorerna utanför det direktivstyrda området. Detta för att regleringen ska överensstämma med den som gäller vid offentlig upphandling. I konsekvens med detta bör även bestämmelserna om begränsning av antalet anbudssökande vid konkurrenspräglad dialog även göras tillämpliga vid upphandling inom försörjningssektorerna på det icke direktivstyrda området.

12.3 Förfaranderegler vid upphandling av koncessioner

Regeringens förslag: Lagen om upphandling av koncessioner ska innehålla en bestämmelse om att upphandlande myndigheter ska vara fria att själva organisera förfarandet vid upphandling av koncessioner under förutsättning att principerna och bestämmelserna i övrigt i lagen följs. Lagen ska även innehålla bestämmelser med grundläggande regler för förfarandet.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De remissinstanser som yttrar sig över förslaget är i huvudsak positiva. Advokatsamfundet och Advokatbyrån Delphi tillstyrker hela förslaget. Flera remissinstanser, däribland Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) , Tillväxtverket och flertalet kommuner tillstyrker att den upphandlande myndigheten eller enheten ska vara fri att organisera förfarandet. Juridiska fakulteten vid Stockholms universitet framför lagtekniska synpunkter på förslaget.

Skälen för regeringens förslag

I LUK-direktivet finns, till skillnad från i LOU-direktivet och LUFdirektivet, inte några bestämmelser om olika upphandlingsförfaranden som anger proceduren för genomförandet av en upphandling. Bakgrunden till det är enligt skäl 68 att koncessioner oftast är långsiktiga och komplicerade arrangemang där koncessionshavaren tar de risker som traditionellt tas av upphandlande myndigheter eller enheter och tar ansvar för sådant som ingår i myndigheternas eller enheternas ansvarsområde. Upphandlande myndigheter och enheter bör därför enligt skälen ges avsevärd flexibilitet när det gäller att organisera förfarandet vid val av koncessionshavare, så länge principerna om öppenhet och likabehandling och bestämmelserna i direktivet om tilldelningsförfarandet garanteras. I artikel 30.2 första meningen i direktivet anges som en allmän princip att utformningen av tilldelningsförfarandet måste följa principerna i artikel 3 om likabehandling, icke-diskriminering, proportionalitet och öppenhet. I artikel 37 i direktivet uppställs därutöver ett antal grundläggande garantier avseende vissa centrala moment som måste iakttas under upphandlingsförfarandet. Syftet med dessa är framför allt att säkerställa att principerna om likabehandling och öppenhet inte överträds under någon del av tilldelningsförfarandet (skäl 68 i direktivet). Bestämmelserna ska samlas i ett kapitel om förfarandet vid upphandling av koncessioner.

Frihet att organisera förfarandet I artikel 30.1 i LUK-direktivet anges att en upphandlande myndighet eller enhet ska vara fri att organisera förfarandet för val av koncessionshavare förutsatt att direktivet följs. Mot bakgrund av att det i direktivet inte finns någon särskild reglering för hur upphandling av koncessioner ska genomföras och med hänsyn till koncessionernas

särdrag med behov av individuella lösningar bör LUK inte innehålla några detaljerade regler om hur upphandlingsförfarandet ska genomföras. Liksom i direktivet bör det i lagen i stället anges att upphandlande myndigheter och enheter ska vara fria att organisera förfarandet så länge principerna och bestämmelserna i lagen i övrigt följs.

Minimikrav Av artikel 37.1 första stycket a och andra stycket följer att den upphandlande myndigheten eller enheten får ställa upp vissa minimikrav som anbuden måste uppfylla. Med sådana krav avses enligt bestämmelsen villkor och egenskaper som alla anbud måste uppfylla eller inneha. Vidare anges att egenskaperna i synnerhet kan avse tekniska, fysiska, funktionella och rättsliga egenskaper. En bestämmelse som reglerar minimikraven bör tas in i lagen.

Information I artikel 37.2 anges vilken information som upphandlande myndigheter och enheter måste tillhandahålla under förfarandet. Det rör sig om en beskrivning av koncessionen och de villkor som ska gälla för deltagandet. Beskrivningen och villkoren ska anges i annonsen, som också är det dokument som innehåller information om koncessionsupphandlingen. Regeringen väljer att i lagstiftningen i stället för att använda det begrepp som används i direktivet, koncessionsmeddelande, använda termen annonsering. Utöver det ska den upphandlande myndigheten eller enheten beskriva tilldelningskriterierna och i förekommande fall minimikraven. Tilldelningskriterierna kan anges i annonsen, i inbjudan att lämna anbud eller i något annat koncessionsdokument. I övrigt behandlas bestämmelser om annonsering i avsnitt 18.

Begränsning av antalet anbudssökande eller anbud Av artikel 37.3 framgår att antalet anbudssökande eller anbud får begränsas till en lämplig nivå under förutsättning att detta sker på ett öppet sätt och på grundval av objektiva kriterier. Bestämmelsen liknar regleringen om begränsning av antalet anbudssökande eller anbud som kan göras vid upphandling genom selektivt förfarande, förhandlat förfarande, konkurrenspräglad dialog och innovationspartnerskap i LOU och LUF. Vid koncessionsupphandling är det alltid tillåtet med en begränsning av antalet anbudssökande och anbud. Eftersom förfarandet vid upphandling av koncessioner inte är reglerat följer naturligvis att den upphandlande myndigheten eller enheten är fri att i den utsträckning den finner lämpligt begränsa antalet anbudssökare eller anbud. Bestämmelsen i artikel 37.3 får ses som en sätt att säkerställa att myndigheten vid ett sådant förfarande iakttar de grundläggande principerna och beaktar behovet av tillräcklig konkurrens. Bestämmelsen bör därför placeras i de grundläggande reglerna för förfarandet i kapitel 6. Något lägsta antal anbudsgivare eller anbud anges inte i artikeln. Vid upphandling av kontrakt i den klassiska sektorn gäller enligt artikel 65.2 i LOU-direktivet att antalet anbudssökande inte får bestämmas till färre än fem vid selektivt förfarande eller färre än tre vid bl.a. förhandlat 477

förfarande under konkurrens. I artikel 78.2 i LUF-direktivet ges inget bestämt lägsta antal anbudssökande men det föreskrivs att antalet ska bestämmas till vad som anses rimligt med tanke på speciella förhållanden i samband med upphandlingsförfarandet och på de resurser som behövs för att genomföra det. Vidare framgår att minskningen inte får leda till att konkurrensen inte blir tillräcklig. Regeringen bedömer att detta innebär att antalet inte bör minskas till färre än tre. LUK-direktivets bestämmelse om begränsning av anbudssökande och anbud är vagare formulerad än motsvarande i LUF-direktivet. Här gäller att begränsningen får göras till en ”lämplig nivå” baserat på objektiva kriterier. Antalet ska dock vara tillräckligt för att garantera verklig konkurrens. Med hänsyn till de speciella förhållanden som gäller för koncessioner, där det ofta är fråga om omfattande och långsiktiga projekt, är det enligt regeringens mening inte lämpligt att vid upphandling av koncessioner föreskriva ett lägsta antal anbud eller anbudsgivare som begränsningen får avse. Vilket antal som är lämpligt får bestämmas i det enskilda fallet och får rimligen göras beroende av vad koncessionen avser och hur marknaden för denna ser ut. Om en begränsning av antalet anbudsgivare gjorts på ett sätt som garanterar verklig konkurrens är enligt EU-domstolens praxis beroende av vad som kännetecknar upphandlingen och vad det är som upphandlas (se dom Hochtief och Linde-Kca-Dresden, C-138/08, EU:C:2009:627). Antalet måste vara sådant att den upphandlande myndigheten eller enheten kan jämföra olika anbud och välja det förmånligaste på grundval av objektiva kriterier (se dom Sintesi, C-247/02, EU:C:2004:593, punkt 37 och dom Fracasso och Leitschutz, C-27/98, EU:C:1999:420, punkt 31).

Tidsplan Av artikel 37.4 framgår att den upphandlande myndigheten eller enheten ska upprätta en beskrivning av det planerade förfarandet med en preliminär tidsfrist för slutförandet av upphandlingen. Alla deltagare ska få del av planeringen. Om det görs ändringar i planeringen ska deltagarna även få del av dessa. Ändringar som rör sådant som anges i annonsen måste offentliggöras på marknaden. Detta är ett sätt att säkerställa att insyn blir möjlig. En anledning till att det är viktigt är att den marknad som uppsöks ska få en möjlighet att reagera på ett adekvat sätt. En annan anledning är att det ska vara möjligt att kontrollera upphandlingar. Regeringen anser att bestämmelsen bör införas som en grundläggande garanti för förfarandet. För koncessionsupphandlingarnas del kan det antas att informationskravet kommer att vara särskilt viktigt. Ett skäl för detta antagande är att upphandlande myndigheter eller enheter har ett stort handlingsutrymme för att lägga upp förfarandet. Eftersom det också kan vara fråga om komplicerade projekt är det sannolikt att just planeringen av förfarandet är av utomordentlig betydelse för den som är intresserad av att anmäla sitt intresse av upphandlingen. Om ett förfarande exempelvis är upplagt på ett sådant sätt att någon potentiell anbudsgivare bestämmer sig för att avstå kan vederbörande ändå vara intresserad av förändringar av planeringen ifall dessa förändringar är sådana att

leverantören har möjlighet att delta. Vilken effekt en ändring kan tänkas få är beroende av bedömningar i det enskilda fallet. Upphandlande myndigheter eller enheter har generellt ett stort ansvar för att upphandlingarna följer de förfaranden som uppställs, vilka har som ett av många syften att säkerställa att potentiella anbudsgivare har en möjlighet att lägga anbud och alltså att upphandlingen genomförs i konkurrens. Det stora handlingsutrymme som upphandlande myndigheter eller enheter har för att bestämma hur förfarandet för tilldelning av en koncession ska genomföras medför att de får ett särskilt stort ansvar att själva i första hand bedöma vilka ändringar som måste offentliggöras för en bredare krets och vilka som är så obetydliga att de inte har någon betydelse för det konkurrensuppsökande skedet. Men det är dock oundvikligt att bedömningar kommer att sättas i fråga och att gränserna för bedömningsutrymmet i sista hand kommer att behöva göras genom rättstillämpningen.

Förhandlingar Förhandlingar får alltid föras under upphandlingsförfarandet. Förhandlingarna får dock enligt artikel 37.6 inte leda till att föremålet för koncessionen, tilldelningskriterierna eller minimikraven ändras. Även detta bör regleras i de grundläggande bestämmelserna för förfarandet. Det kan här anmärkas att det i direktivet saknas bestämmelser om komplettering och förtydligande av anbud. Detta kan antas bero på att myndigheterna och enheterna har stor frihet att själva bestämma detaljerna i förfarandet. Några regler om detta införs därför inte i lagen.

13 Ramavtal

I LOU-direktivets respektive LUF-direktivets andra avdelning om offentliga kontrakt respektive om upphandling finns ett kapitel med rubriken Tekniker och instrument för elektronisk och gemensam upphandling (kapitel II). Här finns bestämmelser bl.a. om ramavtal (artikel 33 i LOU-direktivet och artikel 51 i LUF-direktivet). LUK-direktivet saknar bestämmelser om ramavtal och det direktivet behandlas därför inte i avsnitt 13.

13.1 Hur bör direktiven genomföras i de nya lagarna?

Regeringens bedömning: De nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna bör inte innehålla nationella bestämmelser om ramavtal som går utöver vad som anges i direktiven.

Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna: Flera remissinstanser föreslår att de nya lagarna i förtydligande och klargörande syfte ska kompletteras med olika nationella bestämmelser som motsvarar skrivningar i de nya direktivens skältexter eller annars reglerar sådant som inte följer direkt av direktivens artiklar, utan av en tolkning av rättsläget. Det gäller särskilt i fråga om skrivningarna i skäl 61 i LOU-direktivet om att en berörd fysisk persons val eller behov kan vara en fördelningsgrund vid avrop från ramavtal. Flera remissinstanser, bl.a. Arbetsförmedlingen, ett antal kommuner och landsting, SKL Kommentus¸ Sveriges Offentliga Leverantörer och Kommunal anser att en lagbestämmelse bör utformas med nämnda skältext som grund. Vissa remissinstanser, bl.a. Konkurrensverket och Sveriges Kommuner och Landsting (SKL), har ingen erinran mot promemorians bedömning att så inte bör ske. Ytterligare andra instanser, som Almega och Företagarna, tillstyrker uttryckligen promemorians bedömning. Skälen för regeringens bedömning: Genom LOU- och LUFdirektiven behålls instrumentet ramavtal i stort sett som det är. I båda direktivens artiklar har dock vissa förtydliganden gjorts. Vidare har skältexterna utökats i omfång. Skältexterna innehåller flera uttalanden i förtydligande syfte. I Sverige används ramavtal i stor omfattning som en metod att upphandla. Bestämmelserna om ramavtal berör därmed många aktörer. Ett flertal remissinstanser yttrar sig om promemorians förslag till genomförande av direktivens bestämmelser om ramavtal. Remissinstanserna är generellt positiva till de förtydliganden som gjorts i de nya direktiven och den analys av dem som görs i promemorian. Flera föreslår emellertid att de nya lagarna ska innehålla bestämmelser som motsvarar olika skrivningar i skältexterna eller annars går utöver direktivens artiklar. Trafikverket anser att en bestämmelse ska tas in i lagen som återger exemplen i skäl 61 i LOU-direktivet på villkor som kan användas i valet mellan avrop och förnyad konkurrensutsättning i sådana ramavtal där det finns en möjlighet att välja mellan metoderna. Arbetsförmedlingen och Sveriges Television AB (SVT) föreslår att det ska anges i lagen att löptiden för enskilda kontrakt som grundas på ramavtal inte behöver sammanfalla med ramavtalets löptid. Gotlands kommun anser att det vore önskvärt med ett klargörande i lag i fråga om bundenhet vid ramavtal. Affärsverket svenska kraftnät efterlyser lagregler som närmare anger vilka villkor en s.k. fördelningsnyckel kan innehålla. Upphandlingsutredningen 2010 har i sitt slutbetänkande (SOU 2013:12 s. 319 f.) föreslagit att den nya lagen eller förarbetena till lagen ska ange bl.a. att en enskilds persons val eller särskilda behov kan utgöra grund för val av utförare vid avrop från ramavtal med alla villkor för tillhandahållandet fastställda. Upphandlingsutredningens förslag har sin grund i en skrivning i skäl 61 i LOU-direktivet med den huvudsakliga innebörden att en berörd fysisk persons val eller behov kan utgöra grund för val av utförare vid avrop från ramavtal när det gäller varor eller tjänster som ska användas av honom eller henne (se vidare avsnitt 13.2 nedan). I promemorian görs bedömningen att skältexten inte bör föranleda någon bestämmelse i den nya lagen. Ett flertal remissinstanser föreslår dock att skältexten ska kodifieras.

Remissinstansernas olika förslag om kompletterande bestämmelser i lagen bottnar i en önskan att lagtexten, för att underlätta tillämpningen, ska vara så tydlig som möjligt. Det finns även remissinstanser som, utan att förorda kompletterande lagstiftning, önskar förtydligande förarbetsuttalanden om hur olika bestämmelser ska tillämpas. Förslagen är förståeliga mot bakgrund av ramavtalens frekventa användning och därmed regelverkets stora praktiska betydelse. Regeringen anser emellertid att det inte är lämpligt att ta in några bestämmelser om ramavtal i de nya lagarna som går utöver vad som anges i direktivens artiklar om ramavtal. Det skulle innebära ett avsteg från den övergripande principen att lagstiftningen bör vara direktivnära utformad (se avsnitt 5.5).

13.2 Ramavtal i den nya lagen om offentlig upphandling

Regeringens förslag: Bestämmelserna om ramavtal i den nya lagen om offentlig upphandling ska, med vissa förtydliganden och klargöranden, i huvudsak motsvara bestämmelserna i den nuvarande lagen. Det ska tydliggöras att kontrakt som grundar sig på ramavtal får slutas endast mellan en upphandlande myndighet som tydligt har identifierats för detta syfte i ramavtalets anbudsinfordran eller inbjudan att bekräfta intresse och en leverantör som är part i ramavtalet. Vid tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtal med flera leverantörer och som har samtliga villkor för tillhandahållande fastställda, ska den upphandlande myndigheten använda objektiva villkor för att avgöra vilken av de leverantörer som är parter i ramavtalet som ska tilldelas kontraktet (en fördelningsnyckel). Fördelningsnyckeln ska anges i upphandlingsdokumenten för ramavtalet. En upphandlande myndighet ska under vissa förutsättningar få tilldela kontrakt som grundar sig på sådana ramavtal delvis utan, delvis med en förnyad konkurrensutsättning. Regeringens bedömning: Upphandlingsmyndigheten bör ges i uppdrag att ta fram en vägledning om tillämpningen av bestämmelserna om fördelningsnycklar, särskilt med avseende på möjligheten att ta hänsyn till fysiska personer val eller behov.

Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Promemorians lagförslag är dock något annorlunda utformat. Promemorian gör inte heller bedömningen att Upphandlingsmyndigheten bör ges i uppdrag att ta fram en vägledning. Remissinstanserna tillstyrker förslagen eller har inget att erinra mot dem.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

Ramavtalet – en metod för tilldelning av kontrakt Bestämmelserna i LOU-direktivet om ramavtal är, till skillnad från 2004 års direktiv, obligatoriska för medlemsstaterna att införa. Definitionen av ramavtal är oförändrad. Definitionen har emellertid inte, som i 2004 års direktiv, tagits in i den artikel som innehåller definitioner (artikel 2). Den är i stället placerad i den inledande delen av artikeln om ramavtal (artikel 33.1 andra stycket i LOU-direktivet). Regeringen bedömer att definitionen bör placeras i lagens kapitel med definitioner. Begreppet ramavtal återkommer på flera ställen i lagen och den från systematisk utgångpunkt bästa placeringen är därför i definitionskapitlet (se avsnitt 6.1.1). Det nya direktivet syftar enligt skäl 60 i direktivet till att i stort sett behålla ramavtal som de är, men klargöra vissa aspekter. Ett ramavtal ska enligt definitionen fastställa ”villkoren för tilldelningen av kontrakt under en given tidsperiod, särskilt i fråga om tänkt pris och, i tillämpliga fall, uppskattade kvantiteter”. De villkor som avses här är sådana villkor som avser tillhandahållandet av de berörda varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna (dvs. materiella villkor). Ett annat slag av villkor avser hur kontrakten ska fördelas vid tilldelningen (dvs. formella villkor). Som i nuvarande direktiv anvisas två slag av ramavtal – ramavtal som har samtliga villkor för tillhandahållandet fastställda, respektive ramavtal som inte har det. Båda slagen av ramavtal kan ingås antingen med en, eller med flera leverantörer. När det gäller ramavtal som ingås med flera leverantörer föreskriver det nya direktivet också uttryckligen en möjlighet att kombinera de två slagen av ramavtal inom ett och samma ramavtal. I skäl 61 tredje stycket i direktivet påminns om att ramavtal inte bör användas på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. Därefter sägs att ”de upphandlande myndigheterna bör enligt detta direktiv inte vara skyldiga att anskaffa byggentreprenader, varor eller tjänster som omfattas av ett ramavtal enligt det ramavtalet”. I den aktuella skältexten behandlas inledningsvis ramavtal som har samtliga villkor för tillhandahållande fastställda. De nu återgivna meningarna i slutet av texten måste emellertid anses avse ramavtal generellt. Det som sägs i skältexten om att myndigheten ”enligt detta direktiv” inte bör vara skyldig att använda ett ramavtal är en påminnelse om att direktivet är neutralt i den frågan. En sådan skyldighet kan emellertid regleras i den nationella rätten samt i det specifika ramavtalet. För svenskt vidkommande bör i det sammanhanget nämnas bestämmelserna i förordningen (1998:796) om statlig inköpssamordning. Förordningen innebär att myndigheter under regeringen som regel ska använda sig av de ramavtal som ingåtts av inköpscentralen. Svenskt Näringsliv tar upp att föreningen under lång tid har kritiserat användningen av ramavtal, som enligt Svenskt Näringsliv bl.a. inte sällan inneburit att en upphandlande myndighet har tecknat ett flertal parallella ramavtal utan att ens ha haft tanken att avropa från dem alla. Om leverantörerna insåg att en upphandlande myndighet inte är förpliktad att

avropa från ett ingånget ramavtal skulle de sannolikt i högre grad än nu överväga om det alls är värt att delta i offentlig upphandling. En upphandlande myndighet tillvaratar konkurrensen på marknaden genom att göra konkurrensutsättningar i enlighet med direktivets bestämmelser. Dess bestämmelser om ramavtal medger att flera upphandlande myndigheter använder ett enskilt ramavtal, som kan ha ingåtts av någon annan myndighet. Samtidigt är ramavtalet stängt för tillträde av nya leverantörer under sin löptid (se nedan). Under löptiden sker inte någon ny, fullständig konkurrensutsättning på marknaden. Ett ramavtal har därmed genom sin konstruktion typiskt sett en viss konkurrensbegränsande effekt. Att direktivet – och därmed också den nya lagen om offentlig upphandling – inte tar ställning i frågan om parternas ömsesidiga förpliktelser innebär att frågan, såväl när det gäller användarsidan som leverantörssidan, får regleras i det specifika ramavtalet och i övrigt med tillämpning av allmän avtalsrätt. Den allmänna skyldigheten att inte använda ramavtalet på ett onödigt konkurrensbegränsande sätt ska dock beaktas. Regeringen kan i sammanhanget konstatera att frågan främst är av avtalsrättslig natur och i princip inte upphandlingsrättslig. När det gäller ramavtal som en inköpscentral har ingått i eget namn med en eller flera leverantörer torde sådana andra upphandlande myndigheter som får använda sig av ramavtalet (se artikel 33.2 andra stycket i direktivet) per definition inte kunna betraktas som (civilrättsliga) parter i själva ramavtalet, i vart fall inte utan att de har gett uttryck för någon partsvilja. Om sådana myndigheter ska anses förpliktade gentemot leverantörerna att använda sig av ramavtalet och i vilken utsträckning det är möjligt, är även det en avtalsrättslig fråga som ligger utanför upphandlingsregelverkets räckvidd. De upphandlingsrättsliga bestämmelserna om ramavtal anger hur en upphandlande myndighet ska förfara när ramavtalet ingås och hur kontrakt som grundas på det ska tilldelas. När en upphandlande myndighet väl använder ett ramavtal och tilldelar kontrakt är den skyldig att hålla sig inom de ramar som ges av villkoren i ramavtalet. I så måtto är myndigheten alltså bunden av villkoren. Detta gäller både i fråga om ramavtal som har samtliga villkor för tillhandahållande fastställda som ramavtal som inte har det. Skälet är givetvis att något annat skulle kunna strida mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna, särskilt principerna om likabehandling och transparens. Beroende på hur villkoren är utformade kan en avvikelse givetvis också innebära ett avtalsbrott. Den frågan hanteras dock inte i upphandlingsregelverket. LOU-direktivets bestämmelser om ramavtal måste alltså ses i sitt upphandlingsrättsliga sammanhang. De måste också tolkas och tillämpas utifrån att ett ramavtal är en metod för senare tilldelning av kontrakt. Ramavtalet är inte ett självständigt upphandlingsförfarande och det görs i direktivet också en systematisk skillnad mellan ramavtal och kontrakt.

Något om skillnaden mellan ramavtal och kontrakt Några remissinstanser, bl.a. Svenskt Näringsliv och Advokatfirman Delphi , anser att det bör förtydligas vad skillnaden är mellan ett ramavtal och ett kontrakt. Svensk Energi efterlyser en närmare förklaring av vad

effekten blir för de deltagande parterna av att ramavtal inte ses som kontrakt och om det finns några risker förknippade med att ramavtal rent upphandlingsrättsligt inte ses som kontrakt. Gränsen mellan vad som upphandlingsrättsligt är ett ramavtal och ett kontrakt är inte alltid enkel att dra. EU-domstolen har slagit fast att ramavtal, i den mening som avses i direktivet, omfattas generellt sett av begreppet offentliga kontrakt (se dom Azienda sanitaria locale n. 5 ”Spezzino” m.fl., C-113/13, EU:C:2014:2440, p. 36). Beroende på hur enskilda villkor i ett specifikt ramavtal eller ett kontrakt är utformade, kan det finnas svårigheter att kategorisera det. Det kan vara särskilt svårt när det gäller ramavtal som har alla villkor för tillhandahållandet fastställda. Här kan visserligen med fog hävdas det principiella synsättet att ramavtalet utgör det egentliga kontraktet, eftersom det inte återstår några egentliga villkor att komma överens om när avrop väl sker – inte heller sker någon ny anbudsinfordran eller utvärdering. Men regeringen konstaterar att det går att i LOU-direktivet se en systematisk skillnad mellan ramavtal, av båda slagen, och kontrakt. Ett ramavtal fastlägger helt eller delvis villkoren för flera, eventuella framtida anskaffningar under en given tidsperiod (genom kontrakt), medan ett kontrakt avser en faktisk anskaffning. I direktivet finns också särskilda bestämmelser som en upphandlande myndighet måste iaktta när den vill ingå kontrakt som grundas på ramavtalet, dvs. göra själva anskaffningen. I såväl 2004 års direktiv som 2014 års direktiv finns sådana bestämmelser för ramavtal som inte har samtliga villkor för tillhandahållandet fastställda (bestämmelser om förnyad konkurrensutsättning). I 2014 års direktiv finns sådana bestämmelser också för ramavtal som har samtliga villkor för tillhandahållandet fastställda. Att det numera finns sådana bestämmelser beträffande båda slagen av ramavtal tydliggör att det för ramavtal jämfört med kontrakt tillkommer ett moment av upphandlingsrättsligt intresse, nämligen hur kontrakten ska fördelas vid själva anskaffningen. Ramavtalet är typiskt sett tänkt för situationen att en upphandlande myndighet med rimlig grad av säkerhet kan förutse framtida återkommande behov av anskaffningar och vill planera för dessa. I artikel 33.1 i direktivet framhålls dock att de villkor som ska fastställas i ramavtalet särskilt ska avse tänkt pris och, i tillämpliga fall, uppskattade kvantiteter. Detta är ett uttryck för transparensprincipen. Leverantörerna har ett berättigat intresse, när ramavtalet ingås, av att kunna bedöma affärsmässigheten och lägga konkurrenskraftiga anbud. Bestämmelsen om att ett ramavtal som regel inte får ha en löptid som överstiger fyra år bör ses mot bakgrund av ramavtalets typiskt konkurrensbegränsande effekt. När det gäller enskilda kontrakt finns det inte någon uttrycklig bestämmelse om begränsning av löptiden. Ett kontrakt är typiskt sett avsett för situationen att den upphandlande myndigheten har ett aktuellt behov av att trygga sin försörjning av t.ex. en vara eller tjänst. Behovet kan gälla löpande försörjning under en tidsperiod framåt. Men det ligger i sakens natur att anskaffningsbehovet inte kan avse en onormalt lång tidsperiod. Även ett kontrakt innebär en marknadsintervention. Vad som är en acceptabel löptid för ett visst kontrakt får därför ytterst avgöras vid en proportionalitetsbedömning i 484 förhållande till kontraktsföremålet, dvs. vad det är som anskaffas.

Som konstaterats ovan får frågan om parternas ömsesidiga förpliktelser regleras i det enskilda ramavtalet. Sådana villkor kan t.ex. avse en skyldighet att använda ramavtalet vid framtida behov. De kan också tänkas gå längre och garantera en viss avropsmängd. Villkor av nämnda slag kan givetvis innebära skyldigheter på avtalsrättslig grund. Det är dock svårt att närmare ange var gränsen i dessa fall går mellan vad som är att beteckna som ett ramavtal respektive kontrakt i direktivets mening. Det får ytterst bero på omständigheterna i det enskilda fallet hur ett dokument som betecknats som ramavtal ska kategoriseras upphandlingsrättsligt.

Tillämpliga bestämmelser och ramavtalets löptid LOU-direktivet innehåller bestämmelser som, på samma sätt som 2004 års direktiv, innebär att en upphandlande myndighet får ingå ramavtal under förutsättning att de tillämpar de förfaranden som anges i direktivet (artikel 33.1 första stycket) och att ett ramavtal som huvudregel inte får löpa längre än fyra år (artikel 33.1 tredje stycket). Bestämmelsen i artikel 33.1 första stycket får förstås så att bestämmelserna om upphandlingsförfarandena och därtill knutna bestämmelser om t.ex. annonsering, tidsfrister, val av leverantörer och anbud samt om information till anbudssökande eller anbudsgivare ska användas i tillämpliga delar när ramavtalet ingås. Enkelt uttryckt ska ramavtalet ”upphandlas” på samma sätt som ett kontrakt. Som Göteborgs stad Upphandlings AB påtalar kan det i vissa fall vara svårt att avgöra vilka av de bestämmelser i direktivet som uteslutande nämner kontrakt som också är tillämpliga beträffande ramavtal. Detta måste emellertid ytterst klarläggas i tillämpningen. Efter synpunkt från Arbetsförmedlingen har promemorians lagförslag i denna del redigerats för att åstadkomma bättre överensstämmelse med direktivet. När det gäller bestämmelsen i artikel 33.1 tredje stycket finns vissa klargörande uttalanden i skäl 62 i direktivet, både när det gäller löptiden för ramavtalet och kontrakt som tilldelas, se författningskommentaren till 7 kap. 2 §. På samma sätt som i nuvarande lag bör direktivets formulering ”utom i undantagsfall som vederbörligen motiverats, särskilt genom föremålet för ramavtalet” genomföras med föreskriften att undantag från huvudregeln om fyra år får göras endast om det finns särskilda skäl (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 333 f).

Tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtal – ramavtal är ”slutna system” Kontrakt som grundas på ramavtal ska enligt artikel 33.2 första stycket i LOU-direktivet tilldelas i enlighet med de förfaranden som avses i artikelns följande punkter. I andra stycket sägs att dessa förfaranden bara får tillämpas mellan de upphandlande myndigheter som tydligt identifierats för detta syfte i anbudsinfordran eller i inbjudan att bekräfta intresse och de ekonomiska aktörer som är parter i det ingångna ramavtalet. Att de berörda upphandlande myndigheterna måste vara tydligt identifierade från början är ett viktigt klargörande i det nya direktivets

bestämmelser om ramavtal. Genom den nya lydelsen undviks också en hänvisning som tidigare gjordes till begreppet part, som var oklar när det gäller användarsidan och sådana upphandlande myndigheter som använder sig av ramavtal ingångna av en inköpscentral. De berörda myndigheterna ska enligt skäl 60 i direktivet kunna identifieras enkelt och otvetydigt. Den upphandlande myndighet som ingår ramavtalet, t.ex. en inköpscentral, ska därmed lämna såväl tydlig som korrekt information om vilka upphandlande myndigheter som har rätt att använda sig av ramavtalet. Detta krav på transparens bör förstås mot bakgrund av att ramavtalet normalt inte innebär någon garanterad avropsmängd för de leverantörer som är parter i det. En leverantör som överväger att lämna anbud när ramavtalet ingås måste kunna bedöma om det är affärsmässigt motiverat att lägga anbud och i så fall hur anbudet ska utformas. Leverantören har alltså ett berättigat intresse av att kunna avgöra på förutsebara grunder vilka upphandlande myndigheter som kan förväntas använda sig av avtalet om behov uppstår. Konkurrensverket och SKL Kommentus resonerar i sina respektive remissvar kring hur en upphandlande myndighet kan och bör ansluta sig till ett ramavtal som ingås av en inköpscentral, när det inte rör sådana ramavtal som regleras i förordningen om statlig inköpssamordning. Frågan är om myndigheten måste vidta någon aktiv åtgärd för att bekräfta sitt intresse att använda det kommande ramavtalet. Det finns inte någon uttrycklig bestämmelse om detta och svaret är därmed beroende av vad hänsynen till transparensen kräver. Som nyss framhållits ska den information som lämnas om potentiellt användande upphandlande myndigheter vara otvetydig. I detta ligger rimligen att leverantörerna i princip ska kunna utgå från att de angivna myndigheterna också är beredda att använda sig av ramavtalet. Hur det ska tillgodoses synes kunna variera beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, exempelvis antalet myndigheter. Frågan får därmed ytterst besvaras i tillämpningen. Artikelbestämmelsen och den anknytande skältexten (skäl 60, se angående innehållet författningskommentaren till 7 kap. 3 §) tydliggör att ett ramavtal är ett ”slutet system” både på myndighets- och leverantörssidan. Det är alltså inte möjligt för vare sig upphandlande myndigheter eller leverantörer att ansluta sig i efterhand till ett ingånget ramavtal. Detta är motiverat av hänsyn till transparensen och till ramavtalets typiskt konkurrensbegränsande effekt. En leverantör i ramavtalet torde emellertid kunna bytas ut i den utsträckning bestämmelserna om ändring av kontrakt i artikel 72.1 d i direktivet medger det (se avsnitt 26.3.1). När det gäller upphandlande myndigheter bör en myndighets rena namnbyte inte innebära något hinder för myndigheten att fortsätta använda ramavtal som den är ansluten till. Detsamma bör kunna gälla om flera myndigheter, som är anslutna till ett ramavtal, slås ihop till en ny myndighet. Det finns också ett visst utrymme att inkludera nya upphandlande myndigheter i ett ramavtal med användning av ändringsklausuler i enlighet med bestämmelserna i artikel 72.1 a i direktivet (se avsnitt 26.3.1). En ändringsklausul får dock inte medföra att ramavtalets övergripande karaktär ändras och får alltså inte innebära att ramavtalet omvandlas till ett öppet system på 486 användarsidan.

Det kan i detta sammanhang påminnas om att dynamiska inköpssystem är öppna för successivt tillträde av leverantörer under systemets giltighetstid. När inköpssystemet drivs av en inköpscentral får det vara öppet för successivt tillträde också av upphandlande myndigheter. I artikel 33.2 tredje stycket LOU-direktivet sägs att kontrakt som grundas på ett ramavtal inte under några omständigheter får leda till väsentliga ändringar av villkoren i detta ramavtal, särskilt i det fall som avses i punkt 3, dvs. avtal som slutits med en enda leverantör. I motsvarande bestämmelse i 2004 års direktiv (artikel 32.2 tredje stycket) sägs att vid tilldelning av kontrakt som bygger på ett ramavtal får parterna inte i något fall väsentligen ändra villkoren i detta ramavtal, bland annat i de fall som avses i punkt 3. Bestämmelsen i 2014 års direktiv är därmed oförändrad i sak, men lydelsen är något ändrad. Det är således inte längre parterna som är utgångspunkt för regleringen. Ett skäl för detta kan vara att en upphandlande myndighet som använder ett ramavtal inte alltid behöver vara part, i civilrättslig mening, i själva ramavtalet. Vidare får det antas att lydelsen har anpassats efter de nya bestämmelserna om ändring av kontrakt och ramavtal under löptiden i artikel 72 i direktivet (se avsnitt 26.3.1). 2004 års bestämmelse har genomförts i 5 kap. 2 § andra stycket LOU enligt vilken parterna, vid tilldelning av kontrakt som grundar sig på ett ramavtal, inte får väsentligt avvika från villkoren i ramavtalet. Paragrafen utgår således från det tilldelade kontraktet, till skillnad från direktivet som utgår från ramavtalet. Det är i och för sig ett bättre sätt att uttrycka vad förbudet konkret innebär. För att uppnå överensstämmelse med de paragrafer som genomför artikel 72 bör dock enligt regeringen den lagtext som genomför artikel 33.2 tredje stycket utformas i överensstämmelse med direktivets lydelse.

Tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtal med en enda leverantör Artikel 33.3 i LOU-direktivet behandlar ramavtal som sluts med en enda ekonomisk aktör. Bestämmelserna i artikeln är oförändrade i förhållande till 2004 års direktiv, vars bestämmelser har genomförts i 5 kap. 4 § LOU. I artikel 33.3 första stycket anges att om ett ramavtal sluts med en enda ekonomisk aktör, ska kontrakt som grundas på detta ramavtal tilldelas i enlighet med villkoren i ramavtalet. Innebörden bör alltså vara att den order som läggs ska hålla sig inom ramarna för de villkor som finns angivna i ramavtalet. Till exempel måste avropet avse de varor, tjänster eller byggentreprenader som omfattas av ramavtalet. Villkoren i ramavtalet kan vara öppna i något avseende, t.ex. beträffande priset, så att kompletteringar behövs när avrop ska ske. Men ett avrop måste hålla sig inom de ramar för möjlig justering som alltså ska vara definierade genom villkoren i ramavtalet. Kravet i artikelns föregående punkt, att villkoren i ramavtalet inte får ändras väsentligt genom kontraktet, har också särskild vikt när det är fråga om ramavtal med en enda leverantör. Bestämmelsen kan också sägas innebära en anvisning om hur själva tilldelningen av kontraktet ska gå till. Tilldelningen ska ske direkt med tillämpning av villkoren, dvs. utan någon förhandling eller utvärdering av

leverantörens (ursprungliga) anbud och utan användning av några tilldelningskriterier. Nuvarande 5 kap. 4 § första stycket LOU har utformats så att bestämmelsen tar sikte på villkoren i det kontrakt som tilldelas. I bestämmelsen anges att de villkoren ska överensstämma med villkoren i ramavtalet. Genom den valda utformningen är det inte lika tydligt att avsikten är att det ska kunna finnas ett visst utrymme för variation vid avropet, under förutsättning att detta utrymme har definierats på förhand genom villkoren i ramavtalet. Dessutom förloras den anvisning som direktivets bestämmelse innebär beträffande själva tilldelningsförfarandet, låt vara att den anvisningen är tämligen självklar. Regeringen gör mot den angivna bakgrunden bedömningen att artikel 33.3 första stycket nu bör genomföras med en författningsbestämmelse som överensstämmer med direktivets lydelse. Artikel 33.3 andra stycket, som behandlar när och hur samråd får ske, bör genomföras med en författningsbestämmelse som är likalydande med 5 kap. 4 § andra stycket LOU.

Tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtal med flera leverantörer I LOU-direktivet finns, till skillnad från 2004 års LOU-direktiv, inte någon bestämmelse om att antalet leverantörer i ett ramavtal som huvudregel måste vara minst tre till antalet. Det kommer således att vara möjligt för en upphandlande myndighet att ingå ramavtal med två leverantörer även om det finns flera godtagbara anbud. Någon bestämmelse motsvarande 5 kap. 5 § LOU tas därmed inte in i den nya lagen. När det gäller tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtal med flera leverantörer anges i artikel 33.4 i direktivet tre metoder. I fråga om ramavtal med alla villkor för tillhandahållandet fastställda ska kontrakt tilldelas antingen enligt villkoren i ramavtalet utan förnyad konkurrensutsättning (33.4 a) eller med en kombination av de båda metoderna (33.4 b). I fråga om ramavtal som inte har alla villkor för tillhandahållandet fastställda ska kontrakt alltid tilldelas med en förnyad konkurrensutsättning (33.4 c). Metoderna behandlas närmare i avsnitten nedan. De bestämmelser i den nya lagen som genomför regleringen om ramavtal med flera leverantörer bör struktureras på ett annat sätt än i direktivet. Avsnittet med bestämmelser bör, för att underlätta tillämpningen, inledas med en nyckelparagraf som i de två första styckena redogör för de båda slagen av ramavtal och i ett tredje stycke att det sagda gäller även för delar av ramavtal (se artikel 33.4 b andra stycket).

Kontraktstilldelning utan en förnyad konkurrensutsättning 2004 års LOU-direktiv innehåller inte några särskilda bestämmelser om vad som ska iakttas av en upphandlande myndighet vid tilldelning av enskilda kontrakt som grundar sig på ramavtal med flera leverantörer och med samtliga villkor för tillhandahållande fastställda. En självklar utgångspunkt är att tilldelningen ska ske objektivt och i överenstämmelse

med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. I 5 kap. 6 § andra stycket LOU har tagits in en nationell bestämmelse som anger att kontrakt ska tilldelas den leverantör som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de villkor som angetts i ramavtalet. Regeringen uttalade i förarbetena bl.a. att ett krav på ramavtalets innehåll borde införas i den meningen att ett ramavtal som innehåller samtliga villkor för senare kontraktstilldelning måste innehålla villkor i form av rangordning eller annan fördelningsnyckel som säkrar att tilldelningen sker på ett objektivt sätt (prop. 2006/07:128 del 1 s. 175 f.). Den nuvarande lagstiftningen, och uttalanden som gjorts i förarbetena, har kritiserats för att avrop enligt rangordning har kommit att bli huvudprincip för hur tilldelningen av kontrakt får gå till. Det uppfattas som mindre flexibelt än nödvändigt (se SOU 2013:12 s. 319). Artikel 33.4 a i LOU-direktivet gäller ramavtal som ingås med flera leverantörer och har samtliga villkor för tillhandahållande fastställda. Det nya LOU-direktivet innehåller, till skillnad från 2004 års direktiv, uttryckliga bestämmelser om hur tilldelningen av kontrakt ska gå till i dessa fall. Den upphandlande myndigheten ska använda ”objektiva villkor för att fastställa vilken av de leverantörer som är parter i ramavtalet som ska utföra” det som avropas. De objektiva villkoren ska anges i upphandlingsdokumenten för ramavtalet. Såväl den nuvarande nationella bestämmelsen i LOU som det förtydligande på unionsnivå som det nya direktivet innebär syftar till att tilldelningen av kontrakt under ramavtalets löptid ska göras objektivt, transparent och även i övrigt i enlighet med de grundläggande principerna. Trots att den nuvarande bestämmelsen i LOU måste bedömas väl motsvara det nya direktivets bestämmelser bör, enligt regeringens bedömning, den nya lagens bestämmelser anknyta till direktivets lydelse. Avsikten är att förtydliga rättsläget. Begreppet fördelningsnyckel kan lämpligen introduceras i lagtexten som en samlingsbeteckning för de objektiva villkoren för val av utförare. De remissinstanser som har uttalat sig om det föreslagna begreppet har samtliga tillstyrkt detta. Begreppet fördelningsnyckel, särskilt ”annan fördelningsnyckel” har emellertid i tillämpningen ofta ställts i en motsatsrelation till rangordning som fördelningsprincip. Som Advokatfirman Delphi påpekar bör det förtydligas att det som nu avses med begreppet är såväl rangordning som andra fördelningsprinciper. En fördelningsnyckel som otvetydigt uppfyller kravet på objektivitet och transparens är just en rangordning av leverantörerna, som fastställs vid tilldelningen av ramavtalet. En strikt fördelning utifrån rangordning är dock inte den enda möjliga fördelningsnyckeln, utan det finns olika varianter. Ett alternativ – som dock torde vara förenat med vissa tillämpningssvårigheter – kan t.ex. vara en procentuell volymbaserad fördelning, om en sådan kombineras med villkor som tillförsäkrar att objektiviteten upprätthålls vid avrop. Det från upphandlingsrättslig synpunkt centrala är att valet vid ett avrop av vilken leverantör som ska utföra en viss uppgift måste göras i enlighet med de grundläggande principerna och får därmed inte bero på den upphandlande myndighetens godtycke. En fördelningsnyckel ska göra det möjligt att förutse enligt vilka grunder och hur valet av leverantör kommer att gå till i en viss given situation. Det ska också 489

kunna gå att konstatera i efterhand vilka faktorer som gjorde att en viss leverantör valdes som utförare framför en annan. Denna ordning följer i någon mån också av ramavtalets natur. Ramavtal med tilldelning av kontrakt utan förnyad konkurrensutsättning torde många gånger avse t.ex. varor eller tjänster som ska kunna tillhandahållas med kort varsel. Något samråd ska inte äga rum, vare sig om pris eller om andra villkor. Det måste alltså vara förhållandevis enkelt, både för den avropande myndigheten och för berörda leverantörer, att identifiera den leverantör som myndigheten ska vända sig till i en viss situation. Det nu sagda talar för att en strikt fördelning utifrån en rangordning av leverantörerna många gånger är både det bästa och mest effektiva sättet att fördela avropen mellan leverantörerna. Flera remissinstanser, bl.a. Konkurrensverket, Affärsverket svenska kraftnät, SKL Kommentus, Trä- och möbelföretagen och Konkurrenskommissionen , har berört frågan i vilken utsträckning en upphandlande myndighet kan ta hänsyn till sitt subjektiva behov vid avrop från ramavtalet. SKL Kommentus anför att det förekommer situationer då det är nödvändigt att kunna frångå en strikt rangordning och den upphandlande myndigheten behöver kunna vända sig direkt till en viss leverantör för att få sitt behov tillgodosett. Trä- och möbelföretagen anser att den avropande myndigheten ska ges möjlighet att välja mellan samtliga leverantörer utifrån behovet i det enskilda fallet, och Affärsverket svenska kraftnät för ett liknande resonemang. Konkurrenskommissionen förordar å andra sidan att upphandlande myndigheter alltid ska använda sig av gällande rangordning och inte ges möjlighet att vända sig direkt till en viss leverantör. Regeringen instämmer i vad Konkurrensverket anför om att det bör betonas att alla subjektiva hänsyn som ska kunna beaktas vid ett avrop ska framgå av något av upphandlingsdokumenten. Eventuella subjektiva behov som inte har förutsetts i samband med utformningen av ramavtalet och inte angetts i upphandlingsdokumenten får alltså inte beaktas. En upphandlande myndighet kan t.ex. stå i begrepp att hålla en större konferens och därför vilja avropa från ett ramavtal rörande konferensanläggningar och kursgårdar. Om de leverantörer som är parter i ramavtalet kan erbjuda anläggningar av olika kapacitet bör myndigheten kunna vända sig direkt till de leverantörer som har tillräckligt stora anläggningar att erbjuda, om det framgår av upphandlingsdokumenten – t.ex. genom att ramavtalet är indelat i olika kategorier – att en sådan avgränsning ska kunna göras. Ett annat exempel är att den upphandlande myndigheten, vid behov av reparation av utrustning av ett visst märke, kan vända sig till de leverantörer i ramavtalet som har kompetens gällande det märket. Även här är en förutsättning att det framgår av villkoren att en sådan avgränsning vid avropet ska kunna göras. I båda fallen gäller att om det efter en avgränsning finns fler än en leverantör i ramavtalet som kan utföra det som den upphandlande myndigheten efterfrågar får inte valet mellan de leverantörerna ske godtyckligt. I skäl 61 i direktivet förtydligas att de objektiva kriterierna för att avgöra vilken av de leverantörer som är parter i ramavtalet som bör utföra en viss uppgift, t.ex. tillhandahålla varor eller tjänster avsedda att 490 användas av fysiska personer, får, för de ramavtal där samtliga villkor

fastställs, innefatta de berörda fysiska personernas behov eller val. Med andra ord är det möjligt att, när det gäller ramavtal som avser sådana varor och tjänster, utforma fördelningsnyckeln så att t.ex. enskilda personers val eller behov beaktas. Valet av utförare överlämnas här inte åt den upphandlande myndighetens godtycke. Ett flertal remissinstanser, bl.a. Arbetsförmedlingen, ett antal kommuner och landsting samt SKL Kommentus förordar att en bestämmelse tas in i lagen som reglerar skältexten. Regeringen anser emellertid att den nya lagen, i likhet med artikelbestämmelsen, enbart bör ange de upphandlingsrättsliga ramarna. Genom skältexten klargörs att det finns ett utrymme vid avrop att beakta fysiska personers val eller behov när det som avropas ska användas av honom eller henne. Detta är av stort värde för möjligheterna att stärka den enskildes möjligheter till delaktighet och inflytande. Det bör dock lämpligen överlämnas åt parterna på marknaden, i första hand de upphandlande myndigheter som ingår ramavtal, att från fall till fall bedöma hur det utrymmet bäst används. Vilken fördelningsnyckel som är mest ändamålsenlig i ett visst fall kan t.ex. bero på vilka slag av varor, tjänster eller byggentreprenader som det specifika ramavtalet omfattar, vilka inbördes skillnader som kan förväntas mellan det som leverantörerna erbjuder, beräknad total volym, det beräknade värdet av enskilda avrop, med vilken frekvens avrop kan förväntas eller förväntat antal leverantörer. Det ställs givetvis stora krav på en upphandlande myndighet som ingår ramavtal att vara noggrann i denna analys. Som Konkurrensverket har framhållit är det, vid utformningen av fördelningsnycklar som innehåller andra objektiva parametrar än enbart rangordning, viktigt att den upphandlande myndigheten försäkrar sig om att fördelningsnyckeln inte i någon situation lämnar utrymme för godtyckliga bedömningar. Det är också viktigt att upphandlande myndigheter tillhandahåller information vid tillämpning av en fördelningsnyckel som innehåller fysiska personers behov eller val. Information om valmöjligheter är viktig för att den enskilde ska kunna göra ett rationellt val. Brist på information om valmöjligheter kan leda till att en till synes objektiv fördelningsnyckel i praktiken tillämpas på ett sätt som inte överensstämmer med de grundläggande principerna, då det i sådana fall kan vara den upphandlande myndigheten som indirekt gör valet genom påverkan. Det bör betonas att om en fördelningsnyckel som tar hänsyn till fysiska personers val eller behov bedöms som ändamålsenlig, behöver detta inte vara sekundärt till en rangordning av leverantörerna. Det är å andra sidan fullt möjligt att kombinera metoderna och t.ex. använda sig av en rangordning när den berörda personen inte kan eller vill välja. Regeringen avser att ge Upphandlingsmyndigheten i uppdrag att ta fram en vägledning om tillämpningen av bestämmelsen om fördelningsnyckel, särskilt med avseende på möjligheten att ta hänsyn till fysiska personer val eller behov.

Kombinerade ramavtal – kontraktstilldelning delvis utan, delvis med en förnyad konkurrensutsättning Artikel 33.4 b i direktivet gäller tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtal med flera leverantörer och som har samtliga villkor för tillhandahållande fastställda. Artikeln har följande lydelse.

Om ett ramavtal sluts med fler än en ekonomisk aktör ska det ramavtalet genomföras på ett av följande sätt:

[…]

Om samtliga villkor för tillhandahållandet av de berörda byggentreprenaderna, tjänsterna och varorna anges i ramavtalet, delvis utan att inleda en förnyad konkurrensutsättning i enlighet med led a och delvis genom att inleda en förnyad konkurrensutsättning för de ekonomiska aktörer som är parter i ramavtalet i enlighet med led c, och om de upphandlande myndigheterna har fastställt denna möjlighet i upphandlingsdokumenten för ramavtalet. Beslutet om huruvida specifika byggentreprenader, varor eller tjänster ska köpas in efter en förnyad konkurrensutsättning eller direkt i enlighet med villkoren i ramavtalet ska fattas i enlighet med objektiva kriterier, som ska fastställas i upphandlingsdokumenten för ramavtalet. I upphandlingsdokumenten ska det också anges vilka villkor som kan bli föremål för en förnyad konkurrensutsättning.

De möjligheter som anges i första stycket i detta led ska också gälla för varje del av ett ramavtal för vilken samtliga villkor för tillhandahållandet av de berörda byggentreprenaderna, tjänsterna och varorna har angetts i ramavtalet, oberoende av om samtliga villkor för tillhandahållandet av de berörda byggentreprenaderna, tjänsterna och varorna enligt andra delar av ramavtalet har angetts.

I skäl 61, andra och tredje styckena motiveras bestämmelserna enligt följande.

Upphandlande myndigheter bör ges större flexibilitet vid upphandling från ramavtal som ingås med fler än en ekonomisk aktör och där samtliga villkor fastställts.

I sådana fall bör de upphandlande myndigheterna ha möjlighet att anskaffa specifika byggentreprenader, varor eller tjänster som omfattas av ramavtalet, antingen från en av de ekonomiska aktörerna, som utses i enlighet med objektiva kriterier och på de redan fastställda villkoren, eller genom tilldelning av ett specifikt kontrakt avseende berörda byggentreprenader, varor eller tjänster efter en förnyad konkurrensutsättning bland de ekonomiska aktörer som är parter i ramavtalet. För att säkerställa öppenhet och likabehandling bör den upphandlande myndigheten i upphandlingsdokumenten för ramavtalet uppge vilka objektiva kriterier som kommer att styra valet mellan dessa båda metoder för att fullgöra ramavtalet. Sådana kriterier kan till exempel avse kvantitet, värde eller karakteristika för berörda byggentreprenader, varor eller tjänster, inbegripet behovet av en högre servicegrad eller en högre säkerhetsnivå, eller förändringar i

prisnivåerna jämfört med ett förutbestämt prisindex. Ramavtal bör inte användas på otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. De upphandlande myndigheterna bör enligt detta direktiv inte vara skyldiga att anskaffa byggentreprenader, varor eller tjänster som omfattas av ett ramavtal enligt det ramavtalet.

Direktivets bestämmelser är nya och bör genomföras i den nya lagen. De syftar enligt skältexten till att öka flexibiliteten för upphandlande myndigheter. Till sitt innehåll får de ses som ett förtydligande av hur de upphandlande myndigheterna kan använda instrumentet ramavtal på ett flexibelt sätt under iakttagande av de grundläggande principerna för upphandling, som likabehandling och transparens. Bestämmelserna är ett uttryck för en avvägning mellan de upphandlande myndigheternas intresse av flexibilitet och leverantörernas intresse av att kunna avgöra hur tilldelning av kontrakt kommer att ske under ramavtalets löptid. För en leverantör som överväger att lämna anbud när ramavtalet ingås kan det vara av betydelse att veta om förnyad konkurrensutsättning blir aktuell, eftersom detta är förenat med ytterligare arbete och därmed kostnader. De objektiva villkoren för när förnyad konkurrensutsättning ska få ske ska därför vara fastlagda. Det ska även vara klargjort vilka villkor för tillhandahållande som kan bli föremål för en förnyad konkurrensutsättning. Den upphandlande myndighet som ingår ramavtalet måste alltså bedöma om det kommer att finnas ett behov av att använda ramavtalet på ett flexiblare sätt och i så fall ange de närmare förutsättningarna för sådan användning. Som framgår av skältexten är kvantitet, värde eller karaktäristika exempel på faktorer som kan vara avgörande för valet mellan de två metoderna för kontraktstilldelning. Innebörden av artikel 33.4 b andra stycket är att det är möjligt att i ett och samma ramavtal ha delar av det ena eller andra slaget, dvs. delar med samtliga villkor för tillhandahållande fastställda och delar där samtliga villkor inte är fastställda. Den paragraf som genomför bestämmelsen bör ange detta.

Kontraktstilldelning med en förnyad konkurrensutsättning Artikel 33.4 c i direktivet gäller tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtal med flera leverantörer och som inte har samtliga villkor för tillhandahållande fastställda. Tilldelning av kontrakt ska i dessa fall ske genom förnyad konkurrensutsättning. Tillvägagångssättet vid en förnyad konkurrensutsättning regleras i artikel 33.5. I det nya direktivet används begreppet förnyad konkurrensutsättning. I 2004 års direktiv används inte det begreppet, men det faktiska skeendet beskrivs på så sätt att de leverantörer som är parter i ramavtalet blir ”föremål för förnyad inbjudan att lämna anbud” (se artikel 32.4 andra stycket, andra strecksatsen i det direktivet och 5 kap. 7 § första meningen andra ledet nuvarande LOU). I den nya lagen bör begreppet förnyad konkurrensutsättning användas, men enligt regeringens mening finns det ett värde från tillämpningssynpunkt i att även i den nya lagen ge en allmän beskrivning av vad en förnyad konkurrensutsättning innebär.

Direktivbestämmelserna om förnyad konkurrensutsättning och om tillvägagångssättet vid en sådan överensstämmer i sak med nuvarande reglering och bör genomföras med bestämmelserna i LOU som förebild.

13.3 Ramavtal i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna

Regeringens förslag: Ett ramavtal inom försörjningssektorerna ska få löpa under längre tid än åtta år endast om det finns särskilda skäl. Den upphandlande enheten ska vid tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtal använda ett objektivt förfarande. Bestämmelser om förfarandet ska anges i upphandlingsdokumenten för ramavtalet. De tilldelningskriterier som den upphandlande enheten använder vid tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtal ska anges i upphandlingsdokumenten för ramavtalet. Regeringens bedömning: Det behövs inte någon bestämmelse om undantag från avtalsspärr.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Promemorians bedömning: Överensstämmer inte med regeringens. I promemorian görs bedömningen att det, till följd av skillnader mellan de båda rättsmedelsdirektiven, inte är möjligt att lagstifta om undantag från avtalsspärr vid förnyade konkurrensutsättningar i försörjningssektorerna. Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. Svensk Energi anser att lokutionen särskilda skäl, när det gäller i vilka fall avsteg får ske från huvudregeln om åtta års löptid för ramavtal, är onödigt begränsande. Affärsverket svenska kraftnät och Svensk Energi bestrider promemorians bedömning att det inte är möjligt att lagstifta om undantag från avtalsspärr vid förnyade konkurrensutsättningar. Advokatfirman Delphi instämmer i promemorians bedömning men anser att promemorians beskrivning av skälen för denna delvis är felaktig.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

Det nya direktivet – en något mer utförlig reglering av ramavtal Enligt 5 kap. 1 § LUF får en upphandlande enhet ingå ramavtal med tillämpning av bestämmelserna om upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster i denna lag. I 4 kap. 2 § 9 anges att en upphandlande enhet får tilldela ett kontrakt utan föregående annonsering om kontraktet grundar sig på ett ramavtal som har upphandlats enligt lagen. I förarbetena görs en genomgång av i vilken utsträckning de principer som 2004 års LOU-direktiv ger uttryck för också gäller vid upphandling med hjälp av ramavtal inom försörjningssektorerna (prop. 2006/07:128 del 1 s. 176 f.). Det nya LUF-direktivet innehåller i artikel 51 något mer utförliga bestämmelser om ramavtal och tilldelning av kontrakt jämfört med 2004 års direktiv. Enligt skäl 71 har de nuvarande bestämmelserna setts över mot bakgrund av ett behov av att öka konkurrensen genom att förbättra

öppenheten och tillträdet till upphandling som genomförs genom ramavtal. Förfarandena i LUF-direktivet är alltjämt mindre detaljerat reglerade än motsvarande i LOU-direktivet. Det är ett uttryck för att, generellt sett, större frihet tillåts vid upphandling inom försörjningssektorerna än vid upphandling enligt LOU-direktivet. Den självklara utgångspunkten – såväl när ramavtalet ingås, som när kontrakt tilldelas – är att den upphandlande enheten i alla sina åtgärder måste iaktta objektivitet och de grundläggande principerna om upphandling, som likabehandlings- och transparensprincipen. Som nya regler av betydelse på området bör också nämnas bestämmelserna i artikel 89 om ändring av kontrakt och ramavtal under löptiden, som bl.a. innebär en reglering av i vilken mån villkoren i ett ramavtal får ändras utan ett nytt upphandlingsförfarande (se avsnitt 26.3.1).

Artikel 51 i LUF-direktivet I inledningen av artikel 51 lämnas en definition av ramavtal som lämpligen bör placeras i den nya lagens kapitel med definitioner (se avsnitt 13.2 ovan beträffande motsvarande bestämmelse i LOU-direktivet samt avsnitt 6.1.1). En förändring av materiell innebörd är att det införs en huvudregel om en gräns på åtta år för ramavtalets löptid. Enligt artikel 51.1 tredje stycket får ett ramavtal inte löpa längre än åtta år, utom i undantagsfall som vederbörligen motiverats, särskilt genom föremålet för ramavtalet. Bestämmelsen är utformad på samma sätt som artikel 33.1 tredje stycket i LOU-direktivet, förutom att gränsen där är satt till fyra år. Den bör genomföras enligt mönster av motsvarande bestämmelse i LOU, dvs. med en föreskrift av innebörd att löptiden får vara längre endast om det finns särskilda skäl. Regeringen anser att en sådan föreskrift väl speglar direktivets krav och instämmer inte i Svensk Energis uppfattning att ordvalet är onödigt begränsande. Det följer av sammanhanget att det är främst på grund av vad ramavtalet avser i det enskilda fallet som det kan finnas skäl att frångå huvudregeln. Skäl 72 i LUF-direktivet anknyter till bestämmelsen om löptid. Skältexten är till stor del likalydande med skäl 62 i LOU-direktivet (se författningskommentaren till 7 kap. 2 § i den nya lagen om offentlig upphandling). Här lämnas dock ett försörjningsspecifikt exempel på när det kan vara motiverat med längre löptider. I fråga om allmännyttiga företag som tillhandahåller grundläggande tjänster till allmänheten kan det i vissa fall behövas både längre ramavtal och längre enskilda kontrakt, exempelvis när det gäller ramavtal som syftar till att säkerställa ordinärt och extraordinärt underhåll av nät som kan kräva dyrbar utrustning som används av personal som fått högt specialiserad utbildning för ett särskilt ändamål för att säkerställa kontinuiteten i tjänsterna och minimera eventuella avbrott. I artikel 51.2 första stycket i LUF-direktivet föreskrivs att kontrakt som grundas på ett ramavtal ska tilldelas på grundval av objektiva regler och kriterier, som får inbegripa en förnyad konkurrensutsättning för de ekonomiska aktörer som är parter i det ingångna ramavtalet. Dessa regler och kriterier ska anges i upphandlingsdokumenten för ramavtalet. Enligt

andra stycket ska de objektiva reglerna och kriterierna säkerställa likabehandling av de ekonomiska aktörer som är parter i ramavtalet. Vidare ges vissa bestämmelser om förfarandet vid en förnyad konkurrensutsättning. Om en sådan ingår ska de upphandlande enheterna fastställa en tidsfrist som är tillräckligt lång för att anbud för varje enskilt kontrakt ska kunna lämnas in, och de ska tilldela varje kontrakt till den anbudsgivare som har lämnat in det bästa anbudet på grundval av tilldelningskriterierna i specifikationerna i ramavtalet. Konkret anvisar bestämmelserna att den upphandlande enheten, när den ingår ramavtalet, måste bestämma enligt vilket eller vilka förfaranden kontrakt ska få tilldelas. Bestämmelserna om detta ska anges i något av ramavtalets upphandlingsdokument. Tilldelning får ske genom förnyad konkurrensutsättning. Bestämmelserna om förnyad konkurrensutsättning innebär dock inte ett påbud och utesluter inte möjligheten att tilldela kontrakt på annat sätt. Som Svensk Energi och Advokatfirman Delphi framhåller innebär regleringen exempelvis inte något hinder mot att den upphandlande enheten genomför förhandlingar med ramavtalsleverantörerna i samband med tilldelning av kontrakt. Det bör alltså vara möjligt att exempelvis infordra skriftliga anbud från ramavtalsleverantörerna och därefter genomföra förhandlingar med vissa eller alla av leverantörerna. Det kan givetvis inte heller finnas något hinder mot att en upphandlande enhet ingår ett ramavtal med endast en leverantör, under förutsättning att den allmänna skyldigheten att inte använda ramavtalet på ett onödigt konkurrensbegränsande sätt iakttas. Upphandlande enheter är med andra ord inte begränsade till att endast använda ramavtal med samtliga villkor fastställda (fördelningsnyckel) eller förnyad konkurrensutsättning. En upphandlande enhet får tilldela kontrakt även på andra sätt, så länge det sker på grundval av objektiva regler och kriterier som fastställts i samband med ingåendet av ramavtalet. I artikel 51.2 andra stycket sägs att de tilldelningskriterier som används vid förnyad konkurrensutsättning ska anges i specifikationerna i ramavtalet. De ska alltså inte bara anges i något av upphandlingsdokumenten, vilket följer av första stycket. Vid en jämförelse med den annars mer detaljerade regleringen om förfarandet vid en förnyad konkurrensutsättning i LOU-direktivet kan konstateras att LOU-direktivet endast föreskriver att tilldelningskriterierna ska anges i ramavtalets upphandlingsdokument. Skillnaden mellan direktiven är svårmotiverad från en saklig synpunkt och synes vara en konsekvens av bestämmelsernas skilda behandling under direktivförhandlingarna. Regeringen bedömer det som ett korrekt genomförande att enbart anvisa en skyldighet för den upphandlande enheten att ange tilldelningskriterierna i något av upphandlingsdokumenten för ramavtalet. Det får till följd att regleringen i de båda nya lagarna överensstämmer på denna punkt. LUF-direktivet innehåller, liksom 2004 års LUF-direktiv, en bestämmelse om att en upphandlande enhet inte får använda ramavtal på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids (artikel 51.2 tredje stycket i LUF-direktivet). Bestämmelsen i 2004 års LUF-direktiv har inte genomförts särskilt i 496 LUF (prop. 2006/07:128 del 1 s. 492 f.). Motsvarande skrivning har i det

nya LOU-direktivet flyttats till skältexterna. Ett av LUF-direktivets syften är att konkurrensen på marknaden ska tas tillvara. En upphandlande enhet som upphandlar i enlighet med direktivets bestämmelser om t.ex. ramavtal tillvaratar konkurrensen på marknaden. Ramavtalet har dock genom sin konstruktion typiskt sett en viss konkurrensbegränsande effekt. LUF-direktivets bestämmelser om ramavtal har ett större mått av flexibilitet, i förhållande till regleringen i LOU-direktivet. Det kan vara därför som den aktuella bestämmelsen har behållits i LUF-direktivet. Bestämmelsen uttrycker vikten av att vara lojal mot direktivets syfte och anger en allmän skyldighet att inte använda ramavtalet på ett otillbörligt eller onödigt konkurrensbegränsande sätt. Regeringen bedömer att det inte är nödvändigt för tillämpningen att bestämmelsen nu genomförs särskilt i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Det som bestämmelsen reglerar följer redan av att den upphandlande enheten är skyldig att iaktta bestämmelserna om ramavtal och de grundläggande principerna för upphandling, som proportionalitetsprincipen.

Det inträder inte någon avtalsspärr vid förnyad konkurrensutsättning Av 16 kap. 2 § 2 LOU framgår att någon avtalsspärr inte gäller när kontrakt som grundas på ramavtal tilldelas vid en förnyad konkurrensutsättning. En motsvarande bestämmelse föreslås i den nya lagen om offentlig upphandling. Undantaget grundas på artikel 2 b i det första rättsmedelsdirektivet i lydelsen enligt ändringsdirektivet. Den artikeln medger för medlemsstaterna att föreskriva ett sådant undantag från avtalsspärren. Första rättsmedelsdirektivet gäller för prövning av offentlig upphandling. Till den nämnda bestämmelsen är kopplat likaså direktivstyrda bestämmelser om möjlighet för den upphandlande myndigheten att frivilligt iaktta en avtalsspärr. Bestämmelserna om ogiltighet av avtal är inte tillämpliga för ett avtal som den upphandlande myndigheten ingår efter att ha iakttagit en sådan frivillig avtalsspärr. Sverige har utnyttjat möjligheten att föreskriva om undantag från avtalsspärr i dessa fall. Artikel 2 b i det andra rättsmedelsdirektivet i lydelsen enligt ändringsdirektivet ger medlemsstaterna möjlighet att föreskriva undantag från avtalsspärren bl.a. om direktiv 2004/17/EG inte kräver att ett föregående meddelande om upphandling ska offentliggöras i EUT. Någon möjlighet att föreskriva undantag från avtalsspärren vid förnyade konkurrensutsättningar ges här inte. Andra rättsmedelsdirektivet gäller för försörjningssektorerna. Enligt artikel 40.3 i) i 2004 års LUF-direktiv kan en upphandlande enhet välja ett förfarande utan föregående meddelande om upphandling om kontraktstilldelning sker utifrån ett ramavtal. I 2014 års LUF-direktiv finns inte längre denna koppling mellan tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtal och användning av förfarandet utan föregående annonsering (direkttilldelning). Nu finns däremot bestämmelser som anger att den upphandlande enheten får använda sig av förnyad konkurrensutsättning vid tilldelning. I promemorian görs bedömningen att en avtalsspärr inträder vid förnyade konkurrensutsättningar i försörjningssektorerna och att det inte är möjligt att, i strid med andra

rättsmedelsdirektivet, lagstifta om undantag från avtalsspärren på samma sätt som i LOU och i den nya lagen om offentlig upphandling. Regeringen gör dock bedömningen att någon avtalsspärr inte inträder och att något undantag därför inte behövs. Medan 2004 års LUF-direktiv bygger på synsättet att ramavtalet är det egentliga kontraktet (se artikel 14.1), har 2014 års LUF-direktiv i systematisk mening närmat sig regleringen i LOU-direktivet. Bestämmelserna om ramavtal är t.ex., i båda direktiven, placerade under rubriken ”Tekniker och instrument för elektronisk och gemensam upphandling”. Det är emellertid fortfarande så att LUF-direktivet inte föreskriver obligatorisk förnyad konkurrensutsättning eller något annat särskilt förfarande när kontrakt ska tilldelas inom ett ramavtal, vilket skiljer det från LOU-direktivet. Därmed blir inte, enligt regeringens bedömning, bestämmelserna om informationsskyldighet i artikel 75 i LUF-direktivet tillämpliga vid förnyade konkurrensutsättningar inom försörjningssektorerna. Bestämmelserna om avtalsspärr i det andra rättsmedelsdirektivet är då inte heller tillämpliga (se artikel 2a.2 i det andra rättsmedelsdirektivet). Konkret innebär detta att bestämmelserna om avtalsspärr i det andra rättsmedelsdirektivet endast aktualiseras vid ingåendet av själva ramavtalet. En annan sak är att det givetvis står den upphandlande enheten fritt att vid enskilda kontraktstilldelningar frivilligt iaktta en avtalsspärr. Svensk Energi anför i sitt remissvar att det är så de nuvarande bestämmelserna tillämpas. Med denna utgångspunkt, dvs. att någon avtalsspärr aldrig inträder vid kontraktstilldelning inom ett ramavtal i försörjningssektorerna, är det följaktligen inte nödvändigt att lagstifta om något undantag från spärren.

13.4 Ramavtal utanför det direktivstyrda området

Regeringens förslag: Regleringen om ramavtal i den nya lagen om offentlig upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ska gälla såväl vid upphandling inom det direktivstyrda området som vid upphandling som faller utanför direktivens tillämpningsområde.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Den enda remissinstans som särskilt kommenterar saken, Advokatfirman Delphi , tillstyrker att de föreslagna ramavtalsbestämmelserna i den nya lagen om offentlig upphandling ska gälla även utanför det direktivstyrda området. Skälen för regeringens förslag: De direktivstyrda bestämmelserna om ramavtal i LOU och LUF gäller också vid icke direktivstyrda upphandlingar enligt lagen. Det finns inte skäl för någon annan ordning i de nya lagarna. Samtliga föreslagna bestämmelser om ramavtal bör därför göras tillämpliga vid icke direktivstyrda upphandlingar enligt bestämmelserna i 19 kap. i respektive lag.

14 Inköpscentraler

I 2004 års upphandlingsdirektiv finns bestämmelser om inköpscentraler som medlemsstaterna kan välja om de vill genomföra. Den svenska regleringen om inköpscentraler, som syftar till att delvis genomföra direktivens bestämmelser om inköpscentraler, återfinns i 2 kap. 9 a § och 4 kap. 22 § LOU respektive 2 kap. 9 a § och 4 kap. 4 § LUF. En motsvarande reglering finns även i LUFS. Regleringen av inköpscentraler har i LOU-direktivet och LUFdirektivet utvecklats väsentligt jämfört med regleringen i 2004 års direktiv. De nya direktiven innehåller bl.a. bestämmelser med definitioner av begreppen centraliserad inköpsverksamhet och stödverksamhet för inköp, bestämmelser om användandet av tjänsterna som inköpscentralerna tillhandahåller och bestämmelser om ansvarsfördelningen mellan upphandlande myndigheter eller enheter och inköpscentraler. Bestämmelserna återfinns i artikel 2.1.14–16 och 37 i LOU-direktivet respektive artikel 2.10–12 och 55 i LUF-direktivet. Inköpscentraler behandlas även i skäl 69 och 70 i LOU-direktivet och skäl 78 och 79 i LUF-direktivet. I LUK-direktivet saknas bestämmelser om inköpscentraler och det direktivet och förslaget till lag om upphandling av koncessioner behandlas därför inte ytterligare i detta avsnitt.

14.1 Möjligheten för inköpcentraler att bedriva grossistverksamhet

14.1.1 Tidigare överväganden

Den svenska regleringen om inköpscentraler syftar till att delvis genomföra direktivens bestämmelser om inköpscentraler. I såväl 2004 års direktiv som de nya upphandlingsdirektiven finns en möjlighet att låta inköpscentraler få anskaffa varor eller tjänster som är avsedda för andra upphandlande myndigheter eller enheter, dvs. en form av grossistverksamhet. De svenska definitionerna av begreppet inköpscentral i 2 kap. 9 a § LOU och LUF omfattar dock inte upphandlande myndigheter med en sådan funktion. Frågan om inköpscentraler och deras verksamhet har varit föremål för flera utredningsåtgärder. Upphandlingsutredningen 2004 föreslog både i delbetänkandet SOU 2005:22, Nya upphandlingsregler, och i slutbetänkandet SOU 2006:28, Nya upphandlingsregler 2, att direktivens bestämmelser om inköpscentraler skulle genomföras fullt ut i svensk rätt. Regeringen bedömde emellertid i propositionen som föregick införandet av LOU och LUF att det behövdes ytterligare beredning av frågan om inköpscentraler (prop. 2006/07:128 del 1 s. 184 f.). Statskontoret fick därför regeringens uppdrag att utreda behovet och konsekvenserna av utredningens förslag samt att bedöma lämpligheten av att införa

bestämmelser i enlighet med de förslag som utredningen hade lämnat. Statskontoret redovisade uppdraget i en promemoria och föreslog att bestämmelser om inköpscentraler skulle införas (dnr Fi2008/4012). Enligt Statskontoret förekom redan inköpscentraler i Sverige och ett genomförande av direktivens bestämmelser om inköpscentraler i svensk lagstiftning vore en önskvärd kodifiering av redan existerande praxis. Statskontoret förespråkade dock att möjligheten enligt direktiven att tillåta inköpscentralerna att bedriva grossistverksamhet inte skulle utnyttjas, dels eftersom det inte tycktes finnas något behov, dels eftersom inköpscentralen skulle ta en affärsmässig risk genom att upphandla produkter för vidareförsäljning. Samtidigt menade Statskontoret att föreställningen av vad en grossist är för något kan komma att förändras i takt med att alltmer av handeln sker på elektronisk väg och att det därför inte kunde uteslutas att grossistfunktionen i framtiden skulle framstå som ändamålsenlig. I departementspromemorian Nya rättsmedel m.m. på upphandlingsområdet, föreslogs att regler om inköpscentraler skulle införas i LOU och LUF, i överensstämmelse med de bedömningar Statskontoret gjort (Ds 2009:30). Regeringen instämde i Statskontorets och promemorians bedömning att grossistfunktionen inte borde införas och anförde att övervägande skäl talar mot att för närvarande införa sådana bestämmelser, även om det i framtiden skulle framstå som ändamålsenligt med en sådan funktion (prop. 2009/10:180 del 1 s. 262 ff.).

14.1.2 Inköpscentraler ska få bedriva grossistverksamhet

Regeringens förslag: Inköpscentraler ska kunna anskaffa varor eller tjänster som är avsedda för upphandlande myndigheter eller enheter.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig i frågan, Försvarets materielverk (FMV), Försäkringskassan , Ekonomistyrningsverket , Kammarkollegiet , Konkurrensverket , Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) , SKL Kommentus , Svensk Energi , Göteborgs Stad Upphandlings AB, Byggherrarna , Husbyggnadsvaror HBV Förening och ett antal kommuner och landsting, tillstyrker förslaget. Almega , Företagarna , Svenskt Näringsliv , Sveriges Offentliga Leverantörer , Elektriska Installatörsorganisationen (EIO), Läkemedels– industriföreningens Service AB (LIF) , Konkurrenskommissionen och Svenska Teknik&Designföretagen avstyrker förslaget. Flera av dessa remissinstanser framför att förslaget skulle kunna leda till att konkurrensen på marknaden hindras, begränsas eller snedvrids samt att det kan leda till ett risktagande med offentliga medel. Därutöver fram– håller vissa av remissinstanserna särskilt att det finns en risk att förslaget kan missgynna små och medelstora företag. Några remissinstanser ifrågasätter även hur förslaget förhåller sig till bestämmelserna om förbud av konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet, den s.k. konfliktlösningsregeln, i konkurrenslagen (2008:579).

Några remissinstanser, bl.a. Konkurrensverket, Tillväxtverket , Sveriges advokatsamfund och Advokatfirman Delphi framhåller vikten av att införandet av grossistfunktionen följs upp. Skälen för regeringens förslag: I de tidigare övervägandena har betonats att grossistfunktionen framöver skulle kunna framstå som ändamålsenlig. Bland andra LIF och Konkurrenskommissionen ifrågasätter om det finns ett behov av att införa grossistfunktionen. Regeringen instämmer dock i promemorians bedömning att redan den snabba tekniska utvecklingen och det faktum att alltmer handel sker på elektronisk väg innebär att möjligheten för inköpscentraler att köpa varor och tjänster i eget namn för vidareförsäljning blir alltmer aktuell. Detta eftersom regleringen i direktiven inte bara omfattar en traditionell grossistverksamhet där en inköpscentral bygger upp varulager för vidareförsäljning. Regleringen omfattar även t.ex. användningen av s.k. vidarefakturering, där en inköpscentral agerar i egenskap av köpare och är betalningsansvarig gentemot en leverantör men i sin tur fakturerar de upphandlande myndigheter eller enheter som den köpta varan eller tjänsten är avsedd för. Denna typ av verksamhet kan i hög grad vara ändamålsenlig när det gäller t.ex. centraliserade inköp av stora volymer av generiska produkter. Regeringen instämmer således i promemorians slutsats att utvecklingen sedan de tidigare övervägandena har gått i sådan riktning att behovet av grossistfunktionen har ökat och att starka skäl talar för att nu genomföra direktivens bestämmelser som ger inköpscentralerna möjlighet att agera grossister. Det kanske främsta skälet mot att införa möjligheten för inköpscentraler att agera grossist är att detta kan skada konkurrensen och missgynna små och medelstora företag, som framhålls av bl.a. Almega , Företagarna och Svenskt Näringsliv . Som påtalats i promemorian har farhågor om skadliga effekter för konkurrensen och små och medelstora företag även framförts mot centraliserad inköpsverksamhet i allmänhet. Upphandlingsutredningen 2010 kom dock till slutsatsen att dylika farhågor i stor utsträckning inte har besannats. Tvärtom konstaterade utredningen att mindre och medelstora företag är väl representerade bland leverantörerna på inköpscentralernas ramavtal, vilket förmodligen beror på inköpscentralernas strategier att, där det är möjligt, dela upp upphandlingarna i mindre delar så att konkurrensen på marknaderna tas till vara. Utredningen gjorde vidare bedömningen att inköpssamverkan rätt genomförd kan medföra betydande effektivitetsvinster för den offentliga sektorn och att inköpscentralernas förutsättningar att skapa värde bör förbättras ytterligare. Enligt utredningens uppfattning bör statsmakterna i större utsträckning än i dag betrakta inköpscentralernas verksamhet som instrument för att åstadkomma en mer kostnadseffektiv anskaffning av vissa varor och tjänster. För att inte gå miste om denna effektiviseringspotential bör inköpscentralerna enligt utredningen ges bästa möjliga förutsättningar att åstadkomma detta (se SOU 2013:12 s. 194 ff.). Företagarna ifrågasätter visserligen utredningens slutsats att inköpscentralernas verksamhet inte generellt skulle missgynna små och medelstora företag, då statistiken i fråga om försäljningen utifrån de samordnade ramavtalen behöver fördjupas. Stockholms läns landsting uppger dock att landstingets erfarenhet är att små och medelstora 501

leverantörer är väl representerade vid de samordnade avtal som genomförs för hela koncernen. SKL Kommentus anför att deras ramavtal ofta är indelade i delområden i syfte att få med de mindre företagen och betonar att konkurrensen om kontrakten skulle minska om anbudsgivare slås ut. En väl fungerande konkurrens gynnar både upphandlande myndigheter och leverantörer och detta gör sig enligt SKL Kommentus gällande även då en inköpscentral agerar som grossist. I sammanhanget vill regeringen framhålla att det är angeläget att statistiken på upphandlingsområdet förbättras. Regeringen avser därför att återkomma i denna fråga (se avsnitt 27.5). Regeringen vill vidare understryka att en inköpscentral som anskaffar varor eller tjänster för vidareförsäljning givetvis själv måste följa upphandlingsregelverket. Detta innebär att de varor eller tjänster som inköpscentralen säljer vidare regelmässigt kommer att vara upphandlande i konkurrens på marknaden. Dessutom måste även inköpscentraler förhålla sig till de grundläggande principerna i sin verksamhet, och de får inte utforma sina upphandlingar i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. Regeringen gör mot denna bakgrund bedömningen att inköpscentraler mycket väl bör kunna agera som grossister utan att detta snedvrider eller hämmar konkurrensen. Regeringen instämmer dessutom i promemorians slutsats att farhågor om att centraliserad inköpsverksamhet generellt sett skulle missgynna små och medelstora företag såvitt känt i stor utsträckning inte besannats. Almega , Företagarna , Svenskt Näringsliv och Svenska Teknik&Designföretagen ifrågasätter hur införandet av grossistfunktionen förhåller sig till bestämmelserna om förbud av konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet, den s.k. konfliktlösningsregeln, i konkurrenslagen. Konfliktlösningsregeln, som inte är tillämplig på själva upphandlingsförfarandet, innebär att vissa förfaranden och säljverksamheter kan förbjudas om de snedvrider eller hämmar eller är ägnade att snedvrida eller hämna konkurrensen på marknaden (3 kap. 27 § konkurrenslagen). En verksamhet får dock inte förbjudas om den är förenlig med lag. Syftet med konfliktlösningsregeln är att göra det möjligt att i domstol lösa konflikter som uppstår när offentliga organ bedriver säljverksamhet på marknaden. Konfliktlösningsregeln utgör således inte i sig hinder för införandet av en reglering som tillåter inköpscentraler att bedriva grossistverksamhet. Regeringen har dessutom ovan gjort bedömningen att inköpscentraler mycket väl bör kunna agera som grossister utan att detta snedvrider eller hämmar konkurrensen. Att inköpscentraler tillåts bedriva centraliserad inköpsverksamhet i form av grossistverksamhet är enligt regeringens mening inte heller i sig ägnat att snedvrida eller hämma konkurrensen på marknaden. Däremot utesluter det nu sagda inte att konfliktlösningsregeln skulle kunna bli tillämplig om det i ett enskilt fall visar sig att en inköpscentral agerar på ett sätt som snedvrider eller hämmar konkurrensen. Flera remissinstanser, bl.a. Almega, Företagarna och Svenskt Näringsliv, framför att förslaget att införa grossistfunktionen kan leda till ett risktagande med offentliga medel. Konkurrenskommissionen menar 502 att förslaget innebär att inköpscentraler kommer att ta affärsrisker genom

att upphandla produkter för vidareförsäljning vilket riskerar att strida mot kommunallagen (1991:900). Regeringen instämmer dock i promemorians bedömning att den affärsmässiga risk som inköpscentraler kan antas komma att ta i och med bedrivandet av sådan grossistverksamhet som direktivet tillåter sannolikt är liten. Det framstår t.ex. inte som sannolikt att införandet av en reglering som tillåter inköpscentraler att agera grossister kommer att leda till att dessa i någon större utsträckning bygger upp stora varulager. Den tekniska utvecklingen och utvecklingen av logistiken för att effektivisera flöden av varor torde resultera i att behovet av fysiska varulager över huvud taget minskar, vilket bör bidra till att begränsa den affärsmässiga risk som inköpscentralerna kan antas utsätta sig för om grossistfunktionen införs i svensk rätt. I sammanhanget bör det framhållas att det givetvis är angeläget att inköpscentralernas verksamhet generellt sett bedrivs med försiktighet och att riskbedömningar görs. Regeringen vill också understryka att ett införande av grossistfunktionen i de nya upphandlingslagarna endast innebär att det upphandlingsrättsligt blir tillåtet för inköpscentraler att bedriva grossistverksamhet. Förslaget medför inte någon ändring av vilka verksamheter som upphandlande myndigheter eller enheter får bedriva enligt andra föreskrifter. Ett införande av grossistfunktionen innebär således inte någon ändring av den s.k. lokaliseringsprincipen eller kommunernas kompetens i övrigt. Sammanfattningsvis gör regeringen bedömningen att behovet av grossistfunktionen har ökat, att grossistfunktionen kan införas utan att detta i sig snedvrider eller hämmar konkurrensen samt att den affärsmässiga risk som inköpscentraler kan antas komma att ta i och med bedrivandet av grossistverksamhet sannolikt är liten. Som framförts av Upphandlingsutredningen 2010 kan inköpscentralernas verksamhet leda till betydande besparingar för den offentliga sektorn och det är angeläget att de ges bästa möjliga förutsättningar att åstadkomma detta (SOU 2013:12 s. 196). Den flexibilitet som direktiven medger vad gäller vilken verksamhet som inköpscentraler får bedriva bör därför få genomslag även i det svenska regelverket. Almega och Företagarna anser att förslaget bör föregås av ytterligare analys av vilka effekter det kan få på marknaden. Enligt regeringens mening är underlaget dock tillräckligt för att nu införa grossistfunktionen. Bestämmelserna som tillåter inköpcentraler att agera som grossist bör därför genomföras i den nya lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Regeringen instämmer dock, i likhet med ett antal remissinstanser, i promemorians bedömning att införandet av grossistfunktionen bör följas upp så att eventuella nackdelar eller missförhållanden kan upptäckas och åtgärdas. Regeringen avser därför att ge lämplig myndighet i uppdrag att följa upp och granska inköpscentralernas grossistfunktion, reglernas tillämpning och dess effekter, bl.a. offentligfinansiella effekter och effekter för privata grossister. EIO och Svenska Teknik&Designföretagen ifrågasätter hur inköpscentraler ska hantera bl.a. ansvarsfrågor som garantiåtaganden, skadestånd och försäkringar. Frågor av denna karaktär omfattas dock inte av det upphandlingsrättsliga regelverket och får närmast hanteras

avtalsvägen av inköpcentralerna och berörda upphandlande myndigheter och enheter respektive leverantörer.

14.2 Definitionen av inköpscentral

Regeringens förslag: Med inköpscentral ska avses en upphandlande myndighet eller enhet som stadigvarande tillhandahåller centraliserad inköpsverksamhet i form av 1. anskaffning av varor eller tjänster som är avsedda för upphandlande myndigheter eller enheter, eller 2. tilldelning av kontrakt eller ingående av ramavtal om varor, tjänster eller byggentreprenader som är avsedda för upphandlande myndigheter eller enheter.

Upphandling som genomförs av en inköpscentral enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorerna för att den ska kunna bedriva centraliserad inköpsverksamhet ska betraktas som upphandling i samband med utövandet av en sådan verksamhet som omfattas av den lagen. Upphandling som genomförs av en inköpscentral enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorerna för att den ska kunna bedriva centraliserad inköpsverksamhet ska betraktas som upphandling i samband med utövandet av en sådan verksamhet som omfattas av den lagen.

Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. I promemorians förslag anges dock att inköpscentraler även ska få tillhandahålla stödverksamhet för inköp samt att de varor, tjänster och byggentreprenader som inköpscentralerna upphandlar ska vara avsedda för andra upphandlande myndigheter eller enheter. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser som yttrar sig i frågan tillstyrker eller har inget att invända mot förslaget. Svensk Energi poängterar särskilt vikten av att även en upphandlande enhet kan agera som inköpscentral inom försörjningssektorerna. Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig särskilt angående möjligheten för inköpscentraler att tillhandahålla stödverksamhet för inköp, däribland Kammarkollegiet och SKL Kommentus, tillstyrker även denna del av förslaget. Sveriges advokatsamfund och Advokatfirman Delphi ifrågasätter dock förslaget om tillhandahållande av sådan stödverksamhet med hänsyn till att det redan finns en etablerad marknad för denna typ av tjänster och anför att det hade varit önskvärt om promemorian utvecklat hur förslaget förhåller sig till syftet med den s.k. konfliktlösningsregeln i konkurrenslagen. Advokatfirman Delphi avstyrker förslaget i denna del i avvaktan på närmare utredning av denna fråga. Även Magnus Josephson AB och Peak Procurement avstyrker förslaget att inköpscentraler ska få tillhandahålla sådan verksamhet med motiveringen att detta skulle undanta dessa tjänster från upphandlingsskyldigheten, vilket skulle snedvrida konkurrensen på den befintliga marknaden. Några remissinstanser har lagtekniska synpunkter och efterfrågar 504 förtydliganden.

Skälen för regeringens förslag

Centraliserad inköpsverksamhet Med inköpscentral avses enligt artikel 2.1.16 i LOU-direktivet respektive artikel 2.12 i LUF-direktivet en upphandlande myndighet eller enhet som tillhandahåller centraliserad inköpsverksamhet och eventuellt också stödverksamhet för inköp. Centraliserad inköpsverksamhet definieras i sin tur i artikel 2.1.14 i LOU-direktivet respektive artikel 2.10 i LUFdirektivet som verksamhet som bedrivs stadigvarande i någon av följande former: a) Anskaffning av varor och/eller tjänster som är avsedda för upphandlande myndigheter eller enheter. b) Tilldelning av kontrakt eller ingående av ramavtal om varor, tjänster eller byggentreprenader som är avsedda för upphandlande myndigheter eller enheter. I skäl 69 i LOU-direktivet (skäl 78 i LUF-direktivet) motiveras bestämmelserna enligt följande.

Användningen av centraliserade inköpsmetoder ökar i de flesta medlemsstater. Inköpscentraler har till uppgift att göra anskaffningar, administrera dynamiska inköpssystem eller genomföra upphandling/ingå ramavtal för andra upphandlande myndigheters räkning, med eller utan ersättning. De upphandlande myndigheter för vilka ett ramavtal ingås bör kunna använda detta för att göra individuella eller upprepade inköp. Eftersom det rör sig om stora inköpsvolymer kan dessa förfaranden bidra till att öka konkurrensen och de bör bidra till att professionalisera den offentliga upphandlingen. Därför bör en definition på unionsnivå av inköpscentraler för upphandlande myndigheter införas, och det bör klargöras att inköpscentraler är verksamma på två olika sätt.

För det första bör de kunna agera som grossister genom inköp, lagring och återförsäljning eller, för det andra, som mellanhänder genom att tilldela kontrakt, driva dynamiska inköpssystem eller ingå ramavtal som ska användas av upphandlande myndigheter. Denna roll som mellanhand kan i vissa fall utföras genom att relevanta tilldelningsförfaranden genomförs självständigt, utan detaljerade instruktioner från berörda upphandlande myndigheter; i andra fall kan detta ske genom att de relevanta tilldelningsförfarandena genomförs enligt instruktioner från berörda upphandlande myndigheter, på deras vägnar och för deras räkning.

Av de nya direktiven framgår således att inköpscentraler kan agera antingen som grossist eller som mellanhand. Funktionen som mellanhand kan i sin tur bedrivas på olika sätt. Det kan röra sig om att inköpscentralen genomför en upphandling och fattar tilldelningsbeslut i egenskap av ombud åt andra upphandlande myndigheter eller enheter, vilket motsvarar den reglering som i dag finns i 2 kap. 9 a § andra punkten LOU och LUF. I dessa fall genomför inköpscentralen, som det uttrycks i skäl 69, upphandlingsförfaranden på de upphandlande myndigheterna eller enheternas vägnar och för deras räkning. Funktionen som mellanhand är dock inte begränsad till dessa ombudsfall. En

inköpscentral kan även genomföra upphandlingsförfaranden självständigt och utan detaljerade instruktioner från berörda upphandlande myndigheter eller enheter. Regleringen i direktiven, inbegripet bestämmelserna om ansvarsfördelningen (se vidare avsnitt 14.4), får förstås på så sätt att en inköpscentral kan agera antingen som ombud eller som självständig mellanhand både när det gäller tilldelning av kontrakt och när det gäller ingående av ramavtal. Detta innebär att en upphandlande myndighet eller enhet enligt direktiven kan ge en inköpscentral i uppdrag att självständigt genomföra en upphandling och att i eget namn fatta ett tilldelningsbeslut avseende en vara, tjänst eller byggentreprenad som är avsedd för myndigheten eller enheten. Till skillnad från regleringen i LOU och LUF är det således inte nödvändigtvis så att inköpscentraler agerar som ombud för de upphandlande myndigheterna eller enheterna när det gäller tilldelning av kontrakt. För att tydliggöra detta i de nya lagarna bör definitionerna av inköpscentral utformas på ett direktivnära sätt. Definitionerna bör ange att inköpscentraler bedriver centraliserad inköpsverksamhet i form av tilldelning av kontrakt eller ingående av ramavtal om varor, tjänster eller byggentreprenader som är avsedda för upphandlande myndigheter eller enheter. Som Advokatfirman Delphi framhåller anges det inte i direktiven att varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna ska vara avsedda för ”andra” upphandlande myndigheter eller enheter. Detta bör därför enligt regeringens mening inte heller anges i definitionerna i de nya lagarna. I och med att definitionerna av inköpscentral i de nya lagarna utformas på ett direktivnära sätt kommer de även att överensstämma med formuleringen av direktivens bestämmelser om ansvarsfördelningen. Den nya utformningen av definitionen innebär att inköpscentraler inte endast kan ingå ramavtal och agera som ombud för upphandlande myndigheter eller enheter utan även kan få i uppdrag att genomföra upphandlingar som självständig mellanhand, dvs. i eget namn och på eget ansvar. Av definitionen av centraliserad inköpsverksamhet i direktiven framgår att sådan verksamhet ska bedrivas stadigvarande. Detta är avsett att tydliggöra skillnaden mellan en inköpscentral och en tillfällig gemensam upphandling som genomförs av flera upphandlande myndigheter eller enheter. Bestämmelser om sådan tillfällig gemensam upphandling finns i artikel 38 i LOU-direktivet och artikel 56 i LUF-direktivet (se vidare avsnitt 15.1). Ett tillfälligt samarbete i form av gemensam upphandling innebär således inte att det föreligger en inköpscentral i lagarnas mening. Kravet att inköpsverksamheten ska bedrivas stadigvarande bör även framgå av definitionerna av inköpscentral i de nya lagarna. Upphandlingssamverkan i Uppsala län (UPPSAM) anser att det behöver förtydligas vilka kriterier som ska uppfyllas för att verksamheten ska anses bedrivas stadigvarande. Den närmare innebörden av direktivens varaktighetskrav får dock fastställas i rättstillämpningen och kommer ytterst att få avgöras av EU-domstolen. Kronofogdemyndigheten anser att det i lagarna bör framgå om centraliserad inköpsverksamhet för statliga myndigheter framöver endast får företas av en myndighet med regeringens uppdrag att agera som inköpscentral. Advokatfirman Delphi framför att regeringen bör lägga 506 fram förslag om att inköpscentralernas verksamhet ska vara

anslagsfinansierad. Regeringen anser dock att dessa frågor inte ska hanteras inom ramen för detta lagstiftningsarbete.

Stödverksamhet för inköp Av definitionen av inköpscentral i de nya direktiven framgår att en inköpscentral, förutom centraliserad inköpsverksamhet, eventuellt också kan tillhandahålla ”stödverksamhet för inköp”. Med begreppet stödverksamhet för inköp avses enligt direktiven verksamheter för tillhandahållande av stöd för inköp, t.ex. i form av att tillhandahålla teknisk infrastruktur, rådgivning samt förberedande och administration av upphandlingsförfaranden på den upphandlande myndighetens eller enhetens vägnar (artikel 2.1.15 i LOU-direktivet och artikel 2.11 i LUFdirektivet). Det bör noteras att stödverksamhet för inköp är en tjänst som inte i sig är förbehållen inköpscentraler utan som kan tillhandahållas av vilket offentligt eller privat organ som helst (se artikel 2.1.17 i LOUdirektivet och artikel 2.13 i LUF, som behandlas i avsnitt 6.1.2). Flera remissinstanser, bl.a. Sveriges advokatsamfund, Advokatfirman Delphi, Magnus Josephson AB och Peak Procurement, ifrågasätter och avstyrker att inköpscentraler ges möjlighet att tillhandahålla stödverksamhet för inköp. Det följer dock av direktivens definitioner och av artikel 37.4 i LOU-direktivet respektive artikel 55.4 i LUF-direktivet att inköpscentraler har möjlighet att tillhandahålla sådan stödverksamhet. Regeringen anser dessutom att det är viktigt att säkerställa att upphandlande myndigheter och enheter kan få stöd i olika former för att kunna genomföra korrekta och effektiva upphandlingar. Det är ur effektivitetssynpunkt t.ex. angeläget att inköpscentraler kan vägleda upphandlande myndigheter och enheter vid avrop från inköpscentralernas ramavtal. Några remissinstanser har ifrågasatt hur förslaget förhåller sig till syftet med den s.k. konfliktlösningsregeln i konkurrenslagen. Regeringen har i avsnitt 14.1.2 redogjort för konfliktlösningsregeln och funnit att den inte i sig utgör hinder för införandet av grossistfunktionen. På motsvarande sätt gör regeringen bedömningen att konfliktlösningsregeln inte utgör hinder för inköpscentralernas möjligheter att tillhandahålla stödverksamhet för inköp. Regeringen avser dock att följa upp effekterna av implementeringen av möjligheten för inköpscentralerna att bedriva stödverksamhet. Sveriges Kommuner och Landsting (SKL), SKL Kommentus och UPPSAM anser att direktivens definitioner av stödverksamhet för inköp i förtydligande syfte bör genomföras i sin helhet i uttryckliga bestämmelser i de nya lagarna. Regeringen instämmer dock i promemorians bedömning att det inte finns något behov av att i lagtexten ange att begreppet stödverksamhet för inköp avser verksamheter för tillhandahållande av stöd för inköp, eftersom detta inte tillför något i sak. Direktivens definitioner innehåller därutöver endast en exemplifierande uppräkning av verksamheter som kan omfattas av begreppet. Regeringen anser inte att det finns skäl att ta in en sådan exemplifierande lista i lagtexten. Däremot kan exemplen i direktiven givetvis ändå tjäna till vägledning för tillämpningen. Det kan vidare konstateras att begreppet stödverksamhet för inköp endast används i bestämmelserna om anlitande av inköpscentral. Mot denna bakgrund anser regeringen, i likhet med

promemorian, att det inte finns något behov av att definiera stödverksamhet för inköp i särskilda bestämmelser. Den omständigheten att en inköpscentral, förutom centraliserad inköpsverksamhet, även får tillhandahålla stödverksamhet för inköp utgör i materiell mening inte en del av definitionen av inköpscentral. Som noterats ovan kan stödverksamhet för inköp tillhandahållas av vilket offentligt eller privat organ som helst. Vidare är det frivilligt för inköpscentraler att bedriva sådan verksamhet. Att inköpcentraler får tillhandahålla sådan stödverksamhet framgår dessutom redan av bestämmelserna om anlitande av inköpscentraler. Det finns enligt regeringens mening därför inte något behov av att ange detta i definitionen av inköpscentral. Det är tillåtet för inköpscentraler att bedriva stödverksamhet för inköp även utan att detta anges uttryckligen i bestämmelserna med definitionen av inköpscentral. Regeringen återkommer till frågan om inköpscentralernas tillhandahållande av stödverksamhet i avsnitt 14.3. Den närmare gränsdragningen av vilka verksamheter som kan anses ingå i begreppet stödverksamhet för inköp är en fråga som får belysas i tillämpningen och ytterst får avgöras av EU-domstolen.

Särskilt om inköpscentraler inom försörjningssektorerna Artikel 2.1.16 i LOU-direktivet respektive artikel 2.12 i LUF-direktivet innehåller definitionerna av begreppet inköpscentral. En betydelsefull skillnad mellan direktivens definitioner är att det enligt LOU-direktivet endast är en upphandlande myndighet som kan vara inköpscentral medan det i LUF-direktivet anges att en upphandlande enhet kan vara inköpscentral. Att en upphandlande enhet kan vara inköpscentral enligt LUF-direktivet är en nyhet i förhållande till 2004 års LUF-direktiv och LUF. Genom att även upphandlande enheter tillåts vara inköpscentraler enligt LUF-direktivet blir regleringen mer flexibel och anpassad efter de särskilda förhållanden som gäller inom försörjningssektorerna. Den utvidgade definitionen bör genomföras i svensk rätt genom att det i definitionen av inköpscentral i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ska anges att med inköpscentral avses en upphandlande enhet. Definitionen av inköpscentral i LUF-direktiven anger vidare att även en upphandlande myndighet enligt LOU-direktivet kan vara en inköpscentral enligt LUF-direktivet. Eftersom definitionen av upphandlande enhet även innefattar upphandlande myndigheter, och då definitionen av upphandlande myndighet är likalydande i de nya lagarna, finns det inget behov av att införa någon motsvarande hänvisning i definitionen i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Av artikel 2.12 andra stycket i LUF-direktivet framgår att upphandling som genomförs av en inköpscentral för att den ska kunna bedriva centraliserad inköpsverksamhet ska betraktas som upphandling i samband med utövandet av en verksamhet av den typ som beskrivs i artiklarna 8–14. Bestämmelsen får ses som ett förtydligande av att en inköpscentral ska följa bestämmelserna i LUF-direktivet vid upphandling som den genomför för att kunna bedriva centraliserad inköpsverksamhet,

trots att inköpsverksamheten inte i sig är en sådan verksamhet som räknas upp i artiklarna 8–14 och därmed omfattas av direktivet. En motsvarande bestämmelse bör införas i definitionen av inköpscentral i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Bestämmelsen innebär t.ex. att en inköpscentral ska följa bestäm– melserna i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna vid sin upphandling av varor som inköpscentralen anskaffar för vidare– försäljning till en upphandlande enhet enligt den lagen.

14.3 Anlitandet av inköpscentraler

Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska få anlita en inköpscentral för tillhandahållande av centraliserad inköpsverksamhet utan att upphandla tjänsten. Tjänsten som inköpscentralen då tillhandahåller ska även få omfatta stödverksamhet för inköp. Upphandlande myndigheter eller enheter ska få anskaffa varor eller tjänster från en inköpscentral. Upphandlande myndigheter eller enheter ska också få anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom en inköpscentral. Regeringens bedömning: Det bör inte införas några särskilda bestämmelser som fastställer att vissa upphandlingar ska genomföras med anlitande av inköpscentral.

Promemorians förslag och bedömning: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag och bedömning. I promemorian föreslås dock att det ska anges i särskilda bestämmelser att inköpscentraler ska använda elektroniska medel för kommunikation. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser invänder inte mot förslaget. Svensk Energi ifrågasätter dock om inte upphandlande enheter ska kunna anskaffa även byggentreprenader från en inköpscentral och påtalar att regleringen inom försörjningssektorerna ofta är mer flexibel. Några remissinstanser efterfrågar klargöranden och förtydliganden. Det fåtal remissinstanser som yttrar sig i frågan, bl.a. Kammarkollegiet och Sveriges Kommuner och Landsting (SKL), instämmer i promemorians bedömning att det inte bör införas några särskilda bestämmelser som fastställer att vissa upphandlingar ska genomföras med anlitande av inköpscentral.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

Anlitande av inköpscentraler utan föregående upphandling Bestämmelserna i 4 kap. 22 § LOU respektive 4 kap. 4 § LUF innebär att anlitandet av en inköpscentral inte måste föregås av en upphandling (prop. 2009/10:180, del 1, s. 328 och 377). Motsvarande reglering finns i artikel 37.4 i LOU-direktivet och artikel 55.4 i LUF-direktivet. Av bestämmelserna framgår att upphandlande myndigheter eller enheter får anlita en inköpscentral för tillhandahållande av centraliserad inköpsverksamhet utan att tillämpa förfarandena som anges i direktiven.

Bestämmelserna ger alltså uttryck för det undantag från upphandlingsskyldighet som gäller då en upphandlande myndighet eller enhet anlitar en inköpscentral. Av artiklarna framgår vidare att om en upphandlande myndighet eller enhet anlitar en inköpscentral för centraliserad inköpsverksamhet, utan att upphandla tjänsten, så får denna tjänst även omfatta stödverksamhet för inköp. I samband med att en upphandlande myndighet anlitar en inköpscentral för centraliserad inköpsverksamhet kan myndigheten således även använda sig av stödverksamhet som inköpscentralen tillhandahåller, utan att stödtjänsten behöver upphandlas. Av bestämmelsen framgår motsatsvis att en upphandlande myndighet eller enhet som enbart vill använda sig av en tjänst som avser stödverksamhet för inköp kan vara skyldig att upphandla denna tjänst. Att denna tolkning är den avsedda framgår även av skäl 70 i LOU-direktivet respektive skäl 79 i LUF-direktivet. Regeringen instämmer i promemorians förslag att bestämmelserna i artikel 37.4 i LOU-direktivet och artikel 55.4 i LUF-direktivet bör genomföras, med vissa förenklingar, i särskilda paragrafer i de nya lagarna. Regleringen innebär t.ex. att en upphandlande myndighet eller enhet som vänt sig till en inköpscentral inför ett avrop från ett ramavtal även kan anlita inköpscentralen för rådgivning i samband med avropet utan att upphandla rådgivningstjänsten. Magnus Josephson AB och Peak Procurement avstyrker, som framgår av avsnitt 14.2, förslaget att inköpscentraler ska få tillhandahålla stödverksamhet för inköp och anför att en konkurrensfördel för inköpscentralerna i förhållande till deras privata konkurrenter är att anlitandet av dem inte behöver föregås av en upphandling. Som framgår av förslaget är det dock enbart i de fall som en upphandlande myndighet eller enhet anlitar en inköpscentral för centraliserad inköpsverksamhet som tjänsten som inköpscentralen tillhandahåller även får omfatta stödverksamhet för inköp, utan att stödverksamheten upphandlas. I övriga fall gäller de sedvanliga bestämmelserna om skyldighet att upphandla sådan stödverksamhet. Om en inköpscentral önskar tillhandahålla stödverksamhet för inköp utan koppling till centraliserad inköpsverksamhet har inköpscentralen alltså att erbjuda dessa tjänster i konkurrens med övriga aktörer på marknaden.

Anskaffningar från och genom en inköpscentral I de nya direktiven regleras användandet av centraliserad inköpsverksamhet som en inköpscentral tillhandahåller i artikel 37.1 i LOU-direktivet och artikel 55.1 i LUF-direktivet. Artiklarna anger för det första att upphandlande myndigheter eller enheter får anskaffa varor eller tjänster från en inköpscentral, dvs. använda sig av den form av grossistverksamhet som inköpscentraler får bedriva. I artikeln i LUFdirektivet anges att upphandlande enheter också får anskaffa byggentreprenader från en inköpscentral. I promemorian gjordes bedömningen att detta får anses vara ett förbiseende med hänsyn till att byggentreprenader inte omnämns i definitionen av denna form av centraliserad inköpsverksamhet enligt artikel 2.10. Regeringen instämmer i promemorians bedömning och finner således, till skillnad från Svensk Energi , att inte heller upphandlande enheter ska kunna anskaffa byggentreprenader från en inköpscentral.

För det andra anger artiklarna att upphandlande myndigheter eller enheter får anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader med hjälp av kontrakt som tilldelas av en inköpscentral, dynamiska inköpssystem som drivs av en inköpscentral eller ramavtal som ingås av en inköpscentral. Som framgår av avsnitt 14.1.2 gör regeringen bedömningen att inköpscentraler ska få bedriva grossistverksamhet. Direktivens bestämmelser om användandet av centraliserad inköpsverksamhet som inköpscentraler tillhandahåller bör därför genomföras i sin helhet i de nya lagarna, med vissa förenklingar. Bestämmelserna bör ges en direktivnära utformning som överensstämmer med utformningen av definitionerna av inköpscentral. Direktiven anger inga särskilda förutsättningar som ska vara uppfyllda för att en inköpscentral ska få anlitas. Regleringen innebär således att upphandlande myndigheter och enheter ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv är fria att själva avgöra när och på vilket sätt en inköpscentral ska anlitas. Det bör dock understrykas att eventuella inskränkningar av upphandlande myndigheters och enheters kompetens att anlita inköpscentraler enligt andra föreskrifter inte påverkas av dessa bestämmelser. I artikel 37.1 i LOU-direktivet hänvisas, vad gäller användningen av ramavtal, till kraven på ramavtal i artikel 33.2. Hänvisningen framstår som överflödig eftersom kraven på ramavtal är generella och gäller oavsett om ramavtalet ingåtts av en inköpscentral eller inte. Någon motsvarande hänvisning bör därför inte införas i den nya lagen om offentlig upphandling. Artikel 37.1 tredje stycket i LOU-direktivet respektive artikel 55.1 tredje stycket LUF-direktivet ger medlemsstaterna möjlighet att fastställa att vissa upphandlingar ska genomföras med anlitande av inköpscentraler eller en eller flera specifika inköpscentraler. Regeringen anser, i likhet med bl.a. Kammarkollegiet och Sveriges Kommuner och Landsting (SKL), att det inte framkommit skäl att införa några sådana bestämmelser i de nya lagarna.

Inköpscentraler kan agera på uppdrag av en enskild upphandlande myndighet eller enhet Några remissinstanser, bl.a. Kronofogdemyndigheten, anser att det bör klargöras om det är möjligt för en inköpscentral att bedriva centraliserad inköpsverksamhet för endast en enskild annan myndighet. Peak Procurement anser att direktiven föreskriver att inköpscentraler ska genomföra anskaffningar, tilldela kontrakt eller sluta ramavtal för flera andra upphandlande myndigheter. Enligt nuvarande definition av inköpscentral i LOU och LUF kan en inköpscentral medverka i en upphandling som ombud åt flera andra upphandlande myndigheter eller enheter. Att lagtexten anger att ombudsrollen ska avse flera upphandlande myndigheter eller enheter innebär att en upphandlande myndighet som i en upphandling är ombud endast för en enstaka sådan myndighet eller enhet inte på grund av detta utgör en inköpscentral (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 263, 318 och 377). De nya direktivens definitioner av inköpscentral och centraliserad inköpsverksamhet får förstås på så sätt att en inköpscentral ska vara inrättad för att tillhandahålla sådan verksamhet till fler än en

upphandlande myndighet eller enhet. Detta kan dessutom anses följa av själva termen centraliserad inköpsverksamhet (jfr prop. 2009/10:180 del 1 s. 263). Däremot finns det enligt regeringens mening inte något stöd i de nya direktiven för att ställa upp en begränsning som innebär att en inköpscentral i ett enskilt ärende skulle vara förhindrad att agera på uppdrag av en upphandlande myndighet eller enhet. De nya direktivsbestämmelserna om anlitande av inköpscentraler och om ansvarsfrågor (se avsnitt 14.4) ger tvärtom stöd för att en inköpscentral i ett visst ärende kan agera som ombud eller självständig mellanhand åt en enskild upphandlande myndighet eller enhet. Enligt regeringens mening framgår detta tillräckligt tydligt av den direktivnära utformningen av bestämmelserna om anlitande av inköpscentraler.

Elektroniska medel för kommunikation I artikel 37.3 i LOU-direktivet respektive artikel 55.3 i LUF-direktivet anges att en inköpscentrals samtliga upphandlingsförfaranden ska genomföras med hjälp av elektroniska medel för kommunikation i enlighet med kraven i artikel 22 i LOU-direktivet respektive artikel 40 i LUF-direktivet. Regeringen gör dock bedömningen att upphandlande myndigheter och enheter generellt ska vara skyldiga att använda elektroniska medel vid kommunikation med leverantörer (se vidare avsnitt 20.1). Ifrågavarande bestämmelser i direktiven behöver därmed inte genomföras i särskilda paragrafer i de nya lagarna.

14.4 En uttrycklig reglering av ansvarsfrågan

Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska anses fullgöra sina skyldigheter enligt de nya lagarna när den anskaffar varor, tjänster eller byggentreprenader från eller genom en inköpscentral. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska dock ansvara för att fullgöra skyldigheterna i lagarna när det gäller de delar av ett förfarande som den själv genomför.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ett fåtal remissinstanser behandlar frågan. Av dessa tillstyrker nästan samtliga förslaget. Gotlands kommun anser dock att föreslagen begränsning av en upphandlande myndighets ansvar inte är ändamålsenligt reglerad för att utesluta skadestånd enligt skadeståndslagen (1972:207) och att bestämmelserna måste förenas med taleförbud eller preskription. Några remissinstanser efterfrågar klargöranden och förtydliganden. Skälen för regeringens förslag: En viktig frågeställning beträffande inköpscentraler är vilken aktör som är ansvarig för att bestämmelserna i upphandlingslagstiftningen följs och som blir motpart vid en eventuell domstolsprövning då en leverantör ansökt om överprövning eller väckt talan om skadestånd. De nya direktiven innehåller en mer detaljerad reglering av ansvarsfrågan än 2004 års direktiv. Frågan regleras i artikel 37.2 och skäl 69 i LOU-direktivet respektive artikel 55.2 och skäl

78 i LUF-direktivet. Enligt direktivens reglering fullgör en upphandlande myndighet eller enhet sina skyldigheter enligt direktiven när den anskaffar varor och tjänster från en inköpscentral som erbjuder centraliserad inköpsverksamhet. Den upphandlande myndigheten eller enheten fullgör dessutom sina skyldigheter enligt direktiven när den anskaffar varor, tjänster eller byggentreprenader med hjälp av kontrakt som tilldelas av en inköpscentral, med hjälp av dynamiska inköpssystem som drivs av inköpscentralen, eller med hjälp av ett ramavtal som ingås av en inköpscentral som erbjuder centraliserad inköpsverksamhet. Enligt direktiven ska dock den berörda upphandlande myndigheten eller enheten ansvara för att uppfylla skyldigheterna i direktiven när det gäller de delar som den själv genomför. Enligt regeringens mening överensstämmer regleringen i direktiven därmed i huvudsak med den ansvarsfördelning som i dagsläget anses gälla enligt LOU och LUF (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 264 ff.) Regeringen instämmer i promemorians bedömning att de nya direktivens reglering av ansvarsfrågan bör genomföras i uttryckliga bestämmelser i de nya lagarna. Avsikten är att underlätta tillämpningen av regelverket. Bestämmelserna bör ange att en upphandlande myndighet eller enhet ska anses fullgöra sina skyldigheter enligt lagarna när den anskaffar varor, tjänster eller byggentreprenader från eller genom en inköpscentral enligt bestämmelserna om anlitande av inköpscentraler. Huvudregeln är således att en upphandlande myndighet eller enhet ska anses ha uppfyllt sina skyldigheter enligt lagarna när den använder sig av centraliserad inköpsverksamhet som tillhandahålls av en inköpscentral. Detta gäller oavsett vilken form av centraliserad inköpsverksamhet som den upphandlande myndigheten eller enheten använder sig av (grossistfunktionen eller mellanhandsfunktionen). När en inköpscentral agerar som grossist eller som självständig mellanhand är det således inköpscentralen som ansvarar för att bestämmelserna i upphandlingslagstiftningen följs och som blir motpart vid en eventuell domstolsprövning då en leverantör ansökt om överprövning eller väckt talan om skadestånd. Regleringen syftar till att säkerställa att upphandlande myndigheter och enheter genom att anlita en inköpscentral ska kunna frånhända sig ansvaret för att en upphandling genomförs i enlighet med lagstiftningen. En förutsättning för detta när det gäller mellanhandsfunktionen är att inköpscentralen genomför upphandlingsförfarandena i eget namn. Det finns situationer där den upphandlande myndigheten eller enheten enligt direktiven ansvarar för att fullgöra skyldigheterna i lagstiftningen. Detta gäller för sådana delar av förfarandena som myndigheten eller enheten själv genomför. Direktiven anger följande exempel på delar av en upphandling som en upphandlande myndighet eller enhet själv genomför: a) tilldelning av ett kontrakt inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem som drivs av en inköpscentral, b) genomförande av en förnyad konkurrensutsättning enligt ett ramavtal som en inköpscentral har ingått, och c) fastställande av vilken av leverantörerna som är parter i ett ramavtal som ska utföra en viss uppgift enligt ramavtalet (denna punkt saknas dock i LUF-direktivet). 513

Vid t.ex. en förnyad konkurrensutsättning blir det således den avropande myndigheten som blir ansvarig för att avropet sker med iakttagande av gällande bestämmelser. Stockholms läns landsting anser att förslaget bör kompletteras med direktivens exempel för att öka tydligheten och Göteborgs Stad Upphandlings AB anser att det bör förtydligas att ansvaret för en upphandlande myndighet eller enhet även kan omfatta tilldelning av kontrakt enligt ramavtal som inte bygger på förnyad konkurrensutsättning. Regeringen kan konstatera att direktivens uppräkning av vad en upphandlande myndighet eller enhet genomför själv endast är exemplifierande och således inte uttömmande anger de situationer när bestämmelsen är tillämplig. Enligt regeringens mening finns det inte skäl att införa exemplen i lagtexten. Det är tillräckligt att det framgår av bestämmelserna att den upphandlande myndigheten eller enheten ska vara ansvarig för att fullgöra skyldigheterna i lagstiftningen för de delar av förfarandet som myndigheten eller enheten själv har genomfört. Direktivens reglering av ansvarsfrågan synes vara utformad med utgångspunkten att en inköpscentral i normalfallet agerar som självständig mellanhand och inte i egenskap av ombud. Utgångspunkten vad gäller inköpscentralernas funktion är därmed delvis en annan än den som präglat regleringen i LOU och LUF. Det nya regelverket utesluter dock inte att inköpscentraler även fortsättningsvis agerar som ombud för upphandlande myndigheter eller enheter. I de rena ombudsfallen, dvs. då inköpscentralens ombudsroll omfattar samtliga åtgärder i upphandlingsförfarandet, bör det vara den upphandlande myndigheten eller enheten som ansvarar för att skyldigheterna i lagstiftningen fullgörs. Detta följer av att inköpscentralens ställning som ombud innebär att det som inköpscentralen gör tillskrivs den upphandlande myndigheten eller enheten. I de rena ombudsfallen bör således myndigheten eller enheten kunna anses själv ha genomfört upphandlingsförfarandena och därmed också ansvara för att skyldigheterna i lagarna fullgörs. Det kan i sammanhanget noteras att om inköpscentralens ombudsroll endast omfattar förberedande eller administration av upphandlingsförfaranden och inte t.ex. tilldelningen av kontraktet, så utgör detta s.k. stödverksamhet för inköp (se vidare avsnitt 14.2). Sveriges Offentliga Leverantörer, Advokatfirman Delphi och Upphandlingssamverkan i Uppsala län (UPPSAM) anser att det, utöver ansvarsbestämmelserna, bör införas bestämmelser som innebär att inköpscentraler ska omfattas av offentlighetsprincipen. Gotlands kommun anser att de föreslagna bestämmelserna måste förenas med taleförbud eller preskription för att utesluta skadestånd enligt skadeståndslagen. Dessa frågor kan dock inte hanteras inom ramen för detta lagstiftningsarbete.

14.5 Inköpscentraler utanför det direktivstyrda området

Regeringens förslag: Regleringen om inköpscentraler ska gälla såväl vid upphandling inom det direktivstyrda området som vid upphandling som faller utanför direktivens tillämpningsområde.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna yttrar sig särskilt i frågan. Skälen för regeringens förslag: De direktivstyrda bestämmelserna om inköpscentraler i LOU och LUF är tillämpliga även vid upphandlingar enligt de icke direktivstyrda bestämmelserna i lagarna. Det finns inte skäl för någon annan ordning i de nya upphandlingslagarna. Samtliga föreslagna bestämmelser som gäller inköpscentraler i de nya lagarna bör därför göras tillämpliga vid icke direktivstyrda upphandlingar enligt bestämmelserna i 19 kap. i lagarna.

15 Tillfällig gemensam upphandling och gränsöverskridande gemensam

upphandling

15.1 Tillfällig gemensam upphandling

Regeringens bedömning: Det bör inte finnas några särskilda bestämmelser om tillfällig gemensam upphandling i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna.

Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. Sandvikens kommun och Stockholms läns landsting instämmer i bedömningen. Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) har inte haft något att invända mot bedömningen men framhåller att avsaknaden av författningsbestämmelser erfordrar förtydliganden i förarbetena om att det inte finns något som hindrar upphandlingssamarbete på nationell nivå. Migrationsverket delar inte utredningens uppfattning om hur artiklarna om tillfällig gemensam upphandling bör tolkas. Konkurrensverket anser att det som utredningen anför inte är några tungt vägande skäl emot att genomföra artiklarna om tillfällig gemensam upphandling genom uttryckliga bestämmelser i de nya lagarna. Enligt Ekonomistyrningsverket (ESV) är det en fördel att förtydliga vad som är tillåtet. Kronofogdemyndigheten anser att det måste förtydligas hur möjligheterna att ingå överenskommelser om tillfälliga gemensamma upphandlingar förhåller sig till bestämmelserna om upphandlingsstöd och inköpscentraler. Det finns enligt myndigheten också ett behov av att 515

klargöra vilken status en sammanslutning som bygger på en överenskommelse om tillfällig gemensam upphandling har i upphandlingsrättsligt hänseende. Skälen för regeringens bedömning: I LOU-direktivet och LUFdirektivet finns bestämmelser om tillfällig gemensam upphandling. Bestämmelserna finns i artikel 38 i LOU-direktivet och artikel 56 i LUFdirektivet. Någon motsvarande bestämmelse finns inte i LUK-direktivet. EU-lagstiftarens motiv till bestämmelserna framgår av skäl 71 i LOUdirektivet och skäl 80 i LUF-direktivet. Av dessa följer att bestämmelserna har tillkommit med anledning av regleringen i 2014 års direktiv av centraliserade inköpsverksamheter och inköpscentraler (artiklarna 2.1.14, 2.1.16 och 37 i LOU-direktivet och artiklarna 2.10, 2.12 och 55 i LUF-direktivet). Då regleringen av sådana samordnade upphandlingar tar sikte på verksamheter som bedrivs stadigvarande, faller en upphandling som genomförs gemensamt på mer tillfällig grund utanför bestämmelsernas tillämpningsområde. Enligt EU-lagstiftaren är det dock av vikt att även tillfälliga samarbeten kommer till stånd. För att regelverket avseende centraliserade inköpsverksamheter och inköpscentraler inte ska hindra de tillfälliga samarbetena, anser EUlagstiftaren att det krävs vissa klargöranden av vad som gäller för tillfällig gemensam upphandling. Dessa klargöranden ska ta hänsyn till de många varianter av upphandlingar där det finns mer eller mindre omfattande inslag av samverkan mellan upphandlande myndigheter eller enheter. I skälen uttrycks vidare att upphandlande myndigheter eller enheter ska fullgöra sina skyldigheter gemensamt enligt direktiven i de delar upphandlingen genomförs gemensamt. Regeringen instämmer i och för sig i det som sägs i skälen i direktiven enligt stycket ovan. Det är enligt regeringen av stor betydelse att upphandlande myndigheter och enheter även fortsättningsvis ges möjlighet att använda sig av tillfälliga samarbeten vid upphandlingar när det bedöms lämpligt. Att det finns särskilda bestämmelser om vissa former av samordnad upphandling (jfr särskilt beträffande inköpscentraler i 1 kap. 8 § och 7 kap. 10–13 §§ i den nya lagen om offentlig upphandling, 1 kap. 7 § och 7 kap. 5–8 §§ i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och avsnitt 14) hindrar dock inte tillfälliga samarbeten. Detta gäller även utan några särskilda bestämmelser om tillfällig gemensam upphandling. Som framgått av redogörelsen av skälen i direktiven innebär bestämmelserna om tillfällig gemensam upphandling inte att förutsättningarna för gemensamma tillfälliga upphandlingar förändras genom 2014 års direktiv. Möjligheter att använda sig av sådana tillfälliga samarbeten finns redan i dag, utan att detta anges särskilt i 2004 års direktiv eller nuvarande upphandlingslagar. I detta sammanhang bör återigen nämnas att LUK-direktivet saknar särskilda bestämmelser om tillfällig gemensam upphandling. Det innebär dock inte att sådana tillfälliga samarbeten inte kan användas vid upphandling av koncessioner. Inte heller det direktivet eller den nya lagen om upphandling av koncessioner hindrar sålunda att tillfällig gemensam upphandling används när koncessioner upphandlas. Eftersom upphandlingsbestämmelserna i övrigt inte hindrar tillfällig 516 gemensam upphandling och det är tillåtet redan i dag med sådana

tillfälliga samarbeten, anser regeringen i likhet med utredningen, att artiklarna med bestämmelser om tillfällig gemensam upphandling inte bör genomföras genom särskilda bestämmelser i de nya lagarna. När det gäller formerna för och ansvarsfördelningen inom en tillfällig gemensam upphandling, anser regeringen att det får bedömas i varje enskild upphandling om den i det avseendet är tillåten. Ytterst får det avgöras i rättstillämpningen. I fråga om möjligheterna att använda sig av tillfällig gemensam upphandling bör i sammanhanget nämnas att det kan finnas andra bestämmelser än upphandlingsrättsliga som påverkar förutsättningarna att använda sig av sådana tillfälliga samarbeten (jfr exempelvis avsnitt 34 beträffande lagen [2009:47] om vissa kommunala befogenheter). Såvitt avser gränsdragningen gentemot inköpscentraler och begreppet stadigvarande, se avsnitt 14.4.

15.2 Gränsöverskridande gemensam upphandling

15.2.1 De nya lagarna ska innehålla bestämmelser om

gränsöverskridande gemensam upphandling

Regeringens förslag: De nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska innehålla bestämmelser om gränsöverskridande gemensam upphandling. Bestämmelserna får inte användas i syfte att undvika tillämpningen av tvingande nationella föreskrifter som är förenliga med EU-rätten.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som uttalar sig särskilt om förslaget tillstyrker det, bl.a. Försvarets materielverk (FMV) , Sandvikens kommun, Stockholms läns landsting, Svensk Energi och Advokatfirman Delphi . FMV påtalar samtidigt att det finns ett behov av sådana regler som avses enligt förslaget även i LUFS. Domstolsverket ifrågasätter om förslaget fyller någon praktisk funktion. Om en bestämmelse ändå anses behövlig, bör det enligt verket övervägas att utforma den enbart som en lagvalsregel. Kammarrätten i Göteborg anför att förslaget kan leda till problem vid tillämpningen av offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). Skälen för regeringens förslag: I artikel 39 i LOU-direktivet och artikel 57 i LUF-direktivet finns bestämmelser om upphandling med deltagande av upphandlande myndigheter eller enheter från olika medlemsstater. I första punkten i artiklarna anges att myndigheter eller enheter får agera gemensamt vid tilldelning av kontrakt enligt något av de tre förfaringssätt som räknas upp i artikeln. Upphandlande myndigheter eller enheter får dock enligt samma punkt inte tillämpa förfarandena i syfte att undvika att tillämpa med unionsrätten förenliga tvingande lagregler som är tillämpliga på dem i deras respektive medlemsstat. Regleringen i övrigt i 2014 års direktiv hindrar visserligen inte, precis som utredningen konstaterar, att sådana gemensamma upphandlingar genomförs som avses i nämnda artiklar. Från formella utgångspunkter kan alltså det som ska uppnås med bestämmelserna enligt artiklarna uppnås utan några uttryckliga bestämmelser om detta i de nya 517

lagarna. Bestämmelserna tydliggör att denna möjlighet finns och innebär att den typen av samarbeten främjas. Det kan vid offentlig upphandling vara fråga om anskaffningar till verksamheter i flera medlemsstater som t.ex. vid samarbeten i gränsregioner eller internationella insatser som då kan genomföras av en av de deltagande myndigheterna för övriga deltagande myndigheters räkning. Inom försörjningssektorerna kan det röra sig om upphandlande enheter som utgör bolag med verksamheter i flera medlemsstater. Dessa kan då genom gränsöverskridande gemensam upphandling samordna sina anskaffningar inom koncernen. När det gäller varje deltagande myndighets eller enhets ansvarsområden, kan noteras att det inte är något specifikt för gränsöverskridande upphandlingar att ansvarsområdena måste fördelas. Detta gäller även vid samarbeten mellan myndigheter eller enheter inom en och samma medlemsstat. Det handlar om att det ska finnas åtminstone en myndighet eller enhet som är ansvarig för de upphandlingsåtgärder som vidtas under en upphandlings olika skeden. Att gränsöverskridande gemensamma upphandlingar i och för sig kan komma till stånd utan några uttryckliga bestämmelser om detta, väcker frågan om lagarna trots det bör innehålla sådana bestämmelser. Det som skiljer dessa bestämmelser från de om tillfällig gemensam upphandling (se avsnitt 15.1) är det gränsöverskridande momentet. I likhet med utredningen anser regeringen därför att det tillkommande momentet motiverar att de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska innehålla uttryckliga bestämmelser om gränsöverskridande gemensam upphandling. Detta tycks också överensstämma med flera av remissinstansernas inställning. Bestämmelserna i artiklarna får ytterst anses ge uttryck för att en leverantörs möjligheter att bedöma förutsättningarna för att delta och tilldelas kontrakt i en upphandling inte ska påverkas av att det rör sig om gränsöverskridande gemensamma upphandlingsåtgärder. Detta bör enligt regeringen vara vägledande när medlemsstater, myndigheter eller enheter vidtar åtgärder vid gränsöverskridande gemensamma upphandlingar. De åtgärder som de upphandlade myndigheterna och enheterna vidtar måste ligga inom ramen för de befogenheter eller den kompetens som de har. En myndighet kan naturligtvis inte låta en myndighet i en annan medlemsstat utföra uppgifter som den själv inte skulle kunna utföra. Samtidigt får myndigheten inte avhända sig ansvaret att följa skyldigheter den har enligt annan reglering i svensk rätt. Det tydliggörs i första punkten i artiklarna genom att de inte kan tillämpa dessa bestämmelser för att kringgå tvingande lagregler. För svensk del innebär det bl.a. att skyldigheten att ge tillgång till allmänna handlingar inte kan kringgås genom att uppgiften att sköta en upphandling och handlingarna i den lämnas över till en annan medlemsstat. I sammanhanget kan vidare framhållas att myndigheten i varje enskilt fall får ta ställning till om de åtgärder den avser att vidta i tillämpliga delar står i överensstämmelse med bl.a. 10 kap. regeringsformen och bestämmelserna om den kommunala kompetensen i kommunallagen (1991:900). Sammanfattningsvis innebär bestämmelserna om gränsöverskridande gemensamma upphandlingar inte att upphandlande 518 myndigheters och enheters befogenheter eller kompetens att agera

utvidgas. Som framgått bestäms myndigheternas och enheternas befogenheter och kompetens av andra bestämmelser än de om gränsöverskridande gemensam upphandling. Artiklarna om gränsöverskridande gemensam upphandling i direktiven reglerar tre olika förfaringssätt för sådan upphandling. Artiklarna syftar endast till att reglera hur en myndighet eller enhet ska förfara om den väljer att anlita något av dessa tre. Om en myndighet eller enhet önskar bedriva samarbete enligt någon annat alternativ än de tre uppräknade enligt upphandlingsdirektiven, hindrar regelverket inte detta, så länge samarbetet står i överensstämmelse med upphandlingsdirektivens bestämmelser i övrigt. Inte heller de bestämmelser i de nya lagarna som genomför artiklarna bör hindra samarbeten i andra former. De tre sätt för gränsöverskridande gemensam upphandling som anvisas i artiklarna är inköpscentraler i andra medlemsstater, gemensamma upphandlingsåtgärder och upphandling med gemensam enhet.

15.2.2 Inköpscentraler i andra medlemsstater

Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet får använda centraliserad inköpsverksamhet som erbjuds av en inköpscentral som är belägen i en annan medlemsstat än den där myndigheten eller enheten har sin hemvist. De upphandlingsrättsliga bestämmelser som ska tillämpas i en sådan situation är de som gäller i den medlemsstat där inköpscentralen är belägen. Detta gäller även när myndigheten tilldelar ett kontrakt dels inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem som drivs av inköpscentralen, dels efter en förnyad konkurrensutsättning enligt ett ramavtal som har ingåtts av inköpscentralen, dels helt utan eller delvis utan och delvis efter en förnyad konkurrensutsättning enligt ett ramavtal som har ingåtts av inköpscentralen.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Naturvårdsverket tillstyrker förslaget. Övriga remissinstanser uttalar sig inte särskilt i frågan. Skälen för regeringens förslag: Alternativet inköpscentraler i andra medlemsstater för gränsöverskridande gemensam upphandling (artikel 39.2 och 39.3 i LOU-direktivet och artikel 57.2 och 57.3 i LUFdirektivet) medger att en upphandlande myndighet eller enhet anskaffar från en inköpscentral som erbjuder centraliserad inköpsverksamhet och som inte är belägen i samma medlemsstat som myndigheten eller enheten. Av bestämmelserna i artikel 39.2 första stycket i LOU-direktivet och artikel 57.2 första stycket i LUF-direktivet framgår att en upphandlande myndighet eller enhet inte kan hindras helt från att använda sig av inköpscentraler i andra medlemsstater. Den enda möjligheten för en medlemsstat att införa restriktioner i detta avseende är enligt andra stycket i samma punkt i båda artiklarna, att begränsa myndigheternas eller enheternas valmöjligheter när det gäller vilken typ av inköpscentral i andra medlemsstater som myndigheterna eller enheterna kan vända sig till. Som framgår av artikel 2.1.14 och 2.1.16 i LOU-direktivet och

artikel 2.10 och 2.12 i LUF-direktivet medger direktiven två huvudtyper av centraliserad inköpsverksamhet med hjälp av inköpscentraler. Regleringen i artikel 39.2 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 57.2 andra stycket i LUF-direktivet medger sålunda att möjligheten begränsas antingen till den ena eller den andra huvudtypen (ordvalet ”och” mellan de båda omnämnda leden i artikel 39.2 andra stycket i LOU-direktivet synes vara en felöversättning). Som framgått (se avsnitten 14.1 och 14.2) föreslår regeringen att båda typerna av inköpscentraler ska kunna användas enligt de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Det finns enligt regeringen inte heller någon anledning att i detta sammanhang begränsa möjligheterna att välja att använda den ena eller den andra typen av inköpscentral. När en inköpscentral är etablerad enligt bestämmelserna i en annan medlemsstat än Sverige, finns det därmed enligt regeringens uppfattning inte någon anledning att begränsa en svensk myndighets eller enhets valmöjligheter i fråga om vilken typ av inköpscentral det får röra sig om. Denna begränsningsmöjlighet som direktiven, artikel 39.2 i LOU-direktivet och artikel 57.2 i LUFdirektivet, erbjuder bör således inte utnyttjas. Ett av syftena med att en upphandlande myndighet eller enhet ska kunna vända sig till en inköpscentral för sina anskaffningar är att sådana anskaffningar inte blir upphandlingspliktiga. Inköpscentralen kan dock användas så att myndigheten eller enheten blir skyldig att i tillämpliga delar iaktta de upphandlingsrättsliga bestämmelserna för anskaffningen. Ett sådant exempel är när inköpscentralen som ombud agerar på myndighetens eller enhetens vägnar (bestämmelserna om inköpscentraler behandlas i avsnitt 14). Av artikel 39.3 första stycket i LOU-direktivet och artikel 57.3 första stycket i LUF-direktivet framgår att i de situationer en upphandlande myndighet eller enhet använder sig av en inköpscentral på ett sådant sätt att en anskaffning därifrån inte blir upphandlingspliktig, ska de bestämmelser tillämpas som är tillämpliga i den medlemsstat där inköpscentralen är belägen. Av andra stycket i samma punkt i artiklarna framgår att samma medlemsstats bestämmelser ska gälla i vissa särskilt uppräknade situationer. Sammanfattningsvis anser regeringen således att det i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska finnas bestämmelser om inköpscentraler vid gränsöverskridande gemensam upphandling.

15.2.3 Gemensamma upphandlingsåtgärder

Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet får tillsammans med upphandlande myndigheter eller enheter i andra medlemsstater vidta upphandlingsåtgärder gemensamt. Sådana åtgärder får gälla tilldelning av kontrakt, ingående av ramavtal eller drivandet av ett dynamiskt inköpssystem. De gemensamt vidtagna upphandlingsåtgärderna ska bygga på en överenskommelse av vilken de nödvändiga delarna för samarbetet följer.

Om en överenskommelse träffas mellan deltagande myndigheter eller enheter ska det av denna framgå bl.a. myndigheternas eller enheternas ansvarsområden och relevanta nationella bestämmelser som ska vara tillämpliga. Uppgifter om ansvarsområdena och de tillämpliga nationella bestämmelserna ska vidare anges i något av upphandlingsdokumenten.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser godtar eller framför inga invändningar mot förslaget. Naturvårdsverket tillstyrker förslaget. Försvarsmakten och Stockholms läns landsting saknar förtydliganden av vilka nationella avtals- och konkurrensrättsliga relationer som ska gälla när flera medlemsstater upphandlar gemensamt. Advokatfirman Delphi delar inte utredningens bedömning av hur artikel 39.4 i LOU-direktivet och artikel 57.4 i LUF-direktivet bör tolkas. Den medlemsstats lag där den upphandlande myndigheten eller enheten är belägen ska enligt advokatfirman gälla för de ansvarsområden som den myndigheten eller enheten ansvarar för. Detta är särskilt viktigt eftersom frågan om domsrätt och behörig domstol är kopplad till överenskommelsen om relevanta nationella bestämmelser och valet enligt överenskommelsen därför kan styras till den medlemsstats lag där möjligheterna till överprövning är som mest begränsade. Skälen för regeringens förslag: Alternativet gemensamma upphandlingsåtgärder för gränsöverskridande gemensam upphandling, som regleras i artikel 39.4 i LOU-direktivet och artikel 57.4 i LUFdirektivet, tar sikte på att upphandlande myndigheter eller enheter i olika medlemsstater gemensamt vidtar upphandlingsåtgärder. För att råda bot på den osäkerhet som anses föreligga vid gemensamma upphandlingar av nu aktuellt slag när det gäller tillämplig lag, innehåller regleringen särskilda lagvalsregler (se skäl 73 i LOU-direktivet och skäl 82 i LUFdirektivet). Bestämmelserna i artiklarna väcker bl.a. den principiella frågan vilken eller vilka medlemsstaters bestämmelser som kan göras tillämpliga. Såvitt avser denna fråga, anser en av remissinstanserna, Advokatfirman Delphi , att det är den medlemsstats bestämmelser i vilken den upphandlande myndigheten eller enheten är belägen som ska vara tillämpliga. Det skulle således vara uteslutet att för samarbetet välja enbart en medlemsstats bestämmelser som ska gälla i förhållande till samtliga deltagande myndigheter eller enheter. Utredningen gör dock en annan bedömning av artiklarna. Av utredningens resonemang framgår att den anser att olika delar av berörda medlemsstaters upphandlingsregelverk inte kan göras tillämpliga. Utredningen menar i stället att valmöjligheten gäller en medlemsstats upphandlingsregelverk i dess helhet. Enligt regeringens mening vinner denna tolkning stöd av de engelska språkversionerna av artiklarna. I artikel 39.4 andra stycket andra meningen i LOU-direktivet anges i den engelska språkversionen följande. When determining responsibilities and the applicable national law as referred to in point (a), the participating contracting authorities may allocate specific responsibilities among them and determine the applicable provisions of the national laws of any of their respective Member States. Mot denna bakgrund instämmer regeringen i

utredningens bedömning. Valmöjligheten bör därmed enligt regeringens uppfattning avse en medlemsstats upphandlingsregelverk i dess helhet. Advokatfirman Delphi påtalar vidare det orimliga i att ovan gjorda tolkning av artiklarna leder till att valet av tillämpligt regelverk får konsekvenser för vilken medlemsstats rättsmedel som ska tillämpas. Regeringen föreslår dock inte att bestämmelserna om rättsmedel ska kopplas till valet av tillämpliga upphandlingsbestämmelser. Skälen för detta framgår av avsnitt 15.2.5. I fråga om de överenskommelser som ska ligga till grund för gemensamma upphandlingsåtgärder vid gränsöverskridande gemensam upphandling kan det självklara konstateras, nämligen att om det finns överenskommelser mellan berörda medlemsstater så ska dessa tillämpas. Lagvalsreglerna (se fjärde punkten första stycket leden a och b och andra stycket i ovan nämnda artiklar) blir dock i avsaknad av sådana tillämpliga, dvs. när de nödvändiga delarna för de gemensamma upphandlingsåtgärderna inte har bestämts genom en sådan överenskommelse. I sådana fall är det upp till de upphandlande myndigheterna och enheterna att inom ramen för sin kompetens reglera förhållandena för den gemensamma upphandlingen tillsammans med de andra deltagande myndigheterna eller enheterna. Regeringen instämmer i utredningens resonemang att begreppet ”nödvändiga delar” får antas korrespondera med det som anges i artiklarnas lagvalsregler. Utgångspunkten för ett samarbete genom gemensamma upphandlingsåtgärder är sålunda att om ”nödvändiga delar” för samarbetet som de kommer till uttryck i leden a och b inte framgår av en överenskommelse mellan berörda medlemsstater, ska dessa bestämmas av deltagande upphandlande myndigheter eller enheter. Det som slås fast i en överenskommelse beträffande varje deltagande myndighets eller enhets ansvarsområde och tillämpliga bestämmelser ska anges i något av upphandlingsdokumenten. Bestämmelser om detta finns i artikel 39.4 andra stycket sista meningen i LOU-direktivet och artikel 57.4 andra stycket sista mening i LUF-direktivet. Bestämmelserna tycks dock begränsa sig till upphandlingsdokument vid gemensam tilldelning av kontrakt. Upphandlingsdokument som förekommer när upphandlande myndigheter eller enheter gemensamt ingår ramavtal eller gemensamt driver ett dynamiskt inköpssystem synes sålunda inte omfattas av bestämmelsen. I likhet med utredningen finner regeringen dessa olikheter omotiverade. Det får enligt regeringen antas att EU-lagstiftaren har avsett att uppgifterna inte bara ska lämnas i upphandlingsdokument för gemensam tilldelning av kontrakt utan också för gemensamt ingångna ramavtal och gemensamt drivna dynamiska inköpssystem. När det gäller begreppet tillämpliga relevanta nationella bestämmelser gör regeringen inte någon annan bedömning än utredningen. Med relevanta nationella bestämmelser får således i detta sammanhang antas avse enbart bestämmelser om hur en myndighet eller enhet ska förfara vid upphandling, dvs. de regler som enligt upphandlingsdirektiven syftar till att samordna upphandlingsförfarandena i medlemsstaterna. Det handlar alltså om att det av en överenskommelse ska framgå vilken medlemsstats upphandlingsregelverk som ska tillämpas. Vilken information som under en upphandling ska lämnas i fråga om avtals- 522 eller kontraktsrättsliga förhållanden beträffande upphandlingsföremålet

styrs av det upphandlingsregelverk som enligt överenskommelsen har gjorts tillämpligt för upphandlingen. I så måtto skiljer sig situationen inte nämnvärt från den som uppstår när en leverantör väljer att delta i en upphandling i en annan medlemsstat än den där leverantören har sin hemvist. Som antytts ovan innefattar en överenskommelse mellan deltagande upphandlande myndigheter eller enheter inte heller någon överenskommelse om domsrätt. Frågan om svensk domsrätt och behörig domstol behandlas i avsnitt 15.2.5. När det gäller de civilrättsliga momenten anges i skäl 73 i LOUdirektivet och skäl 82 i LUF-direktivet, att de upphandlingsrättsliga bestämmelserna om gränsöverskridande gemensam upphandling kompletterar lagvalsreglerna i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av den 17 juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I). Utredningen (SOU 2104:51 s. 145) erinrar även om Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 864/2007 av den 11 juli 2007 om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser (Rom II). Regeringen anser sammanfattningsvis att det i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska finnas bestämmelser om gemensamma upphandlingsåtgärder vid gränsöverskridande gemensam upphandling.

15.2.4 Upphandling med gemensam enhet

Regeringens förslag: En gemensam enhet som har inrättats av upphandlande myndigheter eller enheter från olika medlemsstater får genomföra upphandlingar. En europeisk gruppering för territoriellt samarbete (EGTS) eller någon annan på unionsrätten grundad enhet kan utgöra en sådan gemensam enhet. Enheten ska besluta om tillämpliga nationella bestämmelser.

Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Bestämmelserna i utredningens förslag är dock sådana att de tycks skapa en rätt för upphandlande myndigheter eller enheter att bilda gemensamma enheter. Remissinstanserna har inget att invända mot förslaget. Skälen för regeringens förslag: Upphandling med gemensam enhet, som är det tredje alternativet för gränsöverskridande gemensam upphandling, regleras i artikel 39.5 i LOU-direktivet och artikel 57.5 i LUF-direktivet. Detta förfaringssätt innebär att ett organ, en gemensam enhet, tillåts att självständigt genomföra en upphandling. När en gemensam enhet genomför en sådan upphandling ska den göra det i enlighet med den medlemsstats bestämmelser där enheten har sitt registrerade säte eller bedriver sin verksamhet. Vilket av dessa två alternativ som ska tillämpas ska bestämmas av de upphandlande myndigheter eller enheter som har inrättat den gemensamma enheten. I likhet med utredningen anser regeringen att det inte finns någon anledning att upprätthålla en distinktion mellan begreppen ”tillämpliga nationella upphandlingsregler” enligt artikel 39.5 första stycket i LOUdirektivet och artikel 57.4 första stycket i LUF-direktivet och ”nationella

bestämmelser” enligt artiklarnas övriga punkter. Därför ska begreppet nationella bestämmelser även användas beträffande gemensamma enheter. Utredningen beskriver vidare vissa otydligheter beträffande syftet med en gemensam enhet enligt artikel 39.5 i LOU-direktivet och artikel 57.5 i LUF-direktivet. Hänvisningen till Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1082/2006 av den 5 juli 2006 om en europeisk gruppering för territoriellt samarbete (EGTS) och de enheter som kan bildas med stöd av förordningen ger närmast vid handen att en gemensam enhet enligt artiklarna inte tar sikte på en enhet som upprättas enbart i syfte att genomföra en eller flera upphandlingar. Med ett sådant synsätt på artiklarna kan ändamålet med dem anses vara att tydliggöra eller att skapa ett stöd i författning för att en EGTS eller liknande enhet kan genomföra en självständig upphandling. Detta skulle i sin tur innebära att artiklarna inte ger stöd för att en gemensam enhet får inrättas enbart i syfte att genomföra en eller flera upphandlingar. Enligt regeringens mening får ändamålet med artiklarnas bestämmelser antas var det som utredningen ger uttryck för i stycket närmast ovan. Regeringen delar dock inte utredningens bedömning att detta ändamål påverkar i vilka syften enheterna kan inrättas. I vilka syften en gemensam enhet kan inrättas följer inte av de upphandlingsrättsliga reglerna utan i stället av det regelverk som utgör grunden för enhetens bildande. Som exempel kan nämnas den förordning till vilken artiklarna hänvisar, förordning 1082/2006. Förordningen innehåller bl.a. bestämmelser om hur en europeisk gruppering för territoriellt samarbete bildas. Förordningen kompletteras dessutom av bestämmelser som finns i lagen (2009:704) om europeiska grupperingar för territoriellt samarbete. Sammanfattningsvis anser regeringen således att frågan om i vilket syfte en gemensam enhet kan inrättas får bedömas enligt andra bestämmelser än de nu aktuella upphandlingsrättsliga bestämmelserna om gränsöverskridande gemensam upphandling.

15.2.5 Rättsmedel

Regeringens bedömning: De nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna bör inte innehålla några bestämmelser om domsrätt eller behörig domstol som särskilt tar sikte på gränsöverskridande gemensamma upphandlingar.

Utredningens bedömning: Överensstämmer inte med regeringens. Enligt utredningen bör de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna innehålla särskilda bestämmelser om domsrätt och behörig domstol när det gäller överprövning av gränsöverskridande gemensamma upphandlingar. Remissinstanserna: Den enda remissinstansen som uttalar sig särskilt i frågan, Kammarrätten i Göteborg, anför att det behöver förtydligas hur bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift ska tillämpas vid gränsöverskridande gemensam upphandling. Kammarrätten anser vidare att bestämmelserna om ogiltighetsförklaring av avtal ska vara tillämpliga på avtal som slutits vid en gränsöverskridande gemensam upphandling.

Skälen för regeringens bedömning: Bestämmelserna om gränsöverskridande gemensam upphandling väcker frågan om tillämpningen av bestämmelserna leder till att det finns något behov av att ändra bestämmelserna om behörig domstol vid överprövning i förhållande till dagens ordning. Behörigheten att överpröva en upphandling för svenska domstolar i förhållande till domstolar och andra prövningsorgan i andra medlemsstater regleras i dag i 16 kap. 5 § i både LOU och LUF. Enligt paragraferna ska en ansökan om överprövning göras hos den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndigheten eller enheten har sin hemvist. Nämnda bestämmelser får antas förutsätta att en behörig förvaltningsrätt också är behörig enligt samma bestämmelser i förhållande till andra medlemsstaters domstolar eller prövningsorgan (jfr RÅ 2006 ref. 36). Det föreligger sålunda i en sådan situation svensk domsrätt. Ett sådant resonemang kan också föras beträffande 17 kap. 3 § i både LOU och LUF och 10 kap. 8 § rättegångsbalken. För frågan om domsrätt i relation till det senare lagrummet finns dock internationella processrättsliga bestämmelser att beakta. Av dessa torde framför allt aktualiseras reglerna i rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område, den s.k. Bryssel Iförordningen. I de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna föreslås bestämmelser som motsvarar 16 kap. 5 § och 17 kap. 3 § i både LOU och LUF (se 20 kap. 5 § och 21 kap. 3 § i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna). Enligt utredningen bör bestämmelserna om rättsmedel i de nya lagarna utformas så att en svensk domstol inte överprövar en upphandling som har genomförts enligt en annan medlemsstats materiella upphandlingsbestämmelser. Utredningen föreslår därför en reglering som skapar en sådan ordning. Enligt regeringens mening låter sig emellertid de många olika typerna av samarbete som kan bli aktuella enligt bestämmelserna om gränsöverskridande gemensam upphandling inte beskrivas på något mer enhetligt sätt. Det går därför inte heller med någon precision uttala sig om behovet av särskilda bestämmelser om domsrätt eller behörig domstol som ska gälla för gränsöverskridande gemensamma upphandlingar. Regeringen anser därför att nu aktuella samarbeten får i fråga om domsrätt och behörig domstol vid överprövning bedömas enligt de allmänna bestämmelserna i ämnet (se ovan). När det gäller domsrätt och behörig domstol beträffande ansökan om betalning av upphandlingsskadeavgift, gör regeringen samma bedömning. I vilken utsträckning åtgärder som har vidtagits inom ramen för en gränsöverskridande gemensam upphandling påverkar möjligheten att ålägga en upphandlande myndighet eller enhet att betala upphandlingsskadeavgift får bedömas i rättstillämpningen.

15.2.6 Det icke direktivstyrda området

Regeringens bedömning: Bestämmelserna om gränsöverskridande gemensam upphandling bör inte göras tillämpliga på det icke direktivstyrda området.

Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna framför inte några invändningar mot bedömningen. Skälen för regeringens bedömning: Regeringen delar utredningens bedömning att bestämmelserna om gränsöverskridande gemensam upphandling inte bör göras tillämpliga på det icke direktivstyrda området. Att bestämmelserna inte bör göras tillämpliga på detta område följer av regeringens allmänna utgångspunkter för regleringen på det icke direktivstyrda området (se avsnitt 31.1).

16 Dynamiska inköpssystem, elektroniska

auktioner och elektroniska kataloger

Vid sidan av bestämmelser om olika förfaranden för upphandling innehåller LOU-direktivet och LUF-direktivet även bestämmelser som reglerar elektroniska metoder eller tekniker för upphandling. Dessa innefattar bestämmelser om dynamiska inköpssystem, elektroniska auktioner och elektroniska kataloger. Bestämmelser om elektroniska auktioner, som bygger på bestämmelser i 2004 års direktiv, finns i LOU och LUF. 2004 års direktiv innehåller också bestämmelser om dynamiska inköpssystem. Dessa bestämmelser har inte genomförts i svensk rätt. Uttryckliga bestämmelser om elektroniska kataloger är en nyhet i LOU-direktivet och LUF-direktivet, men av skälen i 2004 års direktiv framgår att anbud får lämnas i form av en elektronisk katalog. Användningen av elektroniska kataloger regleras inte uttryckligen i LOU och LUF. LUK-direktivet innehåller inte några bestämmelser om dynamiska inköpssystem, elektroniska auktioner eller elektroniska kataloger. LUKdirektivet behandlas därför inte vidare i detta avsnitt.

16.1 Dynamiska inköpssystem

16.1.1 2004 års direktiv och tidigare överväganden

Bestämmelser om dynamiska inköpssystem finns i artiklarna 1.6 och 33 i 2004 års LOU-direktiv samt i artiklarna 1.5 och 15 i 2004 års LUFdirektiv. Bestämmelserna är frivilliga för medlemsstaterna att genomföra. Bestämmelserna har inte införts i svensk rätt, men frågan har övervägts i flera sammanhang. Upphandlingsutredningen 2004 föreslog i slutbetänkandet Nya upphandlingsregler 2 att bestämmelserna skulle införas i såväl LOU som LUF (SOU 2006:28 s. 135 f.). Även

Innovationsupphandlingsutredningen föreslog i betänkandet Innovationsupphandling att regler om dynamiska inköpssystem skulle införas i lagstiftningen (SOU 2010:56 s. 222 f.). Statskontoret genomförde år 2010 en undersökning på uppdrag av Regeringskansliet som skulle tjäna som underlag inför ett beslut om huruvida bestämmelser om dynamiska inköpssystem skulle införas i lagstiftningen (Statskontorets rapport Genomförande av dynamiska inköpssystem, dnr S2011/90). Undersökningen visade sammanfattningsvis att endast ett fåtal av de upphandlande myndigheter och organisationer som vidtalades såg ett behov av att använda dynamiska inköpssystem i den egna inköpsverksamheten, men att flertalet trots detta var positiva till att införa regler om sådana system i lagstiftningen. Upphandlingsutredningen 2010 konstaterade i delbetänkandet På jakt efter den goda affären – analys och erfarenheter av den offentliga upphandlingen att det kan finnas anledning att föreslå att direktivets bestämmelser om dynamiska inköpssystem införs (SOU 2011:73 s. 127).

16.1.2 De nya upphandlingsdirektiven

Dynamiska inköpssystem regleras i artikel 34 i LOU-direktivet och artikel 52 i LUF-direktivet. Bestämmelserna överensstämmer i allt väsentligt i sak mellan direktiven. Dynamiska inköpssystem behandlas också i skäl 63–66 i LOU-direktivet och skäl 73–75 i LUF-direktivet. Även skälen överensstämmer i huvudsak med undantag för skäl 65 i LOU-direktivet, som inte har någon motsvarighet i LUF-direktivet. Enligt de nya direktiven är det obligatoriskt för medlemsstaterna att genomföra bestämmelser om dynamiska inköpssystem. Till skillnad från 2004 års direktiv, som föreskriver att reglerna för öppet förfarande ska tillämpas vid upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem, ska enligt de nya direktiven bestämmelserna om selektivt förfarande tillämpas. Ytterligare en skillnad är att det i de nya direktiven inte föreskrivs någon tidsbegränsning för ett dynamiskt inköpssystems giltighetstid.

16.1.3 Dynamiska inköpssystem i de nya lagarna

Regeringens förslag: De nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska innehålla bestämmelser om dynamiska inköpssystem. Upphandlande myndigheter och enheter ska få använda ett dynamiskt inköpssystem för återkommande inköp av sådant som är allmänt tillgängligt på marknaden och som tillgodoser den upphandlande myndighetens eller enhetens behov. Regeringens bedömning: Den upphandlingsstödjande myndigheten bör ges i uppdrag att ta fram en vägledning för dynamiska inköpssystem.

Promemorians förslag och bedömning: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. I promemorian görs dock bedömningen att bestämmelsen om att all elektronisk kommunikation ska ske med elektroniska medel bör genomföras särskilt i kapitlet om dynamiska

inköpssystem. I promemorian föreslås att bestämmelsen om dynamiska inköpssystem som drivs av en inköpscentral ska placeras i kapitlet om inköpscentraler. I promemorian föreslås även en delvis annorlunda utformning av några rubriker och paragrafer samt en något annorlunda disposition av några bestämmelser. Remissinstanserna: Några remissinstanser, bl.a. Försvarets materielverk (FMV), Kammarkollegiet, Ekonomistyrningsverket (ESV), Skåne läns landsting, Sveriges Kommuner och Landsting (SKL), Företagarna och Tillväxtverket , yttrar sig om förslaget men endast SKL Kommentus och Swedish Medtech framför invändningar . Även SKL Kommentus tillstyrker att regler om dynamiska inköpssystem införs, men anser att bestämmelserna bör ses över för att kunna fungera i praktiken. Endast ett fåtal remissinstanser, bl.a. ESV, Tillväxtverket och SKL Kommentus, yttrar sig om bedömningen att en vägledning bör tas fram om dynamiska inköpssystem. Endast den sistnämnda har invändningar mot bedömningen och anser att ett sådant uppdrag inte bör ges.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

Tillämpningsområdet för dynamiska inköpssystem Enligt artikel 34.1 i LOU-direktivet och artikel 52.1 i LUF-direktivet får upphandlande myndigheter och enheter använda ett dynamiskt inköpssystem för köp av sådant som används frekvent och vars egenskaper, såsom de är allmänt tillgängliga på marknaden, tillfredsställer den upphandlande myndighetens behov. Artiklarnas ordalydelse utesluter inte att dynamiska inköpssystem kan komma till användning för såväl varor som tjänster och byggentreprenader. Att så är fallet framgår också av artikel 34.1 tredje meningen i LOU-direktivet och artikel 52.1 tredje meningen i LUF-direktivet enligt vilka ett dynamiskt inköpssystem kan delas in i kategorier av varor, tjänster och byggentreprenader. I promemorian uttalas att avsikten synes vara att upphandling genom dynamiska inköpssystem ska avse sådant som finns färdigproducerat eller som är av mer standardiserad karaktär och att det ligger nära till hands att anta att dynamiska inköpssystem kan få mest utbredd användning för inköp av varor och enklare typer av tjänster (se även SOU 2006:28 s. 376). SKL Kommentus har dock framhållit att systemen inte behöver avse enkla, mer standardiserade produkter, utan att systemen mycket väl lämpar sig för tekniskt komplicerade produkter med snabb utveckling. Swedish Medtech har framfört att promemorians bedömning att systemen ska avse sådant som finns färdigproducerat eller som är av mer standardiserad karaktär inte omfattar den stora variation av medicintekniska produkter som marknaden har att erbjuda. Regeringen konstaterar att artikelns utformning inte utesluter att dynamiska inköpssystem får användas även för exempelvis mer tekniskt komplicerade varor. Förutsättningen är dock att upphandlingen rör något som den upphandlande myndigheten eller enheten använder frekvent och som är allmänt tillgängligt på marknaden. Så länge dessa förutsättningar är uppfyllda finns det alltså enligt regeringens mening i och för sig inte någon begränsning för vilka typer av varor, tjänster och 528 byggentreprenader som ett dynamiskt inköpssystem kan avse. Den

framtida tillämpningen av bestämmelserna får utvisa för vilken typ av köp dynamiska inköpssystem kan lämpa sig. Direktivens uttryck köp av sådant som används frekvent och vars egenskaper, såsom de är allmänt tillgängliga på marknaden, tillfredsställer den upphandlande myndighetens eller enhetens behov, föreslås i författningstexten täckas in av uttrycket återkommande inköp av sådant som är allmänt tillgängligt på marknaden och som tillgodoser den upphandlande myndighetens eller enhetens behov. Avsikten är att förenkla utformningen. Någon skillnad i sak är inte avsedd. Enligt artikel 34.1 i LOU-direktivet och artikel 52.1 i LUF-direktivet ska ett dynamiskt inköpssystem drivas som en helt elektronisk process. Det ska under hela giltighetstiden vara öppet för varje leverantör som uppfyller urvalskriterierna. I skäl 63 i LOU-direktivet och skäl 73 i LUFdirektivet anges att denna upphandlingsteknik gör det möjligt för de upphandlande myndigheterna och enheterna att få tillgång till ett särskilt brett urval av anbud, och således uppnå ett optimalt utnyttjande av offentliga medel genom en omfattande konkurrens vad gäller frekvent använda eller färdigproducerade varor, tjänster eller byggentreprenader som är allmänt tillgängliga på marknaden. När det gäller möjligheten att dela upp inköpssystemet i kategorier av varor, tjänster eller byggentreprenader anges i skäl 66 i LOU-direktivet och skäl 75 i LUF-direktivet följande.

För att främja små och medelstora företags möjligheter att delta i stora dynamiska inköpssystem, exempelvis sådana som drivs av en inköpscentral, bör den berörda upphandlande myndigheten [eller enheten] kunna dela in systemet i objektivt definierade kategorier av varor, byggentreprenader eller tjänster. Sådana kategorier bör definieras genom en hänvisning till objektiva faktorer som exempelvis kan omfatta största tillåtna storlek på specifika kontrakt som ska tilldelas inom den berörda kategorin eller ett specifikt geografiskt område inom vilket specifika kontrakt ska fullgöras. Om ett dynamiskt inköpssystem delas in i kategorier bör den upphandlande myndigheten [eller enheten] tillämpa urvalskriterier som är proportionella i förhållande till särdragen för den berörda kategorin.

Exemplen i skälen på vilka objektiva faktorer som kan grunda en uppdelning av systemet anges också i artikel 34.1 sista meningen i LOUdirektivet och artikel 52.1 sista meningen i LUF-direktivet. Det rör sig om en exemplifiering och det bedöms därför inte nödvändigt att ange dessa faktorer i författningstexten.

Förfarandet vid ett dynamiskt inköpssystem Ett dynamiskt inköpssystem kan schematiskt beskrivas som en tvåstegsprocess. I ett första steg inrättas systemet och leverantörer får ansöka om att få delta i systemet. Ansökan kan göras inte enbart i ett initialt skede, utan när som helst under det dynamiska inköpssystemets giltighetstid. Alla leverantörer som uppfyller urvalskriterierna ska få delta i systemet. I ett andra steg sker tilldelningen av kontrakt enligt systemet. Den upphandlande myndigheten ska inför varje

kontraktstilldelning bjuda in alla anbudsgivare som godkänts som deltagare i systemet att lämna anbud på de specifika kontrakten. I artikel 34.2 i LOU-direktivet och artikel 52.2 i LUF-direktivet anges att en upphandlande myndighet och enhet för att genomföra en upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem ska följa reglerna för selektiva förfaranden. Vidare följer av artikeln att samtliga anbudssökanden som uppfyller urvalskriterierna ska få delta i systemet och att antalet anbudssökanden som ska få delta i systemet inte får begränsas i enlighet med artikel 65 i LOU-direktivet respektive artikel 78.2 i LUF-direktivet. När de upphandlande myndigheterna eller enheterna har delat upp systemet i olika kategorier av varor, tjänster eller byggentreprenader ska de specificera tillämpliga urvalskriterier för varje kategori.

Tidsfrister för anbudsansökningar och anbud m.m. Tidsfrister för mottagande av anbudsansökningar och anbud regleras när det gäller dynamiska inköpssystem i artikel 34.2 andra stycket i LOUdirektivet och artikel 52.2 andra stycket i LUF-direktivet. Bestämmelserna skiljer sig något åt mellan direktiven. Enligt artikel 34.2 andra stycket a i LOU-direktivet ska tidsfristen för mottagande av anbudsansökningar vara minst 30 dagar, medan den enligt motsvarande bestämmelse i artikel 52.2 andra stycket a LUF-direktivet i regel ska vara minst 30 dagar. Den minsta tidsfristen enligt LUF-direktivet är alltså endast en huvudregel. Av samma bestämmelse framgår emellertid att tidsfristen inte i något fall får vara kortare än 15 dagar. Motsvarande skillnad mellan direktiven finns också när det gäller selektivt förfarande (artikel 28.1 i LOU-direktivet och artikel 46.1 i LUF-direktivet). I artikel 34.2 andra stycket b i LOU-direktivet, som reglerar tidsfristen för mottagande av anbud, anges att artikel 28.3 och 28.5 – som innehåller bestämmelser om förkortning av tidsfrister vid förhandsannonsering och vid elektronisk inlämning av anbuden – inte ska tillämpas. Någon motsvarande hänvisning finns inte i LUF-direktivet. Bestämmelser som genomför artikel 34.2 i LOU-direktivet och artikel 52.2 i LUF-direktivet bör tas in i de nya lagarna. När det gäller placeringen av bestämmelserna kan konstateras att regler om tidsfrister vid de olika upphandlingsförfarandena föreslås i 11 kap. (se avsnitt 19.1). Eftersom dynamiskt inköpssystem inte är ett eget förfarande framstår det emellertid som mest ändamålsenligt att placera regler om tidsfrister vid dynamiska inköpssystem i kapitlen som rör sådana system i de nya lagarna. Av förtydligande skäl föreslås dock en hänvisning till dessa bestämmelser i det allmänna kapitlet om tidsfrister (se 11 kap. 4 § i de nya lagarna). Enligt artikel 34.3 i LOU-direktivet och artikel 52.3 i LUF-direktivet ska all kommunikation inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem ske endast med elektroniska medel i enlighet med artikel 22.1, 22.3, 22.5 och 22.6 i LOU-direktivet respektive artikel 40.1, 40.3, 40.5 och 40.6 i LUFdirektivet. I promemorian föreslogs att bestämmelser som genomför artikel 34.3 i LOU-direktivet och artikel 52.3 i LUF-direktivet skulle placeras i lagarnas kapitel om dynamiska inköpssystem. Som framgår av avsnitt 20.1, som behandlar genomförandet av reglerna om

kommunikation i artikel 22 i LOU-direktivet och artikel 40 i LUFdirektivet, ska emellertid som huvudregel en allmän skyldighet att kommunicera med elektroniska medel gälla vid all upphandling. Enligt regeringens mening kräver därför bestämmelserna om elektronisk kommunikation vid dynamiska inköpssystem inte något särskilt genomförande i kapitlet om dynamiska inköpssystem utan den täcks in redan av den allmänna skyldigheten i de bestämmelser som genomför artikel 22 i LOU-direktivet och artikel 40 i LUF-direktivet. Genomförandet av artikel 34.3 i LOU-direktivet och artikel 52.3 behandlas närmare i avsnitt 20.1.

Inrättandet av ett dynamiskt inköpssystem Enligt artikel 34.4 i LOU-direktivet och artikel 52.4 i LUF-direktivet ska den upphandlande myndigheten eller enheten, för att tilldela kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem, offentliggöra en anbudsinfordran och ange att det är fråga om ett dynamiskt inköpssystem. I upphandlingsdokumenten ska också minst anges vilken typ av köp och vilka kvantiteter som systemet avser. SKL Kommentus har ifrågasatt nyttan av att kvantiteterna ska anges i upphandlingsdokumenten. Skyldigheten att ange detta följer emellertid av direktiven och något utrymme för att avvika från denna skyldighet finns inte. I upphandlingsdokumenten ska den upphandlande myndigheten eller enheten också lämna all nödvändig information om det dynamiska inköpssystemet, inbegripet hur det dynamiska inköpssystemet fungerar, den elektroniska utrustning som används, tekniska arrangemang för anslutning samt tekniska specifikationer. Vidare ska eventuella indelningar i kategorier anges. Var denna information ska anges, om det är t.ex. i något av upphandlingsdokumenten eller i anbudsinfordran, framgår inte av direktivtexten. Rimligen bör dock informationen lämnas i annonsen eller, om en förhandsannons publicerats, i inbjudan att bekräfta intresse. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska slutligen ge fri, direkt och fullständig tillgång till upphandlingsdokumenten i enlighet med artikel 53 i LOU-direktivet och artikel 73 i LUF-direktivet så länge systemet är giltigt. Bestämmelser som genomför artikel 34.4 i LOUdirektivet och artikel 52.4 i LUF-direktivet föreslås i de nya lagarnas kapitel som reglerar bl.a. dynamiska inköpssystem. Ett dynamiskt inköpssystem får också drivas av en inköpscentral. Om ett sådant system får användas av andra upphandlande myndigheter ska detta anges i den anbudsinfordran som upprättar det dynamiska inköpssystemet (se artikel 37.1 andra stycket andra meningen i LOUdirektivet och artikel 55.1 andra stycket andra meningen i LUFdirektivet). I direktiven anges alltså endast ett krav att det av anbudsinfordran ska framgå att andra upphandlande myndigheter eller enheter får använda sig av systemet. Något krav på att inköpscentralen därutöver i anbudsinfordran identifierar vilka upphandlande myndigheter eller enheter som kan använda sig av systemet framgår emellertid inte. Detta kan enligt regeringens mening inte tolkas på annat sätt än att ett dynamiskt inköpssystem som drivs av en inköpscentral kan vara öppet för andra upphandlande myndigheter om denna förutsättning angetts i

anbudsinfordran, även om myndigheterna inte uttryckligen identifierats i denna. Av artikel 34.5 i LOU-direktivet och artikel 52.5 i LUF-direktivet framgår att en ansökan om att få delta i systemet inte bara kan göras i anslutning till att systemet inrättas utan också i ett senare skede och under hela dess giltighetstid. Detta skiljer dynamiska inköpssystem från ramavtal, där leverantörer inte kan ansluta i efterhand. En förutsättning för att leverantörer ska kunna ansöka under hela giltighetstiden är att de också kan få vetskap om att systemet existerar. Detta möjliggörs genom bestämmelser i artikel 51.4 b i LOU-direktivet och artikel 71.4 b i LUFdirektivet, enligt vilka Europeiska unionens publikationsbyrå ska se till att anbudsinfordran som rör ett dynamiskt inköpssystem publiceras fortlöpande under den tid som det dynamiska inköpssystemet är giltigt. En upphandlande myndighet eller enhet ska, enligt huvudregeln i artikel 34.5 första stycket i LOU-direktivet och artikel 52.5 första stycket i LUF-direktivet, fullfölja utvärderingen av anbudsansökningar inom tio arbetsdagar från och med mottagandet. Enligt de svenska språkversionerna av direktiven ska utvärderingen alltså ske inom 10 arbetsdagar från och med, och inte från, mottagandet. I den engelska, tyska och danska språkversionen anges emellertid ”within 10 working days following their reciept”, ”innerhalb von zehn Arbeitstagen nach deren Eingang” och ”inden for 10 arbejdsdage efter modtagelsen heraf”. Enligt artikel 3.1 andra stycket i rådets förordning (EEG, Euratom) nr 1182/71 av den 3 juni 1971 om regler för bestämning av perioder, datum och frister, ska den dag då händelsen eller handlingen äger rum inte ingå i tidsfristen. Genom att ange att tidsfristen räknas från mottagandet uppnås överensstämmelse med förordningens föreskrift (prop. 2006/07:128 del 1 s. 209). En sådan formulering synes också vara mer i överensstämmelse med de ovan nämnda andra språkversionerna. Enligt artiklarna får tidsfristen i enskilda fall förlängas till 15 arbetsdagar när detta är motiverat. I författningstexten bör detta ersättas med uttrycket när det finns skäl till det. Av artikeln framgår att en förlängning kan vara motiverad särskilt om det finns behov av att granska kompletterande dokumentation eller annars kontrollera om urvalskriterierna har uppfyllts. Denna exemplifiering bedöms inte nödvändig att ange i författningstexten. I andra stycket i artiklarna finns även en generell möjlighet att förlänga utvärderingsperioden, så länge någon inbjudan att lämna anbud för den första specifika upphandlingen inom det dynamiska inköpssystemet ännu inte har skickats ut. En förutsättning för att en sådan förlängning ska kunna ske är att ingen inbjudan att lämna anbud har utfärdats under den förlängda utvärderingsperioden. Ytterligare en förutsättning för att en förlängning ska få ske är att den upphandlande myndigheten eller enheten i upphandlingsdokumenten anger längden på den förlängda period som den avser att tillämpa. Motivet till bestämmelsen framgår av skäl 64 i LOU-direktivet och skäl 74 i LUF-direktivet. Skälen anger att den upphandlande myndigheten eller enheten, när ett dynamiskt inköpssystem initialt inrättas, som svar på det första meddelandet om upphandling eller inbjudan att bekräfta intresse kan få så många anbudsansökningar att den 532 kan behöva mer tid för att granska dem och att detta bör kunna tillåtas,

förutsatt att ingen specifik upphandling inleds innan samtliga ansökningar har granskats. Enligt artikel 34.5 sista stycket i LOU-direktivet och artikel 52.5 sista stycket i LUF-direktivet ska den upphandlande myndigheten och enheten snarast möjligt informera den berörda leverantören huruvida denne tagits med i det dynamiska inköpssystemet. I artikel 55 i LOU-direktivet och artikel 75 i LUF-direktivet finns vidare allmänna bestämmelser om information till anbudssökanden och anbudsgivare (se avsnitt 18.2.1 och 2). Enligt artiklarna ska den upphandlande myndigheten snarast möjligt underrätta varje anbudssökande och anbudsgivare om de beslut som fattas om bl.a. tillträde till ett dynamiskt inköpssystem. Direktivtexten skulle kunna läsas så att de leverantörer som är med i ett dynamiskt inköpssystem ska underrättas om att en ny leverantör fått tillträde till systemet. En sådan ordning skulle emellertid göra det dynamiska inköpssystemet tungrott. Som anförs nedan i detta avsnitt (se under rubriken Överprövning av beslut vid dynamiska inköpssystem i avsnitt 16.1.4) kan de leverantörer som redan tagits med i systemet inte anses ha lidit eller komma att lida sådan skada att de ska ha rätt att överklaga ett beslut att ta med en annan leverantör i systemet. En underrättelseskyldighet skulle därmed inte heller fylla någon funktion. I promemorian har angetts att skyldigheten att informera om beslut om tillträde till ett dynamiskt inköpssystem därför närmast får ses som en upprepning av den skyldighet som föreskrivs i artikel 34.5 sista stycket i LOU-direktivet och artikel 52.5 sista stycket i LUF-direktivet (se även SOU 2006:28 s. 140). Advokatfirman Delphi och Konkurrenskommissionen invänder mot denna bedömning och menar att direktiven innebär en skyldighet att meddela samtliga leverantörer. Regeringen delar emellertid den bedömning som gjorts i promemorian. Därmed bör skyldigheten att underrätta om beslutet endast avse den leverantör som beslutet avser, dvs. den leverantör vars ansökan prövats. Skyldighet att underrätta om tillträde till ett dynamiskt inköpssystem bör därför, såsom också föreslagits i promemorian, genomföras i en bestämmelse i de nya lagarna, som placeras i kapitlet om dynamiska inköpssystem. Frågan om möjligheten att begära överprövning av beslut vid ett dynamiskt inköpssystem behandlas vidare nedan, se avsnitt 16.1.4. Av artikel 34.5 sista stycket i LOU-direktivet och artikel 52.5 sista stycket i LUF-direktivet framgår inte någon skyldighet att motivera ett beslut om tillträde till ett dynamiskt inköpssystem. Inte heller synes någon sådan skyldighet kunna utläsas direkt av artikel 55.1 i LOUdirektivet och artikel 75 i LUF-direktivet (se även avsnitt 18.2.1). Enligt regeringens bedömning bör emellertid ett beslut att inte godkänna en leverantör som deltagare i systemet motiveras. Direktivbestämmelserna bör därför kompletteras med en sådan skyldighet. Bestämmelser som genomför artikel 34.5 i LOU-direktivet och artikel 52.5 i LUF-direktivet föreslås i lagarnas kapitel om dynamiska inköpssystem.

Tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem Ett andra steg i det dynamiska inköpssystemet är när tilldelning av kontrakt sker inom ramen för systemet. För varje kontrakt som ska

tilldelas ska den upphandlande myndigheten eller enheten enligt artikel 34.6 i LOU-direktivet och artikel 52.6 i LUF-direktivet bjuda in alla deltagare som tas med i systemet att lämna anbud i enlighet med artikel 54 i LOU-direktivet respektive artikel 74 i LUF-direktivet. Har systemet delats in i olika kategorier av varor, tjänster eller byggentreprenader ska berörda anbudsgivare i respektive kategori bjudas in. Det är alltså alla de leverantörer som vid den aktuella tidpunkten har godkänts som deltagare i systemet som ska bjudas in att lämna anbud på det kontrakt som ska tilldelas. Tilldelning av kontraktet ska sedan ske till den anbudsgivare som lämnat det bästa anbudet på grundval av de tilldelningskriterier som angetts. Enligt SKL Kommentus bör det, när produkterna eller tjänsterna utvärderas inom ramen för en centraliserad inköpsverksamhet, finnas ytterligare ett steg i systemet då själva produkterna eller tjänsterna utvärderas. Direktivens bestämmelser innehåller emellertid inte några särregler för dynamiska inköpssystem som drivs av en inköpscentral, annat än att det – som framgått ovan – ska anges i annonsen om ett sådant system får användas av andra upphandlande myndigheter eller enheter. Upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem ska följa reglerna för selektiva förfaranden och den upphandlande myndigheten eller enheten ska bjuda in alla deltagare i systemet att lämna anbud för varje enskilt kontrakt som ska tilldelas inom systemet. Direktiven ger alltså inte utrymme för någon separat utvärdering av produkterna eller tjänsterna, som är fristående från den anbudsutvärdering som myndigheter alltid ska göra vid varje kontraktstilldelning. Några sådana särskilda regler som SKL Kommentus efterfrågar bör därför inte tas in i de nya lagarna. SKL Kommentus har vidare ifrågasatt om det är den upphandlande myndigheten som deltar i ett dynamiskt inköpssystem som ska utvärdera produkterna vid varje tillfälle. Direktiven innehåller, som framgått ovan, inte några bestämmelser som reglerar förfarandet när ett dynamiskt inköpssystem drivet av en inköpscentral ska användas av andra myndigheter. Av direktivens reglering om ansvarsfrågor vid centraliserad inköpsverksamhet och inköpscentraler framgår emellertid indirekt att en upphandlande myndighet eller enhet kan tilldela kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem som drivs av en inköpscentral (artikel 37.2 tredje stycket a i LOU-direktivet och artikel 55.2 tredje stycket a i LUFdirektivet, se vidare avsnitt 14.4). Enligt regeringens mening torde inköpscentraler, i avsaknad av närmare direktivreglering i frågan, anses ha en relativt stor frihet att – inom ramen för den allmänna regleringen om dynamiska inköpssystem – bestämma hur andra upphandlande myndigheter ska få använda systemet. Frågan om det är den upphandlande myndigheten eller inköpscentralen som ska utvärdera produkterna vid varje tillfälle får således anses avhängig av vad som i det enskilda fallet har bestämts. Av artikel 34.6 andra stycket och artikel 52.6 andra stycket framgår att tilldelningskriterierna ska anges i det meddelande om upphandling som används för att inrätta det dynamiska inköpssystemet eller, om ett förhandsmeddelande används som anbudsinfordran, i inbjudan att bekräfta intresse. När en annons om att det finns ett kvalificeringssystem 534 används som anbudsinfordran kan tilldelningskriterierna enligt

artikel 52.6 andra stycket i LUF-direktivet även anges i inbjudan att lämna anbud. Tilldelningskriterierna får vid behov preciseras i inbjudan att lämna anbud. Vad som avses med detta utvecklas inte närmare varken i artikeltexten eller i skälen. Ett dynamiskt inköpssystem kan dock avse olika slag av kontrakt och det kan finnas situationer där tilldelningskriterierna kan behöva anpassas till den specifika upphandlingen. Ett tänkbart exempel skulle kunna vara att leveranstiden för ett enskilt kontrakt är av särskild betydelse och därför behöver preciseras. Enligt artikel 34.7 i LOU-direktivet får den upphandlande myndigheten när som helst under det dynamiska inköpssystemets giltighetstid begära att inbjudna deltagare inom fem arbetsdagar från den dag då begäran avsändes lämnar in en ny och uppdaterad version av en s.k. egen försäkran som avses i artikel 59.1. Motsvarande bestämmelse gäller enligt artikel 52.7 i LUF-direktivet för de upphandlande enheter som i enlighet med artikel 80 tillämpar skäl för uteslutning och urvalskriterier i enlighet med LOU-direktivet. I artikel 34.7 andra stycket i LOUdirektivet hänvisas vidare till att artikel 59.4–6 ska tillämpas under det dynamiska inköpssystemets hela giltighetstid. Motsvarande hänvisning i artikel 52.7 andra stycket LUF-direktivet är dock till artikel 59.2–4 i LOU-direktivet. Hänvisningen i båda direktiven kan emellertid rimligen inte avse annat än samma stycken i den aktuella artikeln, dvs. artikel 59.4–6 i LOU-direktivet. Bestämmelser som genomför artikel 34.7 i LOU-direktivet och artikel 52.7 i LUF-direktivet föreslås i lagarnas kapitel om dynamiska inköpssystem.

Giltighetstid och avgifter I artikel 34.8 i LOU-direktivet och artikel 52.8 i LUF-direktivet anges att den upphandlande myndigheten eller enheten i anbudsinfordran ska ange hur länge det dynamiska inköpssystemet är giltigt. Detta innebär att den upphandlande myndigheten eller enheten senast i samband med att den ska offentliggöra en anbudsinfordran måste ta ställning till giltighetstiden för det dynamiska inköpssystemet. Någon tidsbegränsning för systemets giltighetstid föreskrivs inte i bestämmelsen. Artikeln innehåller vidare bestämmelser om anmälan till kommissionen vid ändring eller avslutande av systemet. Skälet till att en sådan anmälan ska ske är att den Europeiska unionens publikationsbyrå, som nämnts ovan, ska se till att publicering sker kontinuerligt av annonser som rör dynamiska inköpssystem under hela giltighetstiden. Enligt artikel 34.9 i LOU-direktivet och artikel 52.9 i LUF-direktivet får inga administrativa avgifter tas ut före eller under det dynamiska inköpssystemets giltighetstid från de leverantörer som vill delta i eller är parter i det dynamiska inköpssystemet. SKL Kommentus har anfört att artikel 34.9 i LOU-direktivet och artikel 52.9 i LUF-direktivet motsatsvis måste tolkas så att avgifter får tas ut vid köp eller efter det dynamiska inköpssystemets giltighetstid. Göteborgs stad Upphandlings AB har påpekat att bestämmelsen framstår som en begränsning i inköpscentralernas finansieringsmodeller.

Syftet med att inga administrativa avgifter får tas ut före eller under giltighetstiden är att sådana avgifter skulle kunna medföra ett hinder för leverantörer, särskilt små och medelstora företag, att delta. Avgifterna skulle därmed kunna ha en konkurrensbegränsande verkan. Detta gäller oavsett om avgifterna tas ut före eller efter systemets giltighetstid. Avsikten med bestämmelsen kan således knappast ha varit att den motsatsvis ska kunna tolkas så att avgifter kan tas ut efter systemets giltighetstid. Frågan om bestämmelsen kan tolkas så att avgifter får tas ut vid köp är avhängig om en sådan avgift ska anses utgöra en administrativ avgift eller inte. Direktivet ger ingen ledning i frågan. Ytterst är det en fråga som får avgöras i rättstillämpningen. Av artikel 84 framgår att den upphandlande myndigheten varje gång ett dynamiskt inköpssystem inrättas ska upprätta en skriftlig rapport. Motsvarande bestämmelse i LUF-direktivet, artikel 100, anger i stället att upphandlande enheter ska bevara lämplig information varje gång ett dynamiskt inköpssystem inrättas. Genomförandet av dessa artiklar behandlas i avsnitt 20.3.

Sammanfattning Regeringen konstaterar sammanfattningsvis att direktivens bestämmelser om dynamiska inköpssystem bör genomföras genom bestämmelser i de nya lagarnas kapitel som reglerar dynamiska inköpssystem, elektroniska auktioner och elektroniska kataloger. SKL Kommentus framhåller att endast skrivningarna i direktiven bör tas med i lagtexten. Regeringen delar bedömningen att bestämmelserna bör utformas på ett direktivnära sätt, vilket också föreslås i promemorian. För att underlätta tillämpningen av regelverket finns det emellertid anledning att, såsom föreslås i promemorian, strukturera bestämmelserna på ett sätt som tydligare följer de dynamiska inköpssystemens kronologi. Regeringen anser därutöver, till skillnad från vad som föreslås i promemorian, att de bestämmelser som reglerar vad en anbudsinfordran ska innehålla lämpligen bör samlas i en gemensam bestämmelse.

Vägledning om användningen av dynamiska inköpssystem Dynamiska inköpssystem är en ny metod som upphandlande myndigheter eller enheter ges möjlighet att använda sig av. För att bidra till ökad rättssäkerhet, klarhet och förutsebarhet när det gäller regelverkets tillämpning är det viktigt med stöd såväl till upphandlande myndigheter och enheter som till leverantörer. Ett sätt att ge sådant stöd är genom en vägledning om tillämpningen av bestämmelserna. SKL Kommentus anser att dynamiska inköpssystem inte bör regleras mer än nödvändigt och att en vägledning, med detaljerade beskrivningar och underlag för vad som kan anses vara tillåtet eller otillåtet, skulle bli alltför begränsande i förhållande till direktivens skrivningar och avsikter. Regeringen vill i sammahanget framhålla att syftet med en vägledning är att hjälpa upphandlande myndigheter och enheter men också leverantörer när det gäller tillämpningen av de nya reglerna. En sådan vägledning kan närmare belysa bestämmelserna, beskriva goda rutiner för inrättandet av dynamiska inköpssystem och innehålla exemplifieringar. Det ligger dock i sakens natur att en sådan vägledning

inte får gå utöver vad som föreskrivs i bestämmelserna om dynamiska inköpssystem. Regeringen konstaterar att det är viktigt att myndigheter, enheter och leverantörer genom en vägledning kan få stöd och hjälp när det gäller den nya metod för upphandling som nu införs. Regeringen avser därför att ge den upphandlingsstödjande myndigheten i uppdrag att ta fram en sådan vägledning.

16.1.4 Avtalsspärr och överprövning

Regeringens förslag: Vid beslut om tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem ska s.k. avtalsspärr inte gälla. Överprövning ska i stället under vissa förutsättningar kunna ske av ett avtals giltighet. Bestämmelserna om ogiltighet ska dock inte tillämpas om en upphandlande myndighet eller enhet skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet och iakttagit en avtalsspärr.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Av de remissinstanser som yttrar sig särskilt om förslaget, Trafikverket, Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) och Stockholms läns landsting , tillstyrker samtliga att avtalsspärr inte ska gälla vid beslut om tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem. Västra Götalands läns landsting, Stockholms läns landsting och SKL anser, i likhet med vad som anges i promemorian, att beslut om att godkänna en leverantör som deltagare i systemet inte bör kunna överklagas av de leverantörer som redan ingår i systemet. Advokatfirman Delphi och Konkurrenskommissionen motsätter sig denna bedömning. De sistnämnda remissinstanserna framför att deltagare i systemet kan lida skada av att nya leverantörer godkänns som deltagare. Advokatfirman tillägger vidare att rätten att ansöka om överprövning följer av rättsmedelsdirektivet.

Skälen för regeringens förslag

Undantag från avtalsspärren bör gälla Enligt artikel 55 i LOU-direktivet och artikel 75 i LUF-direktivet ska den upphandlande myndigheten eller enheten snarast möjligt underrätta varje anbudssökande och anbudsgivare om de beslut som fattas om ingåendet av ett ramavtal, tilldelningen av ett kontrakt eller tillträde till ett dynamiskt inköpssystem inklusive skälen för beslutet. Skyldigheten att informera om tilldelningen av ett kontrakt måste anses innefatta också tilldelningen av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem (se kommentaren till 12 kap. 13 § och avsnitt 18.2.1). Om en upphandlande myndighet eller enhet enligt dessa bestämmelser är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslutet gäller som huvudregel bestämmelserna om avtalsspärr (16 kap. 1 § i nuvarande LOU och LUF). En avtalsspärr innebär att den upphandlande myndigheten eller enheten inte får ingå avtal förrän en viss tid (tio eller femton dagar beroende på kommunikationssätt) har förflutit från det att underrättelsen skickades.

Bestämmelserna om avtalsspärr har sin grund i rättsmedelsdirektiven i deras lydelse enligt ändringsdirektivet. Enligt artikel 2b i rättsmedelsdirektiven i lydelse enligt ändringsdirektivet får medlemsstaterna föreskriva undantag från avtalsspärren i vissa fall. Denna möjlighet har utnyttjats i 16 kap. 2 § 2 LOU, som bl.a. föreskriver att avtalsspärr inte gäller vid tilldelning av kontrakt på grund av ramavtal enligt 5 kap. 7 § LOU, dvs. när förnyad konkurrensutsättning sker. I förarbetena uttalades att avtalsspärr inte bör gälla med hänsyn till vikten av ett effektivt förfarande vid denna typ av upphandlingar. Vidare konstaterades att en upphandlande myndighets behov av att vid förnyad konkurrensutsättning snabbt kunna få tillgång till det som upphandlats kan finnas såväl vid större som vid mindre värden och det bedömdes därför inte lämpligt att låta värdet styra om en avtalsspärr skulle gälla eller inte (prop. 2009/10:180 del 1 s. 118). Samtidigt infördes i nuvarande 16 kap. 13 § LOU bestämmelser om att rätten ska besluta att ett avtal är ogiltigt om det slutits i strid med reglerna i 5 kap. 7 § och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Av 16 kap. 15 § LOU följer emellertid att bestämmelserna om ogiltighet inte ska tillämpas om den upphandlande myndigheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet och iakttagit avtalsspärr. Möjligheten att iaktta en frivillig avtalsspärr innebär att den upphandlande myndigheten kan försäkra sig om att ett avtal som ingås efter förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal inte förklaras ogiltigt. När det gäller särskilda kontrakt som grundar sig på ett dynamiskt inköpssystem får medlemsstaterna enligt artikel 2b c i rättsmedelsdirektiven i lydelse enligt ändringsdirektivet föreskriva undantag från reglerna om avtalsspärr. Denna möjlighet finns såväl för dynamiska inköpssystem enligt LOU-direktivet, som enligt LUFdirektivet. När det gäller frågan om avtalsspärr vid tilldelningen av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem bedöms samma skäl göra sig gällande som vid tilldelning av kontrakt på grund av ramavtal enligt nuvarande 5 kap. 7 § LOU. Även vid dynamiskt inköpssystem talar alltså vikten av ett snabbt och effektivt förfarande för att avtalsspärr inte bör gälla. Bestämmelser om detta bör därför ingå i de nya lagarna. Det bör därmed också ingå bestämmelser om undantag från ogiltighet vid iakttagande av frivillig avtalsspärr. Bestämmelserna bör i allt väsentligt utformas i enlighet med hur motsvarande bestämmelser utformats i LOU när det gäller avtalsspärr m.m. vid tilldelning av kontrakt på grund av ramavtal.

Överprövning av beslut vid dynamiska inköpssystem Ett beslut om tilldelning av ett enskilt kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem kan, som framgått, alltså överprövas som vilket tilldelningsbeslut som helst. Leverantörer kan emellertid även i andra fall begära överprövning av beslut som fattas i anledning av dynamiska inköpssystem. Ett beslut att inte ta med en leverantör i systemet kan t.ex. bli föremål för överprövning. En särskild fråga är om leverantörer som godkänts som deltagare i ett dynamiskt inköpssystem ska kunna begära överprövning av en

upphandlande myndighets eller enhets beslut att godkänna andra leverantörer som deltagare i systemet. Advokatfirman Delphi och Konkurrenskommissionen anser att så är fallet, medan Västra Götalands läns landsting , Stockholms läns landsting och SKL delar promemorians bedömning att sådana beslut inte kan överklagas. Som framgått ovan anser regeringen att skyldigheten enligt artikel 55.1 i LOU-direktivet och artikel 75.1 i LUF-direktivet att underrätta varje anbudssökande och arbetsgivare om de beslut som fattas om tillträde till ett dynamiskt inköpssystem, endast bör ses som en upprepning av den skyldighet att underrätta berörd leverantör om tillträde till systemet som föreskrivs i artikel 34.5 sista stycket i LOU-direktivet och artikel 52.5 sista stycket i LUF-direktivet. Därmed bör skyldigheten att underrätta om beslutet endast gälla i förhållande till den leverantör som beslutet avser, dvs. den leverantör vars ansökan prövats. En förutsättning för att överprövning ska ske är enligt 20 kap. 4 § i de föreslagna lagarna att leverantören anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada. När det gäller beslut att godkänna en leverantör som deltagare i ett dynamiskt inköpssystem kan detta i och för sig anses ha betydelse för sådana leverantörer som redan anslutits till systemet i så måtto att konkurrensen om de enskilda kontrakten ökar (se för ett liknande resonemang prop. 2008/09:29 s. 105). Det är därför enligt regeringens bedömning tveksamt om leverantörer som redan anslutits till systemet kan anses ha lidit eller komma att lida sådan skada att de har en rätt att begära överprövning av ett beslut att ta med en annan leverantör i systemet. Dessa leverantörer kan emellertid begära överprövning av ett enskilt tilldelningsbeslut eller av avtalets giltighet och hävda att den leverantör som tilldelats kontraktet inte skulle ha godkänts som deltagare i systemet och att tilldelningen därför är felaktig. Enligt regeringens bedömning är det först i detta skede som det kan anses uppstå någon skada eller risk för skada till följd av det påstådda felet, i den mening som avses i 20 kap. 4 § i de föreslagna lagarna. Ytterst får dock denna fråga avgöras i rättstillämpningen.

16.1.5 Dynamiska inköpssystem utanför det

direktivstyrda området

Regeringens förslag: Dynamiska inköpssystem ska kunna användas såväl vid upphandling inom det direktivstyrda området som vid upphandling som faller utanför direktivens tillämpningsområde.

Promemorians förslag: Överensstämmer delvis med regeringens. I promemorian föreslås dock att kapitlet med bestämmelser om upphandlingar som inte omfattas av direktiven ska innehålla särskilda bestämmelser om vad en annons om ett dynamiskt inköpssystem ska innehålla. I promemorian föreslås också att två ytterligare paragrafer, de direktivstyrda bestämmelserna om upphandlingsdokumenten, inte ska göras tillämpliga vid upphandling som inte omfattas av direktivet. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna invänder mot förslaget. Arbetsförmedlingen , Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) och Byggherrarna tillstyrker förslaget.

Skälen för regeringens förslag

Dynamiska inköpssystem bör kunna användas även vid upphandlingar som inte omfattas av direktiven Frågan huruvida bestämmelserna om dynamiska inköpssystem bör vara tillämpliga också utanför det direktivstyrda området behandlades, som angetts ovan, av Upphandlingsutredningen 2004. Utredningen konstaterade bl.a. att utvecklingen med all sannolikhet kommer att leda till en ökad användning av elektroniska medel och att sådana moderna tekniska hjälpmedel, rätt använda, kommer att leda till effektivitetsförbättringar och kostnadsminskningar. Enligt utredningen kunde dynamiska inköpssystem bidra till dessa effekter och dessutom leda till lägre priser på det som upphandlas. Det fanns enligt utredningen inte anledning att begränsa användningen av dynamiska inköpssystem till den direktivstyrda upphandlingen (SOU 2006:28 s. 135 f.). Enligt den ovan nämnda rapporten från Statskontoret om genomförande av dynamiska inköpssystem ansågs dynamiska inköpssystem kunna leda till ökad konkurrens och pressade priser. Det uttrycktes samtidigt farhågor för att dynamiska inköpssystem kunde innebära en tyngre administrativ börda och att detta sannolikt skulle innebära att ramavtal kommer att användas i stället för dynamiska inköpssystem. Enligt en sammanfattning av Europeiska kommissionens utvärderingsrapport Impact and Effectiveness of EU Public Procurement Legislation, är dynamiska inköpssystem den teknik för upphandling som är mest kostsam (EU Public Procurement Legislation: Delivering Results Summary of Evaluation Report s. 19, se Europeiska kommissionens webbplats <http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/ modernising_rules /evaluation/index_en.htm>. Att kostnaderna för att upphandla enligt ett dynamiskt inköpssystem kan vara höga är något som i och för sig talar emot att införa regler om sådana system även vid upphandlingar utanför det direktivstyrda området. Genom de nya direktiven har dock vissa förenklingar skett när det gäller metoden, inte minst på det sätt att systemet nu är uppbyggt kring det selektiva förfarandet och att bl.a. kravet enligt 2004 års direktiv om preliminära anbud och annonsering vid varje kontraktstilldelning inte längre gäller. Detta bör medföra effektivisering och kostnadsminskning för den myndighet eller enhet som inrättar ett dynamiskt inköpssystem. Syftet med det dynamiska inköpssystemet är också att ge den upphandlande myndigheten eller enheten tillgång till en ökad konkurrens, vilket i sin tur syftar till att leda till kostnadsbesparingar för myndigheten. För en myndighet som har investerat i den infrastruktur som krävs för att upphandla enligt ett dynamiskt inköpssystem inom det direktivstyrda området torde det rimligen inte heller innebära några större ökade kostnader att använda sig av systemet även för upphandlingar som faller utanför det direktivstyrda området. Det är mot denna bakgrund svårt att se skäl för att upphandlande myndigheter eller enheter inte ska tillåtas använda sig av dynamiska inköpssystem även utanför det direktivstyrda området. Ingen remissinstans har heller invänt mot förslaget.

Sammanfattningsvis anser regeringen att dynamiska inköpssystem bör kunna användas också vid upphandlingar som inte omfattas av direktiven.

Den närmare utformningen av bestämmelserna I 19 kap., som reglerar upphandlingar som inte eller endast delvis omfattas av direktiven, bör det finnas en hänvisning till att bestämmelser i 8 kap. är tillämpliga också vid sådan upphandling. Regeringen bedömer emellertid att vissa av bestämmelserna i 8 kap. bör kunna vara mindre detaljerade eller mer flexibla på det icke direktivstyrda området, såsom bestämmelserna om tidsfrister och tilldelning av kontrakt. Vidare framstår det som mindre lämpligt att göra de direktivstyrda bestämmelserna om egen försäkran av leverantörer vid dynamiska inköpssystem tillämpliga också utanför det direktivstyrda området. I dessa fall bör således de direktivstyrda bestämmelserna i 8 kap. i de nya lagarna inte göras tillämpliga på det icke direktivstyrda området. Inte heller finns det något behov av att göra bestämmelserna om anmälan av ändring i giltighetstiden tillämpliga för upphandlingar som inte omfattas av direktiven. När det gäller tidsfrister och tilldelning av kontrakt bör de bestämmelser som allmänt reglerar detta i 19 kap. tillämpas även vid dynamiska inköpssystem. Beträffande bestämmelser om kontroll av leverantörer är det emellertid enligt regeringens mening mest ändamålsenligt att införa särskilda regler vid dynamiska inköpssystem som inte omfattas av direktiven. För att systemen ska fungera effektivt och inte medföra onödig administration anser regeringen, i likhet med vad som föreslås i promemorian, att den lämpligaste ordningen är att leverantörerna, i samband med att de ansöker till systemet, genom en egen försäkran får intyga att någon uteslutningsgrund inte föreligger och att kraven i övrigt är uppfyllda. Bestämmelserna bör kompletteras med en rätt för den upphandlande myndigheten eller enheten att när som helst begära en ny och uppdaterad version av den inlämnade egna försäkran. Slutligen bör den upphandlande myndigheten eller enheten alltid vara skyldig att kontrollera uppgifterna avseende den leverantör som myndigheten eller enheten avser att tilldela kontraktet, se vidare författningskommentaren till 19 kap. 22 § i de nya lagarna.

16.2 Elektroniska auktioner

16.2.1 Nuvarande reglering och de nya direktiven

Bestämmelser om elektroniska auktioner finns i nuvarande 2 kap. 6 a § och 5 a kap. LOU samt 2 kap. 6 a § och 5 a kap. LUF (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 243 f.). Paragraferna grundar sig på artiklarna 1.7 och 54 i 2004 års LOU-direktiv respektive artiklarna 1.6 och 56 i 2004 års LUF-direktiv. De nya upphandlingsdirektiven innehåller bestämmelser om elektroniska auktioner i artikel 35 i LOU-direktivet och artikel 53 i LUFdirektivet. Elektroniska auktioner behandlas också i skäl 67 i LOU-

direktivet och skäl 76 i LUF-direktivet. Artiklarna och skälen överensstämmer i allt väsentligt mellan de båda direktiven. Bestämmelserna om elektroniska auktioner överensstämmer i huvudsak med motsvarande bestämmelser i 2004 års upphandlingsdirektiv. En nyhet är dock att möjligheten att använda sig av en elektronisk auktion enligt LOU-direktivet utvidgats till att gälla utan begränsande villkor vid förhandlat förfarande med föregående annonsering. Vidare innebär det nya LUF-direktivet att en elektronisk auktion också får användas vid förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal. Tillämpningsområdet för elektroniska auktioner är därmed enligt de nya direktiven detsamma. Bestämmelserna om elektroniska auktioner är obligatoriska för medlemsstaterna att genomföra.

16.2.2 Elektroniska auktioner i de nya lagarna

Regeringens förslag: De nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna ska innehålla bestämmelser om elektroniska auktioner som i huvudsak ska motsvara nuvarande reglering i LOU och LUF. En elektronisk auktion ska dock enligt den nya lagen om offentlig upphandling kunna användas utan begränsande villkor vid förhandlat förfarande med föregående annonsering. Vidare ska en elektronisk auktion enligt den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna kunna användas vid förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal. Elektroniska auktioner ska enligt båda lagarna kunna användas även vid inbjudan att lämna anbud beträffande kontrakt som ska tilldelas enligt ett dynamiskt inköpssystem. I lagarnas kapitel om elektroniska auktioner ska ingå bestämmelser om när ett anbud ska anses vara godtagbart samt när en anbudsansökan ska anses olämplig och ett anbud ska anses olämpligt. Regeringens bedömning: Direktivens bestämmelser om när ett anbud i synnerhet ska anses vara ogiltigt eller oacceptabelt bör inte genomföras genom särskilda bestämmelser i de nya lagarna.

Promemorians förslag och bedömning: Överensstämmer delvis med regeringens. I promemorian föreslås dock att bestämmelserna om när anbud eller anbudsansökningar ska anses vara olämpliga inte ska genomföras i lagtexten. Vidare föreslår promemorian en delvis annan redaktionell utformning av enstaka paragrafer. Remissinstanserna: När det gäller promemorians bedömning om genomförandet av bestämmelser som anger när anbud ska anses ogiltiga eller oacceptabla och när anbudsansökningar och anbud ska anses olämpliga är remissutfallet blandat. Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) och Byggherrarna delar bedömningen i promemorian, medan Försvarets materielverk (FMV), Trafikverket, Stockholms läns landsting, Konkurrenskommissionen och Advokatfirman Delphi anser att bestämmelserna bör genomföras genom föreskrifter i lagstiftningen. Advokatfirman Delphi avstyrker vissa av de avsteg från direktivtexten som föreslagits i promemorian. Remissinstanserna i övrigt framför inte några synpunkter eller invändningar.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

Regleringen i de nya lagarna bör i huvudsak motsvara LOU och LUF Artiklarna om elektroniska auktioner bör i de nya lagarna genomföras på i huvudsak samma sätt som motsvarande artiklar i 2004 års upphandlingsdirektiv genomförts i LOU och LUF. Bestämmelserna bör emellertid följa den struktur som de nya direktiven har när det gäller definitionen av elektronisk auktion, som införlivats i själva artikeln (artikel 35.1 i LOU-direktivet och artikel 53.1 i LUF-direktivet). När det gäller det närmare genomförandet av artikel 35.1 i LOUdirektivet och artikel 53.1 i LUF-direktivet framgår av andra stycket bl.a. att en elektronisk auktion genomförs efter en första fullständig utvärdering av anbuden. Samma sak framgår emellertid även av artikel 35.5 respektive artikel 53.5. Det är därför tillräckligt att detta, i likhet med vad som skett vid genomförandet av motsvarande bestämmelser i nuvarande LOU och LUF, genomförs i en bestämmelse i respektive lag (prop. 2009/10:180 del 1 s. 249). I artikel 35.1 sista stycket i LOU-direktivet och artikel 53.1 sista stycket i LUF-direktivet anges att vissa offentliga tjänstekontrakt och vissa offentliga byggentreprenadkontrakt som innehåller intellektuella prestationer, såsom projektering av byggentreprenader, som inte kan rangordnas på grundval av automatiska utvärderingsmetoder, inte ska bli föremål för elektronisk auktion. En i huvudsak motsvarande bestämmelse finns i artikel 1.7 (artikel 1.6) i 2004 års upphandlingsdirektiv. I förarbetena till de lagändringar varigenom bestämmelserna om elektroniska auktioner infördes i LOU och LUF uttalade regeringen bl.a. att det inte framgår om avsikten är att utesluta vissa men inte alla kontrakt som innehåller intellektuella prestationer eller om vissa kontrakt ska uteslutas, nämligen alla sådana som innehåller intellektuella prestationer. Regeringen gjorde sammanfattningsvis bedömningen att det faktum att intellektuella prestationer ingår i föremålet för en upphandling inte i sig utesluter genomförandet av en elektronisk auktion (prop. 2009/10:180 del 1 s. 249). I skäl 67 i LOU-direktivet och skäl 76 i LUF-direktivet klargörs nu att elektroniska auktioner vanligtvis inte är lämpliga för vissa offentliga byggentreprenadkontrakt och tjänstekontrakt som innehåller intellektuella prestationer eftersom endast de aspekter som är lämpliga för automatisk utvärdering på elektronisk väg, utan ingripande eller bedömning från den upphandlande myndighetens sida, kan bli föremål för elektronisk auktion. Skälet ger således stöd för den bedömning regeringen gjorde i samband med att bestämmelserna infördes. De bestämmelser i 2004 års direktiv som motsvarar artikel 35.1 sista stycket i LOU-direktivet och artikel 53.1 sista stycket i LUF-direktivet har inte genomförts genom några bestämmelser i nuvarande LOU och LUF. Enligt regeringens mening finns det inte heller nu skäl att, som Advokatfirman Delphi anser, genomföra dessa bestämmelser i lagtexten. Enligt artikel 35.2 i LOU-direktivet och artikel 53.2 i LUF-direktivet får en upphandlande myndighet vid öppna eller selektiva förfaranden eller förhandlade förfaranden med föregående annonsering besluta att tilldelningen av ett offentligt kontrakt ska föregås av en elektronisk auktion om innehållet i upphandlingsdokumenten, särskilt de tekniska

specifikationerna, kan fastställas med tillräcklig exakthet. Under samma omständigheter får elektronisk auktion användas vid förnyad konkurrensutsättning för parter i ett ramavtal och vid inbjudan att lämna anbud beträffande kontrakt som ska tilldelas enligt ett dynamiskt inköpssystem. Till skillnad från nuvarande LOU föreskrivs inte några begränsande villkor för att använda sig av en elektronisk auktion vid förhandlat förfarande. Vidare får elektroniska auktioner användas vid förnyad konkurrensutsättning på grundval av ett ramavtal även enligt LUF-direktivet. Tillämpningsområdet för elektroniska auktioner överensstämmer alltså enligt de nya direktiven. Bestämmelser som genomför artikel 35.2 i LOU-direktivet och artikel 53.2 i LUF-direktivet föreslås ingå i de nya lagarna. I artikel 35.3 i LOU-direktivet och artikel 53.3 i LUF-direktivet anges vad en elektronisk auktion ska grundas på. Enligt bestämmelserna ska auktionen grundas på enbart priser, om kontraktet tilldelas enbart på grundval av priset, eller på priser eller nya värden, om kontraktet tilldelas på grundval av det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet eller lägsta kostnad. Advokatfirman Delphi anser att lagtexten i denna del bör utformas mer direktivnära än vad som föreslagits i promemorian, eftersom förslaget kan innebära en avsevärd skillnad i tillämpningen mellan dels det EU-rättsliga regelverket, dels det nationella regelverket för upphandling. Bestämmelserna i artikel 35.3 i LOU-direktivet och artikel 53.3 i LUFdirektivet har ett nära samband med bestämmelserna om tilldelningskriterier i artikel 67 i LOU-direktivet och artikel 82 i LUFdirektivet, som behandlas nedan, se avsnitt 25.1. I avsnitt 25.1 föreslår regeringen att de sistnämnda bestämmelserna bör ges en mer direktivnära utformning än vad utredningen föreslagit. Bestämmelserna i artikel 35.3 i LOU-direktivet och artikel 53.3 i LUF-direktivet bör utformas i enlighet med detta förslag. Regeringen instämmer därmed i Advokatfirman Delphis synpunkt att bestämmelserna i denna del bör utformas på ett mer direktivnära sätt. I artikel 35.4 och artikel 53.4 i LUF-direktivet hänvisas till bilaga VI respektive bilaga VII till direktiven när det gäller vilken information som ska finnas i upphandlingsdokumenten. I 2004 års upphandlingsdirektiv anges motsvarande information i artikeln om elektronisk auktion, vilken genomförts i 5 a kap. 4 § LOU och LUF. I likhet med nuvarande LOU och LUF bör de uppgifter som minst ska finnas i upphandlingsdokumenten framgå av lagtexten. Enligt artikel 35.6 i LOU-direktivet och artikel 53.6 i LUF-direktivet ska en inbjudan att delta i den elektroniska auktionen åtföljas av en fullständig bedömning av det berörda anbudet som genomförts i enlighet med viktningen i artikel 67.5 första stycket i LOU-direktivet respektive artikel 82.5 första stycket i LUF-direktivet. I motsvarande artiklar i 2004 års upphandlingsdirektiv angavs att inbjudan skulle åtföljas av en sådan bedömning om tilldelningen av kontraktet skulle ske på grundval av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Skälet till att det inte längre hänvisas till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet synes vara de ändrade formuleringar av tilldelningskriterierna som de nya upphandlingsdirektiven innehåller i artikel 67 i LOU-direktivet och 544 artikel 82 i LUF-direktivet.

Ogiltiga, oacceptabla eller olämpliga anbud I artikel 35.5 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 53.5 andra stycket i LUF-direktivet anges när ett anbud ska anses vara godtagbart. Ett anbud ska anses vara godtagbart om det har lämnats in av en anbudsgivare som inte har uteslutits och som uppfyller urvalskriterierna samt vars anbud överensstämmer med de tekniska specifikationerna utan att vara ogiltigt, oacceptabelt eller olämpligt. I artikel 35.5 tredje stycket i LOU-direktivet och artikel 53.5 tredje stycket i LUF-direktivet anges vad som i synnerhet karakteriserar ett ogiltigt respektive oacceptabelt anbud. I synnerhet anbud som inte överensstämmer med upphandlingsdokumenten, som inkommit för sent, där det finns bevis för hemligt samförstånd eller korruption, eller som den upphandlande myndigheten funnit onormalt låga, ska anses vara ogiltiga. Ett anbud ska anses oacceptabelt i synnerhet om det lämnats in av anbudsgivare som saknar de kvalifikationer som fordras och vars pris överskrider den budget som beslutats och dokumenterats av den upphandlande myndigheten innan upphandlingsförfarandet inleds. Motsvarande bestämmelser om ogiltiga och oacceptabla anbud finns i artikel 26.4 b andra stycket i LOU-direktivet, som behandlar val av förfarande (se avsnitt 12.1.2). I artikel 35.5 fjärde stycket i LOU-direktivet och artikel 53.5 fjärde stycket i LUF-direktivet anges vidare när ett anbud ska anses vara olämpligt. Detta ska anses vara fallet om anbudet är irrelevant för kontraktet och därför uppenbart inte utan väsentliga ändringar kan tillgodose den upphandlande myndighetens behov och krav enligt upphandlingsdokumenten. Vidare anges att en anbudsansökan ska anses vara olämplig om den berörda leverantören ska eller får uteslutas eller inte uppfyller de urvalskriterier som fastställts av den upphandlande myndigheten. Motsvarande skrivning finns i artikel 32.2 a andra stycket i LOU-direktivet och artikel 50 a andra stycket som reglerar förutsättningarna för att använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Enligt ordalydelsen i artikel 35.5 fjärde stycket i LOUdirektivet och artikel 53.5 fjärde stycket i LUF-direktivet är inte beskrivningen av vad som ska anses vara ett olämpligt anbud eller en olämplig anbudsansökan exemplifierande på samma sätt som när det gäller ogiltiga eller oacceptabla anbud. Enligt bedömningen i promemorian utgör de aktuella bestämmelserna i huvudsak exemplifieringar och förtydliganden, som inte är nödvändiga att genomföra i författningstexten. Flera remissinstanser invänder emellertid emot denna bedömning. Advokatfirman Delphi anser att det är av största vikt att förklaringarna återfinns i lagtexten, eftersom skiljelinjen mellan vad som är ett ogiltigt, oacceptabelt respektive olämpligt anbud har föranlett tillämpningsproblem i praktiken. Även Konkurrenskommissionen förordar att förtydligandena förs in i lagarna, eftersom begreppen är mycket lätta att misstolka och har gett upphov till olika tolkning i rättspraxis. FMV anser att termerna i sig är så intetsägande att det skulle underlätta tillämpningen om definitionerna framgick av lagstiftningen. Även Trafikverket påpekar att det finns ett behov av förtydliganden.

Regeringen konstaterar inledningsvis att frågan om en anbudsansökan ska anses olämplig eller ett anbud ska anses ogiltigt, oacceptabelt eller olämpligt inte enbart aktualiseras vid elektroniska auktioner, utan vid alla förfaranden när en anbudsansökan eller ett anbud ska bedömas. Skälet till varför särskilda bestämmelser om detta ska ingå i regleringen om elektroniska auktioner framstår därför som något oklart. En förklaring kan dock vara att begreppen, som Advokatfirman Delphi och Konkurrenskommissionen framfört, föranlett särskilda tillämpningsproblem i samband med elektroniska auktioner. Som konstaterats ovan finns emellertid motsvarande begrepp och förtydliganden också i artiklarna 26 och 32 i LOU-direktivet. Även i LUF-direktivet finns bestämmelser om när en anbudsansökan ska anses olämplig och ett anbud ska anses olämpligt (artikel 50 a andra stycket). Till skillnad från LOU-direktivet finns det emellertid i LUF-direktivet inte något förtydligande av vad som ska anses vara ogiltiga eller oacceptabla anbud annat än i bestämmelsen om elektroniska auktioner. Som framgår av avsnitt 12.1.2 gör regeringen beträffande bestämmelserna om ogiltiga och oacceptabla anbud i artikel 26.4 b andra stycket i LOU-direktivet bedömningen att dessa inte bör genomföras genom bestämmelser i lagen. Det finns inte något skäl att göra en annan bedömning beträffande de likalydande bestämmelserna i artiklarna om elektroniska auktioner. Regeringen anser därför, i likhet med vad som framförts i promemorian, att exemplen inte bör genomföras i lagtexten. När det gäller artikel 32.2 a i LOU-direktivet respektive artikel 50 a i LUF-direktivet om när ett anbud ska anses olämpligt och en anbudsansökan ska anses olämplig, framgår av avsnitt 12.1.2 att regeringen gör bedömningen att bestämmelserna av förtydligande skäl bör genomföras i de nya lagarnas kapitel om upphandlingsförfaranden. Regeringen anser i konsekvens med detta att även de likalydande bestämmelserna i artikel 35.5 fjärde stycket i LOU-direktivet och artikel 53.5 fjärde stycket i LUF-direktivet bör genomföras i de nya lagarna. Bestämmelserna bör lämpligen genomföras genom en hänvisning i de nya lagarnas kapitel om bl.a. elektroniska auktioner till de bestämmelser som genomför de likalydande bestämmelserna i 6 kap. om upphandlingsförfaranden

Utlämnande av information I artikel 35.7 i LOU-direktivet och artikel 53.7 i LUF-direktivet behandlas vilken information den upphandlande myndigheten ska eller får lämna under den elektroniska auktionen. Andra meningen skiljer sig åt mellan direktiven. Medan LOU-direktivet anger att en upphandlande myndighet får, om detta angetts tidigare, lämna andra upplysningar om andra priser eller värden som lämnats, föreskriver LUF-direktivet att sådan information får lämnas under förutsättning att detta anges i specifikationerna. Det är oklart vad som är skälen till denna skillnad. Det kan emellertid noteras att den engelska språkversionen anger att informationen ska anges i the specifications. Samma ord användes i motsvarande bestämmelse i 2004 års direktiv, vilket emellertid då översattes med förfrågningsunderlaget i den svenska språkversionen (se artikel 53.6 i 2004 års LUF-direktiv). Begreppet förfrågningsunderlag

används inte i de nya direktiven, utan har i stället i förekommande fall ersatts med upphandlingsdokumenten, som emellertid har en vidare innebörd och även innefattar t.ex. annonsen om upphandling (se avsnitt 6.1.7). Av artikel 35.7 i LOU-direktivet framgår alltså inte hur eller var den upphandlande myndigheten ska ha angett att andra upplysningar får lämnas, utan endast att detta ska ha skett tidigare. När det gäller avslutande av elektroniska auktioner finns i artikel 35.8 i LOU-direktivet och artikel 53.8 i LUF-direktivet motsvarande skrivningar om att uppgifter tidigare ska ha angetts, men ingen information om var eller hur den aktuella informationen ska ha lämnats. Rimligen måste emellertid den aktuella informationen i vart fall ha angetts i något av upphandlingsdokumenten, vilket också bör framgå av författningstexten. Direktivens uttryck om detta angetts tidigare och motsvarande i artikel 35.7 och 35.8 (artikel 53.7 och 53.8) bör därför av tydlighetsskäl ersättas med om detta angetts i upphandlingsdokumenten och motsvarande. När det gäller artikel 53.7 i LUF-direktivet kan konstateras att det inte framstår som helt klart vad som avses med specifikationerna. Det kan vidare konstateras att det är svårt att se något skäl till varför bestämmelserna i LUF-direktivet i det aktuella avseendet skulle vara mindre flexibla än motsvarande i LOU-direktivet, när normalt det omvända gäller. Mycket talar dock för att vad som avses med specifikationerna är det som enligt 2004 års direktiv benämndes förfrågningsunderlag. Benämningen används dock inte längre i direktiven och det framstår därför inte som lämpligt att använda denna i författningstexten. Även här bedöms begreppet kunna ersättas med upphandlingsdokumenten, trots att detta i och för sig även kan omfatta andra handlingar än enbart sådana som ingår i ett förfrågningsunderlag. Genomförandet av artikel 35.7 sista meningen och artikel 53.7 sista meningen om förbud mot att röja anbudsgivarnas identitet under genomförandet av de olika etapperna behandlas i avsnitt 21.2 om sekretess.

16.2.3 Elektroniska auktioner utanför det direktivstyrda

området

Regeringens förslag: Elektroniska auktioner ska kunna användas såväl vid upphandling inom det direktivstyrda området som vid upphandling som faller utanför direktivens tillämpningsområde.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Det stora flertalet remissinstanser yttrar sig inte. De två remissinstanser som yttrar sig särskilt, Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) och Byggherrarna , tillstyrker förslaget. Skälen för regeringens förslag: I likhet med vad som gäller enligt nuvarande LOU och LUF bör elektroniska auktioner också enligt de nya lagarna kunna användas utanför det direktivstyrda området. Detta bör på samma sätt som enligt LOU och LUF framgå av att elektroniska auktioner får användas även i samband med förenklat förfarande och

urvalsförfarande. Det bör emellertid också framgå genom en uttrycklig hänvisning till det kapitel som reglerar elektroniska auktioner i de nya lagarnas kapitel om upphandling som inte omfattas av direktivet (se prop. 2010/11:150 del 1 s. 195).

16.3 Elektroniska kataloger

16.3.1 Nuvarande ordning och de nya direktiven

I 2004 års upphandlingsdirektiv finns inte några särskilda bestämmelser om elektroniska kataloger. Däremot nämns elektroniska kataloger i skäl 12 i 2004 års LOU-direktiv och skäl 20 i 2004 års LUF-direktiv. I skälen konstateras bl.a. att anbud som lämnas in av en anbudsgivare under viss förutsättning får ha formen av en elektronisk katalog. Nuvarande LOU och LUF innehåller inte heller några särskilda bestämmelser om elektroniska kataloger. När en upphandlande myndighet eller enhet anvisar att specifika elektroniska medel ska användas i ett upphandlingsförfarande – som till exempel elektroniska kataloger – bedöms förfarandet således enligt de allmänna regler som gäller för elektronisk kommunikation. Dessa bestämmelser innebär att vid kommunikation med elektroniska medel ska medlen vara ickediskriminerande, allmänt tillgängliga och möjliga att använda tillsammans med sådan maskin- eller programvara som i allmänhet används (9 kap. 2 § nuvarande LOU och LUF). Begreppet elektroniska kataloger definieras alltså inte i nuvarande LOU och LUF och har inte heller i övrigt någon entydig specifik betydelse. Begreppet synes i upphandlingshänseende främst omfatta de kataloger som leverantörer använder för pris- och produktinformation. Sådana kataloger kan bl.a. ingå som bilagor till anbud som leverantörer lämnar eller, i uppdaterade former, utgöra underlag för upphandlande myndigheters eller enheters beställningar. I fråga om ramavtal kan noteras att dessa ofta förutsätter att pris- och produktkatalogerna ska uppdateras i enlighet med avtalet. Användningen av sådana uppdaterade kataloger är i Sverige frekvent förekommande i bl.a. beställningsfasen. Rekommendationer för standarder beträffande kataloger har utarbetats inom ramen för samarbetet Single Face To Industry (SFTI) mellan Sveriges Kommuner och Landsting (SKL), Ekonomistyrningsverket (ESV) och Kammarkollegiet (se webbplatsen för samarbetet, www.sfti.se). Erfarenheterna från hur katalogerna används såväl i Sverige som i övriga Europa visar att det för den fortsatta utvecklingen är av vikt att informationen i katalogerna lämnas i strukturerat format bl.a. för att elektronisk utvärdering ska kunna tillämpas (jfr EUkommissionens Handlingsplan för genomförandet av den rättsliga ramen för elektronisk offentlig upphandling, KOM(2004) 841 slutlig, s. 9 och 10). Bestämmelser om elektroniska kataloger finns i artikel 36 i LOUdirektivet och artikel 54 i LUF-direktivet och är en nyhet i de nya upphandlingsdirektiven. Elektroniska kataloger behandlas också i skäl 68 i LOU-direktivet och skäl 77 i LUF-direktivet. Artiklarna och skälen är i allt väsentligt likalydande mellan direktiven.

16.3.2 Elektroniska kataloger i de nya lagarna

Regeringens förslag: De nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska innehålla bestämmelser om elektroniska kataloger. Enligt bestämmelserna ska en upphandlande myndighet eller enhet ha möjlighet att begära eller godta att anbud lämnas i form av en elektronisk katalog eller att anbudet innehåller en elektronisk katalog. Regeringens bedömning: De nya lagarna bör inte innehålla några bestämmelser om att användningen av elektroniska kataloger ska vara obligatorisk vid vissa typer av upphandlingar.

Utredningens bedömning: Överensstämmer inte med regeringens förslag och bedömning. Utredningen bedömer att bestämmelserna om elektroniska kataloger inte bör genomföras genom särskilda föreskrifter i de nya lagarna, utan att de i stället lämpligen bör genomföras genom de bestämmelser om kommunikation som genomför artikel 22 i LOUdirektivet respektive artikel 40 i LUF-direktivet. Utredningen lämnar emellertid som alternativ ett förslag till lagtext och föreslår att bestämmelserna i så fall ska placeras i kapitlet som reglerar dynamiska inköpssystem och elektroniska auktioner (SOU 2014:51 s. 138). Utredningen föreslår dock inte några regler om användningen av elektroniska kataloger vid dynamiska inköpssystem. Utredningen anser inte att direktivens möjlighet att göra elektroniska kataloger obligatoriska vid vissa typer av upphandlingar bör utnyttjas. Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. Några remissinstanser, Kammarrätten i Stockholm , Domstolsverket , Försvarets materielverk (FMV ) , Sandvikens kommun och Stockholms läns landsting , instämmer i utredningens bedömning att bestämmelserna om elektroniska kataloger inte bör genomföras särskilt. FMV framför som skäl att utvecklingen av den elektroniska handeln kan komma att kompliceras av detaljstyrning, som hindrar önskad it-anpassning. Stockholms läns landsting framför att bestämmelserna inte bör införas, eftersom begreppet elektroniska kataloger inte utesluter ett ostrukturerat eller icke anpassat format. Några andra remissinstanser, Migrationsverket, Ekonomistyrningsverket (ESV), Konkurrensverket, Arbetsförmedlingen, Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) och Husbyggnadsvaror HBV Förening , anser att särskilda bestämmelser om elektroniska kataloger bör införas i de nya lagarna och stödjer utredningens alternativa förslag till lagtext. Flera av dessa, bl.a. Konkurrensverket och SKL, framhåller att elektroniska kataloger inte kan jämställas enbart med elektronisk anbudsinlämning eller kommunikation. Migrationsverket och Konkurrensverket anser att en reglering skulle leda till ökad tydlighet om att elektroniska kataloger kan användas. ESV och SKL anser inte att de risker som utredningen pekar på motiverar att särskilda föreskrifter om elektroniska kataloger inte ska genomföras. Konkurrensverket ifrågasätter bestämmelsernas lagtekniska placering. Enligt verket kan de föreslagna reglernas placering i anslutning till bestämmelserna om dynamiska inköpssystem leda till osäkerhet avseende bestämmelsernas tillämplighet vid upphandling av ramavtal.

Arbetsförmedlingen, Stockholms läns landsting och SKL instämmer i utredningens bedömning att användningen av elektroniska kataloger inte ska vara obligatorisk vid någon typ av upphandling.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

Regleringen av elektroniska kataloger i de nya direktiven. Elektroniska kataloger regleras i artikel 36 i LOU-direktivet och artikel 54 i LUF-direktivet. Artiklarna innehåller inte någon uttrycklig definition av vad som avses med elektroniska kataloger. I skäl 68 i LOUdirektivet och skäl 77 i LUF-direktivet beskrivs emellertid en elektronisk katalog som ett format för att presentera och organisera information på ett sätt som är gemensamt för alla deltagande anbudsgivare och som lämpar sig för elektronisk behandling. Som exempel anges att ett anbud presenteras i form av ett kalkylblad. I skälen anges vidare att elektroniska kataloger bidrar till att öka konkurrensen och effektiviteten vid en upphandling särskilt genom tids- och kostnadsbesparingar. Enligt artikel 36.1 första stycket i LOU-direktivet och artikel 54.1 första stycket i LUF-direktivet får den upphandlande myndigheten eller enheten, om det krävs att elektroniska medel för kommunikation ska användas, kräva att anbuden ska lämnas in i form av en elektronisk katalog eller att anbuden ska innefatta en elektronisk katalog. Anbud som lämnas in i form av en elektronisk katalog får enligt sista stycket i artiklarna åtföljas av andra handlingar som kompletterar anbudet. Ett anbud som lämnas i form av en elektronisk katalog får alltså kompletteras med uppgifter som lämnas i annat format än som en katalog. Av artikel 36.2 i LOU-direktivet och artikel 54.2 i LUF-direktivet framgår att elektroniska kataloger ska upprättas av anbudssökande eller anbudsgivare för deltagande i ett visst upphandlingsförfarande enligt de tekniska specifikationer och det format som fastställs av den upphandlande myndigheten eller enheten. Katalogerna ska uppfylla kraven för elektroniska medel för kommunikation samt eventuella kompletterande krav som fastställts av den upphandlande myndigheten eller enheten enligt artikel 22 respektive artikel 40. När inlämnande av anbud i form av en elektronisk katalog godtas eller krävs ska den upphandlande myndigheten eller enheten ange det i annonsen om upphandling eller i inbjudan att bekräfta intresse. I upphandlingsdokumenten ska alla nödvändiga uppgifter om format, den elektroniska utrustning som används samt tekniska arrangemang och specifikationer för katalogen anges (artikel 36.3 LOU-direktivet och artikel 54.3 i LUF-direktivet). I artikel 36.4 och 5 i LOU-direktivet och artikel 54.4 och 5 i LUFdirektivet regleras användningen av elektroniska kataloger vid förnyad konkurrensutsättning enligt ett ramavtal. Av bestämmelserna följer att en upphandlande myndighet eller enhet får besluta att en förnyad konkurrensutsättning ska genomföras på grundval av uppdaterade kataloger. Myndigheten eller enheten ska i så fall använda sig av någon av de två metoder som anges i artikeln. Den första metoden innebär att anbudsgivarna uppmanas att på nytt lämna in elektroniska kataloger som 550 anpassats till kraven i det berörda kontraktet. Den andra metoden innebär

att den upphandlande myndigheten eller enheten meddelar att den har för avsikt att samla in de uppgifter som behövs för att upprätta anbud som är anpassade till kraven i de berörda kontrakten från de elektroniska kataloger som redan lämnats in. Förutsättningen för detta är att myndigheten eller enheten angett i upphandlingsdokumenten för ramavtalet att denna metod ska användas. Myndigheten eller enheten ska fastställa en lämplig tidsperiod mellan meddelandet och insamlingen av uppgifter. Innan kontraktet tilldelas ska den upphandlande myndigheten eller enheten presentera de insamlade uppgifterna för de berörda anbudsgivarna för att ge dem möjlighet att ifrågasätta eller bekräfta att det anbud som upprättats inte innehåller några materiella fel. När den andra metoden tillämpas är det alltså den upphandlande myndigheten eller enheten som ser till att de elektroniska katalogerna uppdateras med de uppgifter som leverantörerna lämnat in. Enligt artikel 36.6 i LOU-direktivet och artikel 54.6 i LUF-direktivet får en upphandlande myndighet eller enhet också kräva att anbuden ska lämnas i form av en elektronisk katalog vid tilldelning av specifika kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem. Av bestämmelserna framgår vidare att en upphandlande myndighet eller enhet även får använda sig av den andra metoden som beskrivits ovan vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem, under förutsättning att ansökan om deltagande i det dynamiska inköpssystemet åtföljs av en elektronisk katalog enligt de tekniska specifikationer och de format som bestäms av den upphandlande myndigheten eller enheten. Katalogen ska därefter kompletteras av de anbudssökande när de informeras om att den upphandlande myndigheten eller enheten har för avsikt att upprätta anbud.

Särskilda bestämmelser om elektroniska kataloger bör ingå i lagarna I skäl 68 i LOU-direktivet och skäl 77 i LUF-direktivet anges att elektroniska kataloger bidrar till att öka konkurrensen och effektiviteten vid en upphandling, särskilt genom tids- och kostnadsbesparingar. Detta bekräftas av flera remissinstanser, som också lyfter fram att elektroniska kataloger underlättar för leverantörerna och ökar möjligheterna till en helt elektronisk inköpsprocess. De fördelar som finns med elektroniska kataloger talar enligt regeringens mening starkt för att särskilda bestämmelser bör införas i de nya lagarna som reglerar användningen av elektroniska kataloger. Därigenom tydliggörs att elektroniska kataloger är en av de metoder upphandlande myndigheter och enheter kan använda sig av vid upphandlingar. Det tydliggörs också för leverantörer vad som närmare gäller när en elektronisk katalog används. Användningen av elektroniska kataloger som ett sätt att effektivisera myndigheters och enheters upphandlingar kan också sägas ligga i linje med regeringens uttalade mål att prioritera frågor om elektronisk upphandling (prop. 2014/15:1 UO 2 s. 106). Enligt regeringens mening kan utredningens slutsats att regleringen om kommunikation får samma resultat som bestämmelserna om elektroniska kataloger ifrågasättas. Med detta synsätt kommer regelverket att sakna närmare vägledning för hur den upphandlande myndigheten eller enheten

närmare ska gå till väga om den vill använda en elektronisk katalog, t.ex. vid förnyad konkurrensutsättning enligt ett ramavtal. Också detta talar enligt regeringens mening för att särskilda bestämmelser bör införas. Regeringen instämmer därmed med de remissinstanser som framhållit att elektroniska kataloger inte enbart kan ses som kommunikation av ett elektroniskt format. Utredningen ser det som problematiskt att begreppet elektroniska kataloger även tycks omfatta dokumentbaserade format med ostrukturerad information, såsom PDF- eller Word-filer. Oavsett hur det förhåller sig med den saken anser regeringen inte att det utgör ett skäl för att avstå från att genomföra bestämmelserna om elektroniska kataloger särskilt. Som SKL konstaterat ger reglerna upphandlande myndigheter och enheter möjlighet att anvisa tekniska format enligt etablerade standarder. Arbete med att ta fram sådana standarder för elektroniska kataloger pågår bl.a. inom EU (se webbplatsen www.cenbii.eu) och kan antas komma att få mer utspridd användning och även underlätta användningen av elektroniska kataloger, inte minst i gränsöverskridande situationer. Regeringen anser inte heller att de risker som utredningen pekar på när det gäller användningen av elektroniska kataloger motiverar att särskilda regler inte ska genomföras. Sammanfattningsvis anser regeringen att bestämmelserna om elektroniska kataloger bör genomföras genom särskilda bestämmelser i de nya lagarna om upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Elektroniska kataloger är en av flera metoder att upphandla elektroniskt. Regeringen anser därför, till skillnad från Konkurrensverket, att bestämmelserna lämpligen bör placeras tillsammans med de övriga bestämmelserna om sådana metoder. Reglerna bör således placeras i kapitlet som även innehåller bestämmelser om dynamiska inköpssystem och elektroniska auktioner.

Den närmare utformningen av reglerna om elektroniska kataloger När det gäller den närmare utformningen av reglerna om elektroniska kataloger konstaterar regeringen, i enlighet med den allmänna ansats som regeringen haft för genomförandet (se avsnitt 5.5), att den som utgångspunkt bör vara så direktivnära som möjligt. I artikel 36.1 i LOU-direktivet och artikel 54.1 i LUF-direktivet anges att upphandlande myndigheter, om det krävs att elektronisk kommunikation ska användas, får kräva att anbuden ska lämnas in i form av en katalog eller att de ska innefatta en elektronisk katalog. Eftersom en allmän skyldighet att kommunicera med elektroniska medel följer av 12 kap. 1 § i de nya lagarna finns det enligt regeringens mening inte anledning att ange det särskilt även i bestämmelserna om elektroniska kataloger. I artikel 36.1 i LOU-direktivet och artikel 54.1 i LUF-direktivet nämns både anbud i form av en elektronisk katalog och anbud som innefattar en elektronisk katalog. I övrigt i artikeln nämns dock endast anbud i form av en katalog. Detta skulle kunna ge intryck av att artikeln i övrigt uteslutande gäller för elektroniska kataloger som inrymmer sådana komponenter att de också är att betrakta som anbud och att en elektronisk katalog som är fogad till ett anbud enbart omfattas av punkten 1. I likhet

med utredningen anser emellertid regeringen att det för tillämpningen av regleringen är i huvudsak egalt om anbudet utgörs av en elektronisk katalog eller om anbudet innehåller en elektronisk katalog. Bestämmelserna kan därför enligt regeringens mening inte rimligen tolkas på annat sätt än att de är tillämpliga oavsett om anbudet lämnas i form av en elektronisk katalog eller om anbudet endast innefattar en elektronisk katalog. Enligt regeringens mening bör det alltså som utgångspunkt framgå av bestämmelserna att de är tillämpliga oavsett om anbudet lämnas i form av en elektronisk katalog eller om det innefattar en elektronisk katalog. I artikel 36.1 tredje stycket i LOU-direktivet och artikel 54.1 tredje stycket i LUF-direktivet anges emellertid att anbud som lämnas in i form av en elektronisk katalog får åtföljas av andra handlingar som kompletterar anbudet. Behov av att tillämpa bestämmelserna synes endast finnas om anbudet lämnats i form av en elektronisk katalog. Möjligheten att komplettera med andra handlingar ska därför enligt lagtexten endast avse de fall där anbudet lämnats i form av en elektronisk katalog. Som utredningen konstaterat krävs att såväl anbudet som kataloguppgifterna lämnas i ett elektroniskt format. Detta kan sägas framgå redan av 12 kap. 1 § men bör, som utredningen förslagit, tydliggöras i bestämmelserna i de nya lagarna. Av artikel 36.2 första stycket i LOU-direktivet och artikel 54.2 första stycket i LUF-direktivet framgår att elektroniska kataloger ska upprättas av anbudssökanden eller anbudsgivare för ett visst upphandlingsförfarande enligt de tekniska specifikationer och det format som fastställs av den upphandlande myndigheten eller enheten. Detta innebär att leverantörer inte bör ha en möjlighet att enbart överlämna sina allmänna kataloger utan att de ska anpassa sina allmänna kataloger till det specifika upphandlingsförfarandet (se skäl 68 i LOU-direktivet och skäl 77 i LUF-direktivet). I artikel 36.2 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 54.2 andra stycket i LUF-direktivet anges vidare att de elektroniska katalogerna ska uppfylla kraven för elektroniska medel för kommunikation och eventuella kompletterande krav som fastställs av den upphandlande myndigheten. Även utan särskilda föreskrifter om detta är emellertid enligt regeringens mening bestämmelserna om kommunikation med elektroniska medel tillämpliga på elektroniska kataloger, eftersom de även utgör ett sätt att kommunicera. I likhet med utredningen anser regeringen att bestämmelserna om elektroniska kataloger inte i onödan bör tyngas med det som redan följer av bestämmelserna om kommunikation. Artikel 36.2 andra stycket i LOUdirektivet och artikel 54.2 andra stycket LUF-direktivet kräver därför enligt regeringens mening inte något särskilt genomförande i bestämmelserna om elektroniska kataloger. I artikel 36.3 i LOU-direktivet anges hur den upphandlande myndigheten ska gå till väga om den godtar eller kräver att anbud lämnas i form av en elektronisk katalog. Av bestämmelsen framgår alltså att en upphandlande myndighet både kan godta och kräva elektroniska kataloger, medan det i artikel 36.1 endast anges att en upphandlande myndighet får kräva en elektronisk katalog. Enligt regeringens mening är det inte rimligt att tolka bestämmelserna på annat sätt än att en upphandlande myndighet kan välja att antingen begära eller godta 553

elektroniska kataloger i en upphandling. Regeringen anser därför att detta bör tydliggöras redan i de bestämmelser som genomför artikel 36.1. I enlighet med artikel 36.3 i LOU-direktivet och artikel 54.3 i LUFdirektivet bör regleringen om elektroniska kataloger också innehålla bestämmelser om vad som ska framgå av annonsen om upphandling eller inbjudan att bekräfta intresse och av upphandlingsdokumenten. När det gäller användningen av elektroniska kataloger vid förnyad konkurrensutsättning enligt ett ramavtal (artikel 36.4 och 5 i LOUdirektivet och artikel 54.4 och 5 i LUF-direktivet) pekar utredningen på att bestämmelserna måste medge att uppgifterna i katalogerna uppdateras. Utredningen föreslår också, enligt det alternativa lagförslaget, att det ska framgå av bestämmelserna att katalogens format ska tillåta en sådan uppdatering. En sådan regel har inte någon direkt motsvarighet i direktiven. Ingen remissinstans invänder mot förslaget i denna del. Enligt regeringens mening kan det i och för sig ifrågasättas om inte ett sådant krav ändå kan ställas med stöd av artikel 36.2 i LOUdirektivet respektive artikel 54.2 i LUF-direktivet om den elektroniska katalogens specifikationer och format m.m. Regeringen kan emellertid ha förståelse för att det kan vara värdefullt för den praktiska tillämpningen att ett tydliggörande i enlighet med utredningens förslag görs i denna del i lagtexten. Regeringen föreslår därför sådana bestämmelser i bestämmelserna om elektroniska kataloger. Av artikel 36.4 i LOU-direktivet och artikel 54.4 i LUF-direktivet framgår att det finns två olika metoder för att använda sig av elektroniska kataloger vid förnyad konkurrensutsättning enligt ett ramavtal. Den ena metoden innebär att anbudsgivarna lämnar in nya elektroniska kataloger som anpassats till kraven i det berörda kontraktet. Den andra metoden innebär att den upphandlande myndigheten eller enheten meddelar anbudsgivarna tidpunkten för insamling av de uppgifter som behövs för att i enlighet med de kataloger som redan lämnats in, upprätta anbud som är anpassade till kraven i det berörda kontraktet. I dessa fall är det alltså den upphandlande myndigheten eller enheten som uppdaterar katalogerna. Myndigheten eller enheten ska dock ge anbudsgivarna möjlighet att säga nej till en sådan insamling. Vad ett nej från en leverantör innebär för upphandlingsförfarandet framgår inte av direktiven. Regeringen ifrågasätter emellertid utredningens bedömning att en leverantör i ett sådant fall skulle kunna välja att i stället själv uppdatera den elektroniska katalogen enligt den första metoden. En sådan tolkning har enligt regeringens mening inte stöd i bestämmelserna och förefaller dessutom kunna strida mot likabehandlingsprincipen. Enligt regeringens mening bör ett nej från en leverantör i den angivna situationen inte kunna ses på annat sätt än att leverantören avstår från att delta i den förnyade konkurrensutsättningen. I artikel 35.5 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 54.5 andra stycket i LUF-direktivet anges att den upphandlande myndigheten ska ange en lämplig tidsperiod mellan meddelandet till leverantören och insamlingen av uppgifterna. Lämplig tid bör enligt regeringens mening i den svenska författningstexten ersättas med skälig tid, vilket tydliggör att den upphandlande myndigheten eller enheten ska göra en objektiv bedömning av hur lång tidsfristen bör vara. Någon ändring i sak är dock 554 inte avsedd.

Utredningens alternativa lagförslag innehåller inte någon reglering som genomför bestämmelserna om användningen av elektroniska kataloger vid dynamiska inköpssystem (artikel 36.6 i LOU-direktivet och artikel 54.6 i LUF-direktivet). Regeringen anser emellertid att elektroniska kataloger bör kunna användas också vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem. Enligt regeringens mening bör dessa bestämmelser lämpligen placeras tillsammans med bestämmelserna om elektroniska kataloger i övrigt.

Elektroniska kataloger bör inte vara obligatoriska i något fall Enligt artikel 36.1 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 54.1 andra stycket i LUF-direktivet får medlemsstaterna besluta att användningen av elektroniska kataloger ska vara obligatorisk i samband med vissa typer av upphandlingar. Ingen remissinstans anser att denna möjlighet bör utnyttjas, men några remissinstanser motsätter sig att så sker. Regeringen delar utredningens bedömning att de upphandlande myndigheterna och enheterna är bäst skickade att från fall till fall bedöma bl.a. emognadsgraden på den aktuella marknaden och därefter avgöra om elektroniska kataloger ska användas eller inte i en specifik upphandling. Regeringen anser därmed, i likhet med utredningen och flera remissinstanser, att bestämmelserna inte bör göras obligatoriska för några typer av upphandlingar.

16.3.3 Elektroniska kataloger utanför det direktivstyrda

området

Regeringens bedömning: De direktivstyrda bestämmelserna om elektroniska kataloger bör inte göras tillämpliga för det icke direktivstyrda området.

Utredningens bedömning: Överensstämmer inte med regeringens. Utredningen gör inte någon bedömning i frågan. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna yttrar sig i frågan. Skälen för regeringens bedömning: Bestämmelser som reglerar upphandling utanför det direktivstyrda området föreslås i 19 kap. i de nya lagarna. Kapitlet motsvarar i stora delar 15 kap. i nuvarande LOU och LUF. Som framgår av avsnitt 31.1 är utgångspunkten i detta lagstiftningsärende att bestämmelserna i kapitlen bör kompletteras endast om det är påkallat till följd av ändrad reglering på det direktivstyrda området. Oavsett om de direktivstyrda reglerna görs tillämpliga för det icke direktivstyrda området eller inte kommer det, i likhet med nuvarande LOU och LUF, också enligt de nya lagarna att vara möjligt att använda sig av elektroniska kataloger vid upphandlingar under tröskelvärdena. För att bestämmelserna om elektroniska kataloger ändå ska göras tillämpliga på det icke direktivstyrda området talar enligt regeringens mening, förutom de allmänna fördelarna med elektroniska kataloger som lyfts fram i avsnitt 16.3.2, det förhållandet att det annars kan framstå som otydligt om elektroniska kataloger får användas vid upphandlingar vars värden understiger tröskelvärdena. Sammantaget anser regeringen emellertid att det inom ramen för detta 555

lagstiftningsärende inte framstår som påkallat att göra de direktivstyrda bestämmelserna om elektroniska kataloger tillämpliga också för det icke direktivstyrda området. Någon hänvisning till lagarnas kapitel med bestämmelser om elektroniska kataloger ska därför inte införas i 19 kap. i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna.

17 Tekniska krav och anbud med alternativa

utföranden

17.1 Tekniska krav vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna

17.1.1 Tekniska specifikationer

Regeringens förslag: Regleringen av tekniska specifikationer ska med vissa undantag genomföras med nuvarande reglering som förebild. Det ska i lagtexten föreskrivas att de egenskaper som anges i de tekniska specifikationerna också får avse den specifika processen eller metoden för att producera eller tillhandahålla varorna, tjänsterna, eller byggentreprenaderna eller en specifik process som avser ett annat skede i varornas, tjänsternas eller byggentreprenadernas livscykel. Detta ska även gälla då sådana faktorer inte utgör en del av de berörda varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna i sig. Det ska i de tekniska specifikationerna anges om överlåtelse av immateriella rättigheter kommer att krävas. När det som upphandlas ska användas av fysiska personer, ska de tekniska specifikationerna som huvudregel bestämmas med hänsyn till kriterier avseende tillgängligheten för personer med funktionsnedsättning, eller utformning med tanke på samtliga användares olika behov. Definitioner av vissa tekniska specifikationer ska tas in som en bilaga till lagen.

Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Promemorian föreslår en delvis annan utformning av lagtexten. Remissinstanserna: De remissinstanser som yttrar sig över förslagen är i huvudsak positiva till det. Några av dessa remissinstanser framför dock lagtekniska synpunkter på förslagen, bl.a. Styrelsen för ackreditering och teknisk kontroll (Swedac). Skälen för regeringens förslag: I dag återfinns regleringen av tekniska specifikationer i 6 kap. LOU och 6 kap. LUF. Regleringen grundar sig på artikel 23 i 2004 års LOU-direktiv respektive artikel 34 i 2004 års LUF-direktiv. I bilaga 4 till respektive lag återfinns definitioner av vissa tekniska specifikationer. Definitionerna är hämtade från bilaga VI i 2004 års LOU-direktiv och från bilaga XXI i 2004 års LUF-direktiv.

Motsvarande reglering i de nya direktiven (artikel 42 i LOU-direktivet respektive artikel 60 i LUF-direktivet) innehåller vissa ändringar i förhållande till nuvarande reglering. Även i de nya direktiven har definitioner av tekniska specifikationer tagits in i bilagor. Det är enligt regeringens mening ändamålsenligt att denna ordning även fortsättningsvis bör få genomslag i den svenska lagstiftningen, dvs. på motsvarande sätt som i dag bör definitioner av tekniska specifikationer tas in i särskilda bilagor till lagarna. Definitionerna av tekniska specifikationer framgår av bilaga VII i LOUdirektivet och bilaga VIII i LUF-direktivet och tas in i bilaga 3 i respektive lag. Swedac lyfter fram att den i remissen i bilagan föreslagna definitionen av teknisk referens, som stämmer överens med den svenska och den engelska direktivtexten, anger att en teknisk referens är en produkt eller en vara som framställs av ett europeiskt standardiseringsorgan. Sådana organ framställer emellertid inga produkter eller varor, utan snarare standarder och tekniska specifikationer. Swedac föreslår i stället att definitionen ska ges följande lydelse: ”teknisk referens: annat dokument, med undantag för europeiska standarder, som framställs av ett europeiskt standardiseringsorgan i enlighet med”, och poängterar att det är en utformning som överensstämmer med den spanska språkversionen av direktivet. Regeringen instämmer i Swedacs bedömning och definitionen av teknisk referens bör därför ges den utformning som Swedac föreslår. I artiklarna om tekniska specifikationer i de nya direktiven återfinns till skillnad från i 2004 års direktiv en allmän föreskrift om att de egenskaper som krävs av varor, tjänster eller byggentreprenader ska anges i specifikationerna (artikel 42.1 första stycket i LOU-direktivet och artikel 60.1 första stycket i LUF-direktivet). I de nya direktiven lyfts vidare i artikel 42.1 första stycket i LOUdirektivet och i artikel 60.1 första stycket i LUF uttryckligen fram att de egenskaper som anges i de tekniska specifikationerna också får avse den specifika processen eller metoden för att producera eller tillhandahålla varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna Detta har hittills framgått av de ovan nämnda bilagorna till de äldre direktiven. Det anges vidare i andra stycket i artiklarna att egenskaperna också får avse en specifik process som avser ett annat skede i varornas, tjänsternas eller byggentreprenadernas livscykel. De egenskaper som behandlas i detta stycke måste inte utgöra en del av de berörda varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna förutsatt att de är kopplade till kontraktsföremålet och att de står i proportion till kontraktets värde och målsättningar. Vad gäller kravet att de egenskaper som krävs måste stå i proportion till kontraktets värde och målsättningar, anser Konkurrensverket att det är lämpligt att utveckla och förtydliga de nya direktivens uttryckliga krav på tillämpning av proportionalitetsprincipen vid utformningen av de tekniska specifikationerna. Även Advokatfirman Delphi framhåller vikten av att direktivens bestämmelser om proportionalitetsprincipen framgår. Regeringen anser emellertid i likhet med promemorian att detta följer av de allmänna principerna för upphandling, vilka kommer att framgå av de nya lagarna, varför detta inte behöver anges särskilt. Enligt de nya direktiven får i de tekniska specifikationerna också anges om överföring av immateriella rättigheter kommer att krävas (artikel 42.1 557

i tredje stycket i LOU-direktivet och artikel 60.1 tredje stycket i LUFdirektivet). VVS-företagen, BIM Alliance och Föreningen byggherrarna anser att det bör tydliggöras att den upphandlande myndigheten kan ställa krav på användning av byggnadsinformationsmodellering som en del av de tekniska specifikationerna. Regeringen konstaterar att det av definitionerna tydligt framgår vilka typer av krav myndigheterna kan ställa i de tekniska specifikationerna och att något närmare utpekande av specifika metoder inte ankommer på lagstiftaren att göra. De nya direktiven innebär ett förstärkt hänsynstagande till tillgängligheten för personer med funktionsnedsättning. I nuvarande lagstiftning anges att de tekniska specifikationerna då det är möjligt bör fastställas för att ta hänsyn till kriterier avseende tillgänglighet för personer medfunktionsnedsättning eller formgivning med tanke på samtliga användares behov. Enligt de nya direktiven ska de tekniska specifikationerna för alla upphandlingar där kontraktsföremålet ska användas av fysiska personer, utom i vederbörligen motiverade fall, fastställas med hänsyn till kriterier avseende tillgängligheten för personer med funktionsnedsättning eller formgivning med tanke på samtliga användares behov (artikel 42.1 fjärde stycket i LOU-direktivet och artikel 60.1 fjärde stycket i LUF-direktivet). Om obligatoriska krav för tillgänglighet har antagits genom en unionsrättsakt ska i enlighet med femte stycket i respektive artikel de tekniska specifikationerna avseende tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning eller formgivning med tanke på samtliga användares behov utformas med hänvisning till den rättsakten. Myndigheten för delaktighet (MFD) och Handikappförbunden anser att det i de nya lagarna, på motsvarande sätt som i direktiven, ska förtydligas att kravet på tillgänglighet för fysiska personer gäller oavsett om det rör allmänheten eller personal vid den upphandlande myndigheten. Regeringen anser dock att det framstår som självklart att så är fallet och att något ytterligare förtydligande inte är nödvändigt. Synskadades Riksförbund anser att formuleringen inte är stark nog för att stärka funktionsnedsattas rätt. Regeringen konstaterar att formuleringen följer direktivtexten och anser att det saknas anledning att avvika från den. Liksom i 2004 års direktiv finns en uttrycklig bestämmelse i artikel 42.2 om att de tekniska specifikationerna ska tillåta att leverantörerna deltar på lika villkor och att de inte får innebära omotiverade hinder mot konkurrens. Även detta följer av de allmänna principerna för upphandling och behöver, liksom i nuvarande lagstiftning, inte anges särskilt. En ytterligare nyhet i direktiven är att bestämmelserna om tekniska specifikationer i form av prestanda- eller funktionskrav har placerats före bestämmelserna om tekniska specifikationer som hänvisar till bl.a. standarder (artikel 42.3 a och b i LOU-direktivet respektive artikel 60.3 a och b i LUF-direktivet). Syftet är att lyfta fram den förra formen av tekniska specifikationer, då den anses bäst främja innovationer. Den ändrade ordningsföljden bör också få genomslag i de nya upphandlingslagarna. Swedac anför att det av lagtexten bör framgå att om det finns 558 tvingande tekniska krav i EU-lagstiftningen eller i nationell rätt, ska de

tekniska specifikationerna bestämmas med hänvisning till tillämplig EUrättsakt, till de nationella regler som genomför rättsakten eller gällande nationell lagstiftning. Regeringen instämmer i att det bör framgå tydligt att så är fallet i de nya lagarna. Det bör således i linje med vad som anges i artikel 42.3 i LOU-direktivet respektive artikel 60.3 i LUF-direktivet framgå tydligt av lagtexten att bestämmelserna om hur de tekniska specifikationerna ska vara utformade endast gäller om de inte påverkar bindande nationella tekniska regler. De tekniska reglerna måste naturligtvis vara förenliga med unionsrätten. Exempel på sådana nationella tekniska regler är Swedacs föreskrifter (STAFS 2007:18) om icke-automatiska vågar och dess föreskrifter (STAFS 2006:4) om mätinstrument. Båda dessa föreskrifter bygger på EU-direktiv. Föreskrifterna kan i enlighet med det anförda inte frångås vid utformningen av de tekniska specifikationerna vid en upphandling.

17.1.2 Provningsrapport eller intyg från en tredje part

Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska som bevis för överensstämmelse med kraven eller kriterierna i de tekniska specifikationerna, tilldelningskriterierna eller villkoren för fullgörande av kontraktet, få kräva att leverantörerna uppvisar en provningsrapport från ett organ för bedömning av överensstämmelse eller ett intyg från ett sådant organ. Om leverantören inte har tillgång till en sådan provningsrapport eller intyg ska under vissa förutsättningar dock annan lämplig utredning godtas som visar att varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna uppfyller kraven eller kriterierna i de tekniska specifikationerna, tilldelningskriterierna eller villkoren för fullgörande av kontraktet. Regeringens bedömning : Bestämmelser om administrativt samarbete behöver inte genomföras genom särskilda bestämmelser om tekniska specifikationer.

Promemorians förslag och bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De remissinstanser som yttrat sig över förslaget är i huvudsak positiva. Flera remissinstanser har dock lagtekniska synpunkter på förslaget, bl.a. Swedac .

Skälen för regeringens förslag och bedömning

Regleringen i de nya direktiven medger att en upphandlande myndighet kräver att leverantören uppvisar en provningsrapport eller ett intyg från ett organ för bedömning av överensstämmelse som bevis för överensstämmelse med kraven eller kriterierna i de tekniska specifikationerna, tilldelningskriterierna eller villkoren för fullgörande av kontraktet (artikel 44.1 i LOU-direktivet respektive artikel 62.1 i LUFdirektivet). Konkurrensverket konstaterar att promemorians förslag till nya bestämmelser inte innehåller någon begränsning som innebär att krav på en granskning av tredje part (organ för bedömning av överensstämmelse) bara kan ställas då det är lämpligt och motiverat av upphandlingens art. 559

Utan ett sådant krav finns enligt verket en risk att krav på tredjepartsgranskning ställs i fall där det inte är nödvändigt. Konkurrensverket föreslår att förslaget kompletteras med förtydligande om vid vilken tidpunkt en upphandlande myndighet eller enhet får kräva att leverantören uppvisar en provningsrapport från ett organ för bedömning av överensstämmelse eller ett intyg från ett sådant organ. Om denna tidpunkt anges som vid kontraktstillfället anser verket att risken för negativa effekter torde minimeras genom att det då endast är den eller de vinnande leverantörerna som behöver åsamkas därmed förenade kostnader. Regeringen konstaterar att det knappast är möjligt att vid genomförandet av de nu aktuella bestämmelserna inskränka möjligheten till tredjepartsgranskning på det sätt som Konkurrensverket förespråkar. Det ligger inte heller i en upphandlande myndighets eller enhets intresse att ställa upp mer långtgående krav än nödvändigt. Vidare måste alltid de allmänna principerna för upphandling beaktas i alla delar av upphandlingsprocessen. Av dessa följer att en upphandlande myndighet eller enhet inte får ställa upp krav som är oproportionella i förhållande till kontraktets värde och målsättningar. Om en upphandlande myndighet kräver intyg från ett visst specifikt organ för bedömning av överensstämmelse ska den även godta intyg från andra likvärdiga organ för bedömning av överensstämmelse. Med organ för bedömning av överensstämmelse avses enligt direktiven ett organ som utför bl.a. kalibrering, provning, certifiering, kontroll och annan bedömning av överensstämmelse och som är ackrediterat i enlighet med Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 765/2008 av den 9 juli 2008 om krav för ackreditering och marknadskontroll i samband med saluföring av produkter och upphävande av förordning (EEG) nr 339/93. Swedac invänder att vissa uppgifter för bedömning av överensstämmelse ska utföras av s.k. anmälda organ. Sådana organ utför bedömning av överensstämmelse på grundval av bestämmelser i unionsrätten. De är ofta, men inte nödvändigtvis, även ackrediterade för uppgiften (se 7 § andra stycket lagen [2011:791] om ackreditering och teknisk kontroll). Swedac anser att en upphandlande myndighet naturligtvis ska kunna ställa krav på att bedömning av en produkt görs av ett anmält organ när sådan bedömning krävs av tillämplig unionsrätt. Regeringen konstaterar att upphandlade produkter givetvis ska uppfylla tvingande unionsregler men att det saknas anledning att reglera mer än vad som följer av direktiven. Definitionen i direktiven av organ för bedömning av överensstämmelse är tydlig och anger endast att det är ett krav att ett sådant organ ska vara ackrediterat i enlighet med nämnda förordning. Annan lämplig utredning än en provningsrapport eller ett intyg från ett organ för bedömning av överensstämmelse ska enligt direktiven godtas om leverantören inte hade tillgång till sådana provningsrapporter eller intyg under förutsättning att detta inte kan tillskrivas den berörda leverantören och under förutsättning att den berörda leverantören därigenom bevisar att varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna, uppfyller kraven eller kriterierna i de tekniska specifikationerna, tilldelningskriterierna eller villkoren för fullgörande av kontraktet (artikel 560 44.2 i LOU-direktivet respektive artikel 62.2 i LUF-direktivet).

Konkurrensverket föreslår att begreppet andra lämpliga bevismedel exemplifieras i de nya upphandlingslagarna. Regeringens uppfattning är emellertid att sådana exemplifieringar lämpligen bör anges i författningskommentaren och inte direkt i lagtexten.

Administrativt samarbete I artikel 44.3 LOU-direktivet respektive artikel 62.3 LUF-direktivet anges att medlemsstaterna på begäran ska göra alla uppgifter som lämnats i enlighet med artiklarna 42.6, 43 samt 44.1 och 44.2 i LOUdirektivet respektive artiklarna 60.6, 61 samt 62.1 och 62.2 i LUFdirektivet tillgängliga för andra medlemsstater enligt artikel 86 i LOUdirektivet respektive artikel 102 i LUF-direktivet. Regeringen gör bedömningen att bestämmelserna i artikel 44.3 respektive 62.3 inte behöver genomföras genom särskilda föreskrifter om tekniska specifikationer. Enligt regeringens mening uppnås syftet med regleringen genom de föreskrifter som genomför direktivets artikel 86 respektive artikel 102.

17.1.3 Märken

Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska i de tekniska specifikationerna, tilldelningskriterierna eller villkoren för fullgörande av kontraktet under vissa förutsättningar få kräva ett särskilt märke som bevis för att varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna motsvarar de egenskaper som krävs. Andra märken ska godtas om det innebär att varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna uppfyller likvärdiga krav. Även annan utredning ska under vissa förutsättningar godtas om den visar att varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna uppfyller ställda krav.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna : De remissinstanser som yttrar sig över förslaget är i huvudsak positiva. Några remissinstanser framför lagtekniska synpunkter på förslaget, bl.a. Kriminalvården . Skälen för regeringens förslag: I de nya direktiven har bestämmelserna om märken utvidgats till att även omfatta andra märken än miljömärken (artikel 43 i LOU-direktivet respektive artikel 61 i LUFdirektivet). Enligt de tidigare direktiven (artikel 23.6 i 2004 års LOUdirektiv respektive artikel 34.6 i 2004 års LUF-direktiv) måste de underliggande specifikationerna som ligger till grund för ett miljömärke tas in i annonsen om upphandling, förfrågningsunderlaget eller de kompletterande handlingarna. De nya direktiven möjliggör för en upphandlande myndighet eller enhet att i stället direkt hänvisa till ett särskilt märke förutsatt att vissa villkor är uppfyllda. Likvärdiga märken ska godtas. Annan lämplig utredning än ett särskilt angivet märke eller likvärdigt märke ska enligt direktiven godtas om leverantören inte hade tillgång till märket inom de aktuella tidsfristena och detta inte berodde på leverantören och under förutsättning att leverantören med den åberopade utredningen bevisar att varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna, uppfyller kraven för det särskilda märket eller de specifika krav som

angetts av den upphandlande myndigheten (artikel 43.1 i LOU-direktivet respektive artikel 61.1 i LUF-direktivet). I direktiven definieras begreppet märke som alla dokument, certifikat eller intyg som bekräftar att varor, tjänster, byggentreprenader eller processer eller berörda förfaranden uppfyller vissa krav (artikel 2.1.23 i LOU-direktivet respektive artikel 2.19 i LUF-direktivet). Denna definition bör i de nya lagarna liksom i promemorians lagförslag placeras i anslutning till bestämmelserna om märken. Kriminalvården anser att begreppet märke är förvirrande och menar att begreppet lätt kan förväxlas med varumärke. Regeringen anser emellertid att det begrepp som används i direktiven också bör användas i lagtexten. I direktivet ges en legaldefinition av begreppet märke som utesluter att begreppet kan förväxlas med begreppet varumärke.

17.1.4 Skyldigheten att tillhandahålla vissa tekniska

specifikationer

Regeringens förslag: Den skyldighet som en upphandlande enhet vid upphandling inom försörjningssektorerna har att på begäran tillhandahålla en leverantör de tekniska specifikationer som regelbundet anges i enhetens upphandlingskontrakt eller de specifikationer enheten avser att tillämpa vid tilldelning av kontrakt som förhandsannonseras, ska i fortsättningen som huvudregel fullgöras med elektroniska medel som ger fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna yttrar sig inte över förslaget. Skälen för regeringens förslag: En nyhet i LUF-direktivet i förhållande till gällande rätt rör den skyldighet som en upphandlande enhet har att, på begäran från leverantörer som är intresserade av att erhålla ett kontrakt, tillhandahålla de tekniska specifikationer som regelbundet anges i enhetens upphandlingskontrakt, eller de specifikationer enheten avser att tillämpa vid tilldelning av kontrakt som förhandsannonseras. Denna skyldighet ska i fortsättningen som huvudregel fullgöras med elektroniska medel som ger fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång (artikel 63 i LUF-direktivet). Det nya kravet på tillhandahållande med elektroniska medel bör genomföras i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.

17.1.5 Anbud med alternativa utföranden

Regeringens förslag: De nya bestämmelserna om anbud med alternativa utföranden ska med vissa undantag motsvara de nuvarande. En upphandlande myndighet eller enhet ska i fortsättningen inte bara få tillåta utan även kunna kräva att anbudsgivare lägger fram anbud med alternativa utföranden. Anbud med alternativa utföranden får krävas eller tillåtas oavsett vilka tilldelningskriterierna är. De

tilldelningskriterier som används ska kunna tillämpas på såväl anbud med alternativa utföranden som på anbud som inte utgör alternativ.

Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Promemorians lagförslag är dock något annorlunda utformat. Remissinstanserna: Med undantag för Trafikverket, som vill att bestämmelserna som genomför artikel 45.1 i LOU-direktivet ska utformas i närmare anslutning till direktivets lydelse, yttrar sig remissinstanserna inte särskilt över förslaget. Skälen för regeringens förslag: Möjligheten att beakta anbud med alternativa utföranden har utökats i och med de nya direktiven (artikel 45 i LOU-direktivet respektive artikel 64 i LUF-direktivet). Det innebär att alternativa anbud får användas oavsett vilka tilldelningskriterierna är. Det förtydligas vidare att de tilldelningskriterier som används ska kunna tillämpas på såväl anbud med alternativa utföranden som på anbud som inte utgör alternativ. De nya direktiven möjliggör också för en upphandlande myndighet eller enhet att inte bara tillåta utan även kräva anbud med alternativa utföranden. I LOU-direktivet anges uttryckligen att anbud med alternativa utföranden inte är tillåtna om den upphandlande myndigheten inte anger om den tillåter eller kräver sådana anbud och att sådana anbud ska vara kopplade till kontraktsföremålet (artikel 45.1). En motsvarande föreskrift saknas för upphandlande enheter i såväl LUF-direktivet som i 2004 års LUF-direktiv. En föreskrift om att anbud med alternativa utföranden inte är tillåtna om det inte angetts att sådana anbud godkänns, har dock införts i LUF (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 498). Det ligger i sakens natur att anbud med alternativa utföranden inte är tillåtna om den upphandlande enheten inte anger att den tillåter eller kräver sådana anbud och att sådana anbud ska vara kopplade till kontraktsföremålet. I förtydligande syfte bör emellertid en bestämmelse av denna innebörd också införas i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna på motsvarande sätt som skett i gällande lagstiftning. Trafikverket anser att bestämmelserna som genomför artikel 45.1 i LOU-direktivet ska utformas i närmare anslutning till direktivet. Regeringen instämmer i Trafikverkets uppfattning att bestämmelserna som genomför artikel 45.1 i LOU-direktivet bör ges en mer direktivnära utformning och en sådan bestämmelse bör i enlighet med Trafikverkets synpunkter tas in i lagen. En upphandlande myndighet eller enhet som tillåter eller kräver anbud med alternativa utföranden ska på motsvarande sätt som enligt gällande rätt, ange vilka minimikrav som gäller för sådana anbud och vilka eventuella särskilda villkor som gäller för hur de ska presenteras. I artikel 45.3 i LOU-direktivet anges uttryckligen att en upphandlande myndighet endast ska beakta alternativa anbud som uppfyller de ställda minimikraven. En sådan uttrycklig föreskrift saknas för upphandlande enheter i såväl LUF-direktivet som 2004 års LUF-direktiv. En sådan föreskrift har dock trots det införts i LUF. Av de allmänna principerna om att upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, får nämligen anses följa att upphandlande enheter endast får beakta anbud med alternativa utföranden som uppfyller de ställda minimikraven. I förtydligande syfte ska en uttrycklig

föreskrift av denna innebörd också införas för upphandlande enheter i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna på motsvarande sätt som skett i gällande lagstiftning.

17.2 Tekniska krav på det icke direktivstyrda området

Regeringens förslag: Bestämmelserna om vilka uppgifter och hänvisningar som inte får ingå i de tekniska specifikationerna ska vara tillämpliga även på sådan upphandling som faller utanför det direktivstyrda området. Regleringen av märken ska gälla såväl vid upphandling inom det direktivstyrda området som vid upphandling som faller utanför direktivens tillämpningsområde. Övriga bestämmelser om tekniska specifikationer, utom bestämmelserna om anbud med alternativa utföranden, ska göras tillämpliga på upphandling av sociala och andra särskilda tjänster om värdet på upphandlingen uppgår minst till tillämpligt tröskelvärde.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De flesta remissinstanser yttrar sig inte specifikt över förslaget. Bland andra Myndigheten för delaktighet (MFD) anser att krav på tillgänglighet ska göras tillämpliga även på upphandlingar under tröskelvärdet. Skälen för regeringens förslag: Bestämmelserna om uppgifter (om fabrikat, ursprung, tillverkning m.m.) som inte får ingå i de tekniska specifikationerna i de nuvarande upphandlingslagarna (se 6 kap. 4 § LOU respektive 6 kap. 4 § LUF) är tillämpliga även på upphandling utanför det direktivstyrda området (se 15 kap. 2 § LOU respektive 15 kap. 2 § LUF). Det finns inte skäl för någon annan ordning i de nya upphandlingslagarna. Motsvarande bestämmelser i dessa lagar bör således även vara tillämpliga på upphandling utanför det direktivstyrda området enligt bestämmelserna i 19 kap. i respektive ny lag. De direktivstyrda bestämmelserna om miljömärken i LOU och LUF är tillämpliga även vid upphandlingar enligt de icke direktivstyrda bestämmelserna i lagarna. Regeringen anser i likhet med förslaget i promemorian att det inte framkommit skäl för någon annan ordning i de nya upphandlingslagarna eller för att inskränka denna ordning till att enbart gälla för miljömärken. Samtliga föreslagna bestämmelser som gäller märken i de nya lagarna bör därför göras tillämpliga vid icke direktivstyrda upphandlingar enligt bestämmelserna i 19 kap. i de nya lagarna. MFD och Handikappförbunden anser att kravet på tillgänglighet i de tekniska specifikationerna ska göras tillämpliga även vid upphandling under tröskelvärdena. Regeringen konstaterar emellertid att någon översyn av lagstiftningen på det icke direktivstyrda området inte är avsedd i det här lagstiftningsärendet och att endast nödvändiga förändringar med anledning av direktivet ska göras i lagstiftningen på det icke direktivstyrda området. Dock ska övriga bestämmelser om tekniska

specifikationer, men inte bestämmelserna som avser anbud med alternativa utföranden, liksom i nuvarande lagstiftning göras tillämplig på upphandling av sociala och andra särskilda tjänster om upphandlingens värde uppgår till minst det tröskelvärde som är tillämpligt enligt bestämmelserna om tröskelvärden, se avsnitt 11.

17.3 Tekniska krav och funktionskrav vid upphandling av koncessioner

Regeringens förslag: Tekniska krav och funktionskrav ska ingå i något av koncessionsdokumenten. De egenskaper som krävs ska anges och kan även avse den specifika processen eller metoden för att producera tjänsterna under förutsättning att de är kopplade till föremålet för kontraktet. Det ska i lagen särskilt anges att egenskaperna kan omfatta miljökrav och krav på tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning. De tekniska kraven och funktionskraven får inte innehålla uppgifter om tillverkning, ursprung eller särskilda framställningsförfaranden som karaktäriserar varor eller tjänster som tillhandahålls av en specifik leverantör och inte heller hänvisning till varumärke, patent, typ eller tillverkning utom under vissa förutsättningar. En upphandlande myndighet som väljer att hänvisa till tekniska krav eller funktionskrav får inte förkasta ett anbud enbart på grund av att anbudet inte överensstämmer med dessa krav om anbudsgivaren kan visa att denne uppfyller kraven.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna yttrar sig inte över förslaget eller är positiva till det. SIS – Swedish standards institute och Myndigheten för delaktighet (MFD) har lagtekniska synpunkter på förslaget. Skälen för regeringens förslag: För koncessionsupphandling har unionslagstiftaren valt att, i stället för som i LOU- och LUF-direktiven använda begreppet tekniska specifikationer, använda det vidare uttrycket tekniska krav och funktionskrav i bestämmelserna om krav på koncessionsföremålets egenskaper. Dessa bestämmelser finns i artikel 36 i direktivet och innehåller vissa likheter med bestämmelserna i artikel 42.1 första och andra styckena, 42.4 och 42.5 i LOU-direktivet och artikel 60.1 första och andra styckena, 60.4 och 60.5 i LUF-direktivet samt delar av bilaga VII till LOU-direktivet och bilaga VIII till LUFdirektivet. I artikel 36.1 första stycket i LUK-direktivet föreskrivs att tekniska krav och funktionskrav ska ange vilka egenskaper den byggentreprenad eller de tjänster som är föremål för koncessionen ska ha. Någon förteckning med definitioner av tekniska krav och funktionskrav på motsvarande sätt som i bilaga VII till LOU-direktivet och bilaga VIII till LUF-direktivet finns dock inte i LUK-direktivet. Några av de

specifikationer som finns med i uppräkningen i bilagorna till LOUdirektivet och LUF-direktivet tas i artikel 36.1 i LUK-direktivet upp som exempel på vilka typer av egenskaper som den upphandlande myndigheten eller enheten kan ställa krav på. SIS och MFD anser att denna uppräkning bör finnas med i lagtexten. SIS påtalar att om inte bestämmelsen får en mer direktivnära utformning blir SIS och standardiseringens intressen inte tillgodosedda. MFD hänvisar till att uppräkningen omfattar krav på tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning. Konkurrensverket å sin sida tillstyrker utredningens förslag i den delen. Regeringen delar utredningens förslag och Konkurrensverkets uppfattning att uppräkningen, som bara är exemplifierande, inte behöver tas med i författningstexten. Utredningen har emellertid särskilt angivit att kraven får innefatta miljökrav som också särskilt omnämns i skälen till bestämmelsen. Även tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning omnämns särskilt i skälen (skäl 67 där det anges att den specifika produktionsprocessen kan innefatta krav på tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning eller miljöprestanda). Regeringen anser i likhet med MFD att det finns skäl att i lagtexten även ange särskilt att kraven kan avse krav på tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning. Den i direktivtexten angivna uppräkningen utvecklas närmare i författningskommentaren till 7 kap. 1 §. Tekniska krav och funktionskrav är begrepp som är vidare än tekniska specifikationer och torde innebära att de krav som kan ställas på de byggentreprenader och tjänster som är föremål för koncessionen på tekniska egenskaper och funktioner inte begränsar sig till de som specificeras i bilagorna till LOU-direktivet och LUF-direktivet. En förutsättning är dock att kraven är kopplade till föremålet för kontraktet och står i proportion till dess värde och mål. Det är även väsentligt, som framhålls i skäl 67 i direktivet, att kraven följer principerna om likabehandling och om öppenhet samt att de utformas på sätt som inte begränsar konkurrensen t.ex. genom krav som gynnar en viss ekonomisk aktör genom att de avspeglar viktiga egenskaper hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som den ekonomiska aktören brukar erbjuda. I artikel 36.2 anges vissa uppgifter som kraven inte får omfatta, bl.a. uppgifter om tillverkning, ursprung eller särskilt framställningsförfarande som karakteriserar de varor eller tjänster som tillhandahålls av en specifik leverantör. Detta överensstämmer med vad som i anges i artikel 42.4 i LOU-direktivet och artikel 60.4 i LUF-direktivet och bör genomföras i lagen på motsvarande sätt som i LOU och LUF. Vidare föreskrivs i LUK-direktivet att ett anbud inte får förkastas med motiveringen att de tekniska kraven eller funktionskraven inte är uppfyllda, om anbudsgivaren visar att de föreslagna lösningarna på ett likvärdigt sätt uppfyller kraven. Bestämmelsen motsvarar bestämmelser i LOU-direktivet och LUF-direktivet och bör genomföras i lagen på samma sätt som i LOU och LUF.

18 Annonsering av upphandling och

inbjudan till anbudssökande

18.1 Annonsering vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna

En avgörande förutsättning för att företag i Sverige och i andra medlemsstater ska kunna konkurrera om upphandlingskontrakt är att de får kännedom om möjligheten att ansöka om att få lämna anbud eller att lämna anbud. LOU-direktivet och LUF-direktivet innehåller bestämmelser om skyldigheten för upphandlande myndigheter och enheter att offentliggöra sina upphandlingar genom publicering av meddelanden (annonser). Annonsering sker genom att den upphandlande myndigheten eller enheten skickar en annons elektroniskt till Europeiska unionens publikationsbyrå, som ombesörjer publiceringen. Direktiven innehåller också bestämmelser om möjligheten att förhandsannonsera upphandlingar och en skyldighet att efterannonsera, dvs. att efter det att kontraktet tilldelats, publicera en annons om resultatet av upphandlingen. Skyldigheten att annonsera i efterhand har införts mot bakgrund av vissa övervakningssyften och för statistiska ändamål. LOU-direktivets och LUF-direktivets bestämmelser om annonsering (artiklarna 48–52 respektive artiklarna 67–72) överensstämmer i sak i stora delar med motsvarande bestämmelser i 2004 års upphandlingsdirektiv (artiklarna 35–37 i 2004 års LOU-direktiv och artiklarna 41–44 i 2004 års LUF-direktiv), som genomförts dels i 7 kap. nuvarande LOU och LUF, dels genom föreskrifter i upphandlingsförordningen (2011:1040). En nyhet i LOU-direktivet är möjligheten att föreskriva att vissa myndigheter vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering får använda en förhandsannons som anbudsinfordran. En nyhet i både LOU-direktivet och LUF-direktivet är att tidsfristen för efterannonsering minskats till 30 dagar. Enligt de nya direktiven är det också obligatoriskt att utarbeta och skicka annonser med elektroniska medel till Europeiska unionens publikationsbyrå. Ytterligare en nyhet är skyldigheten för upphandlande myndigheter och enheter att som huvudregel göra upphandlingsdokumenten tillgängliga elektroniskt från och med den dag då en annons publiceras (artikel 53 i LOUdirektivet och artikel 73 i LUF-direktivet). Såväl LOU-direktivet som LUF-direktivet innehåller särskilda bestämmelser om annonsering vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster.

18.1.1 Bestämmelser om annonsering i de nya lagarna

Regeringens förslag: Det som i direktiven benämns meddelande ska i de nya lagarna ersättas med annons. Anbudsinfordran ska användas i

lagarna som en samlande beskrivning för de sätt på vilka upphandlingar kan offentliggöras. De nya lagarna ska innehålla bestämmelser om annons om upphandling, förhandsannons och efterannons samt för försörjningssektorerna även bestämmelser om annons om kvalificeringssystem. Bestämmelserna ska i huvudsak överensstämma med motsvarande bestämmelser i LOU och LUF. Enligt den nya lagen om offentlig upphandling ska upphandlande myndigheter som inte är centrala upphandlande myndigheter kunna använda en förhandsannons som anbudsinfordran vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering. Bestämmelser om förhandsinsyn ska ingå i de nya lagarna och vara utformade på samma sätt som i LOU och LUF. Regeringens bedömning: Upphandlande myndigheter och enheter bör inte åläggas en skyldighet att kvartalsvis samla och skicka efterannonser vid tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal. Ytterligare föreskrifter om annonsering bör tas in i en förordning.

Promemorians förslag och bedömning: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. I promemorian föreslås dock att ytterligare bestämmelser ska ingå i lagen och en något annorlunda utformning av några bestämmelser. Remissinstanserna: Konkurrensverket och Svensk Energi avstyrker att begreppet anbudsinfordran införs som ett nytt begrepp. Sveriges Kommuner och Landsting (SKL), Coompanion Sverige, Göteborgs stad Upphandlings AB och Byggherrarna tillstyrker att upphandlande myndigheter under den centrala nivån ska kunna begära in anbud genom förhandsannonsering. Ingen remissinstans har invänt mot förslaget i denna del. Konkurrensverket anser att all upphandling ska offentliggöras genom en annons i en godkänd annonsdatabas. Verket anser vidare att möjligheten att använda frivillig förhandsinsyn bör utvidgas till att omfatta avtal som upphandlande myndigheter avser att ingå utan föregående annonsering med stöd av nuvarande 2 kap. 10 a § LOU, dvs. sådana interna kontrakt som avses i artikel 12.1–12.3 i LOU-direktivet, samt för de avtal som är undantagna upphandlingsskyldighet enligt bestämmelserna i 1 kap. LOU. Av de fåtal remissinstanser som yttrar sig i frågan, bl.a. Försvarets materielverk (FMV) och SKL, instämmer samtliga i promemorians bedömning att upphandlande myndigheter och enheter inte bör åläggas en skyldighet att kvartalsvis samla och skicka efterannonser vid tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal. Advokatfirman Delphi ifrågasätter utrymmet för att meddela föreskrifter om annonsering i förordning, eftersom EU-kommissionen utfärdar direkt tillämpliga förordningar på området. Enligt advokatfirman bör det tydliggöras att regeringens möjlighet att meddela föreskrifter begränsar sig till upphandling utanför det direktivstyrda området.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

Meddelande ersätter annons och anbudsinfordran införs som begrepp I direktivens bestämmelser används begreppen förhandsmeddelande, meddelande om upphandling och liknande. I de nya lagarna bör dock, i likhet med vad som skett i nuvarande LOU och LUF, meddelande ersättas med annons. När direktivtexten i LOU-direktivet och LUFdirektivet återges nedan har också, för att underlätta läsningen, meddelande ersatts med annons. Enligt artikel 26.5 första stycket i LOU-direktivet ska en anbudsinfordran göras genom en annons om upphandling enligt artikel 49. En nyhet i LOU-direktivet är dock att medlemsstaterna enligt artikel 26.5 andra stycket kan föreskriva att upphandlande myndigheter under den centrala statliga nivån eller specifika kategorier av dessa får, om kontraktet tilldelas genom ett selektivt förfarande eller ett förhandlat förfarande med föregående annonsering, göra anbudsinfordran genom en förhandsannons enligt artikel 48.2. Vad som avses med upphandlande myndigheter under den centrala nivån framgår av definitionerna i artikel 2.1.2 och 2.1.3 i LOU-direktivet (se vidare avsnitt 6.1.5). Enligt artikel 44.4 i LUF-direktivet får en anbudsinfordran göras på något av följande tre sätt, nämligen genom (1) en förhandsannons enligt artikel 67 om kontraktet ska tilldelas genom selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregående annonsering, (2) en annons om att det finns ett kvalificeringssystem enligt artikel 68 om kontraktet ska tilldelas genom selektivt förfarande, förhandlat förfarande med föregående annonsering, genom en konkurrenspräglad dialog eller ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap, eller (3) en annons om upphandling enligt artikel 69. En nyhet i direktiven är användningen av begreppet anbudsinfordran, som inte förekommer i 2004 års direktiv. Någon definition av begreppet finns inte i de nya direktiven. Av artikel 26.5 i LOU-direktivet och artikel 44.4 i LUF-direktivet kan emellertid utläsas att begreppet anbudsinfordran avser att omfatta de olika sätt på vilka upphandlingar kan offentliggöras. Begreppet anbudsinfordran förekommer, förutom i nämnda artiklar och i artiklarna om annonsering, på flera andra ställen i direktiven, bl.a. i bestämmelserna om tröskelvärden (artikel 4 i LOUdirektivet och artikel 15 i LUF-direktivet), om öppet, selektivt och förhandlat förfarande (artikel 27–29 i LOU-direktivet och artikel 45–47 i LUF-direktivet) samt om dynamiska inköpssystem (artikel 34 i LOUdirektivet och artikel 52 i LUF-direktivet). Ordet anbudsinfordran kan tyckas leda tankarna till att det enbart rör sig om en myndighets direkta åtgärd för att begära in anbud. En anbudsinfordran i direktivens mening kan emellertid också göras genom en annons som används för att få in ansökningar från leverantörer om att få delta i förfarandet. Detta är fallet vid selektivt förfarande, förhandlat förfarande med föregående annonsering, konkurrenspräglad dialog och förfarande för inrättande av innovationspartnerskap, som alla är s.k. tvåstegsförfaranden. Vid sådana förfaranden lämnas det faktiska anbudet först i ett senare skede, sedan den upphandlande myndigheten eller enheten bjudit in utvalda sökanden att lämna anbud eller, vid en konkurrenspräglad dialog, att delta i dialogen (se artikel 54 i LOU-

direktivet och artikel 74 i LUF-direktivet). Vidare kan konstateras att innebörden av att en anbudsinfordran sker i form av en förhandsannons är att intresserade leverantörer ska anmäla sitt intresse. Även i dessa fall lämnas alltså själva anbudet i ett senare skede. I promemorian framhålls mot denna bakgrund att ordet anbudsinfordran kan uppfattas som något missvisande. Konkurrensverket har instämt i detta och ansett att begreppet varken tillför något innehåll till lagtexten eller medför någon förenkling av utformningen. Även Svensk Energi har invänt mot begreppet och hänvisat till att det är förvirrande och ologiskt samt att annonsering i stället bör användas. Begreppet anbudsinfordran används emellertid, som framgått, på ett antal olika ställen i direktiven. Det är därför inte möjligt att låta begreppet helt utgå. Frågan är om begreppet i stället skulle kunna ersättas med ett annat begrepp, t.ex. – såsom Svensk Energi ansett – annons. Detta skulle i och för sig vara möjligt och har också skett när det gäller vissa av de direktivbestämmelser där anbudsinfordran nämnts. I andra fall framstår det emellertid enligt regeringens mening varken som lämpligt eller möjligt att ersätta anbudsinfordran med annons. När det gäller förhandsannonser finns det t.ex. ett behov av att kunna skilja mellan sådana förhandsannonser som används för att informera om planerade upphandlingar och sådana som även utgör en anbudsinfordran, dvs. som innefattar en uppmaning till leverantörer att anmäla sitt intresse. Det är, såvitt regeringen har kunnat finna, svårt att se något annat begrepp som skulle vara lämpligare som samlingsbegrepp och som därmed skulle kunna ersätta begreppet anbudsinfordran. Regeringen anser vidare att det finns ett visst värde i att begrepp som används i direktiven även återspeglas i den svenska författningstexten. Sammanfattningsvis gör regeringen därför, trots den kritik som kan riktas mot begreppet, bedömningen att övervägande skäl talar för att anbudsinfordran bör användas i författningstexten, som en samlande benämning på hur upphandlingar kan offentliggöras.

Generell skyldighet att annonsera Enligt artikel 49 i LOU-direktivet ska en annons om upphandling användas som anbudsinfordran för alla förfaranden, utan att det påverkar tillämpningen av artikel 26.5 andra stycket och artikel 32. Huvudregeln är alltså att all upphandling ska offentliggöras genom en annons om upphandling. Möjligheten att med stöd av artikel 26.5 andra stycket i LOU-direktivet föreskriva ett enklare annonseringskrav för vissa typer av upphandlande myndigheter behandlas nedan. En möjlighet att göra undantag från annonseringskravet i artikel 49 följer också av regleringen i artikel 32 om när en upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Genomförandet av artikel 32 behandlas närmare i avsnitt 12.1.3. Till skillnad från artikel 26.5 och artikel 49 i LOU-direktivet, som anger att en anbudsinfordran ska göras genom en annons om upphandling, anges i artikel 44.4 och artikel 69 i LUF-direktivet att en annons om upphandling får användas som anbudsinfordran för alla förfaranden. Skälet till detta torde vara att alla upphandlande enheter, om

förutsättningarna i övrigt är uppfyllda, kan välja mellan samtliga typer av annonser. Bestämmelser som genomför artikel 26.5 första stycket och artikel 49 i LOU-direktivet samt artikel 44.4 och artikel 69 i LUF-direktivet föreslås i de nya lagarnas kapitel om annonsering av upphandling. Konkurrensverket anser att huvudregeln bör vara att all upphandling ska offentliggöras genom en annons i en godkänd annonsdatabas. Upphandlingsutredningen 2010 föreslog också i slutbetänkandet Goda affärer – en strategi för hållbar offentlig upphandling (SOU 2013:12 s. 300 f.) att all annonsering enligt LOU och LUF ska ske i allmänt tillgängliga och godkända databaser. Utredningens förslag bereds för närvarande i Regeringskansliet. Eftersom lagstiftningsärendet avser genomförandet av de nya EU-direktiven finns det inom ramen för detta ärende inte utrymme att behandla frågan. Regeringen avser dock att återkomma i frågan.

Förhandsannons som anbudsinfordran Direktiven skiljer mellan en förhandsannons som används endast för att informera om planerade upphandlingar eller för att möjliggöra tillämpning av förkortade tidsfrister och en sådan förhandsannons som också används som anbudsinfordran. Möjligheten att använda sig av en förhandsannons som anbudsinfordran är, som framgått ovan, en nyhet i LOU-direktivet. Däremot innehåller nuvarande LUF bestämmelser om sådan förhandsannonsering, som bygger på 2004 års direktiv. Enligt artikel 26.5 andra stycket i LOU-direktivet får medlemsstaterna föreskriva att upphandlande myndigheter under den centrala nivån, eller specifika kategorier av dessa, får göra anbudsinfordran genom en förhandsannons om kontraktet ska tilldelas genom selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregående annonsering. För överväganden om vad som avses med upphandlande myndigheter under den centrala nivån, se ovan (avsnitt 6.1.5). I artikel 44.4 a i LUF-direktivet anges att en anbudsinfordran får göras genom en förhandsannons enligt artikel 67 om kontraktet tilldelas genom ett selektivt eller förhandlat förfarande. Enligt LUF-direktivet har alltså alla enheter möjlighet att använda en sådan förhandsannons. Bestämmelser om vilka uppgifter en förhandsannons som används som anbudsinfordran ska innehålla och vilken period annonsen får avse samt om offentliggörandet framgår av artikel 48.2 i LOU-direktivet och artikel 67.2 i LUF-direktivet samt bilagor till direktiven (bilaga V till LOU-direktivet och bilaga VI till LUF-direktivet). Av artikeln framgår att förhandsannonsen ska ha avsänts för offentliggörande mellan 35 dagar och 12 månader före den dag då inbjudan att bekräfta intresse avsändes och att den period som omfattas av förhandsannonsen som huvudregel får avse högst 12 månader. Vidare framgår att förhandsannonsen inte ska offentliggöras på en upphandlarprofil. Ett eventuellt ytterligare offentliggörande på nationell nivå enligt artikel 52 i LOU-direktivet respektive artikel 72 i LUF-direktivet får dock göras på en upphandlarprofil. Enligt artikel 52.3 i LOU-direktivet och artikel 72.3 i LUF-direktivet får förhandsmeddelanden inte offentliggöras på en

upphandlarprofil innan ett meddelande har skickats till Europeiska unionens publikationsbyrå som anger att offentliggörandet skett i denna form. Det är alltså enligt LOU-direktivet – till skillnad från LUF-direktivet – frivilligt för medlemsstaterna att avgöra om bestämmelser om förhandsannonsering som anbudsinfordran ska införas. Ett skäl som kan tala emot att införa bestämmelser om detta är att den information som lämnas i en sådan förhandsannons är mer begränsad än information som ska anges i en annons om upphandling i enlighet med huvudregeln. Det kan mot den bakgrunden hävdas att leverantörer får ett sämre underlag att avgöra vilka upphandlingar som kan vara intressanta att delta i. Detta skulle i sin tur kunna leda till att färre leverantörer deltar i anbudsgivningen. En förhandsannons som används som anbudsinfordran ska dock innehålla utförligare uppgifter, i den mån dessa är kända, än vad andra förhandsannonser ska innehålla. Kravet på att det i förhandsannonsen ska anges att tilldelning kommer att ske utan ytterligare annonsering innebär också en tydlighet för leverantörer. Följden av att en förhandsannons används som anbudsinfordran är att den upphandlande myndigheten sedan inte behöver annonsera på nytt när den specifika upphandlingen ska göras. En sådan ordning bör alltså innebära en minskad administration för upphandlande myndigheter och även en ökad flexibilitet. Ytterligare en fördel är att upphandlingsförfarandet kan göras snabbare än vad som annars skulle ha varit fallet. Det bör i många fall också vara en fördel för leverantörer att endast en förhandsannons behöver bevakas och inte, som annars skulle ha varit fallet, flera separata annonser om upphandling. Det underlättar även leverantörernas planering av eventuella uppdrag. Sammantaget anser regeringen att LOU-direktivets bestämmelser om att upphandlande myndigheter som inte är centrala statliga myndigheter får använda sig av en förhandsannons som anbudsinfordran vid selektivt förfarande och vid förhandlat förfarande med föregående annonsering bör ingå i den nya lagen om offentlig upphandling. Enligt artikel 26.5 andra stycket i LOU-direktivet får denna möjlighet förbehållas vissa kategorier av upphandlande myndigheter. Något skäl som talar för att ett sådant förbehåll ska göras har inte framkommit. Bestämmelserna bör därför gälla alla upphandlande myndigheter som inte är centrala upphandlande myndigheter. Även i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna bör, på motsvarande sätt som i nuvarande LUF, bestämmelser om förhandsannons som anbudsinfordran ingå. Bestämmelserna i artikel 48.2 första stycket a − d samt andra och tredje stycket i LOU-direktivet och artikel 67.2 första stycket a − d samt andra och tredje stycket i LUF-direktivet om utformningen av förhandsannonser, hur offentliggörandet ska ske och vilken period de får omfatta avser regeringen att genomföra genom föreskrifter i förordning.

Förhandsannons för att informera om planerade upphandlingar Enligt artikel 48.1 i LOU-direktivet och artikel 67.1 LUF-direktivet får en upphandlande myndighet eller enhet informera om planerade upphandlingar genom en förhandsannons. Det har i de nya direktiven

tydliggjorts att sådan förhandsannonsering är frivillig. Av artikel 27.2 och 28.3 i LOU-direktivet framgår dock att det är obligatoriskt att använda sig av en förhandsannons om den upphandlande myndigheten avser att tillämpa möjligheten till förkortning av tidsfrister vid öppet och selektivt förfarande. När det gäller öppet förfarande finns en motsvarande bestämmelse i artikel 45.2 i LUF-direktivet. Förhandsannonser för att informera om planerade upphandlingar ska enligt artikel 48.1 i LOU-direktivet och artikel 67.1 i LUF-direktivet offentliggöras antingen av Europeiska unionens publikationsbyrå eller på den upphandlande myndighetens s.k. upphandlarprofil. Med upphandlarprofil avses en sammanställning av uppgifter som är tillgängliga på internet och som innehåller information om den upphandlande myndigheten och dess upphandlingar (se punkt 1 tredje stycket och punkt 2 b i bilaga VIII till LOU-direktivet respektive punkt 1 a andra stycket och punkt 2 b i bilaga IX till LUF-direktivet). För det fall offentliggörandet sker på upphandlarprofilen ska den upphandlande myndigheten också skicka en annons till publikationsbyrån om att ett sådant offentliggörande skett. Vilken information som ska framgå av förhandsannonserna anges i bilagor till direktiven (bilaga V i LOU-direktivet respektive bilaga VI i LUF-direktivet). Till skillnad från 2004 års direktiv finns det inte längre några bestämmelser om när publiceringen av denna typ av förhandsannonser ska ske. En upphandlande myndighet kan alltså när som helst under året publicera en sådan annons. Om en upphandlande myndighet eller enhet vill tillämpa möjligheten till förkortning av tidsfrister framgår dock av artiklarna 27.2 b och 28.3 b i LOU-direktivet samt artikel 45.2 b i LUF-direktivet att en sådan annons måste ha skickats för offentliggörande minst 35 dagar och högst 12 månader före den dag då annonsen om upphandling skickades. Bestämmelser som genomför direktivens regler om att förhandsannonsering för att informera om planerade upphandlingar får ske och att sådan annonsering ska ske om myndigheten eller enheten vill tillämpa möjligheterna till förkortning av tidsfrister, föreslås i de nya lagarnas kapitel om annonsering.

Efterannonsering Efter det att ett kontrakt eller ramavtal ingåtts är en upphandlande myndighet eller enhet enligt artikel 50 i LOU-direktivet och artikel 70 i LUF-direktivet skyldig att annonsera resultatet av upphandlingsförfarandet genom en annons om kontraktstilldelning (en efterannons). En efterannons ska skickas senast 30 dagar efter det att kontraktet eller ramavtalet ingåtts. De nya direktiven innebär alltså att tidsfristen för efterannonsering är kortare än i 2004 års upphandlingsdirektiv. Enligt artikel 50.2 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 70.2 andra stycket i LUF-direktivet ska den upphandlande myndigheten eller enheten dock inte vara skyldig att skicka någon efterannons för varje kontrakt som grundas på ett ramavtal. Medlemsstaterna får emellertid fastställa att de upphandlande myndigheterna eller enheterna varje kvartal ska samla annonser om resultatet av upphandlingsförfarandet för

de kontrakt som grundas på ramavtalet. I sådana fall ska de upphandlande myndigheterna sända de samlade annonserna senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal. Enligt artikel 50.3 i LOU-direktivet och artikel 70.2 tredje stycket i LUF-direktivet ska de upphandlande myndigheterna sända en annons om kontraktstilldelning på grundval av ett dynamiskt inköpssystem senast 30 dagar efter tilldelningen av varje kontrakt. De får dock gruppera dessa meddelanden per kvartal. I sådana fall ska de sända de samlade meddelandena senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal. Direktivens bestämmelser om efterannonsering, som med undantag för tidsfristens längd i huvudsak överensstämmer med motsvarande bestämmelser i nuvarande LOU och LUF, föreslås i de nya lagarnas kapitel om annonsering. Enligt regeringens bedömning finns det inte någon anledning att utnyttja möjligheten att föreskriva att efterannonser för kontrakt som grundas på ramavtal ska samlas och publiceras kvartalsvis. I stället bör, på samma sätt som enligt nuvarande LOU och LUF, huvudregeln gälla, dvs. att den upphandlande myndigheten inte ska vara skyldig att publicera någon efterannons vid tilldelning av kontrakt som grundar sig på ett ramavtal. Skyldigheten enligt artiklarna att sända en efterannons på grundval av ett dynamiskt inköpssystem senast 30 dagar efter tilldelningen av varje kontrakt framgår redan av huvudregeln i artikel 50.1 i LOU-direktivet respektive artikel 70.1 i LUF-direktivet. Bestämmelsen behöver därför inte genomföras särskilt. Däremot bör bestämmelserna i artikel 50.3 andra meningen i LOU-direktivet och artikel 70.2 tredje stycket i LUFdirektivet, om möjlighet att gruppera sådana efterannonser kvartalsvis och skicka dem för publicering senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal, genomföras i de nya lagarna. En sådan ordning medför en effektivisering och förenkling för de upphandlande myndigheter eller enheter som använder sig av ett dynamiskt inköpssystem. Om en upphandlande myndighet eller enhet, som använt en förhandsannons som anbudsinfordran, beslutat att inte tilldela flera kontrakt ska efterannonsen innehålla information om detta, se artikel 50.2 första stycket i LOU-direktivet och artikel 70.2 första stycket i LUF-direktivet. Bestämmelsen avser utformningen av en förhandsannons. Som framgår nedan avser regeringen att genomföra bestämmelser om innehållet i annonser genom föreskrifter i förordning. Enligt artikel 50.4 i LOU-direktivet och artikel 70.4 i LUF-direktivet behöver viss information som rör kontraktstilldelningen eller ingåendet av ett ramavtal inte offentliggöras om ett utlämnande av sådan information skulle kunna hindra tillämpning av lagen eller i övrigt strida mot allmänintresset, skada berättigade kommersiella intressen för en viss offentlig eller privat leverantör eller motverka sund konkurrens mellan dem. Genomförandet av dessa bestämmelser behandlas nedan, se avsnitt 21.1 om sekretess vid efterannonsering.

Utformning och offentliggörande av annonser I artiklarna 51 och 52 i LOU-direktivet och artiklarna 71 och 72 i LUFdirektivet finns bestämmelser om utformning och offentliggörande av annonser samt om offentliggörande på nationell nivå. Av artikel 51 i

LOU-direktivet och artikel 71 i LUF-direktivet framgår att de annonser som avses i artiklarna 48–50 i LOU-direktivet respektive artiklarna 67– 70 i LUF-direktivet, ska innehålla de upplysningar som anges i vissa närmare angivna bilagor till respektive direktiv. Upplysningarna ska vidare anges i samma format som standardformulären, inbegripet standardformulär för rättelser, vilka kommissionen ska fastställa genom genomförandeakter. Av artikel 51.2 i LOU-direktivet och artikel 71.2 i LUF-direktivet framgår att annonserna ska skickas med elektroniska medel till Europeiska unionens publikationsbyrå i enlighet med bilagorna VIII respektive IX till direktiven. Denna obligatoriska skyldighet är en nyhet i jämförelse med tidigare direktiv. Det är alltså inte längre möjligt att skicka annonsen på något annat sätt än elektroniskt. Annonserna ska offentliggöras senast fem dagar efter att de avsänts. Vidare innehåller artikeln en skyldighet för Europeiska unionens publikationsbyrå att se till att förhandsannonser och den anbudsinfordran som rör ett dynamiskt inköpssystem fortsätter att offentliggöras under viss närmare angiven tid. Ytterligare en nyhet är artikel 52.1 i LOU-direktivet och artikel 72.1 i LUF-direktivet, som anger att annonser och informationen i dem inte får offentliggöras på nationell nivå före den dag då de har offentliggjorts i enlighet med artikel 51 i LOU-direktivet respektive artikel 71 i LUFdirektivet. I motsvarande bestämmelser i 2004 års direktiv angavs att annonserna inte fick offentliggöras på nationell nivå före den dag då de skickas till kommissionen. Av de nya direktiven följer också att den Europeiska unionens publikationsbyrå ska lämna en bekräftelse till myndigheten eller enheten på att en annons har mottagits och när den offentliggjorts (artikel 51.5 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 71.5 andra stycket i LUF-direktivet). Enligt artikel 52.1 i LOUdirektivet och artikel 72.1 i LUF-direktivet får dock offentliggörande under alla omständigheter ske på nationell nivå om den upphandlande myndigheten eller enheten inte har underrättats om offentliggörandet inom 48 timmar efter bekräftelse av mottagandet. Annonser som offentliggörs på nationell nivå får inte innehålla någon annan information än den som finns i annonserna som skickas till Europeiska unionens publikationsbyrå eller offentliggörs på en upphandlarprofil. De ska innehålla uppgift om vilken dag annonsen skickats till publikationsbyrån (artikel 52.2 i LOU-direktivet och artikel 72.2 i LUF-direktivet). Som framgått ovan får förhandsannonser inte offentliggöras på en s.k. upphandlarprofil innan ett meddelande har skickats till publikationsbyrån som anger att offentliggörande sker i denna form (se artikel 52.3 i LOUdirektivet och artikel 72.3 i LUF-direktivet). Försvarsmakten, Stockholms läns landsting och Västra Götalands läns landsting framför synpunkter på den ordning som följer av artikel 52.1 i LOU-direktivet respektive artikel 72.1 i LUF-direktivet och pekar bl.a. på att den medför administrativt merarbete och onödiga fördröjningar. Västra Götalands läns landsting anser att direktivbestämmelserna inte ska genomföras utan att nuvarande regler i LOU i stället ska behållas. Regeringen konstaterar emellertid att det inte finns utrymme för att avvika från de skyldigheter som följer av direktivens bestämmelser i detta avseende. Det är alltså inte möjligt att, som Västra Götalands läns landsting ansett, behålla nuvarande regler. Direktivets bestämmelser om

att offentliggörande på nationell nivå inte får ske innan offentliggörande skett på EU-nivå ska alltså genomföras. Regeringen har i tidigare lagstiftningsärenden gjort bedömningen att upphandlingslagarna endast bör innehålla bestämmelser om skyldighet att annonsera, om förhandsannonsering och om efterannonsering (prop. 2006/2007:128 del 1 s. 354 och 501 och prop. 2010/11:150 del 1 s. 213). Regeringen gör i detta ärende samma bedömning. När det gäller övriga annonseringsbestämmelser bör de alltså inte föras in i lagen. De upplysningar en annons ska innehålla ska, som framgått ovan, anges i samma format som standardformulär, som fastställs av kommissionen (artikel 51.2 i LOU-direktivet och artikel 71.2 i LUFdirektivet). Kommissionen ska fastställa dessa formulär genom genomförandeakter. Förordningen kommer att vara bindande och direkt tillämplig för upphandlande myndigheter och enheter. De bestämmelser som omfattas av kommissionens förordning om standardformulär ska därför, som Advokatfirman Delphi också pekat på, inte genomföras i svensk rätt. I bl.a. artiklarna 51 och 52 i LOU-direktivet samt i artiklarna 71 och 72 i LUF-direktivet finns emellertid ytterligare ett antal bestämmelser om innehållet i och offentliggörandet av annonser, som inte omfattas av kommissionens förordning om standardformulär. Bestämmelserna bör, på motsvarande sätt som vid genomförandet av 2004 års direktiv, genomföras genom föreskrifter i förordning. Regeringen avser alltså, på motsvarande sätt som skett i upphandlingsförordningen, att genomföra direktivbestämmelserna om innehållet i och offentliggörandet av annonser genom föreskrifter i förordning. Detta gäller naturligtvis endast de bestämmelserna som inte berörs av kommissionens förordning om standardformulär. Regeringen bedömer att det för vissa av bestämmelserna krävs ett bemyndigande i lag. En sådan bestämmelse föreslås därför i de nya lagarna.

Annonsering vid förhandsinsyn I nuvarande 7 kap. 4 § LOU och 7 kap. 7 § LUF finns bestämmelser om förhandsinsyn som genomför artikel 2d.4 i rättsmedelsdirektiven i dess lydelse enligt ändringsdirektivet. Bestämmelserna innebär att en upphandlande myndighet eller enhet som avser att tilldela ett kontrakt genom förhandlat förfarande utan föregående annonsering får skicka en annons om sin avsikt till Europeiska kommissionen. Dessa bestämmelser bör ingå också i de nya lagarna. Konkurrensverket har anfört att möjligheten att använda frivillig förhandsinsyn bör utvidgas till att omfatta avtal som upphandlande myndigheter avser att ingå utan föregående annonsering med stöd av nuvarande 2 kap. 10 a § LOU, dvs. sådana interna kontrakt som avses i artikel 12.1 − 3 i LOU-direktivet samt för de avtal som är undantagna upphandlingsskyldighet enligt bestämmelserna i 1 kap. LOU. Liknande synpunkter framfördes av Konkurrensverket i remissvaret över betänkandet Offentlig upphandling från eget företag?! – och vissa andra frågor (SOU 2011:43, dnr Fi2011/2235). I lagstiftningsärendet konstaterade regeringen att eftersom Konkurrensverkets förslag omfattade även andra situationer än den som behandlades i ärendet fick frågan om behovet av en sådan utvidgning utredas i ett annat

sammanhang (prop. 2011/12:106 s. 51). Eftersom det nu aktuella lagstiftningsärendet avser genomförandet av nya EU-direktiv finns det inte heller inom ramen för detta ärende utrymme att behandla frågan.

18.1.2 Annonsering vid upphandling av sociala tjänster

och andra särskilda tjänster

Regeringens förslag: De nya lagarna ska innehålla särskilda bestämmelser om förhandsannonsering vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Lagarna ska vidare innehålla bestämmelser om möjligheten att samla efterannonser avseende upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster kvartalsvis och skicka dem för publicering senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal. Regeringens bedömning: Ytterligare föreskrifter om annonsering av upphandling som rör sociala tjänster och andra särskilda tjänster bör tas in i en förordning.

Utredningens förslag och bedömning: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen föreslår dock att bestämmelser som rör innehållet i, omfattningen av och offentliggörandet av en förhandsannons som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster ska ingå i de nya lagarna. Remissinstanserna: Ingen remissinstans yttrar sig särskilt i frågan. Skälen för regeringens förslag och bedömning: Artikel 75 i LOUdirektivet och artikel 92 i LUF-direktivet innehåller särskilda bestämmelser om annonsering av upphandling vid tilldelning av kontrakt avseende sådana sociala tjänster och andra särskilda tjänster som anges i bilaga XIV respektive bilaga XVII till direktiven, när värdet på kontraktet överstiger tillämpligt tröskelvärde (750 000 euro enligt artikel 4 d i LOU-direktivet och 1 000 000 euro enligt artikel 15 c i LUFdirektivet). Enligt artikel 75.1 i LOU-direktivet och artikel 92.1 i LUF-direktivet ska en myndighet som har för avsikt att tilldela ett kontrakt för sociala tjänster och andra särskilda tjänster informera om detta genom en annons om upphandling eller genom en förhandsannons. Möjligheten att använda en annons om upphandling täcks in redan av huvudregeln i artikel 50 i LOU-direktivet respektive artikel 70 i LUF-direktivet och regeringen anser därför att bestämmelserna bör genomföras genom de bestämmelser som genomför nämnda artiklar. Sådan förhandsannonsering som kan användas vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster skiljer sig dock på så sätt att alla myndigheter och enheter oavsett förfarande kan använda sig av förhandsannonsering vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster (artikel 75.1 b och artikel 92.1 b). En särskild bestämmelse om förhandsannonsering vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster föreslås därför i de nya lagarnas kapitel om annonsering. Av artikel 75.1 b och artikel 92.1 b framgår att det av förhandsannonsen särskilt ska framgå bl.a. vilka typer av tjänster som

kontrakten kommer att omfatta och att en sådan annons ska offentliggöras kontinuerligt. En förhandsannons ska vidare innehålla den information som anges i del 1 i bilaga V till direktivet. Enligt artikel 92.1 c i LUF-direktivet kan information om upphandling av sociala och andra särskilda tjänster också ske genom en annons om att det finns ett kvalificeringssystem, som ska offentliggöras kontinuerligt. Efter att en upphandlande myndighet har tilldelat ett kontrakt avseende sociala tjänster eller andra särskilda tjänster ska den enligt artikel 75.2 i LOU-direktivet och artikel 92.2 i LUF-direktivet informera om resultatet genom en annons om kontraktstilldelning (en efterannons). Till skillnad från vad som allmänt gäller om efterannonsering enligt artikel 50.1 första stycket i LOU-direktivet och artikel 70.1 första stycket i LUF-direktivet, anges inte någon särskild tidsfrist för när efterannonsering ska ske. Av artikel 75.2 och artikel 92.2 framgår emellertid att myndigheten får samla annonserna kvartalsvis och i så fall sända de samlade annonserna senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal. Direktivens bestämmelser om efterannons innehåller alltså inte någon bestämd tidsfrist inom vilken publiceringen måste ske, såvida den upphandlande myndigheten eller enheten inte har valt att samla annonserna kvartalsvis. Regeringen anser emellertid, i likhet med utredningen, att det ter sig naturligt att en tidsfrist bör gälla även vid efterannonsering i sådana fall. Samma regel om efterannonsering bör därför, som huvudregel, gälla för all upphandling. De föreslagna bestämmelserna om efterannonsering i de nya lagarnas kapitel om annonsering omfattar därmed även sådan efterannonsering som ska ske vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. De nya lagarna bör dock därutöver innehålla en särskild bestämmelse som genomför direktivens bestämmelser om möjligheten att efterannonsera kvartalsvis vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Vilken ytterligare information som ska ingå i de olika typerna av annonser framgår vidare av del H − J i bilaga V till LOU-direktivet respektive bilaga XVIII till LUF-direktivet. Informationen ska anges i standardformulär, som ska fastställas av kommissionen genom genomförandeakter. Av artikel 75.4 och artikel 92.4 framgår slutligen att offentliggörandet ska ske i enlighet med artikel 51 respektive artikel 71. Som framgått ovan avser regeringen att genomföra bestämmelserna om innehållet i och offentliggörande av annonser, som inte omfattas av kommissionens förordning om standardformulär, genom föreskrifter i förordning. Sammanfattningsvis föreslår regeringen att direktivens bestämmelser om annonsering vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster ska genomföras genom särskilda bestämmelser i lagarna endast i den mån de avviker från de bestämmelser som allmänt gäller om annonsering enligt direktivet. Sådana särskilda bestämmelser föreslås dels i lagarnas kapitel om annonsering, dels i förordning. Övriga bestämmelser om annonsering av sociala tjänster och andra särskilda tjänster genomförs genom de bestämmelser som genomför direktivens allmänna bestämmelser om annonsering.

18.1.3 Elektronisk tillgång till upphandlingsdokumenten

Regeringens förslag: Den upphandlande myndigheten eller enheten ska vid annonsering av upphandling och förhandsannonsering med elektroniska medel ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publiceras. Den internetadress där dokumenten finns tillgängliga ska anges i annonsen. Detsamma ska även gälla vid annonsering om projekttävling enligt den nya lagen om offentlig upphandling. Om föreskriven elektronisk tillgång till något upphandlingsdokument inte kan ges, ska annonsen upplysa om hur leverantörerna kan få tillgång till dokumentet på något annat sätt. En sådan upplysning ska i förekommande fall innehålla uppgift om tidsfristen för att begära tillgång till dokumentet. Om anbudsinfordran utgörs av en annons om kvalificeringssystem enligt den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, ska fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten ges med elektroniska medel så snart som möjligt och senast från och med den dag då inbjudan att komma in med anbud eller att förhandla skickas till de utvalda anbudssökandena. Den internetadress där dokumenten finns tillgängliga ska anges i annonsen eller inbjudan. Regeringens bedömning: Det bör inte införas någon bestämmelse i lagarna om att upphandlingsdokumenten ska göras elektroniskt tillgängliga vid efterannonsering.

Promemorians förslag och bedömning: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. I promemorian föreslås dock att upphandlingsdokumenten göras tillgängliga med elektroniska medel ”från den dag då annonsen skickas för publicering”. Remissinstanserna: Den enda remissinstans som yttrar sig särskilt i frågan, Västra Götalands läns landsting , anmärker att den föreslagna tidpunkten för det elektroniska tillgängliggörandet strider mot direktivens förbud mot att publicera innehållet i annonser på nationell nivå före publiceringen av Europeiska unionens publikationsbyrå.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

LOU- och LUF-direktivens reglering om elektronisk tillgång till upphandlingsdokument En nyhet i direktiven avser skyldigheten att göra upphandlingsdokumenten elektroniskt tillgängliga vid annonsering. Av artikel 53.1 i LOU-direktivet och artikel 73.1 i LUF-direktivet framgår bl.a. att den upphandlande myndigheten eller enheten med elektroniska medel ska ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från och med den dag då en annons offentliggörs i enlighet med artikel 51 respektive artikel 71. Den webbadress där upphandlingsdokumenten kan hämtas ska anges i annonsen. De annonser som avses är förhandsannonser, annonser om upphandling och efterannonser. I LUF-direktivet avses även annonser om kvalificeringssystem. Enligt artikel 73.1 andra stycket i LUF-direktivet

ska elektronisk tillgång i sistnämnda fall ges så snart som möjligt och senast när inbjudan att lämna anbud eller inbjudan att förhandla avsänds. Av avsnitt 19.1.9 framgår att tidsfristen för att komma in med anbud i vissa fall ska förlängas med fem dagar, om elektronisk tillgång till upphandlingsdokumenten inte ges på föreskrivet sätt. I det avsnittet redovisas också innehållet i artiklarna 53 och 73 närmare. Av artikel 79.3 och bilaga V del E till LOU-direktivet följer att elektronisk tillgång till upphandlingsdokumenten även ska ges vid annonsering om projekttävling. En sådan reglering saknas i LUFdirektivet. Vilka uppgifter som ska ingå i aktuella annonser anges, som framgått ovan, i bilagor till direktiven (se avsnitt 18.1.1). I flertalet fall anges att annonsen ska innehålla en hänvisning till den e-post- eller webbadress där upphandlingsdokumenten kommer att finnas tillgängliga för fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång. Om sådan tillgång inte kan ges (av anledningar som nämns i direktiven), ska annonsen innehålla uppgifter om hur tillgång kan fås till dokumenten. Att efterannonsen inbegripits i direktivens artiklar om elektronisk tillgänglighet förefaller bero på ett förbiseende. I direktiven finns efterföljande skrivningar om att upplysningar ska lämnas i annonsen om hur tillgång kan ges till dokument som inte har gjorts elektroniskt tillgängliga. Skrivningarna är kopplade till en förlängning av tidsfristen för att komma in med anbud och avser uppenbart inte efterannonsen. Av bilaga V del D till LOU-direktivet och bilaga XII till LUF-direktivet, som reglerar innehållet i efterannonsen, framgår inte något krav på att göra upphandlingsdokumenten tillgängliga med elektroniska medel. Mot denna bakgrund lämnas inte något förslag om att upphandlingsdokumenten ska göras elektroniskt tillgängliga i samband med efterannonsering. Av avsnitten 18.2.1 och 18.2.2 framgår att det finns en motsvarande skyldighet att göra upphandlingsdokumenten tillgängliga med elektroniska medel vid inbjudan att bekräfta intresse, att komma in med anbud, att förhandla eller att delta i dialog.

Upphandlingsdokumenten bör göras elektroniskt tillgängliga från den dag då annonsen om upphandling eller förhandsannonsen publiceras Som framgår ovan är det en nyhet i direktiven att upphandlingsdokumenten (tidigare förfrågningsunderlaget) ska göras elektroniskt tillgängliga i samband med annonsering. Artikel 38.6 i 2004 års LOU-direktiv medger dock att tidsfristen för att komma in med anbud får förkortas med fem dagar vid öppet och selektivt förfarande, om förfrågningsunderlaget görs tillgängligt med elektroniska medel ”från och med offentliggörandet” av annonsen om upphandling. En liknande reglering finns i artikel 45.6 i 2004 års LUF-direktiv. Nämnda artiklar har genomförts genom 8 kap. 6 § LOU respektive 8 kap. 7 § LUF. Efter synpunkter från Lagrådet föreskriver bestämmelserna, med avvikelse från direktivens ordalydelse, att det elektroniska tillgängliggörandet ska ha skett ”från den dag då annonsen om upphandlingen skickades till Europeiska kommissionen för publicering” (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 364 och 513 samt del 2 s. 624).

Enligt 2004 års upphandlingsdirektiv får annonser om upphandling och deras innehåll inte offentliggöras på nationell nivå före den dag då de skickas till kommissionen. LOU- och LUF-direktiven föreskriver däremot att annonser och information i dem inte får offentliggöras på nationell nivå före den dag då de har offentliggjorts genom Europeiska unionens publikationsbyrå. Tidsgränsen för det tillåtna offentliggörandet har alltså flyttats fram. Eftersom upphandlingsdokumenten torde innehålla flera uppgifter som även förekommer i annonsen är det inte längre möjligt att ha en ordning där upphandlingsdokumenten (förfrågningsunderlaget) görs tillgängliga redan från den dag då annonsen skickas för publicering. I likhet med 2004 års upphandlingsdirektiv torde den svenska språkversionen av LOU- och LUF-direktiven vara felaktig när den talar om att göra upphandlingsdokumenten tillgängliga ”från och med” den dag då annonsen publiceras. Övriga språkversioner ger vid handen att skyldigheten i stället gäller ”från” den dag då annonsen publiceras (jfr prop. 2006/07:128 del 2 s. 624). För motsvarande skyldighet enligt artikel 34.1 i LUK-direktivet gäller skyldigheten ”från” den dag då annonsen publiceras (se avsnitt 18.3.2). Bestämmelser som genomför LOU- och LUF-direktivens regleringar om elektronisk tillgång till upphandlingsdokumenten föreslås i de nya lagarna. Skyldigheten att göra upphandlingsdokumenten tillgängliga med elektroniska medel bör gälla från den dag då förhandsannonsen eller annonsen om upphandling publiceras. Det saknas anledning att särskilt i dessa bestämmelser ange att annonserna ska skickas till Europeiska unionens publikationsbyrå (jfr artikel 51.2 i LOU-direktivet och artikel 71.2 i LUF-direktivet). Bestämmelserna kommer i stället framgå av en förordning (se avsnitt 18.1.1). I artikel 53.1 andra och tredje styckena i LOU-direktivet och artikel 73.1 tredje och fjärde styckena i LUF-direktivet nämns de skäl som direktiven godtar för att inte ge elektronisk tillgång till upphandlingsdokument. Regeringen ser dock ingen anledning att i de nya lagarna ange dessa skäl. Det ligger i sakens natur att det kan vara fråga om säkerhetsskäl, tekniska skäl eller handla om att myndigheten eller enheten avser att lämna ut uppgifter med förbehåll enligt 10 kap. 14 § OSL. Det väsentliga är i stället att dokumenten ska tillhandahållas på annat sätt och att tidsfristen för att komma in med anbud ska förlängas, om föreskriven elektronisk tillgång inte ges (se avsnitt 19.1.9). Direktiven innehåller ingen sanktion mot en upphandlande myndighet eller enhet som inte gör upphandlingsdokumenten tillgängliga med elektroniska medel. Om föreskriven elektronisk tillgång till något upphandlingsdokument inte kan ges vid annonsering, bör annonsen upplysa om hur leverantörerna kan få tillgång till dokumentet på något annat sätt (jfr bilaga V delarna B, C och E till LOU-direktivet och bilaga XI del A till LUF-direktivet). Om dokumentet ska skickas per post, bör en sådan upplysning innehålla uppgift om tidsfristen för att begära tillgång till dokumentet.

18.1.4 Annonsering på det icke direktivstyrda området

Regeringens förslag: Bestämmelser om annonsering ska i båda lagarna införas också för det icke direktivstyrda området. Dessa ska i huvudsak vara utformade som motsvarande bestämmelser i LOU och LUF, men inte innehålla någon möjlighet att begära anbud genom annons i en annan form än genom annons i en allmänt tillgänglig elektronisk databas. I lagarnas kapitel med bestämmelser för det icke direktivstyrda området ska det också ingå en bestämmelse om annonsering av dynamiska inköpssystem. En upphandlande myndighet eller enhet ska även vid annonsering om upphandling på det icke direktivstyrda området vara skyldig att med elektroniska medel ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten.

Utredningens och promemorians förslag och bedömning:

Överensstämmer delvis med regeringens förslag. I promemorian föreslås dock att den upphandlande myndigheten eller enheten vid förenklat förfarande ska kunna begära anbud även genom annons i en annan form än genom annons i en elektronisk databas. Promemorian innehåller inget lagförslag som innebär att upphandlingsdokumenten ska göras elektroniskt tillgängliga vid förhandsannonsering. Remissinstanserna: Konkurrenskommissionen och Advokatfirman Delphi avstyrker att annonsering vid förenklat förfarande ska kunna ske i annan form än i en elektronisk databas. I övrigt uttalar sig inte remissinstanserna i frågan. Skälen för regeringens förslag: I likhet med nuvarande LOU och LUF bör det finnas en skyldighet för upphandlande myndigheter att annonsera upphandlingar som inte omfattas av direktiven och som sker genom förenklat förfarande eller urvalsförfarande. Härutöver bör annonseringsbestämmelser också finnas när det gäller ett dynamiskt inköpssystem som inte omfattas av de direktivstyrda reglerna. På motsvarande sätt som vid urvalsförfarande bör föreskrivas att en sådan annonsering ska ske genom en annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig. Vidare bör föreskrivas en skyldighet att offentliggöra annonsen under hela det dynamiska inköpssystemets giltighetstid. Konkurrenskommissionen och Advokatfirman Delphi avstyrker förslaget att annonsering vid förenklat förfarande, såsom enligt nuvarande LOU och LUF, ska kunna ske i annan form än i en elektronisk databas och har i huvudsak anfört att bestämmelsen är föråldrad och inte längre används. Upphandlingsutredningen 2010 föreslog också i slutbetänkandet Goda affärer – en strategi för hållbar offentlig upphandling att möjligheten att begära anbud genom annons i annan form som möjliggör effektiv konkurrens skulle utgå ur lagtexten (SOU 2013:12 s. 43 och 46). Några invändningar mot förslaget i denna del framfördes inte vid remissbehandlingen. Regeringen anser, i likhet med Konkurrenskommissionen och Advokatfirman Delphi, att bestämmelsen om annonsering i annan form än i en elektronisk databas framstår som föråldrad och därför bör utgå. Vad en annons ska innehålla bör, i likhet med nuvarande LOU och LUF, regleras i de nya lagarna. Även möjligheten till frivillig

förhandsinsyn bör, på samma sätt som i dag, gälla utanför det direktivstyrda området. Regler om detta föreslås därför ingå i de nya lagarna. Av artikel 51.6 i LOU-direktivet och artikel 71.6 i LUF-direktivet framgår att den upphandlande myndigheten eller enheten får offentliggöra annonser om upphandling som inte omfattas av de krav på offentliggörande som fastställs i direktiven under förutsättning att dessa annonser skickas till Europeiska unionens publikationsbyrå med elektroniska medel i överensstämmelse med de format och förfaranden som anges i bilaga VIII i LOU-direktivet respektive bilaga IX i LUFdirektivet. I nuvarande LOU och LUF har motsvarande bestämmelser i 2004 års direktiv genomförts genom en upplysning i 15 kap. 2 § fjärde stycket. Det har i ett tidigare lagstiftningsärende ifrågasatts om upplysningsbestämmelsen bör finnas kvar (Nya rättsmedel m.m. på upphandlingsområdet, Ds 2009:30 s. 275 f.). Regeringen ansåg emellertid att den skulle finnas kvar på grund av möjligheten att genom efterannonsering förkorta den tidsfrist som gäller för att ansöka om överprövning av ett avtals giltighet, se 16 kap. 17 § andra stycket 1 i nuvarande LOU och LUF (prop. 2009/10:180 del 1 s. 303). Regeringen finner inte anledning att nu göra någon annan bedömning, utan konstaterar att upplysningsbestämmelsen bör ingå även i de nya lagarna. En nyhet i direktiven är att den upphandlande myndigheten eller enheten är skyldig att med elektroniska medel ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten vid annonsering om upphandlingen (se avsnitt 18.1.3). Regeringen gör bedömningen att denna ordning bör få genomslag även på det icke direktivstyrda området. Skyldigheten bör gälla oavsett vilken typ av annons den upphandlande myndigheten eller enheten väljer för att offentliggöra upphandlingen.

18.2 Inbjudan till anbudssökande

18.2.1 Skriftlig inbjudan att bekräfta intresse

Regeringens förslag: Om en förhandsannons har använts som anbudsinfordran, ska den upphandlande myndigheten eller enheten vid ett och samma tillfälle skicka en skriftlig inbjudan till samtliga anbudssökande att bekräfta sitt intresse utifrån mer detaljerade upplysningar om upphandlingen. Först när myndigheten eller enheten har fått veta vilka anbudssökande som fortfarande är intresserade, får den ange vilka leverantörer som ska få komma in med anbud eller delta i förhandlingar. Upphandlingsdokumenten ska med elektroniska medel göras fritt, direkt, fullständigt och kostnadsfritt tillgängliga för de anbudssökande som inbjuds att bekräfta sitt intresse.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna yttrar sig särskilt i frågan. Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 54.1 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 74.1 andra stycket i LUF-direktivet ska den

upphandlande myndigheten eller enheten, om en förhandsannons används som anbudsinfordran i enlighet med artikel 48.2 i LOUdirektivet respektive artikel 44.4 i LUF-direktivet, samtidigt och skriftligen inbjuda samtliga leverantörer som har anmält sitt intresse att bekräfta att de fortfarande är intresserade. En motsvarande reglering finns i 2004 års LUF-direktiv (artikel 47.5) men saknas i samma års LOU-direktiv. Anbudsinfordran genom förhandsannonsering behandlas i avsnitt 18.1.1. Av artikel 54.2 i LOU-direktivet och artikel 74.2 i LUF-direktivet framgår att en inbjudan att bekräfta intresse ska innehålla en hänvisning till den elektroniska adress där upphandlingsdokumenten har gjorts tillgängliga med elektroniska medel. Enligt artiklarna ska inbjudan åtföljas av upphandlingsdokumenten, om fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till dessa dokument inte har getts (av sådana skäl som anges i direktiven) och dokumenten inte redan har gjorts tillgängliga på annat sätt. En inbjudan att bekräfta intresse ska också omfatta de uppgifter som anges i bilaga IX avsnitt 2 till LOU-direktivet respektive bilaga XIII avsnitt 2 till LUF-direktivet. I bilagorna anges att den upphandlande myndigheten eller enheten får välja anbudsgivare eller förhandlingsparter först när den har fått veta vilka anbudssökande som fortfarande är intresserade. Av artikel 53.1 i LOU-direktivet och artikel 74.1 i LUF-direktivet framgår att den upphandlande myndigheten eller enheten med elektroniska medel ska ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från och med dagen då inbjudan att bekräfta intresse skickas till anbudssökandena. Om sådan tillgång inte ges, ska tidsfristen för att komma in med anbud förlängas med fem dagar (se avsnitt 19.1.9). Enligt bilaga IX avsnitt 2 till LOU-direktivet och bilaga XIII avsnitt 2 till LUF-direktivet ska en inbjudan att bekräfta intresse, som inte erbjuder elektronisk tillgång till upphandlingsdokumenten, innehålla uppgifter om inlämningsadress och sista dag för begäran om upphandlingsdokument samt uppgift om på vilket eller vilka språk begäran ska avfattas. Även artikel 53.1 andra och tredje styckena i LOUdirektivet och artikel 73.1 tredje och fjärde styckena i LUF-direktivet nämner vissa situationer där en inbjudan att bekräfta intresse, som inte erbjuder elektronisk tillgång, ska innehålla denna typ av uppgifter. Regleringen i artiklarna 53.1 och 73.1 och bilagorna till direktiven är inte förenlig med regleringen i artiklarna 54.2 och 74.2, som i stället anger att en inbjudan ska åtföljas av ett upphandlingsdokument som inte har gjorts tillgängligt med elektroniska medel eller på annat sätt. Regeringen gör bedömningen att det är mer ändamålsenligt att ett sådant dokument bifogas inbjudan än att leverantörerna hänvisas till att begära tillgång till dokumentet. Bestämmelser med denna innebörd föreslås i de nya lagarna. I likhet med den bedömning som görs i avsnitt 19.1.9 saknas det skäl att i de nya lagarna göra bestämmelsernas tillämpning beroende av myndighetens eller enhetens anledning till att inte ge elektronisk tillgång till upphandlingsdokument. Även i sådana fall där myndighetens eller

enhetens anledning till att inte ge elektronisk tillgång faller utanför vad som angetts i direktiven, bör dokumenten givetvis bifogas en inbjudan. I vissa fall kan det finnas hemliga uppgifter i upphandlingsdokument som ska bifogas en inbjudan. Uppgifterna kan omfattas av sekretess eller utgöra företagshemligheter. Enligt artikel 21.2 i LOU-direktivet och artikel 39.2 i LUF-direktivet får den upphandlande myndigheten eller enheten ställa krav på leverantörerna för att skydda den konfidentiella karaktären hos de uppgifter som myndigheten eller enheten lämnar ut under upphandlingsförfarandet. Sådana krav kan ges formen av ett förbehåll enligt 10 kap. 14 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), förkortad OSL. Enligt 6 § lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter ska vidare den som uppsåtligen eller av oaktsamhet utnyttjar eller röjer en företagshemlighet hos en näringsidkare, som han i förtroende fått del av i samband med en affärsförbindelse med denne, ersätta den skada som uppkommer genom hans förfarande. I avsnitt 21 behandlas frågan om det behöver göras ändringar i OSL och lagen om skydd för företagshemligheter med anledning av direktivens reglering om sekretess. Bestämmelser som genomför LOU- och LUF-direktivens regleringar om skriftlig inbjudan att bekräfta intresse efter förhandsannonsering föreslås i de nya lagarna. I likhet med vad som gäller i dag enligt 8 kap. 14 § LUF bör direktivens krav på innehållet i en inbjudan anges i lagarna.

18.2.2 Skriftlig inbjudan att komma in med anbud, att

förhandla eller att delta i dialog

Regeringens förslag: Vid selektivt förfarande, förhandlat förfarande med föregående annonsering, konkurrenspräglad dialog och förfarande för inrättande av innovationspartnerskap ska den upphandlande myndigheten eller enheten vid ett och samma tillfälle skicka en skriftlig inbjudan till samtliga utvalda anbudssökande att komma in med anbud, att delta i konkurrenspräglad dialog eller – vid förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna – att förhandla. Upphandlingsdokumenten ska med elektroniska medel göras fritt, direkt, fullständigt och kostnadsfritt tillgängliga för de anbudssökande som inbjuds att komma in med anbud, att förhandla eller att delta i dialog. Regeringens bedömning: Det bör inte införas någon bestämmelse för situationen att någon annan än den upphandlande myndigheten eller enheten på begäran ska lämna ut upphandlingsdokument.

Promemorians förslag och bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna yttrar sig särskilt i frågan. Skälen för regeringens förslag och bedömning: Enligt artikel 54.1 i LOU-direktivet och artikel 74.1 i LUF-direktivet ska den upphandlande myndigheten eller enheten vid selektivt förfarande, konkurrenspräglad

dialog, förfarande för inrättande av innovationspartnerskap och förhandlat förfarande med eller utan föregående annonsering samtidigt och skriftligen inbjuda alla utvalda anbudssökande att lämna anbud, att delta i dialog eller, vid förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt LUF-direktivet, att förhandla. Någon skyldighet för en upphandlande myndighet att skicka ut en inbjudan att förhandla enligt LOU-direktivet finns inte, eftersom det i vissa fall går att tilldela kontrakt vid förhandlat förfarande med föregående annonsering utan att förhandla. Av artikel 54.2 i LOU-direktivet och artikel 74.2 i LUF-direktivet framgår att en inbjudan ska innehålla en hänvisning till den elektroniska adress där upphandlingsdokumenten har gjorts tillgängliga med elektroniska medel. Enligt artiklarna ska inbjudan åtföljas av upphandlingsdokumenten, om fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till dessa dokument inte har getts (av sådana skäl som anges i direktiven) och dokumenten inte redan har gjorts tillgängliga på annat sätt. Se avsnitt 18.2.1 vad gäller situationen att det finns hemliga uppgifter i upphandlingsdokument som ska bifogas en inbjudan. En inbjudan ska omfatta de uppgifter som anges i bilaga IX avsnitt 1 till LOU-direktivet respektive bilaga XIII avsnitt 1 till LUF-direktivet. Enligt bilagorna ska bl.a. sista dag för mottagande av anbud anges i inbjudan. I bilaga IX till LOU-direktivet anges, vad gäller konkurrenspräglad dialog och förfarande för inrättande av innovationspartnerskap, att denna uppgift inte ska ingå i inbjudan att delta i dialog eller att förhandla, utan ska anges i inbjudan att lämna anbud. I bilaga XIII till LUF-direktivet anges på motsvarande sätt i fråga om samma förfaranden att uppgiften inte ska ingå i inbjudan att förhandla, utan anges i inbjudan att lämna anbud. Dessa upplysningar i bilagorna får anses ligga i sakens natur och bör därför inte införas i de nya lagarnas uppräkning av vad en inbjudan ska innehålla. En motsvarande skrivning finns i artikel 40.5 andra stycket i 2004 års LOUdirektiv och denna skrivning fördes inte in i LOU (jfr 8 kap. 10 § LOU). Vad gäller innehållet i en inbjudan finns det vissa skillnader mellan bilaga IX avsnitt 1 till LOU-direktivet och bilaga XIII avsnitt 1 till LUFdirektivet. Exempelvis behöver uppgifter om viktning eller prioritetsordning för tilldelningskriterierna inte anges i en inbjudan enligt LOU-direktivet, om uppgifterna i stället finns i annonsen om upphandling, inbjudan att bekräfta intresse, de tekniska specifikationerna eller det beskrivande dokumentet. I LUF-direktivets motsvarande uppräkning nämns inte inbjudan att bekräfta intresse och det beskrivande dokumentet. De skillnader som finns mellan de båda direktivens bilagor bör återspeglas i de nya lagarna. I 8 kap. 11 § LOU och 8 kap. 12 § LUF finns bestämmelser som reglerar situationen att någon annan än den upphandlande myndigheten eller enheten på begäran ska lämna ut hela eller delar av förfrågningsunderlaget. I sådana fall ska adressen anges i inbjudan att komma in med anbud, att delta i dialog eller att förhandla. Om en tidsfrist gäller för en sådan begäran och om en avgift ska betalas för de begärda handlingarna, ska upplysning om fristen och avgiften samt betalningsvillkor anges i inbjudan. De begärda handlingarna ska skickas till leverantörerna så snart som möjligt efter det att begäran har tagits 586 emot.

LOU-direktivet och LUF-direktivet saknar bestämmelser med denna innebörd. Det ligger dock i sakens natur att de aktuella uppgifterna behöver finnas i en inbjudan och att handlingarna bör skickas så snart som möjligt efter en begäran. I de bestämmelser, som föreslås i denna lagrådsremiss, anges bl.a. att en inbjudan ska innehålla ”övriga uppgifter av betydelse för upphandlingen.” Regeringen gör bedömningen att det inte är nödvändigt att införa några bestämmelser som motsvarar 8 kap. 11 § LOU och 8 kap. 12 § LUF. Bestämmelser som genomför LOU- och LUF-direktivens regleringar om inbjudan till anbudssökande att komma in med anbud, att delta i dialog eller att förhandla föreslås i de nya lagarna. Av avsnitt 20.2.1 framgår att en inbjudan att komma in med anbud ska innehålla uppgift om tidsfristen för att begära kompletterande upplysningar om upphandlingsdokumenten.

18.3 Upphandling av koncessioner

18.3.1 Annonsering vid upphandling av koncessioner

Regeringens förslag: Det som i direktivet benämns meddelande ska i lagen ersättas med annons. Lagens kapitel om annonsering ska innehålla bestämmelser om annons om upphandling och om efterannons. I kapitlet ska det även ingå bestämmelser om förhandsannons vid upphandling av koncessioner som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Undantag ska kunna göras från annonseringsskyldigheten i vissa särskilt angivna fall. I lagen ska det anges när en anbudsansökan ska anses olämplig eller ett anbud ska anses olämpligt. En bestämmelse om förhandsinsyn ska ingå i lagen och vara utformad på samma sätt som i den nya lagen om offentlig upphandling. Regeringens bedömning: Ytterligare föreskrifter om annonsering bör tas in i en förordning.

Utredningens förslag och bedömning: Överensstämmer delvis med regeringens. Utredningen föreslår dock att begreppen koncessionsmeddelande och förhandsmeddelande ska användas i den nya lagen. Utredningen föreslår inte någon bestämmelse om när en anbudsansökan ska anses olämplig eller ett anbud ska anses olämpligt. Utredningen föreslår att samma regler om annonsering ska gälla för annonsering av koncessioner som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster över tröskelvärdet och koncessioner vars värde understiger tröskelvärdena. När det gäller annonsering av sådana koncessioner föreslår utredningen endast att myndigheten eller enheten ska informera om sin avsikt att tilldela koncessionen, men inte några närmare bestämmelser om vilken information som ska ingå eller hur informationen ska lämnas. Utredningens förslag till bestämmelse om förhandsinsyn innefattar inte någon hänvisning till bestämmelsen om undantag från annonseringsskyldigheten när inga anbud eller lämpliga anbud har lämnats.

Remissinstanserna: Det stora flertalet av remissinstanserna yttrar sig inte i frågorna. Några remissinstanser, bl.a. Juridiska fakulteten vid Stockholms universitet , Almega och Svenskt Näringsliv, anser dock att skyldigheten att ”informera” om avsikten att tilldela en koncession vars värde understiger tröskelvärdet eller som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster, i enlighet med direktivtexten bör ersättas med en skyldighet att ”offentliggöra” avsikten genom en förhandsannons. Sveriges advokatsamfund och Advokatfirman Delphi anser att annonsering av sådana koncessioner bör göras i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig. Konkurrensverket anser att det i lagen bör klargöras vad som avses med lämpliga anbudsansökningar och lämpliga anbud. Kammarrätten i Göteborg har lagtekniska synpunkter.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

Annonsering och förhandsannonsering Enligt artikel 31.1 i LUK-direktivet ska upphandlande myndigheter och enheter som önskar tilldela en koncession informera om detta genom ett koncessionsmeddelande. Avser koncessionen sociala tjänster eller andra särskilda tjänster ska den enligt artikel 31.3 tillkännage sin avsikt genom offentliggörandet av en förhandsannons. Huvudregeln är alltså att upphandlande myndigheter och enheter ska offentliggöra sin avsikt att tilldela koncessioner. I de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna föreslås, som framgått ovan, att begreppet meddelande ska ersättas med annons, på samma sätt som skett i nuvarande LOU och LUF. Utredningen anser emellertid att begreppet meddelande i LUK-direktivet inte bör ersättas med begreppet annons. Utredningen motiverar detta med skillnader som finns mellan å ena sidan LOU-direktivet och LUF-direktivet och å andra sidan LUK-direktivet. Utredningen pekar bl.a. att det enligt LUK-direktivet inte finns någon skyldighet för den upphandlande myndigheten eller enheten att använda meddelandet som en anbudsinfordran. Enligt utredningen framstår det vidare, med hänsyn till hur artikel 31.4 och 31.5 med undantag från annonseringsskyldigheten är uppbyggda, som att koncessionsmeddelanden ska upprättas trots att de inte alltid behöver offentliggöras. Regeringen delar inte utredningens bedömning när det gäller skillnaderna mellan de olika direktiven. Att begreppet anbudsinfordran inte förekommer i LUK-direktivet kan enligt regeringens mening inte tolkas som att det inte finns någon skyldighet för den upphandlande myndigheten eller enheten att använda koncessionsmeddelandet för ett sådant ändamål. Att anbudsinfordran inte förekommer som begrepp kan i stället förklaras med dels att LUK-direktivet inte innehåller några särskilda regler om förfaranden, dels att det inte finns något behov av att i LUK-direktivet använda begreppet för att skilja mellan olika typer av förhandsannonser. Regeringen delar inte heller bedömningen att uppbyggnaden av artikel 31.4 och artikel 31.5 innebär att koncessionsmeddelanden ska upprättas trots att de inte alltid behöver offentliggöras. Att bestämmelserna om när en upphandling får ske utan 588 ett föregående offentliggörande är utformade som undantagsregler från

annonseringsskyldigheten i LUK-direktivet, medan de i LOU-direktivet och LUF-direktivet är utformade som regler om när förfarande utan föregående annonsering får användas, är en naturlig följd av att LUKdirektivet inte innehåller några motsvarande förfaranderegler. Regeringen anser sammanfattningsvis att de skillnader som finns mellan LOU-direktivet och LUF-direktivet å ena sidan och LUKdirektivet å den andra sidan inte motiverar att olika begrepp används när det gäller annonsering av upphandling. Det finns enligt regeringens mening i stället ett värde i att begrepp som överensstämmer mellan direktiven även överensstämmer mellan de olika lagarna, såvida inte vägande skäl talar mot det. Direktivets begrepp meddelande bör därför, på samma sätt som i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna, ersättas med annons. När direktivtexten återges nedan har också, för att underlätta läsningen, meddelande ersatts med annons. De direktivstyrda bestämmelserna om annonsering av koncessioner för sociala tjänster och andra särskilda tjänster bör placeras i lagens kapitel som rör annonsering. Denna placering avviker från utredningens förslag, men överensstämmer med den föreslagna placeringen av motsvarande bestämmelser i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Det finns inte något skäl till att lagarna ska skilja sig åt i detta avseende och ur ett tillämparperspektiv är det också en fördel att systematiken mellan lagarna överensstämmer.

Undantag från kravet på annonsering I vissa fall kan undantag från annonseringsskyldigheten enligt artikel 31.1 göras. Förutsättningarna för när så får ske framgår av artikel 31.4 och artikel 31.5 i direktivet. Enligt skäl 51 i LUK-direktivet bör tilldelning utan föregående offentliggörande ske endast under mycket exceptionella omständigheter och då det från början står klart att offentliggörandet inte kommer att leda till ökad konkurrens. Det bör noga utvärderas om det inte finns tillgång till några lämpliga alternativa lösningar. Enligt artikel 31.4 får undantag göras från annonseringsskyldigheten om byggentreprenaderna eller tjänsterna enbart kan tillhandahållas av en viss ekonomisk aktör och ytterligare någon av ett antal uppräknade förutsättningar är uppfyllda. Dessa förutsättningar är (a) att syftet med koncessionen är att skapa eller erhålla ett unikt konstverk eller konstnärligt framförande, (b) att det av tekniska skäl inte finns någon konkurrens, (c) att det finns en ensamrätt eller (d) skydd av immateriella rättigheter eller andra ensamrätter än de som definieras i artikel 5.10 i direktivet. Enligt direktivet får undantag tillämpas med stöd av b–d endast när det inte finns något ”rimligt alternativ eller substitut” och avsaknaden av konkurrens inte beror på ”konstlad begränsning av parametrarna i koncessionstilldelningen” (artikel 31.4 andra stycket). Ytterligare en möjlighet att göra undantag från annonseringsreglerna följer av artikel 31.5 av vilken framgår att den upphandlande myndigheten eller enheten inte behöver offentliggöra något nytt koncessionsmeddelande om inga anbud eller anbudsansökningar eller lämpliga anbud eller anbudsansökningar har lämnats vid ett föregående

koncessionsförfarande. I artikeln anges också när ett anbud ska anses olämpligt och när en anbudsansökan ska anses olämplig. Förutsättningarna för att göra undantag från skyldigheten att annonsera en koncessionsupphandling överensstämmer i stora delar med förutsättningarna enligt LOU-direktivet och LUF-direktivet för att tillämpa förhandlat förfarande utan föregående annonsering (se artikel 32.2 a och b i LOU-direktivet och artikel 50 a och b i LUFdirektivet). Bestämmelserna om undantag från annonseringskravet bör genomföras genom bestämmelser i kapitlet om annonsering i LUK. Detta är, som utredningen konstaterat, en naturlig följd av att LUK-direktivet inte innehåller några särskilda regler om förfaranden. I den mån förutsättningarna för att tillämpa undantagen överensstämmer med förutsättningarna för att tillämpa förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna bör bestämmelserna utformas på ett enhetligt sätt. När det gäller förutsättningarna i artikel 31.4 c (att det finns en ensamrätt) och d (skydd av immateriella rättigheter eller andra ensamrätter än de som definieras i artikel 5.10 i direktivet) anser regeringen att det vid genomförandet finns anledning att i förenklande syfte avvika något från direktivets utformning. Eftersom även immateriella rättigheter utgör ensamrätter bör punkterna kunna slås ihop till en punkt som omfattar alla tre situationer som anges i direktivet. De aktuella punkterna föreslås därför ersättas med en punkt som anger att det som ska upphandlas endast kan tillhandahållas av en viss leverantör ”på grund av skyddet av ensamrätt, vilket även inkluderar andra ensamrätter än de som anges i 1 kap. 7 §”. Konkurrensverket anser att det i lagen bör klargöras vad som avses med en olämplig anbudsansökan och ett olämpligt anbud. Regeringen konstaterar att motsvarande klargöranden föreslås i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna när det gäller förutsättningarna för att tillämpa förhandlat förfarande utan föregående annonsering. I enlighet med de överväganden som skett i denna del (se avsnitt 12.1.3) bör motsvarande klargörande göras även i lagen om upphandling av koncessioner. En bestämmelse om när en anbudsansökan ska anses olämplig och när ett anbud ska anses olämpligt föreslås därför i lagens kapitel om annonsering.

Efterannonsering Efter att en koncession har tilldelats ska en annons om koncessionstilldelning skickas inom 48 dagar (artikel 32 i LUKdirektivet). För sociala tjänster och andra särskilda tjänster får sådana meddelanden emellertid grupperas kvartalsvis. I detta fall ska de grupperade meddelandena sändas senast 48 dagar efter varje kvartal. Regleringen motsvarar delvis bestämmelserna om meddelande om kontraktstilldelning i artikel 50 i LOU-direktivet och artikel 70 i LUFdirektivet, men tidsfristen är i de direktiven bestämd till 30 dagar. Bestämmelser om efterannonsering föreslås i den nya lagen om upphandling av koncessioner.

Utformning och offentliggörande av annonser Hur annonser ska utformas och offentliggöras behandlas i artikel 33 i direktivet. Enligt artikeln ska annonser, efterannonser och sådana meddelanden som avses i artikel 43.1 andra stycket i direktivet (annonser om ändring av en koncession under löptiden) innehålla sådana upplysningar som anges i bilagorna V, VII och VIII till direktivet. Av artikeln framgår vidare att upplysningarna ska anges i samma format som standardformulären, vilka ska fastställas av kommissionen. Enligt artikeln ska annonserna utarbetas, skickas med elektroniska medel till Europeiska unionens publikationsbyrå och offentliggöras i enlighet med bilaga IX till direktivet. Bestämmelserna motsvarar delvis artiklarna 51 och 52 i LOU-direktivet och artiklarna 71 och 72 i LUFdirektivet. Det kan konstateras att artikel 19, som anger de skyldigheter som ska iakttas vid upphandling av koncessioner för sociala tjänster och andra särskilda tjänster, inte innehåller någon hänvisning till artikel 33. I artikel 33 nämns inte heller förhandsannonser och artikeln innehåller inte någon hänvisning till den bilaga till direktivet som anger vilka upplysningar ett sådant meddelande ska innehålla (bilaga VI). Hur en förhandsannons ska offentliggöras synes alltså inte reglerat i själva direktivtexten. Inte heller synes av direktivet framgå någon skyldighet att ange upplysningarna i form av standardformulär. Däremot anges i bilaga IX till direktivet, som behandlar offentliggörandet, att upphandlande myndigheter och enheter ska översända de annonser som avses i artikel 31 till Europeiska unionens publikationsbyrå för offentliggörande. Här görs alltså inte något undantag för förhandsmeddelanden. Artiklarna i direktivet synes alltså inte ställa upp några uttryckliga krav när det gäller hur en förhandsannons ska offentliggöras, men däremot framgår ett sådant krav av en bilaga till direktivet. Det framstår därför som något oklart vilka krav direktivet egentligen ställer. Syftet med direktivets annonseringsregler är emellertid att leverantörer inom hela EU ska få kännedom om de affärsmöjligheter som erbjuds. Detta förutsätter att annonseringen också sker på EU-nivå. Utgångspunkten är i och för sig att LUK-direktivet ska vara mer flexibelt och mindre detaljerat. Det är dock svårt att se att det skulle finnas något annat lämpligt alternativ till offentliggörande på EU-nivå än att annonseringen sker genom Europeiska unionens publikationsbyrås försorg. Genom en sådan annonsering garanteras också principerna om likabehandling och öppenhet. Regeringen avser att – i likhet med motsvarande bestämmelser i LOUdirektivet och LUF-direktivet – genomföra bestämmelserna i artikel 33 och bilaga IX till direktivet, i den mån dessa inte omfattas av kommissionens standardformulär, genom bestämmelser i förordning.

Annonsering vid förhandsinsyn Genom artiklarna 46 och 47 i LUK-direktivet görs bl.a. bestämmelserna om förhandsinsyn i artikel 2d.4 i rättsmedelsdirektiven i dess lydelse enligt ändringsdirektivet tillämpliga även vid tilldelningen av koncessioner. Bestämmelserna innebär att en upphandlande myndighet

eller enhet som avser att tilldela en koncession utan föregående annonsering får skicka en annons om sin avsikt till Europeiska kommissionen. Bestämmelser om förhandsinsyn bör ingå också i den nya lagen.

18.3.2 Elektronisk tillgång till koncessionsdokumenten

Regeringens förslag: Den upphandlande myndigheten eller enheten ska vid annonsering av en koncession med elektroniska medel ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till koncessionsdokumenten från den dag då annonsen om upphandling publiceras. Den internetadress där dokumenten finns tillgängliga ska anges i annonsen. Om annonsen om upphandling inte innehåller någon inbjudan att komma in med anbud, ska koncessionsdokumenten i stället göras tillgängliga med elektroniska medel från och med den dag då inbjudan att komma in med anbud skickas till utvalda anbudssökande. Den internetadress där dokumenten finns tillgängliga ska anges i inbjudan. Om föreskriven elektronisk tillgång till något koncessionsdokument inte kan ges vid annonsering av en koncession, ska annonsen upplysa om hur leverantörerna kan få tillgång till dokumentet på något annat sätt. En sådan upplysning ska i förekommande fall innehålla uppgift om tidsfristen för att begära tillgång till dokumentet. Om föreskriven elektronisk tillgång till något koncessionsdokument inte kan ges vid inbjudan att komma in med anbud, ska inbjudan upplysa om att dokumentet kommer att översändas på annat sätt än med elektroniska medel. Ett sådant dokument ska också få bifogas inbjudan.

Utredningens förslag: Överensstämmer delvis med regeringens. Enligt utredningens förslag ska dock elektronisk tillgång till koncessionsdokumenten ges från den dag då annonsen om upphandling skickas för publicering och från den dag då inbjudan att komma in med anbud skickas till utvalda leverantörer. Utredningen föreslår inte någon särskild reglering för den situationen att elektronisk tillgång till något koncessionsdokument inte ges vid inbjudan att komma in med anbud. Remissininstanserna: En remissinstans, Advokatfirman Delphi , framför synpunkter på förslaget och förordar ett mera direktivnära genomförande på så sätt att undantagen från skyldigheten att göra upphandlingsdokumenten elektroniskt tillgängliga ska anges i lagen. Skälen för regeringens förslag: Artikel 34 i LUK-direktivet reglerar den upphandlande myndighetens eller enhetens skyldighet att ge elektronisk tillgång till koncessionsdokumenten. LUK-direktivets reglering i artikel 34 har motsvarigheter i artiklarna 53 och 54.2 i LOUdirektivet och artiklarna 73 och 74.2 i LUF-direktivet. Av artikel 34.1 i LUK-direktivet följer att upphandlande myndigheter och enheter med elektroniska medel ska ge fri, fullständig, direkt och kostnadsfri tillgång till koncessionsdokumenten från dagen för offentliggörandet av annonsen om upphandling eller, om denna annons inte innehåller någon inbjudan att lämna anbud, den dag då inbjudan att lämna anbud skickades. Den webbadress där koncessionsdokumenten

kan hämtas ska anges i annonsen om upphandling eller inbjudan att lämna anbud. Frågan om tillgång till koncessionsdokumenten vid annonsering bör regleras på motsvarande sätt som i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Det innebär att tillgång till koncessionsdokumenten ska ges med elektroniska medel från den dag då annonsen om upphandling publiceras (jfr avsnitt 18.1.3). Om annonsen inte innehåller någon inbjudan att komma in med anbud ska koncessionsdokumenten i stället göras tillgängliga med elektroniska medel från och med den dag då en sådan inbjudan skickas till utvalda anbudssökande. En leverantör som tar emot en elektronisk inbjudan måste ha möjlighet att omedelbart få tillgång till koncessionsdokumenten. I artikel 34.2 i LUK-direktivet behandlas situationen att något koncessionsdokument inte kan tillhandahållas elektroniskt på föreskrivet sätt på grund av exceptionella säkerhetsskäl eller tekniska skäl eller på grund av att det krävs en mycket hög skyddsnivå med tanke på den kommersiella informationens känsliga art. I sådana fall ska den upphandlande myndigheten eller enheten ange i annonsen om upphandling eller inbjudan att lämna anbud att dokumentet kommer att översändas på annat sätt än med elektroniska medel och tidsfristen för att lämna in anbud ska förlängas (se avsnitt 19.2.1 om tidsfrister). Artikel 34.2 i LUK-direktivet bör enligt regeringens mening genomföras på samma sätt som motsvarande bestämmelser i LOU- och LUF-direktiven. Regeringen instämmer således, till skillnad från Advokatfirman Delphi , i utredningens bedömning att bestämmelserna inte bör ange vilka skäl som är godtagbara för att inte ge föreskriven elektronisk tillgång till koncessionsdokumenten. Det ligger i sakens natur att det kan vara fråga om säkerhetsskäl, tekniska skäl eller handla om att myndigheten eller enheten avser att lämna ut uppgifter med förbehåll enligt 10 kap. 14 § OSL. Det väsentliga är att dokumenten ska tillhandahållas på annat sätt och att tidsfristen för att komma in med anbud ska förlängas, om föreskriven elektronisk tillgång inte ges till koncessionsdokumenten. LUK-direktivet innehåller ingen sanktion mot en upphandlande myndighet eller enhet som inte gör dokumenten tillgängliga med elektroniska medel. Regleringen för situationen att föreskriven elektronisk tillgång till koncessionsdokumenten inte ges, bör utformas med ledning av motsvarande reglering i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna (jfr avsnitten 18.1.3, 18.2.1 och 18.2.2). Det innebär att annonsen om upphandling ska upplysa om hur leverantörerna kan få tillgång till dokumentet på något annat sätt. Om dokumentet ska skickas per post, bör en sådan upplysning innehålla uppgift om tidsfristen för att begära tillgång till dokumentet. Om elektronisk tillgång till något koncessionsdokument inte kan ges på föreskrivet sätt vid inbjudan att komma in med anbud, ska inbjudan upplysa om att dokumentet kommer att skickas på annat sätt än med elektroniska medel. Ett sådant dokument bör också få bifogas inbjudan, oavsett om inbjudan görs elektroniskt eller inte (jfr artikel 54.2 i LOUdirektivet och artikel 74.2 i LUF-direktivet).

18.3.3 Annonsering på det icke direktivstyrda området

Regeringens förslag: Lagen ska innehålla bestämmelser om förhandsannonsering av upphandling av koncessioner vars värde understiger tillämpliga tröskelvärden. Bestämmelserna ska placeras i kapitlet som rör upphandling av koncessioner utanför det direktivstyrda området. Annonseringen ska ske i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig. Regeringens bedömning: Det bör inte införas någon skyldighet för en upphandlande myndighet eller enhet att med elektroniska medel ge tillgång till koncessionsdokumenten vid annonsering om upphandling av koncessioner på det icke direktivstyrda området.

Utredningens förslag: Överensstämmer inte med regeringens. Utredningen föreslår endast en bestämmelse om att myndigheten eller enheten ska informera om sin avsikt att tilldela koncessionen, men inte något närmare om hur informationen ska lämnas. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Juridiska fakulteten vid Stockholms universitet , Almega och Svenskt Näringsliv anser att skyldigheten att ”informera” om avsikten att tilldela en koncession bör ersättas med en skyldighet att ”offentliggöra” avsikten genom en förhandsannons. Sveriges advokatsamfund och Advokatfirman Delphi anser att annonseringen bör göras i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig. I övrigt uttalar sig inte remissinstanserna om förslaget och bedömningen. Skälen för regeringens förslag och bedömning: Ett särskilt kapitel i den nya lagen ska reglera upphandling av koncessioner som understiger tröskelvärdena, se avsnitt 31.1 Enligt utredningens förslag ska en upphandlande myndighet eller enhet som avser att tilldela en sådan koncession informera om detta genom en förhandsannons. Någon närmare anvisning om hur informationen ska lämnas framgår inte. Enligt utredningen får frågan om vad som är tillräckliga åtgärder i fråga om offentliggörandet avgöras från fall till fall utifrån bl.a. likabehandlingsprincipen, principen om icke-diskriminering och principen om öppenhet. Regeringen delar utredningens bedömning att det bör finnas särskilda bestämmelser om annonsering av koncessioner som inte omfattas av direktivet. Enligt regeringens mening bör det dock tydliggöras att den upphandlande myndigheten eller enheten ska informera om sin avsikt att tilldela en koncession genom att publicera en förhandsannons. Regeringen anser vidare, i likhet med bl.a. Sveriges advokatsamfund , att annonsen bör publiceras i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig, dvs. på motsvarande sätt som gäller för annonsering enligt de båda andra föreslagna lagarna. Regeringen bedömer inte att en sådan ordning blir mer administrativt betungande för den upphandlande myndigheten eller enheten än om en bedömning måste göras i varje enskilt fall, såsom blir följden av utredningens förslag. Någon skyldighet att kommunicera med elektroniska medel föreslås inte vid upphandling av koncessioner utanför det direktivstyrda området (se avsnitt 20.5.4). Det bör inte heller vara obligatoriskt att göra

koncessionsdokumenten tillgängliga med elektroniska medel i samband med annonsering av sådan upphandling.

19 Tidsfrister för att komma in med

anbudsansökningar och anbud

19.1 Tidsfrister vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna

19.1.1 Inledning

I detta avsnitt behandlas regeringens förslag om tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Bestämmelser om sådana tidsfrister finns i artiklarna 27–31, 47 och 53 i LOU-direktivet samt i artiklarna 45–49, 66 och 73 i LUF-direktivet. I 2004 års LOU-direktiv och LUF-direktiv finns dessa bestämmelser samlade i artikel 38 respektive artikel 45. I LOU och LUF finns bestämmelser om tidsfrister i 8 kap. Som utgångspunkt för förslagen gäller att bestämmelserna om tidsfrister i de båda nya lagarna så långt som möjligt bör vara enhetliga. Bestämmelserna föreslås i de nya lagarnas 11 kap. Avsnittet behandlar inte tidsfrister vid upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem (se avsnitt 16.1.3). I avsnitt 19.1.11 behandlas regleringen av aktuella frågor på det icke direktivstyrda området. Tidsfristerna i de nya lagarna har i flera fall förkortats jämfört med LOU och LUF. De förkortade tidsfristerna hänger till stor del samman med att det blir obligatoriskt för de upphandlande myndigheterna och enheterna att skicka annonser om upphandling med elektroniska medel till Europeiska unionens publikationsbyrå och att göra upphandlingsdokumenten tillgängliga för leverantörerna med sådana medel.

19.1.2 Huvudregeln för att bestämma tidsfrister

Regeringens förslag: När den upphandlande myndigheten eller enheten bestämmer tidsfristen för att komma in med anbudsansökningar eller anbud, ska särskild hänsyn tas till hur komplex upphandlingen är och hur lång tid som leverantörerna behöver för att utarbeta anbudsansökningarna eller anbuden.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Tillväxtverket tillstyrker förslaget. Husbyggnadsvaror HBV Förening ställer frågan om skälighetsbedömningen av tidsfristen enligt huvudregeln påverkas av de nya kortare minimitidsfristerna.

Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 47.1 i LOU-direktivet ska en upphandlande myndighet, när den fastställer tidsfristerna för mottagande av anbud och anbudsansökningar, ta hänsyn till hur komplext kontraktet är och hur lång tid som behövs för att utarbeta ett anbud, utan att detta påverkar de minimitidsfrister som fastställs i artiklarna 27–31. En motsvarande bestämmelse finns i artikel 66.1 i LUF-direktivet, som dock anger att upphandlande enheter ska ta ”särskild hänsyn” till kontraktets komplexitet. Även artikel 38.1 i 2004 års LOU-direktiv och artikel 45.1 i 2004 års LUF-direktiv talar om ”särskild hänsyn” i detta sammanhang. Detsamma gäller 8 kap. 1 § LOU respektive LUF, som genomför nämnda artiklar (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 208, 360 f. och 509). Någon ändring i sak torde inte vara avsedd genom att ordet ”särskild” utelämnats från artikel 47.1 i LOU-direktivet. Den angivna huvudregeln gäller alltid när tidsfristen för att komma in med anbud eller anbudsansökningar ska bestämmas. Det är således inte tillräckligt att en upphandlande myndighet eller enhet enbart iakttar bestämmelserna om minimitidsfrister. Att huvudregeln inte påverkar minimitidsfristerna innebär att en myndighet eller enhet inte med stöd av huvudregeln kan bestämma en kortare tidsfrist än vad som följer av minimitidsfristen. Med anledning av frågan från Husbyggnadsvaror HBV Förening kan regeringen anmärka att vad som är en skälig tidsfrist enligt huvudregeln på samma sätt som i dag är beroende av förhållandena i den enskilda upphandlingen. Det saknar i det avseendet betydelse att minimitidsfristerna i många fall är kortare i de nya direktiven. En tidsfrist får endast förkortas, om det är förenligt med huvudregeln. Bestämmelser som genomför artikel 47.1 i LOU-direktivet och artikel 66.1 i LUF-direktivet bör, som föreslås i promemorian, införas i de nya lagarna. Bestämmelserna bör motsvara 8 kap. 1 § LOU respektive LUF. I bestämmelserna bör även anges att särskild hänsyn ska tas till hur lång tid som leverantörerna behöver för att utarbeta anbudsansökningar. I 8 kap. 1 § LOU respektive LUF nämns endast anbud i detta sammanhang.

19.1.3 Tidsfrist vid öppet förfarande

Regeringens förslag: Tidsfristen för att komma in med anbud vid öppet förfarande ska vara minst 35 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering. Tidsfristen ska förlängas i vissa situationer. I andra situationer ska tidsfristen få förkortas.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. Några remissinstanser, bl.a. Arbetsmiljöverket, Sveriges meteorologiska och hydrologiska institut (SMHI) och Husbyggnadsvaror HBV Förening tillstyrker förslaget om kortare tidsfrister. Västra Götalands läns landsting, Coompanion Sverige och Swedish Medtech avstyrker emellertid förslaget. Sveriges Byggindustrier förordar att det i vart fall vid

upphandling av byggentreprenader införs en längre tidsfrist. Sveriges Byggindustrier anmärker att den angivna minimitidsfristen ofta tenderar att bli den faktiska tidsfristen på grund av bristande planering hos upphandlande myndigheter eller enheter. Vid upphandling av komplexa och omfattande byggentreprenader är en anbudstid om 35 dagar ofta otillräcklig enligt Sveriges Byggindustrier. Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 27.1 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 45.1 andra stycket i LUF-direktivet ska tidsfristen för att komma in med anbud vid öppet förfarande vara minst 35 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades. Motsvarande tidsfrist enligt LOU och LUF är i dag 52 dagar. Vissa remissinstanser avstyrker den föreslagna förkortningen av tidsfristen. Regeringen konstaterar att tidsfristen enligt direktiven är en minimitidsfrist. Av huvudregeln för tidsfrister (se avsnitt 19.1.2) framgår att särskild hänsyn alltid ska tas till hur komplex upphandlingen är och hur lång tid som leverantörerna behöver för att utarbeta anbudsansökningarna eller anbuden. En alltför kort tidsfrist kan utgöra grund för överprövning av upphandlingen även om tidsfristen har varit längre än minimitidsfristen. Regeringen ser därför ingen anledning att avvika från direktivens reglering av minimitidsfristen. Bestämmelser som genomför direktivens reglering om tidsfrister för att komma in med anbud vid öppet förfarande bör införas i de nya lagarna. Såväl LOU-direktivet som LUF-direktivet innehåller bestämmelser som innebär att tidsfristen för att komma in med anbud ska förlängas i vissa situationer och får förkortas i andra situationer (se avsnitten 19.1.5– 19.1.10). Av lagbestämmelserna bör därför framgå att tidsfristen om minst 35 dagar gäller om inte något annat följer av sådana bestämmelser i lagen.

19.1.4 Tidsfrister vid selektivt förfarande, förhandlat

förfarande med föregående annonsering,

konkurrenspräglad dialog och förfarande för

inrättande av innovationspartnerskap

Regeringens förslag: Tidsfristen för att komma in med anbudsansökningar vid selektivt förfarande, förhandlat förfarande med föregående annonsering, konkurrenspräglad dialog och förfarande för inrättande av innovationspartnerskap enligt den nya lagen om offentlig upphandling ska vara minst 30 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering eller, när en förhandsannons har använts som anbudsinfordran, från den dag då inbjudan att bekräfta intresse skickades till anbudssökandena. Tidsfristen för att komma in med anbudsansökningar vid dessa förfaranden enligt den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna bör vara minst 30 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering eller, när en förhandsannons har använts som anbudsinfordran, från den dag då inbjudan att bekräfta intresse skickades till anbudssökandena. Tidsfristen ska inte i något fall få vara kortare än 15 dagar.

Tidsfristen för att komma in med anbud vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt den nya lagen om offentlig upphandling ska vara minst 30 dagar från den dag då inbjudan att komma in med anbud skickades till utvalda anbudssökande. De ovan angivna tidsfristerna enligt den nya lagen om offentlig upphandling ska förlängas i vissa situationer. I andra situationer ska tidsfristerna få förkortas.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Västra Götalands läns landsting och Swedish Medtech avstyrker förslaget om kortare tidsfrister. Husbyggnadsvaror HBV Förening tillstyrker förslaget.

Skälen för regeringens förslag

Tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar Enligt artikel 28.1 andra stycket och artikel 29.1 fjärde stycket i LOUdirektivet ska minimitidsfristen för mottagande av anbudsansökningar vid selektivt förfarande respektive förhandlat förfarande med föregående annonsering vara 30 dagar från den dag då annonsen om upphandling eller, när en förhandsannons används som anbudsinfordran, en inbjudan att bekräfta intresse skickades. Av artikel 28.6 och artikel 29.1 fjärde stycket i LOU-direktivet framgår att denna tidsfrist får förkortas om det i en brådskande situation, som bestyrks på lämpligt sätt av den upphandlande myndigheten, är omöjligt att tillämpa tidsfristen (se avsnitt 19.1.10). Enligt artikel 30.1 andra stycket och artikel 31.1 fjärde stycket i LOUdirektivet ska minimitidsfristen för mottagande av anbudsansökningar vid konkurrenspräglad dialog och förfarande för inrättande av innovationspartnerskap vara 30 dagar ”från och med” den dag då annonsen om upphandling avsändes. Den svenska språkversionens användning av uttrycket ”från och med” i dessa artiklar i stället för ”från” synes vara en felöversättning. LOU-direktivet innehåller inte någon bestämmelse som avser förlängning eller förkortning av denna tidsfrist. Enligt artikel 46.1 andra stycket, artikel 47.1 andra stycket och artikel 48.1 andra stycket i LUF-direktivet ska minimitidsfristen för mottagande av anbudsansökningar vid selektivt förfarande, förhandlat förfarande med föregående annonsering respektive konkurrenspräglad dialog i regel vara minst 30 dagar från den dag då annonsen om upphandling eller, om en förhandsannons används som anbudsinfordran, inbjudan att bekräfta intresse avsändes och får inte i något fall vara kortare än 15 dagar. I artikel 46.1 andra stycket har kravet på anbudsinfordran genom förhandsannonsering fallit bort, vilket dock inte påverkar innebörden av bestämmelsen. En inbjudan att bekräfta intresse kan endast användas om en förhandsannons dessförinnan har använts som anbudsinfordran. Enligt artikel 49.1 fjärde stycket i LUF-direktivet ska minimitidsfristen för mottagande av anbudsansökningar vid förfarande för inrättande av innovationspartnerskap i regel vara minst 30 dagar från den dag då annonsen om upphandling avsändes och får inte

i något fall vara kortare än 15 dagar. LUF-direktivet innehåller inte någon bestämmelse som avser förlängning eller förkortning av nu nämnda tidsfrister. Förhandsannonsering behandlas i avsnitt 18.1.1. Inbjudan att bekräfta intresse behandlas i avsnitt 18.2.1.

Tidsfrister för att komma in med anbud Enligt artikel 28.2 andra stycket i LOU-direktivet ska minimitidsfristen för mottagande av anbud vid selektivt förfarande vara 30 dagar från den dag då inbjudan att lämna anbud avsändes. Enligt artikel 29.1 fjärde stycket i samma direktiv ska minimitidsfristen för mottagande av det ursprungliga anbudet vid förhandlat förfarande med föregående annonsering vara 30 dagar från den dag då inbjudan avsändes. LOU-direktivet föreskriver att tidsfristen för att komma in med anbud vid nämnda förfaranden ska förlängas i vissa situationer och får förkortas i andra situationer (se avsnitten 19.1.5–19.1.10). Tidsfristen för att komma in med anbud vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna behandlas i avsnitt 19.1.7. Tidsfristerna för att komma in med anbud vid konkurrenspräglad dialog och förfarande för inrättande av innovationspartnerskap regleras inte särskilt i de nya direktiven. Inbjudan att komma in med anbud behandlas i avsnitt 18.2.2.

Regeringens förslag Bestämmelser som genomför LOU- och LUF-direktivens ovan redovisade regleringar bör införas i de nya lagarna. I likhet med den bedömning som gjorts i avsnitt 19.1.3 ser regeringen inget skäl att avvika från direktivens minimitidsfrister. Det saknas skäl att ange startpunkten för tidsfristerna för att komma in med anbudsansökningar enligt artikel 30.1 andra stycket och artikel 31.1 fjärde stycket i LOU-direktivet på annat sätt än övriga tidsfrister. Även dessa tidsfrister bör alltså räknas ”från” dagen då annonsen om upphandling skickades för publicering (jfr bestämmelsen i 8 kap. 3 § LOU). Uttrycket ”ska i regel” i artiklarna 46–49 i LUF-direktivet bör uttryckas som ”bör” i lagtexten (jfr bestämmelsen i 8 kap. 5 § LUF).

19.1.5 Förkortade tidsfrister efter förhandsannonsering

Regeringens förslag: Om den upphandlande myndigheten eller enheten har förhandsannonserat, ska tidsfristen för att komma in med anbud vid öppet förfarande få bestämmas till minst 15 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering. Om den upphandlande myndigheten har förhandsannonserat utan att annonsen använts som anbudsinfordran, ska tidsfristen för att komma in med anbud vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering få bestämmas till minst 10 dagar från den dag

då inbjudan att komma in med anbud skickades till utvalda anbudssökande. Tidsfristen ska endast få förkortas om förhandsannonsen innehöll de uppgifter som anges i bilagor till LOU-direktivet respektive LUFdirektivet, i den mån uppgifterna var tillgängliga vid tidpunkten för förhandsannonseringen, och förhandsannonsen skickades för publicering minst 35 dagar men högst 12 månader före den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna yttrar sig särskilt över förslaget. Västra Götalands läns landsting motsätter sig allmänt att tidsfrister för att komma in med anbud förkortas jämfört med nuvarande lagstiftning. Husbyggnadsvaror HBV Förening ser däremot positivt på direktivens möjligheter att förkorta tidsfrister. Skälen för regeringens förslag: Enligt artiklarna 27.2, 28.3 och 29.1 fjärde stycket i LOU-direktivet får tidsfristen för att komma in med anbud vid öppet förfarande, selektivt förfarande respektive förhandlat förfarande med föregående annonsering förkortas när den upphandlande myndigheten har offentliggjort en förhandsannons för att informera om planerade upphandlingar (se artikel 48.1). I sådana fall får minimitidsfristen för mottagande av anbud minskas till 15 dagar vid öppet förfarande och till 10 dagar vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering. Som förutsättning för förkortningen gäller enligt nämnda artiklar att förhandsannonsen innehöll alla de uppgifter som krävs för annonsen om upphandling enligt bilaga V del B avsnitt I till LOU-direktivet, i den mån de sistnämnda uppgifterna fanns att tillgå när förhandsannonsen publicerades. Vidare krävs att förhandsannonsen skickades för publicering minst 35 dagar men högst 12 månader före den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering. I artikel 45.2 i LUF-direktivet finns en motsvarande reglering för öppet förfarande. Regleringen medger att minimitidsfristen för mottagande av anbud minskas till 15 dagar. Kravet på förhandsannonsens innehåll finns i bilaga VI del A avsnitten I och II till LUF-direktivet. Enligt LOU och LUF får i dag tidsfristen för att komma in med anbud vid öppet förfarande förkortas, om den upphandlande myndigheten eller enheten har förhandsannonserat för att informera om planerade upphandlingar. Tidsfristen får dock aldrig understiga 22 dagar. Möjligheten att förkorta tidsfristen i dessa fall gäller enligt LOU även vid selektivt förfarande. I fråga om tidsfristen för att komma in med anbud vid öppet förfarande gäller enligt artikel 27.2 i LOU-direktivet och artikel 45.2 i LUFdirektivet som förutsättning för förkortningen att förhandsannonsen inte användes som en anbudsinfordran. Någon möjlighet att använda en förhandsannons som anbudsinfordran vid öppet förfarande finns dock inte i direktiven. Förhandsannonsering behandlas i avsnitt 18.1.1. Bestämmelser som genomför LOU- och LUF-direktivens regleringar om förkortning av tidsfrister efter förhandsannonsering föreslås i de nya lagarna.

19.1.6 Förkortad tidsfrist vid elektroniska anbud

Regeringens förslag: Om den upphandlande myndigheten eller enheten tillåter att anbuden skickas in elektroniskt, ska tidsfristen för att komma in med anbud vid öppet förfarande få förkortas med fem dagar. Om den upphandlande myndigheten tillåter att anbuden skickas in elektroniskt, ska tidsfristen för att komma in med anbud få förkortas med fem dagar vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans invänder mot förslaget. Arbetsmiljöverket ser positivt på möjligheten att förkorta tidsfristen. Svensk Energi föreslår att tidsfristen även ska få förkortas vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering på försörjningsområdet. Enligt Svensk Energi torde det vara ett misstag att sådana regler inte intagits i LUF-direktivet. Skälen för regeringens förslag: Av artikel 27.4 i LOU-direktivet och artikel 45.4 i LUF-direktivet följer att tidsfristen om minst 35 dagar för att komma in med anbud vid öppet förfarande (se avsnitt 19.1.3) får minskas med fem dagar om den upphandlande myndigheten eller enheten tillåter att anbuden skickas in med elektroniska medel. Enligt artiklarna 28.5 och 29.1 fjärde stycket i LOU-direktivet får tidsfristen om minst 30 dagar för att komma in med anbud vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering (se avsnitt 19.1.4) minskas med fem dagar på samma grund. En motsvarande reglering för nämnda förfaranden saknas i LUF-direktivet. Möjligheten att förkorta tidsfristen vid tillåtande av elektroniska anbud är en nyhet i de båda direktiven. Den upphandlande myndighetens eller enhetens kommunikation med elektroniska medel behandlas i avsnitt 20.1. Av artikel 22 i LOU-direktivet och artikel 40 i LUF-direktivet framgår att den upphandlande myndigheten eller enheten, utom i vissa undantagsfall, är skyldig att tillåta elektroniska anbud. Bestämmelser som genomför LOU- och LUF-direktivens regleringar om förkortade tidsfrister vid elektroniska anbud föreslås i de nya lagarna. Det finns ingen möjlighet att, som Svensk Energi föreslagit, lagstifta om en kortare tidfrist än vad direktiven medger.

19.1.7 Tidsfrist för att komma in med anbud efter

överenskommelse

Regeringens förslag: Vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering ska en upphandlande myndighet, som inte är en central upphandlande myndighet, eller en upphandlande enhet få bestämma tidsfristen för att komma in med anbud till den tid som har överenskommits med de utvalda anbudssökandena, under förutsättning att alla anbudssökande får samma tid för att komma in med anbud.

Om en sådan överenskommelse inte har kunnat nås, ska tidsfristen vara minst 10 dagar från den dag då inbjudan att komma in med anbud skickades till anbudssökandena. Tidsfristen ska inte få bestämmas i enlighet med en överenskommelse, om tidsfristen enligt särskilda bestämmelser ska förlängas så att alla leverantörer ges tillräcklig tid att utarbeta ett anbud.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna yttrar sig uttryckligen i frågan. Tillväxtverket är dock över lag positivt inställd till att bestämmelserna om tidsfrister för att komma in med anbud görs mer flexibla. Skälen för regeringens förslag: Möjligheten att avtala om tidsfristen för att komma in med anbud är en nyhet i LOU-direktivet. Enligt artikel 28.4 i LOU-direktivet får medlemsstaterna ange att alla eller specifika kategorier av upphandlande myndigheter under den centrala nivån får fastställa tidsfristen för mottagande av anbud vid selektivt förfarande enligt en överenskommelse mellan den upphandlande myndigheten och utvalda anbudssökande, under förutsättning att alla utvalda anbudssökande får lika lång tid på sig att utarbeta och lämna anbud. Om det inte går att komma överens om en tidsfrist för mottagande av anbud, ska tidsfristen vara minst tio dagar från den dag då inbjudan att lämna anbud avsändes. Av artikel 29.1 fjärde stycket i LOU-direktivet framgår att det sagda även gäller vid förhandlat förfarande med föregående annonsering. En motsvarande reglering finns i artikel 46.2 andra stycket och artikel 47.2 andra stycket i LUF-direktivet. Regleringen avser dock samtliga upphandlande enheter och är tvingande för medlemsstaterna. I 8 kap. 4 § LUF finns en bestämmelse som i allt väsentligt motsvarar regleringen i LUF-direktivet. Regeringen gör bedömningen att det inte finns några tungt vägande skäl mot att införa en reglering som medger sådana överenskommelser om tidsfristen som LOU-direktivet tillåter. Tillämpning av en överenskommelse förutsätter att alla utvalda anbudssökande är överens och får lika lång tid på sig att komma in med anbudet. Det bör bidra till ett flexiblare upphandlingsförfarande att tillåta denna möjlighet. Något skäl att, vilket medges av artikel 28.4 i LOU-direktivet, begränsa möjligheten till specifika kategorier av upphandlande myndigheter har inte framkommit. Möjligheten bör alltså vara öppen för alla upphandlande myndigheter som inte definieras som centrala upphandlande myndigheter enligt 1 kap. 6 § i den nya lagen om offentlig upphandling. Någon minsta tid för en överenskommen tidsfrist anges inte i direktiven. Även när tidsfristen ska bestämmas efter en överenskommelse ska dock den upphandlande myndigheten eller enheten ta sådan särskild hänsyn till upphandlingens komplexitet som avses i huvudregeln för fastställande av tidsfrister (se avsnitt 19.1.2). Vidare kan bestämmelser om förlängning av tidsfristen bli tillämpliga i vissa fall (se avsnitt 19.1.8).

Direktiven anger inte hur möjligheten att avtala om tidsfrister förhåller sig till bestämmelser som innebär att tidsfristen för att komma in med anbud ska förlängas så att alla leverantörer ges tillräcklig tid att utarbeta ett anbud (se avsnitt 19.1.8). I artikel 45.9 i 2004 års LUF-direktiv (jfr 8 kap. 9 § tredje stycket LUF) finns dock en reglering som innebär att förlängning av tidsfristen inte ska ske om tidsfristen angetts efter en överenskommelse. I artikel 73.1 tredje och fjärde styckena till LUFdirektivet anges andra situationer där en avtalad tidsfrist undantas från förlängning (se avsnitt 19.1.9). Frånvaron av undantagsbestämmelser i LOU-direktivet och LUFdirektivet torde innebära att bestämmelser om förlängning av tidsfristen, så att alla leverantörer ges tillräcklig tid att utarbeta ett anbud, har företräde framför bestämmelsen som medger överenskommelser om tidsfristen. Detta bör framgå av de nya lagarna. Sammanfattningsvis anser regeringen att bestämmelser som genomför LOU- och LUF-direktivens regleringar om tidsfristen för att komma in med anbud efter överenskommelse ska föras in i de nya lagarna.

19.1.8 Tillräcklig tid att utarbeta ett anbud

Regeringens förslag: Tidsfristen för att komma in med anbud ska förlängas så att alla leverantörer ska kunna få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud, om anbud inte kan lämnas annat än efter ett besök på plats, om kompletterande handlingar eller upplysningar inte tillhandahålls inom angivna tidsfrister och om väsentliga ändringar görs i upphandlingsdokumenten. Regeringens bedömning: Det bör inte anges särskilt i de nya lagarna att förlängningen av tidsfristen ska stå i proportion till informationens eller ändringens vikt, att betydelselös information inte behöver föranleda en förlängning och att kompletterande handlingar eller upplysningar måste begäras i god tid för att påverka tidsfristen.

Promemorians förslag och bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De remissinstanser som yttrar sig särskilt i frågan tillstyrker i allt väsentligt förslaget och bedömningen. Västra Götalands läns landsting , Swedish Medtech och Husbyggnadsvaror HBV Förening ser positivt på den nya bestämmelsen att tidsfristen ska förlängas vid väsentliga ändringar av upphandlingsdokumenten. Swedish Medtech pekar dock samtidigt på gränsdragningsproblem mellan ”väsentliga ändringar” som innebär att tidsfristen ska förlängas och ”så väsentliga ändringar” att upphandlingen måste göras om. Advokatfirman Delphi anser att proportionalitetsprincipen bör komma till uttryck i bestämmelsen om förlängning. Skälen för regeringens förslag och bedömning: Om anbud inte kan lämnas annat än efter ett besök på plats eller efter en granskning på plats av underlaget till upphandlingsdokumenten, ska enligt artikel 47.2 i LOU-direktivet fristerna för att motta anbud, som ska vara längre än de minimitidsfrister som fastställts i artiklarna 27–31, fastställas så att alla

berörda leverantörer ska kunna få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud. Enligt artikel 47.3 första stycket a i LOU-direktivet ska de upphandlande myndigheterna förlänga tidsfristerna för mottagande av anbud på motsvarande sätt, om kompletterande information som av leverantören begärts i god tid av något skäl inte lämnas senast sex dagar före den tidsfrist som fastställts för mottagande av anbud. Vid det påskyndade förfarande som avses i artiklarna 27.3 och 28.6 ska denna tidsperiod vara fyra dagar. Enligt artikel 47.3 första stycket b i LOUdirektivet ska tidsfristerna vidare förlängas på samma sätt om väsentliga ändringar görs i upphandlingsdokumenten. LUF-direktivet innehåller motsvarande reglering om förlängning av tidsfristerna i artiklarna 66.2 och 66.3. Den upphandlande myndighetens eller enhetens skyldighet att tillhandahålla kompletterande information om upphandlingsdokumenten inom viss tid behandlas i avsnitt 20.2.1. I artikel 47.3 andra stycket i LOU-direktivet anges att en förlängning av tidsfristen ska stå i proportion till informationens eller ändringens vikt. Enligt tredje stycket i artikeln ska de upphandlande myndigheterna inte vara skyldiga att förlänga tidsfristerna, om kompletterande information inte har begärts i god tid eller om informationen saknar betydelse för utarbetandet av väl underbyggda anbud. Motsvarande formuleringar finns i artikel 66.3 andra och tredje styckena i LUFdirektivet. Att förlängningen ska stå i proportion till informationens eller ändringens vikt, att betydelselös information inte ska behöva föranleda en förlängning och att kompletterande handlingar eller upplysningar måste begäras i god tid för att kunna påverka tidsfristen följer av andra bestämmelser och behöver inte anges särskilt i bestämmelserna om förlängning av tidsfrister (se avsnitten 19.1.2 och 20.2.1). Vidare ska proportionalitetsprincipen tillämpas vid all upphandling enligt de nya lagarna. Regeringen finner inte, till skillnad från Advokatfirman Delphi, något skäl att lagfästa de särskilda skrivningarna om proportionalitet i de aktuella artiklarna (jfr avsnitt 5.5). 2004 års upphandlingsdirektiv innehåller bestämmelser om förlängning av tidsfristen om anbud inte kan lämnas annat än efter ett besök på plats och om kompletterande handlingar eller upplysningar inte tillhandahålls inom angivna tidsfrister. Att förlängning av tidsfristen även ska ske vid väsentliga ändringar av upphandlingsdokumenten är en nyhet i LOU- och LUF-direktiven. I skäl 81 i LOU-direktivet och skäl 90 i LUF-direktivet framhålls särskilt att ändringar i de tekniska specifikationerna kan motivera en förlängning av tidsfristen. Skälen betonar att sådana ändringar dock inte får vara ”så väsentliga” att de skulle medföra att andra anbudssökande ges tillträde än de som ursprungligen valdes eller att ytterligare deltagare anmäler sig till upphandlingsförfarandet. Detta skulle särskilt kunna vara fallet om ändringarna innebär att kontraktet eller ramavtalet till sin art skiljer sig väsentligt från det kontrakt som ursprungligen fastställdes i upphandlingsdokumenten. Vid så väsentliga ändringar som skälen syftar på är det inte tillräckligt med en förlängning av tidsfristen för att komma in med anbud. I sådana fall måste upphandlingen göras om.

Av avsnitt 19.1.7 framgår att det inte går att avtala bort den tidsfrist som innebär att alla leverantörer ska ges tillräcklig tid att utarbeta ett anbud. Av avsnitt 19.1.10 framgår att denna tidsfrist inte heller kan förkortas på grund av brådska. Mot denna bakgrund föreslår regeringen bestämmelser som genomför LOU- och LUF-direktivens ovan redovisade regleringar om förlängning av tidsfristen för att komma in med anbud i de nya lagarna.

19.1.9 Tidsfristen för att komma in med anbud ska

förlängas om upphandlingsdokument inte görs

elektroniskt tillgängliga

Regeringens förslag: Tidsfristen för att komma in med anbud ska förlängas med fem dagar om den upphandlande myndigheten eller enheten inte ger fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten med elektroniska medel från den dag då en förhandsannons eller annons om upphandling publiceras eller från och med den dag då en inbjudan att bekräfta intresse skickas till anbudssökandena. Tidsfristen för att komma in med anbud ska även förlängas med fem dagar om den upphandlande enheten inte ger fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten med elektroniska medel från och med den dag då en inbjudan att komma in med anbud eller att förhandla skickas till de utvalda anbudssökandena, om anbudsinfordran utgörs av en annons om kvalificeringssystem. Förlängningen med fem dagar ska inte göras om tidsfristen anges efter en överenskommelse. Förlängningen ska inte heller göras vid ett s.k. påskyndat förfarande.

Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Enligt promemorians förslag ska dock tidsfristen förlängas om elektronisk tillgång till upphandlingsdokumenten inte ges ”från den dag då annonsen skickas för publicering”. Remissinstanserna: Den enda remissinstans som yttrar sig över förslaget, Västra Götalands läns landsting , anmärker att det strider mot direktiven att publicera innehållet i annonser på nationell nivå innan annonsen publiceras av Europeiska unionens publikationsbyrå. Skälen för regeringens förslag: Av artikel 53.1 i LOU-direktivet och artikel 73.1 i LUF-direktivet framgår att den upphandlande myndigheten eller enheten med elektroniska medel ska ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från och med den dag då en annons offentliggörs i enlighet med artikel 51 respektive artikel 71, eller den dag då en inbjudan att bekräfta intresse avsändes. De annonser som avses är förhandsannonser, annonser om upphandling och efterannonser. I LUF-direktivet avses även annonser om kvalificeringssystem. Enligt artikel 73.1 andra stycket i LUF-direktivet ska elektronisk tillgång till upphandlingsdokumenten i sistnämnda fall ges så snart som möjligt och senast när inbjudan att lämna anbud eller inbjudan att förhandla avsänds.

Elektronisk tillgång till upphandlingsdokumenten vid annonsering behandlas närmare i avsnitt 18.1.3. Enligt förslaget i det avsnittet ska upphandlingsdokumenten göras elektroniskt tillgängliga från den dag då förhandsannonsen eller annonsen om upphandling publiceras. Skyldigheten att hålla dokumenten elektroniskt tillgängliga gäller sedan under hela annonseringstiden. Den svenska språkversionen av direktiven förefaller vara felaktig när den talar om att göra upphandlingsdokumenten tillgängliga med elektroniska medel ”från och med” den dag då annonsen publiceras. Vad gäller inbjudan att bekräfta intresse (enligt båda direktiven) och inbjudan att komma in med anbud eller att förhandla (enligt artikel 73.1 andra stycket i LUF-direktivet) saknas det skäl att avvika från den svenska språkversionen av direktiven i detta avseende. En inbjudan av aktuellt slag ska som huvudregel skickas till leverantörerna med elektroniska medel. Inbjudan ska innehålla uppgift om den internetadress där upphandlingsdokumenten kan hämtas. En leverantör som har fått inbjudan elektroniskt ska med andra ord omedelbart kunna få tillgång till upphandlingsdokumenten. I fråga om inbjudan att komma in med anbud eller att förhandla föreskriver LUF-direktivet vidare att upphandlingsdokumenten ska göras elektroniskt tillgängliga ”senast när” inbjudan avsänds. I de nu nämnda fallen ska alltså upphandlingsdokumenten, i enlighet med vad direktiven föreskriver, göras tillgängliga med elektroniska medel ”från och med” den dag då inbjudan skickas. I artikel 53.1 andra och tredje styckena i LOU-direktivet regleras vad som gäller om den upphandlande myndigheten inte kan ge sådan elektronisk direktåtkomst som föreskrivs. Enligt artikel 53.1 andra stycket får de upphandlande myndigheterna, om elektronisk tillgång till vissa upphandlingsdokument inte kan ges av något av de skäl som anges i artikel 22.1 andra stycket, i annonsen eller inbjudan att bekräfta intresse ange att berörda upphandlingsdokument kommer att översändas på annat sätt än med elektroniska medel i enlighet med artikel 53.2. I sådana fall ska tidsfristen för inlämning av anbud förlängas med fem dagar, utom i brådskande situationer som bestyrks på lämpligt sätt i enlighet med artiklarna 27.3, 28.6 och 29.1 fjärde stycket. De skäl som avses i artikel 22.1 andra stycket rör främst situationer som innebär att leverantörerna måste använda utrustning som inte är allmänt tillgänglig för att kunna få tillgång till upphandlingsdokumenten. Artikel 53.2 föreskriver att kompletterande upplysningar om specifikationerna och de kompletterande handlingarna ska lämnas ut senast sex dagar före tidsfristen för mottagande av anbud, förutsatt att sådana upplysningar har begärts i god tid. Vid påskyndat förfarande ska denna tidsperiod vara fyra dagar. Enligt artikel 53.1 tredje stycket i LOU-direktivet ska de upphandlande myndigheterna, om elektronisk tillgång till vissa upphandlingsdokument inte kan ges på grund av att myndigheterna avser att tillämpa artikel 21.2, i annonsen eller inbjudan att bekräfta intresse ange vilka åtgärder till skydd för uppgifternas konfidentiella karaktär som de kräver, och hur tillgång kan ges till de berörda dokumenten. I sådana fall ska tidsfristen för inlämning av anbud förlängas med fem dagar, utom i brådskande 606 situationer som bestyrks på lämpligt sätt i enlighet med artiklarna 27.3,

28.6 och 29.1 fjärde stycket. Artikel 21.2 föreskriver att en upphandlande myndighet får ställa krav på leverantörer för att skydda den konfidentiella karaktären hos de uppgifter som myndigheten lämnar ut under upphandlingsförfarandet. Ett sådant krav kan ha formen av ett förbehåll enligt 10 kap. 14 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). Motsvarande reglering om förlängning av tidsfristen med fem dagar finns i artikel 73.1 tredje och fjärde styckena i LUF-direktivet. Till skillnad från LOU-direktivet anges att förlängning inte ska ske om tidsfristen fastställts efter en överenskommelse (se avsnitt 19.1.7). Det saknas dock skäl att behandla denna fråga på något annat sätt i den nya lagen om offentlig upphandling. Bestämmelsen om förlängning med fem dagar i LOU-direktivet tar sikte på händelser under annonseringstiden, dvs. före överenskommelsen om tidsfristen som görs i samband med att inbjudan att komma in med anbud ska skickas. När överenskommelsen träffas är alltså den uteblivna elektroniska direktåtkomsten känd för leverantörerna. Det ligger i sakens natur att den uteblivna direktåtkomsten är något som beaktas av parterna när avtalet träffas. Det saknas vidare skäl att i de nya lagarna göra frågan om förlängning av tidsfristen beroende av myndighetens eller enhetens anledning till att inte ge elektronisk tillgång till upphandlingsdokumenten. För att bestämmelserna om förlängning ska vara begripliga och hanterliga bör de innebära att förlängning med fem dagar alltid ska ske om elektronisk tillgång till upphandlingsdokument inte ges på föreskrivet sätt. Undantag ska endast göras för överenskommelser om tidsfristen och påskyndade förfaranden. Det finns inget hinder mot att göra bestämmelser om förlängning av minimitidsfrister mer heltäckande än vad direktiven anger. Sammanfattningsvis bör därför bestämmelser som genomför LOU- och LUF-direktivens regleringar om förlängning av tidsfristen för att komma in med anbud vid utebliven elektronisk tillgång till upphandlingsdokument finnas i de nya lagarna.

19.1.10 Förkortade tidsfrister på grund av tidsbrist

(påskyndat förfarande)

Regeringens förslag: Om det på grund av tidsbrist inte är möjligt att tillämpa de föreskrivna tidsfristerna, ska följande gälla. Tidsfristen för att komma in med anbud vid öppet förfarande ska få bestämmas till minst 15 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering. Tidsfristen för att komma in med anbudsansökningar vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt den nya lagen om offentlig upphandling ska få bestämmas till minst 15 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering. Tidsfristen för att komma in med anbud vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt den nya lagen om offentlig upphandling ska få bestämmas till minst 10 dagar

från den dag då inbjudan att komma in med anbud skickades till utvalda anbudssökande. Tidsfristen ska inte få förkortas på grund av tidsbrist, om tidsfristen enligt andra bestämmelser i stället ska förlängas så att alla leverantörer ges tillräcklig tid att utarbeta ett anbud.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: En remissinstans, Svensk Energi , yttrar sig över förslaget och framför att påskyndat förfarande även bör kunna användas vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Skälen för regeringens förslag: Om det i en brådskande situation som bestyrks på lämpligt sätt av den upphandlande myndigheten eller enheten är omöjligt att tillämpa tidsfristen för att komma in med anbud vid öppet förfarande får, enligt artikel 27.3 i LOU-direktivet och artikel 45.3 i LUF-direktivet, myndigheten eller enheten fastställa en tidsfrist på minst 15 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering. Om det i en brådskande situation som bestyrks på lämpligt sätt av den upphandlande myndigheten är omöjligt att tillämpa tidsfristerna vid selektivt förfarande får myndigheten enligt artikel 28.6 i LOU-direktivet fastställa en tidsfrist för mottagande av anbudsansökningar på minst 15 dagar från den dag då annonsen om upphandling avsändes. Under samma förutsättningar får vidare myndigheten vid ett sådant förfarande fastställa en tidsfrist för mottagande av anbud på minst tio dagar från den dag då inbjudan att komma in med anbud avsändes. Enligt artikel 29.1 fjärde stycket i LOU-direktivet ska artikel 28.6 även tillämpas vid förhandlat förfarande med föregående annonsering. LOU-direktivet medger inte att tidsfristen för att komma in med anbudsansökningar förkortas på grund av brådska, om en förhandsannons har använts som anbudsinfordran. LUF-direktivet saknar bestämmelser om förkortade tidsfrister vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering. Möjligheten att förkorta tidsfrister på grund av brådska (vid öppet förfarande) är en nyhet i LUF-direktivet. Artikel 38.8 i 2004 års LOUdirektiv medger en sådan förkortning av tidsfristen i vissa fall. Medan nämnda artikel talar om ”tidsbrist” talar LOU-direktivet och LUFdirektivet om ”en brådskande situation som bestyrks på lämpligt sätt”. Någon skillnad i sak mellan ”tidsbrist” och ”brådskande situation” torde inte föreligga. Begreppet ”tidsbrist” är inarbetat genom den nuvarande bestämmelsen i 8 kap. 8 § LOU och bör kunna användas även i de båda nya lagarna. Även benämningen ”påskyndat förfarande” är inarbetad och kan användas i de nya lagarna (jfr 8 kap. 12 § andra stycket LOU). Att det är den upphandlande myndigheten eller enheten som ska visa att förutsättningarna för det påskyndade förfarandet är uppfyllda (dvs. bestyrka tidsbristen på lämpligt sätt) följer av allmänna principer och behöver inte särskilt anges i de nya lagarna. Av artikel 47.2 i LOU-direktivet och artikel 66.2 i LUF-direktivet framgår att dessa bestämmelser om förlängning av tidsfristen är

överordnade direktivens bestämmelser om minimitidsfrister. Det ligger i sakens natur att så även bör vara fallet i de förlängningsfall som regleras i artikel 47.3 i LOU-direktivet och artikel 66.3 i LUF-direktivet. Bestämmelserna om påskyndat förfarande kan med andra ord inte tillämpas om tidsfristen för att komma in med anbud i stället ska förlängas så att alla leverantörer ges tillräcklig tid att utarbeta ett anbud (se avsnitt 19.1.8). Detta bör framgå av de nya lagarna. Bestämmelser som genomför LOU- och LUF-direktivens regleringar om förkortade tidsfrister i brådskande situationer föreslås i de nya lagarna. Det är inte möjligt att, som Svensk Energi framfört, lagstifta om påskyndat förfarande i andra fall än vad direktiven medger. Förutsättningarna för att använda det påskyndade förfarandet berörs närmare i författningskommentaren (se avsnitt 36).

19.1.11 Det icke direktivstyrda området

Regeringens förslag: De nuvarande bestämmelserna om tidsfrister för upphandlingar utanför det direktivstyrda området ska tas in i de nya lagarna.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Den enda remissinstans som uttalar sig i frågan, Försvarets materielverk (FMV), tillstyrker förslaget. Skälen för regeringens förslag: I 15 kap. LOU respektive LUF finns bestämmelser om upphandling som helt eller delvis faller utanför det direktivstyrda området. Enligt 15 kap. 9 § LOU respektive LUF ska anbudssökande och anbudsgivare ges skälig tid att komma in med ansökningar respektive anbud. Tiden för att komma in med anbudsansökningar får dock aldrig vara kortare än tio dagar från den dag då ansökningsinbjudan blev publicerad. Något skäl att ändra de redovisade bestämmelserna har inte framkommit. De bör således tas in i de nya lagarnas kapitel om upphandling som helt eller delvis faller utanför direktivens tillämpningsområde (se avsnitt 31.1).

19.2 Tidsfrister vid upphandling av koncessioner

19.2.1 Det direktivstyrda området

Regeringens förslag: När den upphandlande myndigheten eller enheten bestämmer tidsfristen för att komma in med anbudsansökningar eller anbud ska särskild hänsyn tas till hur komplex koncessionen är och hur lång tid som leverantörerna kan antas behöva för att utarbeta anbudsansökningarna eller anbuden. Tidsfristen för att komma in med anbudsansökningar eller anbud ska vara minst 30 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering. Om förfarandet sker i successiva steg ska tidsfristen för att komma in med anbud i stället vara minst 22 dagar

från den dag då inbjudan att komma in med anbud skickades till utvalda anbudssökande. Om den upphandlande myndigheten eller enheten tillåter att anbuden skickas in elektroniskt ska tidsfristen för att komma in med anbud få förkortas med fem dagar. Tidsfristen ska förlängas så att leverantörerna får tillräcklig tid att utarbeta en anbudsansökan eller ett anbud, om en sådan endast kan lämnas efter ett besök på plats. Tidsfristen för att komma in med anbud ska förlängas med fem dagar om den upphandlande myndigheten eller enheten inte ger tillgång till koncessionsdokumenten med elektroniska medel på föreskrivet sätt.

Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen anger dock inte hur den upphandlande myndigheten eller enheten ska förlänga tidsfristen om den inte ger tillgång till koncessionsdokumenten med elektroniska medel. Remissinstanserna: Några remissinstanser framför synpunkter på förslaget. Sveriges metereologiska och hydrologiska institut (SMHI) tillstyrker förslaget. Transportstyrelsen anser att de föreslagna tidsfristerna är för korta med tanke på att upphandlingar av koncessioner generellt får antas vara mer komplicerade och omfattande än andra upphandlingar. Sveriges Byggindustrier anför att en anbudstid om endast 25 dagar vid upphandling av en komplex och omfattande byggkoncession uppenbart inte är tillräcklig. Sveriges Byggindustrier förordar att det i vart fall vid upphandling av byggkoncessioner föreskrivs om längre tidsfrister än de föreslagna. Skälen för regeringens förslag: Bestämmelserna om tidsfrister finns samlade i artikel 39 i LUK-direktivet. Artikel 39.1 i LUK-direktivet föreskriver att tiden för att komma in med ansökningar eller anbud ska bestämmas med särskild hänsyn till hur komplex koncessionen är och hur lång tid som leverantörerna kan antas behöva för att utarbeta ansökningarna eller anbuden. Motsvarande bestämmelser finns i LOUoch LUF-direktiven. Med ansökningar i artikel 39 avses anbudsansökningar. Minimitidsfristen för att komma in med anbudsansökningar eller anbud ska enligt artikel 39.3 i LUK-direktivet vara 30 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering. Om förfarandet sker i successiva steg gäller dock en kortare minimitidsfrist för att komma in med anbud. Enligt artikel 39.4 ska tidsfristen i sådana fall vara minst 22 dagar från den dag då inbjudan att komma in med anbud skickades till utvalda anbudssökande. Enligt artikel 39.5 får tidsfristen för att komma in med anbud förkortas med fem dagar, om den upphandlande myndigheten eller enheten godkänner elektronisk inlämning av anbud. Motsvarande möjlighet finns i LOU- och LUF-direktiven (se avsnitt 19.1.6). Artikel 39.2 innehåller en specialreglering för den situationen att anbudsansökningar eller anbud endast kan lämnas efter ett besök på plats. I sådana fall ska tidsfristen bestämmas så att alla berörda leverantörer får möjlighet att ta del av alla uppgifter som krävs för att utarbeta anbudsansökningar eller anbud. LOU- och LUF-direktiven har

en motsvarande reglering i fråga om tidsfristen för att komma in med anbud (se avsnitt 19.1.8). Artikel 34 i LUK-direktivet reglerar den upphandlande myndighetens eller enhetens skyldighet att göra koncessionsdokumenten tillgängliga med elektroniska medel (se vidare avsnitt 18.3.2). Om elektronisk tillgång till koncessionsdokumenten inte ges på föreskrivet sätt ska tidsfristen för att komma in med anbud förlängas. Till skillnad från LOUoch LUF-direktiven, som föreskriver en förlängning av anbudstiden med fem dagar i motsvarande situation, anges inte längden på förlängningen i LUK-direktivet. Transportstyrelsen och Sveriges Byggindustrier anser att tidsfristerna i de nya lagen bör vara längre än vad som anges i LUK-direktivet. Regeringen konstaterar att tidsfristerna enligt direktivet är minimitidsfrister. Vid all upphandling gäller att särskild hänsyn ska tas till hur komplex upphandlingen är och hur lång tid som leverantörerna behöver för att utarbeta anbudsansökningarna eller anbuden. En alltför kort tidsfrist kan utgöra grund för överprövning av upphandlingen även om tidsfristen har varit längre än minimitidsfristen. Regeringen ser därför ingen anledning att avvika från LUK-direktivets reglering av minimitidsfristerna (jfr motsvarande bedömning i avsnitt 19.1.3). Bestämmelser som genomför LUK-direktivets reglering om tidsfrister bör införas i den nya lagen om upphandling av koncessioner. Utredningen har inte angett hur tidsfristen ska förlängas om koncessionsdokumenten inte görs tillgängliga med elektroniska medel. Regeringen bedömer att det är lämpligt att här införa samma ordning som vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna, dvs. en förlängning av anbudstiden med fem dagar (se avsnitt 19.1.9). Det bör framhållas att förlängningen inte får leda till en kortare tidsfrist än vad som följer av artiklarna 39.1 och 39.2 (se ovan). LUK-direktivet innehåller inte någon bestämmelse som medger att tidsfristen förkortas på grund av tidsbrist.

19.2.2 Det icke direktivstyrda området

Regeringens bedömning: Det bör inte införas några bestämmelser om tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud vid upphandling av koncessioner utanför det direktivstyrda området.

Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissininstanserna: Ingen av remissinstanserna yttrar sig särskilt i frågan. Flera remissinstanser anser att upphandling av koncessioner utanför det direktivstyrda området inte bör regleras alls. Skälen för regeringens bedömning: LUK-direktivets reglering är mer flexibel än LOU- och LUF-direktivens regleringar. Den nationella handlingsfriheten bör i ännu större grad avspeglas i reglerna för upphandling av koncessioner utanför LUK-direktivets tillämpningsområde. Regeringen instämmer i utredningens bedömning att detta område endast bör omfattas av de regler som är absolut nödvändiga. All upphandling enligt den nya lagen om upphandling av koncessioner ska enligt förslaget ske i enlighet med principerna om icke-

diskriminering, likabehandling, öppenhet och proportionalitet. En otillräcklig tid för att komma in med anbud strider mot principen om proportionalitet. Regeringen ser mot denna bakgrund inget behov av att införa några bestämmelser om tidsfrister vid upphandling av koncessioner på det icke direktivstyrda området.

20 Kommunikation, information till leverantörer och dokumentation

20.1 Kommunikation vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna

Regeringens förslag: Kommunikation under en upphandling ska som huvudregel ske med elektroniska medel. Dessa medel ska vara ickediskriminerande, allmänt tillgängliga och möjliga att använda tillsammans med sådan maskin- och programvara och utrustning som används i allmänhet. De nya lagarna ska innehålla bestämmelser som anger i vilka fall kommunikation får ske med andra medel än elektroniska. De nuvarande bestämmelserna i LOU och LUF om säkert bevarande av uppgifter från leverantörer, om öppnande av anbud, om information avseende användning av elektroniska medel, om möjlighet att ställa krav på avancerad elektronisk signatur samt om utrustning vid elektronisk kommunikation ska tas in i de nya lagarna. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska få begära att leverantörerna rättar, förtydligar eller kompletterar handlingar som de har skickat in under förutsättning att principerna om likabehandling och öppenhet iakttas. Regeringens bedömning: Direktivens möjlighet att senarelägga ikraftträdandet av bestämmelserna om obligatorisk elektronisk kommunikation bör inte utnyttjas.

Utredningens förslag och bedömning: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen föreslår dock att skyldigheten att kommunicera med elektroniska medel endast ska gälla vid inlämning av uppgifter från leverantörer. I övrigt ska det enligt utredningens förslag vara en målsättning att elektroniska medel används vid kommunikation under en upphandling. Remissinstanserna: Det stora flertalet remissinstanser har inga invändningar mot utredningens förslag och bedömning. Till skillnad från utredningen anser dock Konkurrensverket att det klart framgår av direktivens ordalydelse att elektronisk kommunikation är obligatorisk under en upphandling utom i specificerade undantagsfall. I en situation där ett flertal myndigheter måste anskaffa nya tekniska lösningar kan det enligt Konkurrensverket vara samhällsekonomiskt fördelaktigt att ställa högre krav på lösningarna än vad direktiven gör. I så fall bör Sverige enligt verket utnyttja möjligheten att senarelägga ikraftträdandet av

bestämmelserna. Även Tillväxtverket, Samverkansorganet i Kalmar län, Sveriges Kommuner och Landsting (SKL), Svenskt Vatten och ett antal kommuner anser att Sverige bör utnyttja denna möjlighet. Sveriges Offentliga Leverantörer delar emellertid utredningens uppfattning att ingen övergångsperiod behövs. Ekonomistyrningsverket (ESV), Västra Götalands läns landsting och Advokatfirman Delphi är positiva till ett ökat elektroniskt förfarande. Arbetsmiljöverket och SKL Kommentus konstaterar att de redan använder elektronisk kommunikation vid sina upphandlingar. Husbyggnadsvaror HBV Förening befarar att kravet på elektronisk kommunikation för inköpscentraler riskerar att utestänga mindre leverantörer som inte är vana vid elektroniska upphandlingssystem. Myndigheten för delaktighet (MFD) bedömer att begreppet ”allmänt tillgänglig” innebär att de elektroniska medlen ska kunna användas av personer med funktionsnedsättning som behöver hjälpmedel för att läsa det elektroniska innehållet. Myndigheten anser också att de nya lagarna bör ange att elektronisk kommunikation ska ske med iakttagande av en särskild standard för tillgänglighet av information (WCAG 2.0 nivå AA). Handikappförbunden påpekar att skälen till direktiven innehåller hänvisningar till FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning. Detta skulle enligt förbunden kunna återspeglas tydligare när det rör elektronisk kommunikation. Byggherrarna, VVS Företagen och BIM Alliance Sweden anser att det bör klargöras att upphandlande myndigheter och enheter får ställa krav på elektronisk kommunikation med s.k. byggnadsinformationsmodellering (BIM). Försvarets materielverk (FMV) anser att utredningens förslag i fråga om kommunikation i stort är väl avvägda. FMV föreslår att ett ytterligare undantag från kravet på användning av elektroniska medel för kommunikation bör gälla, om det finns anledning att anta att allmänt använda tjänster för elektronisk kommunikation uppvisar säkerhetsbrister som gör att upphandlingssekretessen kommer i fara. Företagarna och Lantbrukarnas riksförbund (LRF) hyser vissa farhågor vad gäller små och medelstora företags möjligheter att uppfylla krav på att anbudsansökningar och anbud ska undertecknas med avancerade elektroniska signaturer. Borgholms kommun, Sollefteå kommun, Skåne läns landsting, Samverkansorganet i Kalmar län, SKL, Göteborgs stad Upphandlings AB och Byggherrarna ifrågasätter behovet av procedurregler kring anbudsöppning mot bakgrund av att anbud enligt förslaget ska lämnas elektroniskt. Dessa remissinstanser anmärker att sådana anbud öppnas direkt i det elektroniska upphandlingssystemet och att det inte går att öppna dem före anbudstidens utgång. Foyen advokatfirma motsätter sig inte den föreslagna bestämmelsen om förtydligande och komplettering av anbud, som beskrivs som en redaktionell ändring. Det är enligt advokatfirman fråga om den svåraste och mest tvistedrivande bestämmelsen i LOU. Advokatfirman anser inte att lagstiftaren kan eller bör förtydliga bestämmelsen utan att det måste vara en fråga för rättstillämpningen. Göteborgs stad Upphandlings AB tillstyrker utredningens förslag i denna del och vill särskilt betona att några striktare regler än vad som följer av direktiven inte bör införas. Göteborgs stad Upphandlings AB menar att bestämmelsen innebär en stor förändring i förhållande till den restriktiva domstolspraxis som råder i dag. 613

Skälen för regeringens förslag och bedömning

En skyldighet att kommunicera med elektroniska medel Det är i dag valfritt för de upphandlande myndigheterna och enheterna att använda elektronisk kommunikation under en upphandling. I 9 kap. LOU respektive LUF finns vissa bestämmelser som reglerar hur en sådan kommunikation ska gå till. Enligt artikel 22.1 i LOU-direktivet och artikel 40.1 i LUF-direktivet ska medlemsstaterna se till att all kommunikation och allt informationsutbyte enligt direktiven sker med hjälp av elektroniska medel för kommunikation. I punkterna framhålls att detta särskilt ska gälla för elektronisk ”inlämning”. Artiklarna bör läsas i ljuset av skäl 52 i LOU-direktivet och skäl 63 i LUF-direktivet. I dessa skäl anges bl.a. att elektroniska medel bör bli standardhjälpmedel för kommunikation och informationsutbyte i upphandlingsförfaranden. Det bör enligt skälen vara obligatoriskt att i alla skeden av förfarandet föra en elektronisk kommunikation. Skyldigheten innebär dock inte att anbuden måste behandlas eller utvärderas elektroniskt eller att automatisk databehandling måste användas. Direktivens bestämmelser om elektroniska medel avser inte myndighetens eller enhetens interna förhållanden och inte heller kommunikation efter en avslutad upphandling. Regeringen delar inte utredningens slutsats att de nya direktiven endast uttrycker en målsättning att elektroniska medel ska användas så långt det är möjligt vid kommunikation under en upphandling. I likhet med Konkurrensverket anser regeringen i stället att det klart framgår av artiklarnas ordalydelse att det är fråga om en skyldighet. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska således använda elektroniska medel vid kommunikation med leverantörer under en upphandling. De ska anvisa elektroniska medel som leverantörerna ska använda när de kommunicerar med myndigheten eller enheten. Skyldigheten att kommunicera med elektroniska medel gäller generellt under en pågående upphandling, dvs. för all kommunikation från det att upphandlingen påbörjas (normalt sett genom publicering av en annons) fram till beslutet om kontraktstilldelning. Det finns ingen skyldighet enligt direktiven att skicka underrättelsen om tilldelningsbeslutet med elektroniska medel. Regeringen delar utredningens bedömning att begreppet ”inlämning” i direktiven inte bara avser anbudsansökningar och anbud utan alla uppgifter och viljeyttringar som en leverantör lämnar in eller tillkännager för en myndighet eller enhet under upphandlingen. Som framgår nedan är skyldigheten dock inte ovillkorlig utan försedd med undantag. Av artikel 34.3 i LOU-direktivet och artikel 52.3 i LUF-direktivet framgår att all kommunikation ska ske med elektroniska medel vid upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem. Detta gäller även för inköpscentraler enligt artikel 37.3 i LOU-direktivet och artikel 55.3 i LUF-direktivet (jfr skäl 72 i LOU-direktivet och skäl 81 i LUFdirektivet). Eftersom skyldigheten att kommunicera med elektroniska medel ska gälla generellt föreslås inte någon särskild bestämmelse om kommunikation i dessa delar.

De nya lagarna kommer att innehålla bestämmelser om elektroniska auktioner och elektroniska kataloger (se avsnitten 16.2 och 16.3). Dessa tekniker för upphandling förutsätter att elektronisk kommunikation används under upphandlingen. Av artikel 84.1 första stycket h i LOU-direktivet (jfr artikel 22.1 femte stycket) framgår att den upphandlande myndigheten ska dokumentera skälen för ett beslut att inte använda elektroniska medel för inlämning av anbud. Enligt artikel 100.1 första stycket d i LUF-direktivet (jfr artikel 40.1 femte stycket) ska den upphandlande enheten bevara lämplig information för att vid ett senare tillfälle kunna motivera ett beslut av samma slag (se vidare avsnitt 20.3). Några sanktionsmedel mot en myndighet eller enhet som utan giltiga skäl underlåter att använda elektroniska medel för kommunikation regleras inte i direktiven. Sättet för inlämning av anbudsansökningar och anbud ska framgå av den annons som används som anbudsinfordran. Annonsering behandlas i avsnitt 18. I det avsnittet behandlas även den upphandlande myndighetens eller enhetens skyldighet att skicka annonser med elektroniska medel till Europeiska unionens publikationsbyrå. Skyldigheten att hålla upphandlingsdokumenten tillgängliga med elektroniska medel vid annonsering behandlas i avsnitt 18.1.3.

De elektroniska medlen för kommunikation ska vara allmänt tillgängliga Enligt artikel 22.1 i LOU-direktivet och artikel 40.1 i LUF-direktivet ska de verktyg och anordningar som används vid kommunikation med elektroniska medel vara icke-diskriminerande, allmänt tillgängliga, driftskompatibla med den informations- och kommunikationsteknik som används i allmänhet och inte begränsa leverantörernas tillträde till upphandlingen i fråga. Detta motsvarar regleringen i 2004 års upphandlingsdirektiv, som har genomförts genom bestämmelserna i 9 kap. 2 § LOU respektive LUF. Dessa bestämmelser bör därför tas in i de nya lagarna. Bestämmelserna i LOU och LUF föreskriver bl.a. att de elektroniska medlen ska vara möjliga att använda tillsammans med sådan maskin- och programvara som i allmänhet används. I artikel 22.1 andra stycket c i LOU-direktivet och artikel 40.1 andra stycket c i LUF-direktivet (se nedan) görs ett särskilt undantag från kravet att använda elektroniska medel. Undantaget gäller om användningen av elektroniska medel skulle kräva specialiserad kontorsutrustning som inte är allmänt tillgänglig för den upphandlande myndigheten eller enheten. Även om undantaget tar sikte på förhållanden hos den upphandlande myndigheten eller enheten torde det inte vara möjligt att anvisa leverantörerna elektroniska medel för kommunikation, om medlen kräver användning av utrustning som inte är allmänt tillgänglig för leverantörerna. Regeringen anser därför att de nya lagarna även bör ange att de elektroniska medlen ska vara möjliga att använda tillsammans med sådan utrustning som i allmänhet används. Enligt skäl 3 i LOU-direktivet och skäl 5 i LUF-direktivet bör FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning beaktas vid genomförandet av direktiven, särskilt i samband med val av medel för kommunikation, tekniska specifikationer, tilldelningskriterier och villkor för fullgörande av ett kontrakt. I skäl 53 i LOU-direktivet och

skäl 64 i LUF-direktivet anges vidare att användningen av elektroniska medel för kommunikation bör ta vederbörlig hänsyn till tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning. Skrivningen avser sättet för användning av allmänt tillgängliga elektroniska medel. Det kan t.ex. handla om att använda en viss standard för att göra ett elektroniskt meddelande visuellt lättillgängligt. Det kan även handla om att, i valet mellan allmänt tillgängliga elektroniska medel, välja det alternativ som är lämpligast för personer med funktionsnedsättning. När en upphandlande myndighet eller enhet upphandlar ett elektroniskt upphandlingssystem, som ska användas för kommunikation vid upphandling, är myndigheten eller enheten som huvudregel skyldig att fastställa de tekniska specifikationerna för systemet med hänsyn till personer med funktionsnedsättning (se avsnitt 17.1.1 samt artikel 42.1 fjärde stycket i LOU-direktivet och artikel 60.1 fjärde stycket i LUFdirektivet). Begreppet ”allmänt tillgänglig” avser den faktiska tillgängligheten av ett visst medel på en viss marknad. Som framgår ovan ska vidare de elektroniska medlen vara möjliga att använda tillsammans med sådan maskin- och programvara och utrustning som används i allmänhet. Det är en fråga för den upphandlande myndigheten eller enheten att i den enskilda upphandlingen avgöra vilka elektroniska medel som uppfyller de krav som lagen ställer. På vilket sätt information ska göras tillgänglig i elektroniska meddelanden, på webbplatser och i digitala tjänster ligger utanför upphandlingsdirektivens reglering. Det ligger därför utanför detta lagstiftningsärende att, som Myndigheten för delaktighet (MFD) har önskat, lämna förslag om att någon särskild standard för tillgänglighet eller motsvarande ska användas vid elektronisk kommunikation under en upphandling.

Hur bör direktivens reglering om elektronisk kommunikation genomföras? Utöver vissa säkerhetskrav på den utrustning som ska ta emot elektroniska handlingar (se nedan) innehåller inte direktiven några krav på teknik, standarder eller format vid den elektroniska kommunikationen. Av artikel 22.7 i LOU-direktivet och artikel 40.7 i LUF-direktivet framgår dock att kommissionen ska ges befogenhet att anta delegerade akter för att ändra de tekniska detaljer och egenskaper som enligt bilagor till direktiven ska gälla för den utrustning som tar emot elektroniska handlingar. Vidare ska kommissionen ges befogenhet att anta delegerade akter om den tekniska utvecklingen innebär att direktivens undantag från kravet på elektronisk kommunikation behöver inskränkas eller utvidgas. Enligt artiklarna ska kommissionen ges befogenhet att besluta om obligatoriska tekniska standarder endast när dessa noggrant har testats och deras användbarhet har bevisats i praktiken. Innan kommissionen gör användningen av en teknisk standard obligatorisk ska den noggrant överväga vilka kostnader detta kan medföra, särskilt i fråga om anpassningar till befintliga lösningar på e-upphandlingsområdet, inklusive infrastruktur, processer och programvara (jfr skäl 56 till LOUdirektivet och skäl 67 till LUF-direktivet).

Som Konkurrensverke t har påtalat är obligatoriet enligt direktivens nuvarande lydelse på en teknisk sett tämligen låg nivå. Enligt verket bör Sverige av samhällsekonomiska skäl införa föreskrifter om elektronisk upphandling med längre gående tekniska krav än vad som följer av direktiven och då låta dessa bestämmelser träda i kraft vid en senare tidpunkt. Regeringen konstaterar att syftet med detta lagstiftningsärende är att genomföra direktivens reglering. Det finns inte utrymme att inom ramen för detta lagstiftningsärende ta fram förslag som går utöver denna reglering. Ett beredningsunderlag för sådana förslag saknas i dessa delar. Det saknas även beredningsunderlag för de bestämmelser om kommunikation som skulle behöva gälla under tiden fram till dess att den nya ordningen kan träda i kraft. De nya lagarnas bestämmelser om elektronisk kommunikation bör således motsvara direktivens grundläggande reglering.

Ikraftträdande av bestämmelserna om elektronisk kommunikation Av artikel 90.2 i LOU-direktivet och artikel 106.2 i LUF-direktivet framgår att medlemsstaterna kan välja att senarelägga ikraftträdandet av de bestämmelser som genomför artikel 22.1 i LOU-direktivet och artikel 40.1 i LUF-direktivet. Bestämmelserna medger att ikraftträdandet senareläggs till och med den 18 oktober 2018 eller, i fråga om inköpscentraler, till och med den 18 april 2017. Möjligheten att skjuta upp ikraftträdandet gäller inte skyldigheten att göra upphandlingsdokumenten elektroniskt tillgängliga. Utredningen har gjort bedömningen att bestämmelserna om elektronisk kommunikation bör träda i kraft samtidigt med övriga bestämmelser som genomför direktiven. Några remissinstanser har anfört att upphandlande myndigheter och enheter samt leverantörer behöver tid att förbereda sig för den elektroniska upphandlingsprocessen och att Sverige därför bör utnyttja möjligheten att låta bestämmelserna träda i kraft vid en senare tidpunkt. Konkurrensverket anser att ikraftträdandet bör senareläggas om Sverige väljer att införa bestämmelser med högre tekniska krav än direktivens miniminivå. Det stora flertalet remissinstanser har dock inte rest några invändningar mot utredningens förslag om ikraftträdande. Regeringen konstaterar att direktivens bestämmelser om elektronisk kommunikation endast avser kommunikation mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och leverantörerna under en pågående upphandling. Det är alltså inte fråga om det vidare begreppet elektronisk upphandling som avser hela upphandlingsprocessen. Direktiven kräver inte användning av någon särskild teknik eller standard vid den elektroniska kommunikationen så länge säkerhetskraven uppfylls. Skyldigheten att kommunicera med elektroniska medel gäller endast medel som är icke-diskriminerande, allmänt tillgängliga och inte begränsar leverantörernas tillträde till en upphandling. Konkurrensverket har i december 2014 på uppdrag av regeringen lämnat en nulägesbeskrivning av elektronisk upphandling i Sverige (S2013/8859/RU). Enligt den enkätundersökning som Konkurrensverket har genomfört tillämpar 81 procent av de upphandlande myndigheterna elektronisk upphandling. Ytterligare sju procent av myndigheterna

planerar att införa elektronisk upphandling inom två år. Av de myndigheter som upphandlar elektroniskt använder 90 procent en mer avancerad e-tjänst (elektronisk upphandlingsplattform eller elektroniskt upphandlingssystem). Landsting och kommuner använder elektronisk upphandling i högre utsträckning än statliga myndigheter. Konkurrensverket drar i rapporten slutsatsen att Sverige har mycket goda förutsättningar att uppfylla direktivens obligatorium. För de myndigheter som i dag inte tillämpar elektronisk kommunikation vid upphandling gör Konkurrensverket bedömningen att obligatoriet kan uppfyllas genom strukturerade e-postbaserade lösningar, genom gemensamma upphandlingar eller genom användning av inköpscentraler. Vissa av de myndigheter som inte använder elektronisk upphandling anskaffar i stället varor och tjänster genom direktupphandling eller genom beställningar (avrop) enligt statliga ramavtal. Enligt regeringens bedömning bör något krav på elektronisk kommunikation inte gälla vid direktupphandling (se avsnitt 20.4.1). Direktupphandlingsgränsen är för närvarande 505 800 kronor enligt LOU och 939 342 kronor enligt LUF. De webbaserade upphandlingssystem som finns på marknaden i dag låter leverantörerna ta del av förfrågningsunderlag och lämna elektroniska anbud gratis. Enligt Sveriges Offentliga Leverantörer är det de små och medelstora företagen som ser störst möjligheter med en elektronisk anbudsprocess. Regeringen konstaterade redan vid genomförandet av 2004 års upphandlingsdirektiv att det i de flesta branscher torde vara möjligt att ställa ett ovillkorligt krav på att anbud ska lämnas elektroniskt utan att det kan anses vara diskriminerande mot vissa leverantörer (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 214). Elektronisk upphandling är en prioriterad fråga för regeringen. Målet är att användningen av elektroniska lösningar i offentliga upphandlingar ska öka väsentligt. Regeringen har därför den 28 augusti 2014 gett Konkurrensverket i uppdrag att ta fram ett underlag till en handlingsplan för en genomgående elektronisk inköpsprocess (S2014/6323/RU). Uppdraget ska slutredovisas senast den 1 oktober 2015. Vidare har regeringen den 19 december 2014 beslutat att låta en särskild utredare förebereda och genomföra bildandet av en ny myndighet för upphandlingsstöd, Upphandlingsmyndigheten (dir. 2014:161). Den nya myndigheten ska kunna inleda sin verksamhet den 1 september 2015. Konkurrensverkets uppdrag avseende upphandlingsstödet ska föras över till Upphandlingsmyndigheten. I den nya myndighetens uppdrag ingår därför bl.a. att bidra till att hela inköpsprocessen kan genomföras elektroniskt och att delta i standardiseringen av processen. Regeringens förslag innebär att direktivens grundläggande bestämmelser om elektronisk kommunikation ska genomföras i svensk rätt. Regeringen bedömer mot angiven bakgrund att det finns förutsättningar att genomföra denna reglering utan att senarelägga ikraftträdandet. Bestämmelserna om elektronisk kommunikation hindrar inte det parallella arbetet med heltäckande systemlösningar för elektronisk upphandling. När detta arbete har gjort framsteg får det övervägas om lagstiftningens krav på den elektroniska kommunikationen bör gå längre än vad direktiven kräver.

Ett allmänt undantag från skyldigheten att kommunicera med elektroniska medel I artikel 22.1 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 40.1 andra stycket i LUF-direktivet finns en uppräkning över situationer som innebär att den upphandlande myndigheten eller enheten inte behöver anvisa leverantörerna elektroniska medel för inlämning. Uppräkningen innehåller fyra punkter (a–d). Punkten a gäller om användningen av elektroniska medel, på grund av upphandlingens specialiserade beskaffenhet, skulle kräva särskilda verktyg, anordningar eller filformat som inte finns allmänt tillgängliga eller inte stöds av allmänt tillgängliga applikationer. Enligt punkten b gäller undantaget om applikationer, som stöder filformat som är lämpliga för beskrivningen av anbuden, använder filformat som inte kan användas av några andra öppna eller allmänt tillgängliga applikationer eller omfattas av en licensordning och inte kan göras tillgänglig för nedladdning eller fjärranvändning av den upphandlande myndigheten eller enheten. Punkten c gäller om användningen av elektroniska medel skulle kräva specialiserad kontorsutrustning som inte är allmänt tillgänglig för den upphandlande myndigheten eller enheten. I skäl 53 i LOU-direktivet och skäl 64 i LUF-direktivet nämns storformatsskrivare som ett exempel på sådan kontorsutrustning. Punkten d avser situationer där upphandlingsdokumenten efterfrågar fysiska modeller eller arkitektmodeller som inte kan översändas med elektroniska medel. Punkterna a–c beskriver enligt regeringens mening situationer där det elektroniska medlet för kommunikation inte uppfyller de lagstadgade krav som gäller för ett elektroniskt medel. Det är fråga om elektroniska medel som kräver användning av maskin- eller programvara eller utrustning som inte är allmänt tillgänglig. Enligt regeringens bedömning finns det inte något behov av att räkna upp dessa undantagssituationer i lagarna. Punkten d avser situationer där det inte är möjligt att använda elektroniska medel över huvud taget. Regeringen kan inte heller se något behov av att reglera denna situation i lagarna. Enligt regeringens mening bör undantaget från skyldigheten att anvisa elektroniska medel formuleras generellt i de nya lagarna. Undantagsbestämmelsen bör innebära att elektroniska medel inte behöver användas eller anvisas, om det på grund av upphandlingens beskaffenhet inte är möjligt att använda något elektroniskt medel som uppfyller de allmänna lagstadgade kraven. Om elektroniska medel anvisas i en sådan situation ska det vara fråga om sådana alternativa elektroniska medel som den upphandlande myndigheten eller enheten kostnadsfritt tillhandahåller leverantörerna (se nedan). I artikel 22.1 tredje stycket i LOU-direktivet och artikel 40.1 tredje stycket i LUF-direktivet regleras hur kommunikationen ska ske när förutsättningarna enligt någon av punkterna i andra stycket är uppfyllda. Regleringen innebär att den kommunikation där elektroniska medel inte används ska ske via post eller annan lämplig transportör eller en kombination av post eller annan lämplig transportör och elektroniska

medel. Med andra ord gäller undantaget endast för den del av upphandlingen där elektroniska medel inte kan användas. Detta bör framgå av de nya lagarna. I likhet med utredningen anser regeringen att det är obehövligt att närmare reglera på vilka sätt denna kommunikation ska äga rum. Att anbudsansökningar och anbud inte får lämnas muntligt framgår av artikel 22.2 i LOU-direktivet och artikel 40.2 i LUFdirektivet (se nedan). I skäl 53 tredje stycket i LOU-direktivet och skäl 64 tredje stycket i LUF-direktivet anges att den upphandlande myndigheten eller enheten, där så krävs av tekniska skäl, bör kunna fastställa en maximigräns för storleken på de filer som kan överföras. En motsvarande skrivning saknas i direktivens artiklar. Att ett krav av aktuellt slag kan ställas följer av proportionalitetsprincipen och kräver ingen särskild författningsreglering.

Undantag från elektronisk kommunikation på grund av säkerhetsskäl Ett ytterligare undantag från kravet att anvisa elektroniska medel för kommunikation finns i artikel 22.1 fjärde stycket i LOU-direktivet och artikel 40.1 fjärde stycket i LUF-direktivet. Enligt dessa artiklar är den upphandlande myndigheten eller enheten inte skyldig att anvisa leverantörerna elektroniska medel för inlämning i den mån det är nödvändigt på grund av säkerhetsbrister i de elektroniska medlen eller för att skydda den särskilt känsliga karaktären hos information som kräver en så hög skyddsnivå att den inte kan säkerställas på korrekt sätt genom användning av elektroniska medel som är allmänt tillgängliga eller som kan göras tillgängliga som alternativa medel (se nedan). Utredningens förslag innebär att undantaget på grund av säkerhetsbrister ska avse förhållanden hos den upphandlande myndigheten eller enheten. Försvarets materielverk (FMV) anser att undantaget även bör gälla om det finns säkerhetsbrister hos leverantörerna i de tjänster för elektronisk kommunikation som tillhandahålls dessa. Enligt regeringens mening faller det undantag som FMV föreslår inom ramen för undantaget enligt direktiven. Undantaget bör framgå av lagtexten och gälla om det råder säkerhetsbrister i allmänt tillgängliga tjänster för elektronisk kommunikation. Bestämmelser som genomför direktivens reglering om undantag från elektronisk kommunikation på grund av säkerhetsskäl föreslås i de nya lagarna. Av bestämmelserna bör framgå att den upphandlande myndigheten eller enheten måste pröva möjligheten att använda alternativa elektroniska medel innan det blir tillåtet att använda eller anvisa andra medel för kommunikation än elektroniska. FMV föreslår vidare att det införs ett särskilt undantag i lagarna för situationen att det framstår som osäkert om elektronisk kommunikation kommer att fungera tillförlitligt. Den situation som FMV avser är att internet under en längre tid inte fungerar av skäl som de upphandlande myndigheterna och enheterna inte kan kontrollera eller åtgärda (t.ex. vid cyberkrigföring och it-attacker). Som framgår ovan föreslår regeringen ett allmänt undantag från elektronisk kommunikation på grund av säkerhetsskäl. Om något fungerande elektroniskt medel för kommunikation inte finns tillgängligt över huvud taget, gäller självfallet

inte skyldigheten att kommunicera med allmänt tillgängliga elektroniska medel. Detta ligger i sakens natur och behöver enligt regeringens mening inte anges särskilt i de nya lagarna.

Muntlig kommunikation Av artikel 22.2 i LOU-direktivet och artikel 40.2 i LUF-direktivet framgår att muntlig kommunikation får användas vid annan kommunikation än den som avser de väsentliga delarna av upphandlingsförfarandet, under förutsättning att innehållet i den muntliga kommunikationen dokumenteras i tillfredsställande utsträckning. Med de väsentliga delarna av upphandlingsförfarandet inbegrips enligt artiklarna upphandlingsdokument, anbudsansökningar, intresseförklaringar och anbud. Särskilt ska sådan muntlig kommunikation med anbudsgivare som väsentligen kan påverka innehållet i och bedömningen av anbuden dokumenteras i tillräcklig utsträckning och på lämpligt sätt. Bestämmelser som genomför direktivens reglering om muntlig kommunikation bör införas i de nya lagarna. Av bestämmelserna bör framgå att muntlig kommunikation dock inte får användas vid upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem, se artikel 34.3 i LOUdirektivet och artikel 52.3 i LUK-direktivet.

Kommunikation med alternativa elektroniska medel Artikel 22.5 i LOU-direktivet och artikel 40.5 i LUF-direktivet reglerar den upphandlande myndighetens eller enhetens möjligheter att anvisa leverantörerna elektroniska medel som inte är allmänt tillgängliga. Enligt artiklarna får myndigheten eller enheten vid behov kräva användning av verktyg och anordningar som inte är allmänt tillgängliga, förutsatt att de erbjuder passande alternativa medel för tillgång. I artiklarna nämns tre exempel på sådana medel (andra stycket punkterna a–c). För det första kan myndigheten eller enheten på elektronisk väg ge oinskränkt, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till de verktyg och anordningar som krävs (punkten a). För det andra kan myndigheten eller enheten se till att anbudsgivare som behöver det kan använda provisoriska anordningar som görs tillgängliga kostnadsfritt online (punkten b). För det tredje kan myndigheten eller enheten stödja en alternativ kanal för elektronisk inlämning av anbud (punkten c). Bestämmelser som genomför artikel 22.5 i LOU-direktivet och artikel 40.5 i LUF-direktivet föreslås i de nya lagarna. Av bestämmelserna bör framgå att det alternativa elektroniska medlet ska tillhandahållas utan kostnad för leverantörerna. Regeringen ser i likhet med utredningen inte något behov av att lagfästa den exemplifierande uppräkningen i artiklarna. I artikel 22.4 i LOU-direktivet och artikel 40.4 i LUF-direktivet beskrivs en särskild situation där medlemsstaterna under upphandlingsfasen får kräva användning av elektroniska medel som inte är allmänt tillgängliga. Bestämmelserna är inte obligatoriska att genomföra för medlemsstaterna. Enligt artiklarna får medlemsstaterna kräva att särskilda elektroniska verktyg, t.ex. elektroniska modellverktyg för bygginformation (s.k. byggnadsinformationsmodellering, BIM) eller liknande, ska användas för offentliga byggentreprenadkontrakt och

projekttävlingar. I sådana fall ska den upphandlande myndigheten eller enheten erbjuda alternativa medel för tillgång enligt artikel 22.5 i LOUdirektivet respektive artikel 40.5 i LUF-direktivet fram till dess att verktygen i fråga blir allmänt tillgängliga. BIM förutsätter, men inskränker sig inte till, att den geometriska informationen om byggnader och anläggningar beskrivs som tredimensionella produktmodeller med hjälp av olika typer av dataprogram (se SOU 2012:30 s. 180). VVS Företagen och BIM Alliance Sweden anser att de nya lagarna bör klargöra att upphandlande myndigheter och enheter får ställa krav på elektronisk kommunikation med BIM-teknik såväl under upphandlingsfasen som under kontraktsfasen. Enligt de båda remissinstanserna är BIM ett allmänt vedertaget arbetssätt vid bygg- och installationsentreprenader, projekteringar och projekttävlingar. Enligt Byggherrarna bör det klargöras att krav på användning av BIM-teknik under kontraktsfasen kan ställas genom tekniska specifikationer. Regeringen konstaterar att artikel 22.4 i LOU-direktivet och artikel 40.4 i LUF-direktivet utgör en exemplifiering av artikel 22.5 i LOUdirektivet och artikel 40.5 i LUF-direktivet. Några särskilda bestämmelser som genomför artikel 22.4 i LOU-direktivet och artikel 40.4 i LUF-direktivet behöver därför inte införas i de nya lagarnas kapitel om kommunikation under upphandlingen. Det ankommer inte på regeringen att i detta lagstiftningsärende uttala sig om huruvida en särskild standard eller teknik är allmänt tillgänglig inom en viss bransch. Om ett elektroniskt verktyg för BIM anses som ett allmänt tillgängligt elektroniskt medel, är krav på användning av verktyget tillåtet vid en upphandling enligt de bestämmelser som genomför artikel 22.1 i LOU-direktivet och artikel 40.1 i LUF-direktivet. Om ett elektroniskt verktyg för BIM inte anses vara allmänt tillgängligt, kan krav på användning av verktyget under upphandlingen ställas med tillämpning av de bestämmelser som genomför artikel 22.5 i LOUdirektivet och artikel 40.5 i LUF-direktivet. Regeringen instämmer mot denna bakgrund i utredningens bedömning att det inte finns något hinder mot att kräva en BIM-baserad kommunikation vid upphandling av byggentreprenadkontrakt eller projekttävlingar. Någon bestämmelse som särskilt reglerar användning av BIM-teknik vid kommunikation under upphandlingsfasen föreslås därför inte. Vilka krav som kan ställas på en vara, tjänst eller byggentreprenad genom tekniska specifikationer behandlas i avsnitt 17.1.1.

Uppgifter från leverantörer ska bevaras säkert Enligt artikel 22.3 första meningen i LOU-direktivet och artikel 40.3 första meningen i LUF-direktivet ska den upphandlande myndigheten eller enheten säkerställa att kommunikationen, informationsutbytet och lagringen av uppgifterna sker på ett sådant sätt att alla uppgifters integritet och den sekretess som gäller för anbuden och anbudsansökningarna bevaras. Detta motsvarar regleringen i 2004 års upphandlingsdirektiv, som har genomförts genom 9 kap. 6 § LOU respektive LUF. Dessa bestämmelser bör tas in i de nya lagarna.

Öppnande av anbud Artikel 22.3 andra meningen i LOU-direktivet och artikel 40.3 andra meningen i LUF-direktivet förbjuder den upphandlande myndigheten eller enheten att ta del av innehållet i anbudsansökningarna och anbuden innan tidsfristen för att komma in med anbudsansökan respektive anbud har gått ut. Bestämmelser med detta innehåll finns i dag i 9 kap. 7 § första stycket LOU respektive LUF. Bestämmelserna bör tas in i de nya lagarna. I likhet med 2004 års upphandlingsdirektiv är den svenska språkversionen av direktiven felaktig på så sätt att artiklarna hänvisar till anbudsansökningar och anbud men endast till tidsfristen för att komma in med anbud (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 376). Det är uppenbart att myndigheten eller enheten måste ta del av anbudsansökningarna innan tidsfristen för att komma in med anbud har gått ut. Felaktigheten har korrigerats i lagbestämmelserna. I 9 kap. 7 § andra stycket LOU respektive LUF finns en nationell bestämmelse som föreskriver att försändelser med anbud, samtidigt och så snart som möjligt efter anbudstidens utgång, ska öppnas vid en förrättning där minst två personer som utsetts av den upphandlande myndigheten eller enheten ska delta. Anbuden ska föras upp i en förteckning som ska bestyrkas av dem som deltar i förrättningen. På begäran av en anbudsgivare ska dessutom en av en handelskammare utsedd person närvara. Kostnaderna för detta ska betalas av den som framställt begäran. Utredningen har föreslagit att bestämmelsen ska tas in i de nya lagarna. Några remissinstanser anser att bestämmelsen synes förutsätta att anbuden lämnas i pappersform och att bestämmelsen bör kunna utgå vid elektronisk anbudslämning. Remissinstanserna påtalar att elektroniska anbud inte kan öppnas före anbudstidens utgång och att de inte kan manipuleras i systemet. Regeringen konstaterar att bestämmelsen är tillämplig även på elektroniska anbud (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 376). Bestämmelsen har funnits sedan 1992 års LOU och har enligt regeringens mening alltjämt ett värde som garanti för insyn i förfarandet. Den kan inte anses vara särskilt betungande att tillämpa för de upphandlande myndigheterna och enheterna. Enligt regeringens mening finns det goda skäl för att låta bestämmelsen vara kvar. Den nuvarande bestämmelsen om förrättning för anbudsöppning bör således tas in i de nya lagarna. Kammarrätten i Göteborg har framfört att en av handelskammare utsedd person även borde kunna användas i andra situationer under en upphandling. Enligt regeringens mening saknas det dock förutsättningar för att inom ramen för detta lagstiftningsärende om genomförande av direktiv, överväga ett sådant förslag.

Information om användning av elektroniska medel Enligt artikel 22.6 första stycket a i LOU-direktivet och artikel 40.6 första stycket a i LUF-direktivet ska information om de specifikationer som är nödvändiga för elektronisk inlämning av anbudsansökningar och anbud, inbegripet kryptering och tidsstämpling, finnas tillgänglig för alla berörda parter. Med undantag för skrivningen om tidsstämpling

motsvarar detta regleringen i 2004 års upphandlingsdirektiv, som har genomförts genom 9 kap. 3 § första stycket LOU respektive LUF. Dessa bestämmelser bör därför tas in i de nya lagarna. Bestämmelserna bör kompletteras med ett krav på information avseende tidsstämpling.

Krav på avancerad elektronisk signatur I LOU och LUF finns inget krav på att leverantören måste underteckna en anbudsansökan eller ett anbud. Något sådant krav föreslås inte heller i denna lagrådsremiss. Det är alltså en fråga för de upphandlande myndigheterna och enheterna att avgöra om en anbudsansökan eller ett anbud ska undertecknas och i så fall hur. Enligt artikel 22.6 första stycket b i LOU-direktivet och artikel 40.6 första stycket b i LUF-direktivet ska medlemsstaterna, eller de upphandlande myndigheter och enheter som agerar inom en övergripande ram som fastställts av medlemsstaten, ange den säkerhetsnivå som krävs för de elektroniska medlen i olika skeden av upphandlingsförfarandet. Säkerhetsnivån ska stå i proportion till de risker som är förknippade med förfarandet. Om risknivån är sådan att avancerade elektroniska signaturer krävs, ska myndigheterna och enheterna enligt artiklarnas punkt c godta avancerade elektroniska signaturer som stöds av ett kvalificerat certifikat (en s.k. kvalificerad elektronisk signatur), förutsatt att ett sådant certifikat uppfyller de villkor som anges i artiklarna. Enligt 9 kap. 3 § andra stycket LOU respektive LUF får en upphandlande myndighet eller enhet kräva att elektroniska anbud ska vara försedda med en avancerad elektronisk signatur enligt lagen (2000:832) om kvalificerade elektroniska signaturer (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 217 f., 372 och 518 f.). Enligt 2 § nämnda lag avses med avancerad elektronisk signatur en signatur som är knuten uteslutande till en undertecknare, som gör det möjligt att identifiera undertecknaren, är skapad med hjälpmedel som endast undertecknaren kontrollerar och är knuten till andra elektroniska data på ett sådant sätt att förvanskning av dessa data kan upptäckas. I praktiken är det fråga om en e-legitimation, ett bank-ID eller annan motsvarande signeringsfunktion som tas fram genom kryptering med någon form av personlig nyckel hos användaren. Med kvalificerad elektronisk signatur avses enligt samma paragraf en avancerad elektronisk signatur som är baserad på ett kvalificerat certifikat och som är skapad av en säker anordning för signaturframställning. Ordningen med kvalificerade elektroniska signaturer har ännu inte fått genomslag i Sverige. Lagen om kvalificerade elektroniska signaturer genomför Europaparlamentets och rådets direktiv 1999/93/EG av den 13 december 1999 om ett gemenskapsramverk för elektroniska signaturer. Europaparlamentet och rådet har den 23 juli 2014 antagit en ny förordning (EU) nr 910/214 om elektronisk identifiering och betrodda tjänster för elektroniska transaktioner på den inre marknaden och om upphävande av direktiv 1999/93/EG (EU-förordningen om elektronisk identifiering). Förordningen syftar till att underlätta gränsöverskridande elektroniska transaktioner för medborgare i medlemsstaterna. Delar av förordningen ska tillämpas från och med den 17 september 2014. Övriga

delar ska tillämpas från och med den 18 september 2015, den 1 juli 2016 eller den 18 september 2018. Offentliga aktörer ska enligt förordningen erkänna notifierade e-legitimationer i sina e-tjänster senast den 18 september 2018. Frågan om författningsändringar med anledning av EU-förordningen om elektronisk identifiering bereds inom Regeringskansliet men omfattas inte av detta lagstiftningsärende. Regeringen instämmer i utredningens bedömning att bestämmelserna i 9 kap. 3 § andra stycket LOU respektive LUF, som gör det möjligt att ställa krav på att anbud ska vara försedda med en avancerad elektronisk signatur, bör vara kvar i upphandlingslagarna. Av direktiven framgår att ett krav av detta slag får ställas om risknivån är sådan att det behövs. EUförordningen om elektronisk identifiering förändrar inte möjligheten att ställa ett krav på en avancerad elektronisk signatur. Möjligheten bör även gälla för anbudsansökningar. En kvalificerad elektronisk signatur är en avancerad elektronisk signatur med högre krav på säkerhet och kryptering. Det innebär att kvalificerade elektroniska signaturer, som uppfyller direktivens krav, ska godtas om myndigheten eller enheten ”endast” har ställt krav på en avancerad elektronisk signatur. Regeringen anser i likhet med utredningen att direktivens uttalanden i denna del inte behöver genomföras genom någon särskild bestämmelse. Lantbrukarnas riksförbund (LRF) och Företagarna hyser vissa farhågor kring små och medelstora företags tillträde till upphandlingar om krav ställs på avancerade elektroniska signaturer. Regeringen konstaterar emellertid att det inte är fråga om en skyldighet att ställa ett sådant krav utan en möjlighet om behovet av en säker identifikation av undertecknaren gör det nödvändigt i den enskilda upphandlingen. Det finns även andra, mindre ingripande lösningar som kan användas i elektroniska upphandlingssystem för att identifiera den person som ska underteckna en anbudsansökan eller ett anbud. Kostnaderna för en avancerad elektronisk signatur synes inte heller vara så höga att de riskerar att nämnvärt försvåra små och medelstora företags tillträde till upphandlingar.

Säkerhet vid elektronisk kommunikation Som framgår ovan innebär artikel 22.6 första stycket b i LOU-direktivet och artikel 40.6 första stycket b i LUF-direktivet att medlemsstaterna, eller de upphandlande myndigheter och enheter som agerar inom en övergripande ram som fastställts av medlemsstaten, ska ange den säkerhetsnivå som krävs för de elektroniska medlen för kommunikation i olika skeden av upphandlingsförfarandet. Säkerhetsnivån ska stå i proportion till de risker som är förknippade med förfarandet. I bilaga IV till LOU-direktivet och bilaga V till LUF-direktivet finns vidare särskilda bestämmelser med krav på de verktyg och anordningar som används vid elektronisk mottagning av anbudsansökningar och anbud samt ritningar och planer i projekttävlingar. Bilagorna innehåller bl.a. regler till skydd för anbudssekretessen. Det är inte möjligt att i de nya lagarna – utöver vad som följer av ovan angivna bilagor till direktiven – närmare ange vilken säkerhetsnivå som ska gälla för kommunikation med elektroniska medel under en upphandlings olika skeden. Lagarna bör i stället innehålla bestämmelser

som anger den övergripande ramen inom vilken de upphandlande myndigheterna och enheterna ska ange denna säkerhetsnivå. Bestämmelserna bör innebära att de upphandlande myndigheterna och enheterna ska se till att kommunikationen med elektroniska medel under en upphandling sker på ett säkert sätt med hänsyn till de risker som är förknippade med olika skeden av upphandlingen. De krav som myndigheterna och enheterna ställer på leverantörerna avseende säkerheten vid elektronisk kommunikation ska vara förenliga med proportionalitetsprincipen. Detta behöver inte särskilt anges i lagarna. I 9 kap. 3 § tredje stycket LOU respektive LUF finns bestämmelser om den utrustning som en upphandlande myndighet eller enhet ska ha för att kunna ta emot elektroniska anbudsansökningar, anbud, ritningar och planer på ett säkert sätt. Enligt bestämmelserna ska utrustningen vara försedd med sådana säkerhetsanordningar att vissa uppgifter går att få fram, att bara behöriga personer ska få tillgång till uppgifterna och att det ska gå att spåra om någon obehörig person har tagit del av uppgifterna. Kompletterande bestämmelser om säkerhetsanordningarna finns i 13 § upphandlingsförordningen (2011:1040), som genomför huvuddelen av de krav som anges i bilagor till 2004 års upphandlingsdirektiv. De nuvarande bestämmelserna i LOU och LUF om utrustningen vid elektronisk kommunikation bör tas in i de nya lagarna. Av bestämmelserna bör enligt regeringens mening även framgå att säkerhetsanordningarna ska fastställa exakt tidpunkt för mottagande av handlingarna och säkerställa att ingen har tillträde till uppgifterna före utgången av tidsfristen. Dessa krav följer av bilaga IV till LOU-direktivet och bilaga V till LUF-direktivet. Skrivningen att utrustningen ska vara försedd med sådana säkerhetsanordningar att ”vissa uppgifter går att få fram” är oklar och bör utgå ur lagarna. Av 9 kap. 3 § fjärde stycket LOU respektive LUF framgår att regeringen meddelar närmare föreskrifter om säkerhetsanordningarna. Även de nya lagarna bör innehålla bestämmelser som upplyser om att regeringen kan meddela sådana föreskrifter. Regeringen avser att meddela kompletterande föreskrifter om säkerhetsanordningarna i den nya upphandlingsförordningen. Föreskrifterna kommer att genomföra de delar av bilaga IV till LOU-direktivet och bilaga V till LUF-direktivet som inte genomförs i lag.

Rättelse, förtydligande och komplettering I artikel 56.3 i LOU-direktivet och artikel 76.4 i LUF-direktivet regleras situationen att information eller dokumentation som ska lämnas av de ekonomiska aktörerna är eller verkar vara ofullständig eller felaktig eller att särskilda dokument saknas. I en sådan situation får den upphandlande myndigheten eller enheten, såvida inte annat föreskrivs i nationell rätt som genomför direktiven, begära att de berörda ekonomiska aktörerna lämnar, kompletterar, förtydligar eller färdigställer relevant information eller dokumentation inom en lämplig tidsfrist, förutsatt att en sådan begäran görs i full överensstämmelse med principerna om likabehandling och öppenhet.

Regleringen i artikel 56.3 i LOU-direktivet avviker något från regleringen i 2004 års LOU-direktiv. I artikel 51 i detta direktiv föreskrivs endast att den upphandlande myndigheten får anmoda de ekonomiska aktörerna att komplettera eller förtydliga vissa typer av inlämnade certifikat och handlingar. 2004 års LUF-direktiv saknar en motsvarande bestämmelse. Enligt 9 kap. 8 § första stycket LOU respektive LUF får en upphandlande myndighet eller enhet tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 376 f. och s. 521 f.). Bestämmelsen är nationell och saknar morsvarighet i 2004 års upphandlingsdirektiv. Enligt andra stycket i angivna paragrafer får den upphandlande myndigheten eller enheten begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Myndigheten eller enheten får också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i lagarnas 10 och 11 kap. (t.ex. registerutdrag och bevis om leverantörens ekonomiska eller tekniska kapacitet). Bestämmelsen har sitt ursprung i 1 kap. 21 § i 1992 års LOU (jfr prop. 1992/93:88 s. 70, prop. 1995/96:165 s. 16, prop. 1997/98:170 s. 17 och prop. 2006/07:128 del 1 s. 376 f.). Utredningen har föreslagit ett direktivära genomförande av artikel 56.3 i LOU-direktivet och artikel 76.4 i LUF-direktivet. De båda remissinstanser som yttrar sig särskilt över förslaget tillstyrker detsamma men gör olika tolkning av bestämmelsernas innebörd. Regeringen ansluter sig till utredningens bedömning att artiklarna bör genomföras i nära överensstämmelse med direktivens formuleringar. Bestämmelserna bör alltså inte ges ett snävare tillämpningsområde än vad direktiven medger. Det får ankomma på rättstillämpningen att avgöra hur bestämmelserna ska tillämpas och i vilken mån nuvarande praxis kring 9 kap. 8 § LOU respektive LUF kan ge vägledning. Som förutsättning för att tillämpa de nya bestämmelserna gäller alltid att principerna om likabehandling och öppenhet ska iakttas.

20.2 Information till leverantörer vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna

20.2.1 Kompletterande handlingar och upplysningar

Regeringens förslag: Den upphandlande myndigheten eller enheten ska till alla anbudsgivare som deltar i upphandlingsförfarandet lämna ut kompletterande handlingar och kompletterande upplysningar om upphandlingsdokumenten senast sex dagar före angiven sista dag för att komma in med anbud, förutsatt att sådana upplysningar har begärts i god tid. Vid ett påskyndat förfarande ska denna tidsfrist vara fyra dagar. Tidsfristen för att begära kompletterande upplysningar ska anges i en inbjudan att komma in med anbud.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna yttrar sig särskilt i frågan. Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 53.2 i LOU-direktivet och artikel 73.2 i LUF-direktivet ska den upphandlande myndigheten eller enheten till alla anbudsgivare som deltar i upphandlingsförfarandet lämna ut kompletterande upplysningar om ”specifikationerna” och de kompletterande handlingarna senast sex dagar före tidsfristen för mottagande av anbud, förutsatt att sådana upplysningar har begärts i god tid. I artiklarna anges vidare att tidsperioden ska vara fyra dagar vid påskyndat förfarande (se avsnitt 19.1.10). Bestämmelser om kompletterande upplysningar och handlingar finns i dag i artiklarna 39.2 och 40.4 i 2004 års LOU-direktiv samt artiklarna 46.2 och 47.3 i 2004 års LUF-direktiv. Bestämmelserna har genomförts genom 8 kap. 9 § andra stycket och 12 § LOU samt 8 kap. 10 § andra stycket och 13 § LUF. Enligt 2004 års upphandlingsdirektiv ska de kompletterande upplysningarna avse förfrågningsunderlaget (”specifications” i de engelska språkversionerna). I LOU- och LUFdirektiven förekommer inte begreppet förfrågningsunderlag. I stället används det vidare begreppet upphandlingsdokumenten (se avsnitt 6.1.7). Bestämmelser som genomför LOU- och LUF-direktivens regleringar om tillhandahållande av kompletterande handlingar och upplysningar föreslås i de nya lagarna. De kompletterande upplysningarna bör avse upphandlingsdokumenten. Om kompletterande upplysningar eller handlingar inte lämnas inom angivna tidsfrister, ska tidsfristen för att komma in med anbud förlängas så att alla leverantörer ges tillräcklig tid att utarbeta ett anbud (se avsnitt 19.1.8). En sådan förlängning förutsätter att upplysningarna har begärts i god tid. För att underlätta bedömningen av om en begäran har framställts i god tid, bör en inbjudan att komma in med anbud innehålla uppgifter om tidsfristen för att begära kompletterande upplysningar. LOU och LUF samt 2004 års LUF-direktiv innehåller, till skillnad från LOU- och LUF-direktiven, en sådan reglering (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 368 och 515). Bestämmelser med denna innebörd föreslås i de nya lagarna. Inbjudan att komma in med anbud behandlas närmare i avsnitt 18.2.2.

20.2.2 Underrättelse om beslut

Regeringens förslag: Den upphandlande myndigheten eller enheten ska snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som har fattats om att sluta ett ramavtal eller att tilldela ett kontrakt. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet och uppgift om den period under vilken avtal inte får ingås (avtalsspärr). En skriftlig underrättelse ska snarast möjligt lämnas till anbudssökandena och anbudsgivarna även när en upphandlande myndighet eller enhet beslutar att avbryta en upphandling efter

anbudsinfordran eller att göra om upphandlingen. I underrättelsen ska skälen för beslutet anges.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Det stora flertalet av remissinstanserna har inga invändningar mot förslaget. Trafikverket anser att underrättelsen om tilldelningsbeslutet ska innehålla de upplysningar som enligt direktiven ska lämnas på begäran av en leverantör som har lämnat ett godtagbart anbud (se avsnitt 20.2.3). Advokatfirman Lindahl anser att det bör framgå av lag att någon underrättelse om tilldelningsbeslutet inte behöver skickas när det endast finns en anbudsgivare och ingen berörd anbudssökande. Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 55.1 i LOU-direktivet och artikel 75.1 i LUF-direktivet ska den upphandlande myndigheten eller enheten snarast möjligt underrätta varje anbudssökande och anbudsgivare om de beslut som fattas om ingåendet av ett ramavtal, tilldelningen av ett kontrakt eller tillträde till ett dynamiskt inköpssystem, inklusive skälen till att den har beslutat att inte ingå ett ramavtal eller tilldela ett kontrakt efter anbudsinfordran eller att upprepa förfarandet eller att inte inrätta ett dynamiskt inköpssystem. Regleringen motsvarar i allt väsentligt regleringen i 2004 års upphandlingsdirektiv. Av ordalydelsen i direktiven synes följa att upplysningar om skälen endast ska lämnas när den upphandlande myndigheten eller enheten har beslutat att inte fullfölja ett påbörjat upphandlingsförfarande. I likhet med vad som gäller i dag enligt 9 kap. 9 § LOU respektive LUF bör dock upplysningar alltid lämnas om skälen för ett beslut i ett upphandlingsärende (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 378 och 522). Av en underrättelse om tilldelningsbeslut ska omständigheterna som legat till grund för beslutet framgå tydligt så att en leverantör kan avgöra om man vill ansöka om överprövning av upphandlingen. Vilka upplysningar som bör lämnas för att uppfylla detta får avgöras med hänsyn till omständigheterna i varje enskild upphandling. I enlighet med den bedömning som regeringen har gjort i tidigare lagstiftningsärenden är det inte lämpligt att i lag närmare reglera vilken information som ska tas in i en beslutsunderrättelse (se prop. 2001/01:142 s. 58 ff. och prop. 2009/10:180 del 1 s. 112 ff.). De båda s.k. rättsmedelsdirektiven kräver enligt regeringens bedömning inte att underrättelsen om tilldelningsbeslutet innehåller en fullständig redogörelse för sådana uppgifter som ska lämnas på begäran av leverantör (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 114 f. och avsnitt 20.2.2 nedan). Regeringen ser därför inte skäl att tillmötesgå Trafikverkets önskemål om en sådan reglering (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 380). En lagstiftning i enlighet med vad Trafikverket föreslår innebär bl.a. att underrättelsen skulle behöva utformas på olika sätt till olika mottagare, eftersom det vinnande anbudet då ska jämföras med anbudet från den leverantör som ska ta emot underrättelsen. Enligt 9 kap. 9 § LOU respektive LUF ska underrättelsen om tilldelningsbeslutet innehålla uppgift om den period under vilken avtal inte får ingås (avtalsspärr). Denna reglering trädde i kraft den 15 juli 2010 och infördes med anledning av implementeringen av det s.k. ändringsdirektivet (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 99 ff., 112 ff., 338

och 382). Enligt artikel 2a.2 i ändringsdirektivet ska underrättelsen om tilldelningsbeslutet innehålla information om den exakta tiden för avtalsspärrens längd. Av artikel 91 i LOU-direktivet och artikel 107 i LUF-direktivet följer att hänvisningar i ändringsdirektivet till 2004 års båda upphandlingsdirektiv ska anses avse LOU-direktivet respektive LUF-direktivet. Vid införandet av den s.k. tiodagarsfristen i 1992 års LOU uttalade regeringen att det inte finns någon skyldighet att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslutet om det endast finns en anbudsgivare och ingen berörd anbudssökande. Regeln i 1992 års LOU om att det ska gå tio dagar innan upphandlingen får avslutas är således inte tillämplig i sådana fall (se prop. 2001/02:142 s. 81). Undantagen ansågs inte behöva anges i lagen. Vid genomförandet av ändringsdirektivets bestämmelser om avtalsspärr i LOU och LUF har regeringen gjort samma bedömning (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 117). Någon avtalsspärr råder alltså inte i dessa fall. Det saknas anledning att i detta lagstiftningsärende frångå regeringens tidigare bedömning. Till skillnad från Advokatfirman Lindahl ser således regeringen inte något behov av att nu lagfästa undantaget från underrättelseskyldigheten. Frågan om rätten till överprövning i nu aktuella fall behandlas i avsnitt 30. Bestämmelser som genomför LOU-direktivets och LUF-direktivets regleringar om underrättelser till leverantörer om beslut under upphandlingen bör införas i de nya lagarna. Bestämmelserna bör motsvara 9 kap. 9 § LOU respektive LUF. Härav följer att en underrättelse om tilldelningsbeslut ska innehålla uppgift om avtalsspärren. Det innebär vidare att en skriftlig underrättelse ska lämnas snarast möjligt till anbudssökandena och anbudsgivarna när en upphandlande myndighet eller enhet beslutar att avbryta en upphandling efter anbudsinfordran eller att göra om upphandlingen. Även en sådan underrättelse ska innehålla skälen för beslutet. Uppgifter får tas in i en beslutsunderrättelse först efter sekretessprövning (se prop. 2001/02:142 s. 63 ff.). Den särskilda sekretessreglering som finns i artikel 55.3 i LOU-direktivet och artikel 75.3 i LUF-direktivet behandlas i avsnitt 21.2. Information till leverantörerna om tillträde till ett dynamiskt inköpssystem behandlas i avsnitt 16.1.3.

20.2.3 Upplysningar på begäran av en leverantör

Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska till den anbudssökande eller anbudsgivare som begär det lämna upplysningar om skälen för att leverantörens ansökan har avslagits eller anbud förkastats. En upphandlande myndighet eller enhet ska på begäran av en anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud lämna upplysningar om utformningen av och de relativa fördelarna med det valda anbudet samt namnet på den anbudsgivare som tilldelats kontraktet eller parterna i ramavtalet. Under samma förutsättningar ska myndigheten eller enheten lämna upplysningar om hur förhandlingarna eller dialogen med anbudsgivarna har fortlöpt.

Upplysningar på begäran av en leverantör ska lämnas snarast möjligt och senast inom 15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser yttrar sig särskilt över förslaget. Kammarrätten i Göteborg anför att uppgifter om förhandlingar eller dialog med anbudsgivare i merparten av fallen kommer att omfattas av sekretess, varför den nya bestämmelsen riskerar att bli tandlös. Det kan enligt kammarrätten ifrågasättas om information om pågående förhandlingar med andra anbudsgivare alls kan lämnas ut med hänsyn till principen om likabehandling. Det finns vidare enligt kammarrätten anledning att överväga om tidsfristen om 15 dagar för att lämna upplysningar bör avkortas så att den bättre harmoniserar med bestämmelserna om avtalsspärr när ett tilldelningsbeslut meddelas leverantörerna elektroniskt. Trafikverket anser att den information som på begäran ska lämnas till en leverantör som har lämnat ett godtagbart anbud i stället bör tas in i underrättelsen om tilldelningsbeslutet (se avsnitt 20.2.2). Tillväxtverket välkomnar förslaget att en upphandlande myndighet eller enhet på begäran ska underrätta varje anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud om utformningen av och de relativa fördelarna med det valda anbudet. Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 55.2 i LOU-direktivet och artikel 75.2 i LUF-direktivet ska den upphandlande myndigheten eller enheten på begäran av en anbudssökande, vars ansökan avslagits, underrätta denne om skälen för avslaget. En motsvarande upplysningsplikt finns gentemot en anbudsgivare vars anbud avslagits. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska vidare på begäran underrätta varje anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud om utformningen av och de relativa fördelarna med det valda anbudet samt namnet på den anbudsgivare som tilldelats kontraktet eller parterna i ramavtalet. En anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud har dessutom rätt att på begäran få upplysningar av den upphandlande myndigheten eller enheten om genomförandet av och framstegen i förhandlingarna samt dialogen med anbudsgivarna. Det sistnämnda är en nyhet i förhållande till 2004 års båda upphandlingsdirektiv. I såväl LOU-direktivet som LUF-direktivet anges att upplysningarna ska lämnas snarast möjligt, och i alla händelser senast 15 dagar från mottagandet av en skriftlig begäran. Tidsfristen är oförändrad i förhållande till 2004 års upphandlingsdirektiv. Regeringen anser att bestämmelsen om tidsfristen för att lämna upplysningar bör genomföras i enlighet med direktivens reglering på samma sätt som har skett i LOU och LUF. Den översyn av tidsfristen som förordats av Kammarrätten i Göteborg låter sig inte göras i detta sammanhang. Det torde vidare ligga i den upphandlande myndighetens eller enhetens eget intresse att lämna ut begärda upplysningar i så god tid att onödiga överprövningar kan undvikas. En underrättelse om tilldelningsbeslut ska innehålla skälen för att en viss leverantör har tilldelats kontraktet (se avsnitt 20.2.2). Upplysningar på begäran av en leverantör ska däremot ange skälen för att leverantörens ansökan har avslagits eller anbud förkastats. Vidare kan sådana

upplysningar innebära att en jämförelse måste göras mellan leverantörens anbud och det vinnande anbudet. Upplysningsskyldigheten på begäran av leverantör sträcker sig således längre än underrättelseskyldigheten avseende ett tilldelningsbeslut (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 379 f.). Skyldigheten att lämna upplysningar om dialog eller förhandlingar med andra anbudsgivare är enligt direktiven inte begränsad till avslutade upphandlingar. Trafikverkets synpunkt på den föreslagna bestämmelsen om upplysningsskyldighet behandlas i avsnitt 20.2.2. Som Kammarrätten i Göteborg har uppmärksammat innebär skyldigheten att lämna upplysningar till en leverantör som har lämnat ett godtagbart anbud inte att den upphandlande myndigheten eller enheten får åsidosätta bestämmelser om sekretess och företagshemligheter (jfr artikel 55.3 i LOU-direktivet, artikel 75.3 i LUF-direktivet och prop. 2001/02:142 s. 63 ff.). Före tilldelningsbeslutet råder enligt 19 kap. 3 § andra stycket offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), förkortad OSL, absolut sekretess för uppgifter som rör anbud. Det innebär att uppgift om vilka anbudsgivare som förhandlar eller för dialog med en myndighet eller enhet omfattas av sekretess. En sådan uppgift får även betraktas som en företagshemlighet enligt lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter. De upplysningar som under en pågående upphandling på begäran ska lämnas om förhandlingar och dialoger med andra anbudsgivare får således lämnas på en mycket övergripande nivå och utan att uppgifter som rör anbuden röjs. Ett sådant uppgiftslämnande kan inte anses strida mot likabehandlingsprincipen. Efter tilldelningsbeslutet råder inte längre absolut sekretess. Uppgifter om dialoger och förhandlingar får då lämnas ut efter sekretessprövning (jfr 19 kap. 3 § första stycket samt 31 kap. 16 och 17 §§ OSL). I artikel 55.2 i LOU-direktivet och artikel 75.2 i LUF-direktivet anges vissa exempel på omständigheter som lett till att anbud förkastats och som ska motiveras. Det rör sig om anbud som innehåller avvikelser från angivna specifikationer eller som hänvisar till vissa standarder, när den upphandlande myndigheten ställt krav på prestanda eller funktion (artikel 42.5 och 42.6 i LOU-direktivet och artikel 60.5 och 60.6 i LUFdirektivet). Det får anses uppenbart att en upphandlande myndighet eller enhet, som inte godtar ett anbud av en sådan anledning som avses, på begäran måste lämna upplysningar om skälen. Något behov av att ange dessa exempel i lag finns därför inte (se motsvarande bedömning i prop. 2006/07:128 del 1 s. 379). Bestämmelser som genomför LOU-direktivets och LUF-direktivets regleringar om upplysningar på begäran av en leverantör föreslås i de nya lagarna. Bestämmelserna bör motsvara dagens reglering i 9 kap. 10 § LOU respektive LUF och dessutom innehålla en skyldighet att, på begäran av en leverantör som har lämnat ett godtagbart anbud, lämna upplysningar om hur förhandlingarna eller dialogen med anbudsgivarna har fortlöpt.

20.2.4 Anbudsgivare är bunden av sitt anbud

Regeringens förslag: Den upphandlande myndigheten eller enheten ska i den annons som används som anbudsinfordran ange den tid som en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud. En anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud även om denne har fått en underrättelse om tilldelningsbeslutet eller har fått upplysningar om skälen för att anbudet förkastats.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna yttrar sig särskilt i frågan. Skälen för regeringens förslag: Av bilaga V del C till LOU-direktivet och bilaga XI del A till LUF-direktivet framgår beträffande öppet förfarande att en annons om upphandling ska innehålla uppgift om den tid under vilken anbudsgivaren ska vara bunden av sitt anbud. I övrigt saknar direktiven bestämmelser som reglerar anbudsgivarens bundenhet av sitt anbud. Det ligger emellertid i sakens natur att en sådan skyldighet måste finnas för att upphandlingen ska fungera på ett rationellt sätt (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 381 och prop. 2009/10:150 del 1 s. 224). Enligt den dispositiva huvudregeln i 5 § lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar inom förmögenhetsrättens område (avtalslagen) förfaller ett anbud när det avslås, även om detta sker innan anbudstiden har gått ut. En underrättelse om att någon annan har tilldelats upphandlingskontraktet eller upplysningar om skälen för att anbudet har förkastats, innebär att anbudet avslås. Genom 1 kap. 19 a § i 1992 års LOU infördes en civilrättslig specialbestämmelse som klargör att en anbudsgivare är bunden av sitt anbud även om denne har fått en sådan underrättelse eller upplysning (se prop. 2001/02:142 s. 95). Bestämmelsen trädde i kraft den 1 juli 2002 (SFS 2002:594). Syftet med bestämmelsen är att undvika att hela upphandlingen ska behöva göras om, om det vid en överprövning av upphandlingen framkommer fel som skulle kunna rättas genom en ny utvärdering av anbuden (jfr prop. 2001/02:142 s. 71 ff.). Bestämmelsen finns i dag i 9 kap. 11 § andra stycket LOU respektive LUF (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 381 och 523). Enligt första stycket i dessa bestämmelser ska den upphandlande myndigheten eller enheten i förfrågningsunderlaget ange den tid som anbudsgivaren ska vara bunden av sitt anbud. Vid öppet förfarande ska det anges i annonsen om upphandling. Regeringen gör bedömningen att det inte har framkommit något skäl för att låta de bestämmelser i LOU och LUF som reglerar anbudsgivarens bundenhet av sitt anbud utgå ur lagarna. Även de nya lagarna bör således innehålla sådana bestämmelser. Begreppet förfrågningsunderlag har utmönstrats i de nya direktiven. Den upphandlande myndigheten eller enheten bör i stället ange tiden för bindande anbud i den annons som används som anbudsinfordran. Annonsering behandlas i avsnitt 18.

20.2.5 Beslut om kvalificering av leverantör

Regeringens förslag: En upphandlande enhet som har ett kvalificeringssystem ska inom sex månader pröva en ansökan från en leverantör om att få delta i systemet och underrätta sökanden om beslutet. Om beslutet inte kommer att fattas inom fyra månader från det att ansökan gjordes, ska enheten inom två månader från denna tidpunkt underrätta sökanden om orsakerna till att handläggningen kommer att ta längre tid och ange när beslutet kommer att fattas. Ansökningar om att få delta i ett kvalificeringssystem ska endast få avslås med tillämpning av sådana kriterier som anges i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. En sökande vars ansökan avslagits ska underrättas om beslutet och om skälen för detta så snart som möjligt och senast inom 15 dagar från det att beslutet fattats.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna yttrar sig särskilt i frågan. Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 75.4 i LUF-direktivet ska en upphandlande enhet som upprättar och förvaltar ett kvalificeringssystem inom sex månader underrätta de sökande om huruvida de kvalificerat sig. Om beslutet kommer att ta längre tid än fyra månader efter det att ansökan lämnats in ska den upphandlande enheten inom två månader efter det att ansökan lämnats in underrätta den sökande om orsakerna till att tidsfristen blivit förlängd och meddela datum för när ansökan kommer att bli godkänd eller avslås. Enligt artikel 75.5 i LUF-direktivet ska en sökande, vars ansökan om kvalificering avslås, underrättas om avslagsbeslutet samt om skälen till det beslutet så snart som möjligt och senast inom 15 dagar efter det att avslagsbeslutet fattats. Skälen ska grundas på kvalificeringskriterierna i artikel 77.2. Artiklarna 75.4 och 75.5 i LUF-direktivet motsvarar artiklarna 49.3 och 49.4 i 2004 års LUF-direktiv, som har genomförts genom 9 kap. 12 § LUF (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 523). Tidsgränsen om sex månader för underrättelsen till sökandena är dock en nyhet. Enligt artikel 49.4 i 2004 års LUF-direktiv ska underrättelsen om kvalificering lämnas inom skälig tid. En bestämmelse som genomför LUF-direktivets reglering om beslut om kvalificering av en leverantör föreslås i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Upprättande av kvalificeringssystem och fastställande av kriterier och regler för sådana system behandlas avsnitt 23.2.1.

20.2.6 Underrättelse om att uteslutning övervägs

Regeringens förslag: Om en leverantör har kvalificerat sig, får en upphandlande enhet som har ett kvalificeringssystem utesluta leverantören endast med tillämpning av sådana kriterier som anges i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.

En upphandlande enhet får inte utesluta en leverantör om inte denne dessförinnan underrättats skriftligen om att det finns risk för uteslutning och om skälen för det. Underrättelsen ska ha skickats minst 15 dagar före den dag då beslut ska fattas.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna yttrar sig särskilt i frågan. Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 75.6 i LUF-direktivet får en upphandlande enhet som upprättar och förvaltar ett kvalificeringssystem utesluta en ekonomisk aktör endast av skäl som grundas på kvalificeringskriterierna i artikel 77.2. En planerad uteslutning ska föregås av ett skriftligt meddelande till leverantören senast 15 dagar före uteslutningen tillsammans med skälen till uteslutningen. Artikel 75.6 i LUF-direktivet motsvarar artikel 49.5 i 2004 års LUFdirektiv, som har genomförts genom 9 kap. 13 § LUF (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 524). En bestämmelse som genomför artikel 75.6 i LUF-direktivet föreslås i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.

20.3 Dokumentation vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna

Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens eller enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden. En upphandlande myndighet ska upprätta en individuell rapport för varje kontrakt som tilldelas, ramavtal som ingås och dynamiskt inköpssystem som inrättas. En upphandlande enhet ska i dessa situationer i stället bevara lämplig information, som ska vara tillräcklig för att vid ett senare tillfälle kunna motivera beslut under upphandlingen. En individuell rapport ska inte behöva upprättas om kontrakt tilldelas på grundval av vissa ramavtal. Vad en individuell rapport ska innehålla ska i huvudsak regleras i den nya lagen om offentlig upphandling. Denna lag ska upplysa om att regeringen kan meddela närmare föreskrifter om innehållet i en sådan rapport. Vilken information som ska bevaras av en upphandlande enhet ska framgå av den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. En individuell rapport ska på begäran sändas till Europeiska kommissionen eller den svenska tillsynsmyndigheten. Detsamma ska gälla den information och dokumentation som en upphandlande enhet har bevarat. De nuvarande bestämmelserna om bevarande av handlingar i avslutade upphandlingsärenden ska tas in i de nya lagarna. I bestämmelserna ska dessutom anges att upphandlande myndigheter

och enheter ska bevara ingångna kontrakt åtminstone under kontraktets löptid.

Utredningens förslag: Överensstämmer delvis med regeringens. Enligt utredningens förslag ska dock kraven på innehållet i en individuell rapport endast regleras i förordning. Utredningen föreslår att skyldigheten att på begäran sända handlingar till kommissionen eller den svenska tillsynsmyndigheten vid upphandling inom försörjningssektorerna endast ska gälla den bevarade informationen. Remissinstanserna: Några remissinstanser uttalar sig i frågan. Domstolsverket, Kriminalvården och Försvarets materielverk (FMV) anmärker att kravet på individuella rapporter innebär en ökad administrativ börda. Konkurrensverket anser att den ansvariga myndigheten bör bemyndigas att meddela föreskrifter om vad en individuell rapport ska innehålla och om hur uppgifterna ska lämnas till den myndigheten. Konkurrensverket påtalar vidare att direktivens bestämmelser om rätt att få tillgång till sparade kontrakt inte fullt ut motsvaras av offentlighetsprincipen enligt tryckfrihetsförordningen. Sandvikens kommun tillstyrker förslaget om individuella rapporter.

Skälen för regeringens förslag

Dokumentation av förfaranden och bevarande av handlingar Enligt artikel 84.2 i LOU-direktivet och artikel 100.2 i LUF-direktivet ska den upphandlande myndigheten eller enheten dokumentera genomförandet av alla upphandlingsförfaranden oavsett om förfarandena sker med hjälp av elektroniska medel eller inte. Myndigheten eller enheten ska spara tillräcklig dokumentation för att motivera beslut som fattats i samtliga skeden i upphandlingsförfarandet. Detta inbegriper dokumentation om kommunikation med leverantörer, interna överläggningar, utformning av upphandlingsdokumenten, eventuella dialoger och förhandlingar samt urval och tilldelning av kontrakt. Dokumentationen ska sparas i minst tre år från den dag då kontraktet tilldelades. Dagens lagstiftning saknar bestämmelser som tar sikte på den upphandlande myndighetens eller enhetens allmänna dokumentationsplikt under en upphandling. Sådana bestämmelser bör införas i de nya lagarna med anledning av direktivens reglering. Bestämmelserna bör föreskriva att myndigheten eller enheten ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens eller enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden. I 9 kap. 13 § LOU och 9 kap. 14 § andra stycket LUF finns bestämmelser om bevarande av handlingar i avslutade upphandlingsärenden. Bestämmelserna gäller för det mindre antal upphandlande myndigheter och enheter som inte omfattas av arkivlagen (1990:782). Enligt bestämmelserna ska den upphandlande myndigheten eller enheten, när en upphandling har avslutats, på betryggande sätt förvara anbudsansökningar och anbud med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, protokoll och liknande. Handlingarna ska bevaras i minst fyra år från den

dag då kontraktet tilldelades. De myndigheter och enheter som omfattas av arkivlagen har en motsvarande skyldighet att bevara allmänna handlingar enligt gällande arkiveringsbestämmelser (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 383). De redovisade bestämmelserna om bevarande av handlingar bör tas in i de nya lagarna. Bestämmelsernas uppräkning över de handlingar som ska bevaras bör anpassas till de nya bestämmelserna om dokumentation. Uppräkningen bör därför utökas med hänvisningar till sådana dokument som upprättats enligt den allmänna dokumentationsplikten, individuella rapporter om förfaranden för tilldelning av kontrakt och bevarad information (se nedan).

Bevarande och tillhandahållande av kontrakt Enligt artikel 83.6 första stycket i LOU-direktivet och artikel 99.6 första stycket i LUF-direktivet ska de upphandlande myndigheterna åtminstone under kontraktets löptid, spara kopior på alla kontrakt som ingåtts till ett värde av minst 1 000 000 euro för varukontrakt eller tjänstekontrakt och minst 10 000 000 euro för byggentreprenadkontrakt. Bestämmelsen i LUF-direktivet gäller alltså endast enligt ordalydelsen endast för upphandlande enheter som också är upphandlande myndigheter. Regleringen saknar motsvarighet i 2004 års upphandlingsdirektiv. I artikel 83.6 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 99.6 andra stycket i LUF-direktivet föreskrivs att den upphandlande myndigheten ska bevilja tillgång till de sparade kontrakten. Tillgång till specifika dokument eller specifik information kan dock vägras i den mån och på de villkor som anges i tillämpliga unionsbestämmelser eller nationella bestämmelser om tillgång till handlingar och uppgiftsskydd. Av skäl 126 i LOU-direktivet och skäl 132 i LUF-direktivet framgår att regleringen syftar till att öka spårbarheten och öppenheten i beslutsfattandet. Enligt skälen bör de upphandlande myndigheterna behålla kopior av ingångna kontrakt av högt värde, så att de kan ge berörda parter tillgång till dessa dokument i enlighet med tillämpliga regler om tillgång till handlingar. Utredningen har bedömt att de redovisade artiklarna inte behöver genomföras särskilt i svensk rätt. Enligt utredningen motsvaras artiklarna om sparande av kontrakt av de föreslagna bestämmelserna om bevarande av handlingar (se ovan). Artiklarna om tillgång till de sparade kontrakten motsvaras enligt utredningen av offentlighetsprincipen i tryckfrihetsförordningen (TF). Konkurrensverket har ifrågasatt utredningens bedömning i den senare delen. Enligt regeringens mening går det inte att utläsa av bestämmelserna om bevarande av handlingar i 9 kap. 13 § LOU och 9 kap. 14 § LUF att de innebär en skyldighet att bevara det ingångna kontraktet. Regeringen föreslår därför ett tillägg i bestämmelserna så att det klart framgår att de även omfattar det kontrakt som har ingåtts i upphandlingsärendet. Det finns ingen anledning att begränsa bestämmelsernas tillämplighet till kontrakt med högre värden än de som anges i direktiven. Någon anledning att begränsa tillägget i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna till att endast avse upphandlande enheter som är upphandlande myndigheter finns inte heller. Samtliga ingångna kontrakt bör alltså bevaras åtminstone under kontraktets löptid. För de

upphandlande myndigheter och enheter som omfattas av arkivlagen uppnås motsvarande ordning genom en tillämpning av gällande arkivföreskrifter. Vad gäller rätten till tillgång till kontrakten instämmer regeringen i utredningens bedömning att det inte behövs någon reglering för sådana myndigheter som omfattas av offentlighetsprincipen enligt 2 kap. TF. Nämnda princip gäller även till förmån för utländska medborgare (jfr 14 kap. 5 § andra stycket TF). Som Konkurrensverket har påtalat finns det emellertid ett antal upphandlande myndigheter och enheter som inte omfattas av offentlighetsprincipen och som således inte är skyldiga att lämna ut handlingar. Det rör sig främst om statliga bolag som inte finns upptagna i bilagan till offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). Det finns emellertid inte något beredningsunderlag för att föreslå bestämmelser om tillgång till kontrakt från dessa privaträttsliga subjekt inom ramen för detta lagstiftningsärende. Regeringen avser att i ett annat sammanhang återkomma till frågan.

Individuella rapporter om förfaranden för tilldelning av kontrakt I artikel 84 i LOU-direktivet och artikel 100 i LUF-direktivet finns bestämmelser om individuella rapporter om förfaranden för tilldelning av kontrakt. Enligt artikel 84.1 i LOU-direktivet ska den upphandlande myndigheten upprätta en skriftlig rapport för varje kontrakt eller ramavtal som tilldelas och varje dynamiskt inköpssystem som inrättas. Av en uppräkning i punkterna a–i i artikeln framgår vad rapporten ska innehålla. Rapporten ska bl.a. ange skälen till att myndigheten valt att tilldela en viss leverantör kontraktet och skälen till att anbud förkastats som onormalt låga. Vidare ska rapporten exempelvis innehålla skälen till att myndigheten har använt andra medel än elektroniska för inlämning av anbud. Regleringen motsvarar i huvudsak artikel 43 i 2004 års LOUdirektiv om protokoll, som har genomförts genom 9 kap. 12 § LOU (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 382 f.). De huvudsakliga föreskrifterna om vad ett protokoll ska innehålla finns i 14 § upphandlingsförordningen (2011:1040). Regleringen i LUF-direktivet är delvis annorlunda än LOU-direktivet. Trots att rubriken till artikel 100 i LUF-direktivet talar om rapporter reglerar artikeln inte någon skyldighet att upprätta en rapport. Enligt artikel 100.1 i LUF-direktivet ska den upphandlande enheten i stället bevara lämplig information om varje kontrakt eller ramavtal som tilldelas och varje dynamiskt inköpssystem som inrättas. Informationen ska vara tillräcklig för att det vid ett senare tillfälle ska gå att motivera de beslut som avses i punkterna a–d i artikeln. Det rör sig bl.a. om beslut om kvalificering och urval av ekonomiska aktörer, kontraktstilldelning och orsaken till att enheten har använt andra medel än elektroniska för inlämning. Regleringen motsvarar i huvudsak artikel 50.1 i 2004 års LUF-direktiv, som har genomförts genom 9 kap. 14 § första stycket LUF (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 524 ff.). Regeringen delar utredningens bedömning att skillnaderna mellan direktiven bör komma till uttryck i lagtexten på samma sätt som skett i nuvarande lagstiftning. Vid offentlig upphandling ska således den upphandlande myndigheten upprätta en individuell rapport för varje

kontrakt som tilldelas, ramavtal som ingås och dynamiskt inköpssystem som inrättas. Vid upphandling inom försörjningssektorerna ska i stället den upphandlande enheten i dessa fall bevara lämplig information, som ska vara tillräcklig för att vid ett senare tillfälle kunna motivera beslut under upphandlingen. Enligt artikel 84.1 andra stycket i LOU-direktivet behöver någon individuell rapport inte upprättas om ett kontrakt tilldelas på grundval av vissa former av ramavtal. Undantaget bör tas in i den nya lagen om offentlig upphandling. LUF-direktivet saknar ett motsvarande undantag från skyldigheten att bevara lämplig information. Konkurrensverket önskar att den ansvariga myndigheten ska bemyndigas att meddela föreskrifter om vilka ”statistikuppgifter” som ska lämnas i en rapport och hur dessa ska lämnas. Regeringen konstaterar att kraven på innehållet i en individuell rapport regleras uttömmande i LOU-direktivet. Enligt regeringens mening är de flesta av LOUdirektivets krav på innehållet av sådan karaktär att de bör tas in i den nya lagen om offentlig upphandling på motsvarande sätt som har skett i bestämmelsen om protokoll i 10 kap. 12 § LUFS (se prop. 2010/11:150 del 1 s. 225 ff.) Regeringen kan inte se något behov av att bemyndiga en myndighet att meddela föreskrifter om innehållet i en individuell rapport. LUF-direktivets uppräkning av vilka beslut som kräver bevarande av lämplig information är relativt kortfattad och bör tas in i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. De krav på innehållet i en individuell rapport som inte anges i lag bör anges i förordning. Den nya lagen om offentlig upphandling bör upplysa om regeringens rätt att meddela sådana föreskrifter. Regeringen avser att meddela föreskrifterna i den nya upphandlingsförordningen. Förordningen bör även genomföra artikel 84.1 tredje stycket i LOUdirektivet, som innebär att den individuella rapporten kan hänvisa till en efterannons som innehåller sådana uppgifter som ska anges i rapporten. En motsvarande bestämmelse finns i artikel 100.1 andra stycket i LUFdirektivet. I likhet med utredningen anser regeringen att den artikeln utgör en överflödig reglering, som endast exemplifierar på vilket sätt den upphandlande enheten kan välja att bevara lämplig information. Artikeln bör därför inte genomföras i svensk rätt. Artikel 84.3 i LOU-direktivet och artikel 100.3 i LUF-direktivet föreskriver att rapporten respektive informationen eller dokumentationen på begäran ska tillställas kommissionen eller vissa närmare angivna mottagare. Regleringen skiljer sig åt på så sätt att LOU-direktivet hänvisar till rapporten enligt artikel 84.1 medan LUF-direktivet hänvisar till informationen enligt artikel 100.1 och dokumentationen enligt artikel 100.2. Regeringen instämmer i utredningens bedömning att de mottagare som anges i artiklarna motsvaras av den nationella tillsynsmyndigheten. Utredningen föreslår att endast den bevarade informationen ska omfattas av regleringen på försörjningsområdet. Till skillnad från utredningen kan regeringen dock inte se något skäl att avvika från ordalydelsen i LUFdirektivet vad gäller vilka handlingar som ska tillhandahållas på begäran. Bestämmelsen i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna bör således omfatta såväl den bevarade informationen som dokumentationen. I sammanhanget bör även nämnas att den föreslagna

regleringen om tillsyn innebär att tillsynsmyndigheten ska kunna infordra material från en upphandlande myndighet eller enhet (se avsnitt 27.1).

20.4 Det icke direktivstyrda området vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna

20.4.1 Kommunikation

Regeringens förslag: De nya lagarnas bestämmelser om kommunikation ska även gälla på det icke direktivstyrda området. Bestämmelserna om skyldighet att kommunicera med elektroniska medel ska dock inte gälla vid direktupphandling.

Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen föreslår att det ska gälla samma bestämmelser som på det direktivstyrda området (se avsnitt 20.1). Utredningens förslag på det direktivstyrda området innebär dock att skyldigheten att kommunicera med elektroniska medel endast ska gälla vid inlämning av uppgifter från leverantörer. I övrigt ska det vara en målsättning att elektroniska medel används vid kommunikation under en upphandling. Utredningen föreslår inte något undantag för direktupphandling. Remissinstanserna: Endast en remissinstans, Foyen advokatfirma, yttrar sig särskilt i frågan. Advokatfirman föreslår att en bestämmelse införs för det icke direktivstyrda området som ger den upphandlande myndigheten eller enheten större frihet att begära in kompletterande information i anbudsskedet. Skälen för regeringens förslag: Av avsnitt 31 framgår att de nya lagarnas 19 kap. kommer att innehålla bestämmelser om upphandling utanför det direktivstyrda området. Nuvarande reglering i 15 kap. 8, 11 och 12 §§ LOU respektive LUF innebär att det råder samma ordning på det icke direktivstyrda området som på det direktivstyrda området vad gäller kommunikation, öppnande av anbud samt rättelse, förtydligande och komplettering av anbudsansökningar och anbud. Enligt regeringens mening bör denna ordning gälla även i de nya lagarna. Skyldigheten att kommunicera med elektroniska medel bör således få genomslag på det icke direktivstyrda området. Av Konkurrensverkets rapport om elektronisk upphandling (S2013/8859/RU, se avsnitt 20.1) framgår att de myndigheter som tillämpar elektronisk upphandling gör det i ungefär samma omfattning över som under tröskelvärdet. Till följd av obligatoriet på det direktivstyrda området bör de upphandlande myndigheterna och enheterna över lag vara väl förberedda för att kommunicera med elektroniska medel även vid upphandling under tröskelvärdena. Innebörden av bestämmelserna om kommunikation framgår av avsnitt 20.1. Vid direktupphandling finns det dock skäl att göra en annan bedömning i fråga om skyldigheten att använda elektroniska medel för kommunikation. Direktupphandling är enligt legaldefinitionen en upphandling utan krav på anbud i viss form. Det är därför inte möjligt att

kräva elektronisk inlämning av anbud vid en direktupphandling. Det är inte heller rimligt att kräva elektronisk kommunikation vid övriga delar av en direktupphandling. I sammanhanget bör nämnas att genomförandet av en direktupphandling ska dokumenteras, om upphandlingens värde uppgår till minst 100 000 kronor (se avsnitt 20.4.3). Den föreslagna bestämmelsen om ändringar och kompletteringar från leverantörer (se avsnitt 20.1) ger den upphandlande myndigheten eller enheten möjlighet att begära kompletterande information i anbudsskedet, så länge principerna om likabehandling och öppenhet iakttas. Regeringen ser inte något behov av att ytterligare reglera denna fråga på det icke direktivstyrda området.

20.4.2 Information till leverantörer

Regeringens förslag: De nuvarande bestämmelserna om information till leverantörer och om anbudsgivarens bundenhet av sitt anbud ska tas in i de nya lagarna. Bestämmelserna ska gälla även vid konkurrenspräglad dialog och upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem. Vid urvalsförfarande ska annonsen med ansökningsinbjudan innehålla uppgift om den dag till och med vilken anbudet ska vara bindande.

Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Enligt promemorians förslag ska dock giltighetstiden för anbud vid urvalsförfarande framgå av inbjudan att lämna anbud. Remissinstanserna: Det stora flertalet av remissinstanserna lämnar förslaget utan erinran eller yttrar sig inte i frågan. Försvarets materielverk (FMV) instämmer i promemorians bedömning att de aktuella reglerna på det icke direktivstyrda området ska gälla oförändrade i de nya lagarna. Konkurrenskommissionen förordar att uppgiften om giltighetstiden för anbud vid urvalsförfarande ska framgå av annonsen med ansökningsinbjudan. Skälen för regeringens förslag: Enligt 15 kap. 10 § LOU respektive LUF ska den upphandlande myndigheten eller enheten vid förenklat förfarande och urvalsförfarande lämna ut kompletterande upplysningar om förfrågningsunderlaget senast sex dagar före angiven sista dag för att komma in med anbud, förutsatt att sådana upplysningar begärts i god tid. Av 15 kap. 19 § LOU respektive LUF framgår vidare att den upphandlande myndigheten eller enheten vid förenklat förfarande och urvalsförfarande snarast möjligt skriftligen ska underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om upphandlingsbeslut (se avsnitt 20.2.2) och lämna upplysningar på begäran av en leverantör (se avsnitt 20.2.3). Vilka upplysningar som ska lämnas på begäran framgår genom en hänvisning till bestämmelsen på det direktivstyrda området. Vid direktupphandling ska den upphandlande myndigheten eller enheten, när beslut om leverantör och anbud fattats, underrätta anbudsgivarna om beslutet snarast möjligt. En anbudsgivare är bunden av sitt anbud även

om anbudsgivaren har fått sådana underrättelser eller upplysningar som avses (jfr avsnitt 20.2.4). Något skäl att ändra de redovisade bestämmelserna har inte framkommit. De bör således tas in i de nya lagarnas kapitel om upphandling som helt eller delvis faller utanför direktivens tillämpningsområde (se avsnitt 31.1). Bestämmelsen om kompletterande handlingar och upplysningar bör utformas efter mönster av motsvarande bestämmelse på det direktivstyrda området (se avsnitt 20.2.1). Det innebär bl.a. att de kompletterande upplysningarna ska avse upphandlingsdokumenten. Bestämmelserna bör gälla även vid konkurrenspräglad dialog (jfr 8 kap. 12 § och 15 kap. 2 § andra stycket LOU) och upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem. Av 15 kap. 5 § LOU respektive LUF framgår att annonsen om upphandling vid förenklat förfarande ska innehålla uppgift om den dag till och med vilken anbudet ska vara bindande. Det saknas en motsvarande bestämmelse för urvalsförfarande. En sådan bestämmelse bör införas i de nya lagarna. Uppgiften om anbudets giltighetstid bör enligt regeringens mening framgå av annonsen med ansökningsinbjudan.

20.4.3 Dokumentation

Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens eller enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden. Dokumentationsplikten ska dock inte gälla om upphandlingens värde understiger 100 000 kronor. Vid offentlig upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster över tröskelvärdet ska bestämmelserna om individuella rapporter tillämpas. Vid upphandling av sådana tjänster på försörjningsområdet ska bestämmelserna om bevarande av lämplig information tillämpas. Bestämmelserna om bevarande av handlingar i avslutade upphandlingsärenden ska gälla även på det icke direktivstyrda området.

Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningens förslag om dokumentationsplikt omfattar dock endast upphandlingar vars värden understiger 100 000 kronor. Remissinstanserna: Några remissinstanser, bl.a. Konkurrensverket , påtalar att utredningens förslag om dokumentationsplikt, till synes på grund av ett förbiseende, endast omfattar upphandlingar till ett värde understigande 100 000 kronor. Skälen för regeringens förslag: Enligt regeringens mening bör det finnas bestämmelser om dokumentationsplikt även vid upphandlingar på det icke direktivstyrda området. Enligt 15 kap. 18 § LOU respektive LUF i deras lydelse från och med den 1 juli 2014 ska en upphandlande myndighet eller enhet anteckna skälen för sina beslut och annat av betydelse vid upphandlingen, om upphandlingens värde överstiger 100 000 kronor. Denna beloppsgräns anser regeringen även bör gälla för dokumentationsplikten enligt de nya lagarnas kapitel om upphandling på

det icke direktivstyrda området (se avsnitt 31.1.). Bestämmelsen om dokumentationsplikt bör i övrigt utformas på motsvarande sätt som på det direktivstyrda området. Utredningen har föreslagit att upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster över tröskelvärdet ska omfattas av fler bestämmelser än de upphandlingar som helt faller utanför direktivens tillämpningsområde. Bland annat föreslår utredningen att bestämmelserna om individuella rapporter i LOU-direktivet och om bevarande av lämplig information i LUF-direktivet ska gälla vid upphandling av sådana tjänster (jfr avsnitt 20.3). Ett sådant särskilt dokumentationskrav framstår enligt regeringens mening som motiverat och bör därför införas i lagarna. Något motsvarande dokumentationskrav finns i dag inte för de s.k. B-tjänsterna i 15 kap. LOU respektive LUF. I 15 kap. 20 § LOU respektive LUF finns i dag bestämmelser om bevarande av handlingar i avslutade upphandlingsärenden. Bestämmelserna gäller för upphandlande myndigheter och enheter som inte omfattas av arkivlagen (1990:782). Bestämmelser av motsvarande slag bör införas i de nya lagarnas 19 kap. Regleringen bör i likhet med i dag motsvara ordningen på det direktivstyrda området (se avsnitt 20.3).

20.5 Upphandling av koncessioner

20.5.1 Kommunikation

Regeringens förslag: Bestämmelserna om kommunikation vid upphandling av koncessioner ska motsvara bestämmelserna vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Regeringens bedömning: Någon bestämmelse om rättelse, komplettering och förtydligande av anbudsansökningar och anbud bör inte införas. Det bör inte heller införas någon bestämmelse om förrättning för öppning av anbudsansökningar och anbud.

Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen föreslår att det ska gälla samma bestämmelser som för offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna (se avsnitt 20.1). Utredningens förslag på dessa områden innebär dock att skyldigheten att kommunicera med elektroniska medel endast ska gälla vid inlämning av uppgifter från leverantörer. I övrigt ska det enligt utredningen vara en målsättning att elektroniska medel används vid kommunikation under en upphandling. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De remissinstanser som yttrar sig om förslaget framför olika uppfattningar. Kammarrätten i Stockholm anser att utredningens förslag att avvika från LUK-direktivets reglering görs av väl motiverade skäl. Sveriges meteorologiska och hydrologiska institut (SMHI) och Konkurrensverket välkomnar att elektronisk kommunikation blir obligatorisk vid upphandling av koncessioner på samma sätt som vid övrig upphandling. Konkurrensverket konstaterar att LUK-direktivet ger möjligheter att nationellt gå längre än direktivet när det gäller krav på elektronisk kommunikation. Om elektronisk kommunikation blir

obligatorisk vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna, kommer upphandlande myndigheter och enheter enligt verket inte att behöva ändra sina inköpsrutiner och tekniska system för att kommunicera elektroniskt även vid upphandling av koncessioner. Därmed innebär det enligt Konkurrensverket inte någon extra börda för de upphandlande myndigheterna och enheterna om elektronisk kommunikation blir obligatorisk även vid upphandling av koncessioner. Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) anser däremot att bestämmelserna för kommunikation bör utformas i enlighet med vad som gäller i LUK-direktivet och inte efter regelverket i LOU- och LUFdirektiven. Enligt SKL är det rimligt att den upphandlande myndigheten eller enheten i den konkreta upphandlingssituationen får bestämma på vilket sätt kommunikationen ska ske. Skälen för regeringens förslag och bedömning: Regleringen kring kommunikation i LUK-direktivet är betydligt mer kortfattad och allmänt hållen än motsvarande reglering i LOU- och LUF-direktiven. Av artikel 29.1 första stycket i LUK-direktivet framgår att medlemsstaterna eller de upphandlande myndigheterna eller enheterna får välja mellan ett eller flera alternativ för kommunikation. Det valda medlet eller de valda medlen ska användas för all kommunikation och allt informationsutbyte. De medel som direktivet tillåter för kommunikation är elektroniska medel, post eller fax, muntlig kommunikation och personligt överlämnande mot bekräftelse i form av mottagningsbevis. Muntlig kommunikation får dock inte användas i de väsentliga delarna av koncessionstilldelningsförfarandet och måste dokumenteras på lämpligt sätt. Artikel 29.1 andra stycket i LUK-direktivet medger att medlemsstaterna gör användning av elektroniska medel obligatorisk i fler situationer än de som avses i artiklarna 33.2 och 34. Enligt artikel 33.2 i LUK-direktivet är det obligatoriskt för de upphandlande myndigheterna och enheterna att använda elektroniska medel när annonser om upphandling skickas till Europeiska unionens publikationsbyrå. Det är vidare enligt artikel 34 i LUK-direktivet obligatoriskt att göra koncessionsdokumenten tillgängliga för leverantörerna med elektroniska medel vid annonsering av upphandlingen och vid inbjudan att lämna anbud. De krav som ställs på elektroniska medel enligt artikel 29.2 första stycket i LUK-direktivet motsvarar kraven enligt LOU- och LUFdirektiven. Medlen ska alltså bl.a. vara allmänt tillgängliga, ickediskriminerande och driftskompatibla med den informations- och kommunikationsteknik som används i allmänhet. Även regleringen i artikel 29.2 andra stycket i LUK-direktivet motsvarar regleringen i LOU- och LUF-direktiven. Artikeln reglerar kraven på säkerhet vid kommunikation, informationsbyte och lagring av uppgifter. Enligt artikeln får den upphandlande myndigheten eller enheten inte ta del av innehållet i anbudsansökningarna och anbuden förrän tidsfristen för att lämna in dem har löpt ut. Elektronisk upphandling är en prioriterad fråga för regeringen. Målet är att användningen av elektroniska lösningar i upphandlingar ska öka väsentligt (jfr avsnitt 20.1). Enligt regeringens mening saknas det därför 644 skäl att ha andra bestämmelser om kommunikation vid upphandling av

koncessioner än vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Detta innebär att det även på koncessionsområdet kommer att råda en principiell skyldighet att använda elektroniska medel vid kommunikation under en upphandling. Som Konkurrensverket har anmärkt kommer en sådan ordning inte att innebära någon extra börda för de upphandlande myndigheterna och enheterna. Tvärtom finns det praktiska och ekonomiska fördelar med att ha samma rutiner och tekniska system för all typ av upphandling. Innebörden av nu aktuella bestämmelser redovisas i avsnitt 20.1. Vid upphandling av koncessioner har myndigheterna och enheterna stor frihet att själva välja förfarandets detaljer. LUK-direktivet innehåller inte någon bestämmelse om rättelse, komplettering och förtydligande av anbudsansökningar och anbud. Någon bestämmelse om detta föreslås därför inte. Frågan om en åtgärd av aktuellt slag är tillåten får bedömas mot bakgrund av principerna om likabehandling och öppenhet. LUK-direktivet innehåller inte heller någon procedurregel om förrättningen vid öppnande av anbudsansökningar och anbud. Upphandling av koncessioner bör enligt regeringens mening inte tyngas av detaljregler som inte är nödvändiga. Någon bestämmelse i denna del föreslås därför inte heller.

20.5.2 Information till leverantörer

Regeringens förslag: Bestämmelserna om information till leverantörer vid upphandling av koncessioner ska i huvudsak motsvara bestämmelserna vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Den nya lagen om upphandling av koncessioner ska innehålla en bestämmelse om anbudsgivarens bundenhet av sitt anbud.

Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen föreslår dock inte att upplysningar på begäran av en leverantör ska lämnas till samtliga leverantörer som har lämnat ett godtagbart anbud. Remissinstanserna: Några remissinstanser framför synpunkter på förslaget. Almega, Företagarna och Svenskt Näringsliv påtalar att tidsfristen för att lämna vissa upplysningar på begäran av leverantör enligt artikel 40.1 andra stycket i LUK-direktivet inte harmonierar med avtalsspärrens längd. De nämnda remissinstanserna befarar att leverantörer som inte får begärd information innan avtalsspärren löper ut kan tvingas att söka överprövning av taktiska skäl för att inte gå miste om sin talerätt. Malmö kommun anser det vara orimligt att upphandlande myndigheter eller enheter ska tvingas att ange uppgifter kring relativa fördelar anbud emellan. Malmö kommun vill framhålla att det kan råda sekretess för uppgifter i anbud. Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 34.3 i LUK-direktivet ska upphandlande myndigheter eller enheter eller behöriga avdelningar till alla sökande eller anbudsgivare som deltar i koncessionstilldelningsförfarandet lämna ut kompletterande upplysningar om koncessionsdokumenten senast sex dagar före tidsfristen för

mottagande av anbud, förutsatt att sådana upplysningar har begärts i god tid. Artikel 34.3 i LUK-direktivet bör genomföras på samma sätt som motsvarande artiklar i LOU- och LUF-direktiven (se avsnitt 20.2.1). Regeringen instämmer i utredningens bedömning att hänvisningen i direktivet till ”behöriga avdelningar” är överflödig och inte bör tynga lagtexten. Artikel 40 i LUK-direktivet reglerar information till anbudssökande och anbudsgivare om beslut under upphandlingen. Enligt artikelns första stycke ska upphandlande myndigheter och enheter så snart som möjligt underrätta varje anbudssökande och anbudsgivare om de beslut som fattats rörande koncessionstilldelningen, inklusive namnet på den utvalda anbudsgivaren, skälen till att de har beslutat att förkasta en ansökan eller ett anbud samt till att de har beslutat att inte tilldela ett kontrakt för vilket en annons om upphandling publicerats eller att upprepa förfarandet. Artikeln skiljer sig från motsvarande reglering i LOU- och LUFdirektiven på så sätt att upplysningar om skälen för att förkasta en ansökan eller ett anbud ska lämnas utan att den berörda leverantören behöver begära det. Vidare ska uppgiften om namnet på den utvalda anbudsgivaren anges i underrättelsen om tilldelningsbeslutet. Enligt LOU- och LUF-direktiven behöver denna uppgift lämnas först på begäran av leverantör som har lämnat ett godtagbart anbud. Enligt artikel 40.1 andra stycket ska upphandlande myndigheter och enheter på begäran av berörd part snarast möjligt, och i alla händelser senast 15 dagar från mottagandet av en skriftlig begäran, underrätta alla anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud om egenskaperna hos och de relativa fördelarna med det valda anbudet. Artikeln skiljer sig från motsvarande reglering i LOU- och LUF-direktiven på så sätt att upplysningarna ska lämnas till samtliga anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud, inte bara till den anbudsgivare som har begärt uppgifterna. Vidare saknas i LUK-direktivet en skyldighet att på begäran lämna ut uppgifter om förhandlingar och dialoger med andra anbudsgivare. Artikel 40.2 i LUK-direktivet avser sekretess och behandlas i avsnitt 21.2. Bestämmelserna om information till leverantörer vid upphandling av koncessioner bör utformas på liknande sätt som dessa bestämmelser vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. De skillnader som finns i LUK-direktivet jämfört med LOU- och LUFdirektiven bör få genomslag i lagstiftningen. Det innebär bl.a. att bestämmelsen om upplysningar på begäran av en leverantör bör innehålla en skyldighet att lämna upplysningar till samtliga leverantörer som har lämnat ett godtagbart anbud. I likhet med den bedömning som har gjorts i avsnitt 20.2.3 vad gäller motsvarande reglering i LOU- och LUF-direktiven anser regeringen att LUK-direktivets bestämmelse om tidsfristen för att lämna upplysningar på begäran bör genomföras i enlighet med sin ordalydelse. Det saknas förutsättningar för att inom ramen för det här lagstiftningsärendet göra en sådan översyn av tidsfristerna som begärts av Almega, Företagarna och Svenskt Näringsliv . Det torde ligga i den upphandlande myndighetens eller enhetens eget intresse att undvika onödiga överprövningar genom att lämna ut begärda upplysningar i god tid.

Med anledning av synpunkten från Malmö kommun kan regeringen konstatera att skyldigheten att lämna upplysningar till en leverantör som har lämnat ett godtagbart anbud inte innebär att den upphandlande myndigheten eller enheten får åsidosätta bestämmelser om sekretess och företagshemligheter (jfr artikel 40.2 i LUK-direktivet samt avsnitten 20.2.3 och 21.2). Vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna finns bestämmelser om anbudsgivarens bundenhet av sitt anbud (se avsnitt 20.2.4). Regeringen delar utredningens bedömning att en motsvarande bestämmelse bör införas i den nya lagen om upphandling av koncessioner.

20.5.3 Dokumentation

Regeringens förslag: Den nya lagen om upphandling av koncessioner ska innehålla bestämmelser om dokumentation av förfaranden och bevarande av handlingar. Bestämmelserna ska motsvara bestämmelserna vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Några remissinstanser yttrar sig över förslaget. Kammarkollegiet tillstyrker förslaget. Kammarrätten i Stockholm och Konkurrensverket anser att utredningen har motiverat förslaget väl. Konkurrensverket påtalar dock att en koncession kan ha en längre löptid än den tid som en upphandlande myndighet eller enhet är skyldig att bevara handlingarna. Enligt verket bör därför skyldigheten anges i ett lämpligt antal år efter det att avtalet löpt ut. Skälen för regeringens förslag: Regleringen kring dokumentationsplikten i LUK-direktivet är knapphändig och lämnar ett stort handlingsutrymme åt medlemsstaterna. Enligt artikel 37.5 i LUKdirektivet ska den upphandlande myndigheten eller enheten på lämpligt sätt registrera etapperna i förfarandet med hjälp av de medel den anser lämpliga. Detta ska ske i enlighet med artikel 28.1 som avser sekretess. Som utredningen har anfört förutsätter en ändamålsenlig tillämpning av rättsmedlen att beslut under en upphandling dokumenteras och att handlingar av betydelse för upphandlingsärendet bevaras. Den nya lagen om upphandling av koncessioner bör således innehålla bestämmelser om dokumentation av förfaranden och bevarande av handlingar. Regeringen finner i likhet med utredningen att bestämmelserna om dokumentation bör motsvara de bestämmelser som gäller vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna (se avsnitt 20.3). Den dokumentation som upprättas ska alltså vara tillräcklig för att motivera myndighetens eller enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden. Enligt LOU- och LUF-direktiven är den upphandlande myndigheten eller enheten skyldig att bevara handlingar i minst tre år från kontraktstilldelningen. Nuvarande bestämmelser i LOU och LUF samt regeringens förslag i avsnitt 20.3 innebär att en upphandlande myndighet eller enhet som inte omfattas av arkivlagen (1990:782) ska bevara

handlingarna i minst fyra år från kontraktstilldelningen vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Vid sådan upphandling kan kontraktets löptid vara längre än den tid som den upphandlande myndigheten eller enheten är skyldig att bevara handlingarna. Att så även kan vara fallet vid upphandling av koncessioner utgör inte skäl att ha en annan reglering på detta område. Även vid upphandling av koncessioner bör således en upphandlande myndighet eller enhet som inte omfattas av arkivlagen vara skyldig att bevara handlingarna i minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades. Regeringen föreslår inte några bestämmelser om individuella rapporter eller motsvarande på koncessionsområdet (jfr avsnitt 20.3).

20.5.4 Det icke direktivstyrda området

Regeringens förslag: Bestämmelserna om information till leverantörer och dokumentation ska motsvara bestämmelserna på det direktivstyrda området. Regeringens bedömning: Det bör inte införas några bestämmelser om kommunikation.

Utredningens förslag och bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Den remissinstans som yttrar sig särskilt, Juridiska fakulteten vid Stockholms universitet, påtalar att 15 kap. 9 § i utredningens lagförslag om information till leverantörer även bör gälla för upphandlande enheter. Skälen för regeringens förslag och bedömning: För att det ska finnas möjlighet till en fungerande rättslig prövning av en upphandling förutsätts att berörda leverantörer får information om beslut som fattas under upphandlingen, att genomförandet av upphandlingen dokumenteras och att dokumentationen bevaras. Bestämmelser i dessa delar behövs således även på det icke direktivstyrda området. Bestämmelserna bör motsvara bestämmelserna på det direktivstyrda området (se avsnitten 20.5.2 och 20.5.3). Bestämmelserna bör gälla såväl för upphandlande myndigheter som för upphandlande enheter. Utgångspunkten i detta lagstiftningsärende är att upphandling av koncessioner utanför det direktivstyrda området inte ska regleras mer än vad som är nödvändigt för att garantera ett rättssäkert förfarande. I så stor utsträckning som möjligt ska de allmänna principerna vara styrande för hur upphandlingen ska gå till. Regeringen delar mot den bakgrunden utredningens bedömning att några bestämmelser om kommunikation inte bör införas i den nya lagens kapitel om icke direktivstyrd upphandling av koncessioner. Någon skyldighet för upphandlande myndigheter och enheter att använda elektroniska medel för kommunikation föreslås således inte på detta område. Principerna om öppenhet och likabehandling kommer att gälla för kommunikationen under en upphandling. I likhet med det direktivstyrda området föreslås det inte några bestämmelser om rättelse, komplettering och förtydligande av anbudsansökningar och anbud eller om förrättning för öppnande av

anbudsansökningar och anbud. Principerna om likabehandling och öppenhet kommer därmed att vara styrande för i vilken mån ändringar och tillägg kan göras av leverantörerna under upphandlingen.

21 Sekretess

21.1 Upphandlingsdirektivens generella bestämmelser om sekretess

Regeringens bedömning: Det bör inte göras några ändringar i svensk lagstiftning med anledning av direktivens generella bestämmelser om sekretess.

Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna (SOU 2014:51): Endast en remissinstans, Advokatfirman Lindahl , invänder mot bedömningen. Advokatfirman anser att LOU- och LUF- direktiven reglerar krav på informationssäkerhet hos leverantörer och vill se en lagreglering av detta. Kammarrätten i Stockholm , Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) och Svensk kollektivtrafik instämmer däremot i bedömningen att det inte behöver införas några nya bestämmelser om sekretess på grund av LOUoch LUF-direktivens reglering. Remissinstanserna (SOU 2014:69): De remissinstanser som uttalar sig särskilt i frågan, Kammarrätten i Stockholm , Förvaltningsrätten i Härnösand och Kammarkollegiet, instämmer i utredningens bedömning i fråga om sekretess enligt LUK-direktivet.

Skälen för regeringens bedömning

Upphandlingsdirektivens reglering Artikel 21 i LOU-direktivet, artikel 39 i LUF-direktivet och artikel 28 i LUK-direktivet innehåller generella bestämmelser om sekretess. Utöver dessa bestämmelser innehåller direktiven särskilda sekretessbestämmelser (se avsnitt 21.2). Enligt artikel 21.1 i LOU-direktivet, artikel 39.1 i LUF-direktivet och artikel 28.1 i LUK-direktivet får den upphandlande myndigheten eller enheten inte offentliggöra uppgifter som lämnas in och förklaras konfidentiella av de ekonomiska aktörerna. Som exempel på sådana uppgifter anges tekniska hemligheter, affärshemligheter och konfidentiella aspekter i anbuden. Den angivna sekretessen gäller enligt artiklarna om inte annat föreskrivs i direktivet eller i nationell rätt, särskilt när det gäller lagstiftning om tillgång till information. Artiklarna är inte begränsade till själva upphandlingsförfarandet utan avser även tiden efter en avslutad upphandling. En motsvarande reglering om sekretess finns i artikel 6 i 2004 års LOU-direktiv och artikel 13.2 i 2004 års LUF-direktiv.

Som framgår ovan är artiklarna om sekretess underordnade avvikande bestämmelser i nationell rätt. Direktiven lämnar med andra ord ett stort nationellt handlingsutrymme i frågan om vilken skyddsnivå som ska gälla för uppgifter från leverantörer under en upphandling. Någon bestämmelse om sekretess till skydd för en upphandlande myndighets eller enhets ekonomiska intressen under en upphandling finns inte i de nya direktiven. I artikel 21.2 i LOU-direktivet, artikel 39.2 i LUF-direktivet och artikel 28.2 i LUK-direktivet anges dock att den upphandlande myndigheten eller enheten får ställa krav på de ekonomiska aktörerna för att skydda den konfidentiella karaktären hos de uppgifter som myndigheten eller enheten lämnar ut under upphandlingsförfarandet. En liknande bestämmelse finns i artikel 13.1 i 2004 års LUF-direktiv. Möjligheterna att ställa krav på de ekonomiska aktörerna enligt denna bestämmelse är begränsad till en viss situation och en viss tidsperiod. Artikel 13.1 i 2004 års LUF-direktiv är med andra ord en särskild sekretessbestämmelse.

Behöver direktivens generella bestämmelser om sekretess genomföras i svensk rätt? Vid genomförandet av 2004 års upphandlingsdirektiv gjorde regeringen en grundlig analys av behovet av att införa bestämmelser i svensk rätt med anledning av direktivens bestämmelser om sekretess (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 265 ff.). I det sammanhanget har regeringen utförligt redogjort för den svenska regleringen i frågorna om offentlighet, sekretess och företagshemligheter. Regeringen gjorde bedömningen att den då gällande sekretesslagen (1980:100) och lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter gav ett sådant skydd för hemliga uppgifter som direktiven kräver. Varken de generella eller de särskilda sekretessbestämmelserna i 2004 års upphandlingsdirektiv föranledde därmed några ändringar i svensk rätt. Bestämmelserna i sekretesslagen har motsvarigheter i den nu gällande offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), förkortad OSL. Enligt 19 kap. 3 § andra stycket OSL råder det absolut sekretess i upphandlingsärenden för uppgift som rör anbud eller motsvarande erbjudande fram till dess att alla anbud eller erbjudanden har offentliggjorts, ett tilldelningsbeslut har fattats eller ärendet dessförinnan har slutförts (se prop. 2001/02:142 s. 54 ff.). Sedan den absoluta sekretessen har upphört kan det råda sekretess till skydd för det allmännas ekonomiska intresse enligt nämnda paragrafs första stycke. Sekretessen förutsätter att det kan antas att det allmänna lider skada om uppgiften röjs. Det kan vidare råda sekretess till skydd för en enskilds affärs- eller driftförhållanden enligt 31 kap. 16 eller 17 § OSL. I 16 § regleras enskilds affärsförbindelse med myndighet. Sekretess enligt bestämmelsen förutsätter att det av särskild anledning kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs. I 17 § regleras enskilds affärsförbindelse med bolag, förening, samfällighet eller stiftelse som driver affärsverksamhet och vari det allmänna genom myndigheten utövar ett bestämmande inflytande eller bedriver revision. Sekretess enligt denna bestämmelse råder om det kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs. Vid en enskild upphandling kan även andra

sekretessbestämmelser än de nyss nämnda vara tillämpliga (se t.ex. 31 kap. 3 § OSL). I 10 kap. 14 § OSL finns en bestämmelse som medger att myndigheten ställer krav på mottagaren vid utlämnande av uppgifter. Bestämmelsen innebär att sekretessbelagda uppgifter ska lämnas ut med förbehåll om myndigheten finner att den skada, men eller annan olägenhet som är grunden för sekretessen kan undanröjas genom förbehållet. Ett förbehåll innebär en inskränkning av mottagarens rätt att lämna en uppgift vidare eller att utnyttja uppgiften. Något förbehåll kan inte göras vid utlämnande av offentliga uppgifter. OSL gäller för en överväldigande majoritet av de upphandlande myndigheterna och enheterna. Det finns dock ett mindre antal upphandlande myndigheter och enheter som inte omfattas av OSL. Det rör sig främst om statliga bolag som inte finns upptagna i bilagan till OSL samt vissa privata bolag som anses vara upphandlande enheter enligt den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och den nya lagen om upphandling av koncessioner (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 267). För sådana myndigheter och enheter kan lagen om skydd för företagshemligheter tillämpas på uppgifter som lämnas av leverantörerna under en upphandling. För myndigheter som omfattas av båda lagarna är lagen om skydd för företagshemligheter subsidiär i förhållande till OSL. En uppgift hos en myndighet kan utgöra en företagshemlighet endast så länge sekretess gäller för uppgiften (se prop. 1987/88:155 s. 54). Enligt 6 § lagen om skydd för företagshemligheter ska den som uppsåtligen eller av oaktsamhet utnyttjar eller röjer en företagshemlighet hos en näringsidkare, som han i förtroende fått del av i samband med en affärsförbindelse med denne, ersätta den skada som uppkommer genom hans förfarande. Med företagshemlighet avses enligt lagens 1 § sådan information om affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse som näringsidkaren håller hemlig och vars röjande är ägnat att medföra skada för honom i konkurrenshänseende. Begreppet näringsidkare ska fattas i vidsträckt bemärkelse och omfattar varje fysisk eller juridisk person som yrkesmässigt driver verksamhet av ekonomisk art. En upphandlande myndighet eller enhet kan därmed i vissa fall betraktas som näringsidkare. En anbudssökande får anses ha trätt i affärsförbindelse med den upphandlande myndigheten eller enheten. Advokatfirman Lindahl anför att artikel 21.2 i LOU-direktivet och artikel 39.2 i LUF-direktivet avser informationssäkerhet, vilket inte regleras av OSL. Enligt advokatfirman bör de nya lagarna innehålla bestämmelser om informationssäkerhet som motsvarar bestämmelserna i 7 kap. 13–15 §§ LUFS. Enligt artikel 7 i LUFS-direktivet ska en upphandlande myndighet eller enhet få kräva att ekonomiska aktörer uppfyller vissa krav som syftar till att skydda sekretessbelagd information som den överlämnar under upphandlingsförfarandet. Den upphandlande myndigheten eller enheten får också kräva att de ekonomiska aktörerna ska säkerställa att deras underleverantörer uppfyller sådana krav. Enligt artikel 1.8 i LUFSdirektivet avses med sekretessbelagd information all information och allt material oavsett dess form, karaktär eller överföringsteknik som omfattas av krav på en viss säkerhetsnivå eller en viss skyddsnivå och som med 651

hänsyn till den nationella säkerheten och enligt den berörda medlemsstatens gällande lagar och andra författningar måste skyddas mot intrång, förstörelse, avlägsnande, spridning, förlust eller åtkomst av någon obehörig person, eller någon annan typ av risk (jfr 2 kap. 22 § LUFS). Som framgår ovan avser LUFS-direktivets reglering om informationssäkerhet sådan information som måste skyddas med hänsyn till den nationella säkerheten. Regeringen konstaterar att LOU-, LUFoch LUK-direktiven saknar en reglering om informationssäkerhet motsvarande den som finns i LUFS-direktivet. Regeringen delar således inte Advokatfirman Lindahls uppfattning att de nya upphandlingsdirektiven innehåller bestämmelser om informationssäkerhet som bör genomföras i lagarna. Av artiklarna i fråga följer endast att upphandlande myndigheter och enheter ska få ställa krav på leverantörerna för att skydda den konfidentiella karaktären hos de uppgifter som myndigheten eller enheten lämnar ut under upphandlingsförfarandet. Sådana krav får ställas genom förbehåll enligt 10 kap. 14 § OSL. Röjande av en mottagen företagshemlighet innebär skadeståndsskyldighet. Ett utlämnande av en företagshemlighet innefattar därmed ett krav på att uppgiften inte får röjas. Rent generellt gäller dessutom att krav på säker hantering av uppgifter får ställas i en upphandling i den mån det är förenligt med proportionalitetsprincipen (se avsnitt 20.1). Det kan även nämnas att de nya lagarna på upphandlingsområdet till stor del inte är tillämpliga, om upphandlingen rör den nationella säkerheten (se avsnitten 8.2 och 8.10). Syftet med detta lagstiftningsärende är att genomföra direktivens reglering. Det saknas enligt regeringens mening anledning att göra en annan bedömning i denna del än den som gjordes vid genomförandet av 2004 års upphandlingsdirektiv. Direktivens generella reglering om sekretess får således anses vara tillgodosedd genom bestämmelserna i OSL och lagen om skydd för företagshemligheter. Något nytt eller ökat behov av sekretesskydd har enligt regeringens mening inte uppstått med anledning av de nya upphandlingsdirektiven. Några bestämmelser för att genomföra direktivens generella sekretessreglering föreslås därför inte. Advokatfirman Lindahl önskar vidare att lagstiftaren ska klargöra vad som gäller i sekretesshänseende om ett öppet eller selektivt förfarande eller en konkurrenspräglad dialog övergår till ett förhandlat förfarande med eller utan föregående annonsering. Försvarets materielverk (FMV) efterfrågar en fördjupad bedömning av hur sekretessen hos domstol i upphandlingsmål och möjligheten till partsinsyn i sådana mål förhåller sig till EU-domstolens uttalanden om en avvägning mellan principen om skydd för affärshemligheter och principen om rätten till en rättvis rättegång (jfr EU-domstolens dom Varec, C-450/06, EU:C:2008:91). Regeringen konstaterar även vad gäller dessa frågor att syftet med lagstiftningsärendet är att genomföra de nya upphandlingsdirektiven. De frågor som Advokatfirman Lindahl och FMV har lyft fram regleras inte i direktiven utan rör OSL. Regeringen tar därför inte ställning till dessa frågor inom ramen för förevarande lagstiftningsärende. Det kan nämnas att artikel 3.2 i LUK-direktivet innehåller en bestämmelse som föreskriver att upphandlande myndigheter och enheter 652 ska sträva efter att säkerställa öppenhet i tilldelningsförfarandet och vid

kontraktets fullgörande, samtidigt som artikel 28 om sekretess iakttas. Enligt regeringens mening bör detta målsättningsstadgande inte genomföras i svensk rätt.

Ändringar i OSL Införandet av de nya upphandlingslagarna föranleder ett flertal ändringar i andra lagar. Hänvisningar i lag till LOU och LUF ersätts med hänvisningar till de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Av avsnitt 33 framgår att sådana ändringar föreslås i 19 kap. 3 § andra stycket och 31 kap. 3 § OSL. I avsnitt 33 föreslås även att en hänvisning till den nya lagen om upphandling av koncessioner ska tas in 31 kap. 3 § OSL. Genom ändringen behandlas upphandling av koncessioner på samma sätt som offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna i fråga om sekretess enligt paragrafen.

21.2 Upphandlingsdirektivens särskilda bestämmelser om sekretess

Regeringens bedömning: Det bör inte göras några ändringar i svensk lagstiftning med anledning av direktivens särskilda bestämmelser om sekretess.

Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens i fråga om innovationspartnerskap enligt LOU- och LUF-direktiven (SOU 2014:51) och information till leverantörer om kontraktstilldelning enligt LUK-direktivet (SOU 2014:69) . Remissinstanserna (SOU 2014:51 och Ds 2014:25): Kammarrätten i Stockholm och Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) instämmer i bedömningen att det inte behöver införas några bestämmelser om sekretess med anledning av LOU- och LUF-direktivens reglering. Sveriges Offentliga Inköpare (SOI) delar utredningens bedömning i fråga om sekretess vid innovationspartnerskap. Advokatfirman Delphi anser att bestämmelserna om förbud för upphandlande myndigheter och enheter att meddela vilka som deltar i elektroniska auktioner bör ingå i lagtexten. Remissinstanserna (SOU 2014:69): Ingen remissinstans yttrar sig särskilt i frågan.

Skälen för regeringens bedömning

Sekretess vid konkurrenspräglad dialog och förhandlat förfarande med föregående annonsering Av artikel 30.3 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 48.3 andra stycket i LUF-direktivet framgår att den upphandlande myndigheten eller enheten ska garantera likabehandling av samtliga deltagare under en konkurrenspräglad dialog. Myndigheten eller enheten får inte särbehandla någon genom att lämna ut information som kan gynna vissa deltagare i förhållande till andra. Enligt artikel 29.5 första stycket i LOU-

direktivet uppställs motsvarande krav vid förhandlat förfarande med föregående annonsering. Enligt artikel 30.3 tredje stycket i LOU-direktivet och artikel 48.3 tredje stycket i LUF-direktivet får den upphandlande myndigheten eller enheten inte röja för de övriga deltagarna vid en konkurrenspräglad dialog vilka lösningar en deltagare har föreslagit eller annan konfidentiell information som en deltagare har lämnat utan dennes samtycke. Ett sådant samtycke får inte ha formen av ett allmänt avstående från rättigheter utan ska lämnas specifikt för kommunikation av viss information. En motsvarande bestämmelse finns för förhandlat förfarande med föregående annonsering i LOU-direktivet (se artikel 29.5 andra stycket). Vid införandet av konkurrenspräglad dialog som ett upphandlingsförfarande i svensk rätt hade regeringen att ta ställning till om motsvarande sekretessbestämmelser i 2004 års LOU-direktiv borde genomföras i LOU. Regeringen konstaterade att det finns bestämmelser om sekretess hos myndigheter i OSL och att det även finns bestämmelser om tystnadsplikt i lagen om skydd för företagshemligheter. Mot denna bakgrund bedömde regeringen att det inte behövdes några särskilda bestämmelser om sekretess för förfarandet konkurrenspräglad dialog i LOU (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 242 f.). Denna bedömning äger fortfarande giltighet. Bedömningen är även tillämplig vad gäller konkurrenspräglad dialog enligt LUF-direktivet och förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt LOU-direktivet (jfr artikel 30.3 i 2004 års LOU-direktiv som inte har genomförts genom någon bestämmelse om sekretess). Genom befintlig reglering i OSL och lagen om skydd för företagshemligheter uppfylls således direktivens särskilda krav på sekretesskydd vid aktuella förfaranden. Som framgår av avsnitt 21.1 innebär regleringen i OSL att det råder absolut sekretess för uppgifter som rör anbudsansökningar och anbud under ett pågående upphandlingsförfarande. De ovan nämnda artiklarna innehåller krav på likabehandling av alla deltagande leverantörer. Regeringen konstaterar att de nya lagarna på upphandlingsområdet kommer att innehålla en bestämmelse som slår fast den allmänna principen att upphandlande myndigheter och enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. Någon ytterligare reglering med krav på likabehandling vid aktuella förfaranden behövs inte (se motsvarande bedömning i prop. 2009/10:180 del 1 s. 243).

Sekretess vid innovationspartnerskap I artikel 31.4 första och andra styckena i LOU-direktivet samt artikel 49.4 första och andra styckena i LUF-direktivet finns bestämmelser om sekretess vid förfarandet för inrättande av innovationspartnerskap. Dessa bestämmelser motsvarar sekretessregleringen för konkurrenspräglad dialog och förhandlat förfarande med föregående annonsering (se ovan). Det saknas anledning att behandla angivna sekretessbestämmelser på något annat sätt än bestämmelserna för konkurrenspräglad dialog och förhandlat förfarande med föregående

annonsering. Några särskilda sekretessbestämmelser föreslås därför inte för förfarandet för inrättande av innovationspartnerskap. Efter tilldelning av ett kontrakt om innovationspartnerskap till flera partner gäller den särskilda sekretessregleringen i artikel 31.6 tredje stycket i LOU-direktivet och artikel 49.6 tredje stycket i LUF-direktivet. Regleringen innebär att den upphandlande myndigheten eller enheten – i enlighet med artikel 21 i LOU-direktivet och artikel 39 i LUFdirektivet – inte för övriga partner får röja vilka lösningar som har föreslagits eller annan konfidentiell information som har förmedlats av en partner inom ramen för partnerskapet utan dennes samtycke. Ett sådant samtycke får inte ha formen av ett allmänt avstående från rättigheter utan ska lämnas specifikt för kommunikation av viss information. Till skillnad från övriga särskilda sekretessbestämmelser avser regleringen ett avslutat upphandlingsförfarande. Innovationspartnerskapets konstruktion behandlas i avsnitt 12.1.4. Efter tilldelningen av kontraktet gäller inte längre den absoluta anbudsekretessen. I stället skyddas leverantörernas behov av sekretess under innovationspartnerskapet av bestämmelserna i 31 kap. 16 och 17 §§ OSL. Dessa bestämmelser är försedda med ett rakt skaderekvisit, vilket innebär att det måste antas att leverantören lider skada genom utlämnandet för att sekretess ska gälla. En uppgift som omfattas av sekretess enligt nämnda bestämmelser är att betrakta som konfidentiell i den mening som avses i LOU- och LUF-direktiven. Artikel 21.1 i LOUdirektivet och artikel 39.1 i LUF-direktivet, som ska tillämpas även i dessa fall, innebär ett stort nationellt handlingsutrymme i frågan om vilken skyddsnivå som ska gälla för uppgifter från leverantörer. Uppgifter om vilka lösningar som har föreslagits inom ramen för ett pågående innovationspartnerskap torde regelmässigt vara sådana att det kan antas att den berörda deltagaren lider skada om uppgifterna lämnas ut till en annan deltagare. Om en uppgift från en leverantör under ett innovationspartnerskap omfattas av sekretess får den röjas av myndigheten gentemot en annan deltagande partner, om leverantören i fråga lämnar sitt samtycke till det (se 10 kap. 1 § och 12 kap. 2 § OSL). Även vid tillämpning av OSL gäller att ett samtycke inte får ges ett så generellt innehåll att den enskilde allmänt förklarar sig avstå från sekretessen hos en viss myndighet. Det torde inte vara möjligt att lämna ut en sekretessbelagd uppgift till en konkurrerande partner i innovationspartnerskapet med stöd av ett förbehåll enligt 10 kap. 14 § OSL, om den berörda leverantören inte samtycker till utlämnandet. Det låter sig i en sådan situation svårligen sägas att risken för skada kan undanröjas genom ett förbehåll vid utlämnandet. Det torde inte heller komma i fråga att lämna ut en uppgift av aktuellt slag till en annan partner i innovationspartnerskapet med stöd av bestämmelsen om nödvändigt utlämnande i 10 kap. 2 § OSL. En annan deltagande partner i ett innovationspartnerskap har inte ställning som part i ett förvaltningsärende och kan därmed inte hos den upphandlande myndigheten åberopa bestämmelsen om partsinsyn i 10 kap. 3 § OSL. Regeringen anser mot bakgrund av det anförda att den nuvarande regleringen i OSL och lagen om skydd för företagshemligheter ger ett 655

sådant skydd för konfidentiella uppgifter som LOU- och LUF-direktiven kräver vid ett pågående innovationspartnerskap med flera partner.

Sekretess vid elektroniska auktioner I artikel 35.7 sista meningen i LOU-direktivet och artikel 53.7 sista meningen i LUF-direktivet föreskrivs att den upphandlande myndigheten eller enheten under inga omständigheter får röja anbudsgivarnas identitet under genomförandet av de olika etapperna i den elektroniska auktionen. Motsvarande bestämmelse i 2004 års LOU-direktiv genomfördes inte särskilt i svensk rätt, eftersom detsamma bedömdes följa av bestämmelsen om anbudssekretess i 19 kap. 3 § OSL (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 333). Inte heller den motsvarande bestämmelsen i 2004 års LUF-direktiv genomfördes särskilt i svensk rätt (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 380). I enlighet med den bedömning som gjordes när bestämmelser om elektroniska auktioner infördes i LOU och LUF anser regeringen att bestämmelserna om anbudssekretess i OSL täcker in det förbud mot att röja anbudsgivarnas identitet som föreskrivs i aktuella artiklar. Att frågan endast regleras i OSL och inte i upphandlingslagarna har såvitt framkommit inte gett upphov till några tillämpningsproblem. Regeringen anser därför, till skillnad från Advokatfirman Delphi , att någon särskild bestämmelse om förbud att röja anbudsgivares identitet vid elektroniska auktioner inte bör införas i de nya upphandlingslagarna.

Sekretess vid efterannonsering Enligt artikel 50.4 i LOU-direktivet och artikel 70.3 i LUF-direktivet behöver viss information som rör kontraktstilldelningen eller ingåendet av ett ramavtal inte offentliggöras om ett utlämnande av sådan information skulle kunna hindra tillämpning av lagen eller i övrigt strida mot allmänintresset, skada berättigade kommersiella intressen för en viss offentlig eller privat leverantör eller motverka sund konkurrens mellan leverantörer. Regeringen konstaterar att en upphandlande myndighet eller enhet alltid ska beakta att de uppgifter som tas in i en annons inte strider mot bestämmelserna i OSL eller lagen om skydd för företagshemligheter. Dessa lagar innehåller bestämmelser som motsvarar artiklarna ovan. I likhet med den bedömning som gjordes vid genomförandet av 2004 års upphandlingsdirektiv anser regeringen därför att aktuella artiklar inte bör genomföras särskilt i de nya upphandlingslagarna (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 272, 359 och 508).

Sekretess vid information till leverantörer om kontraktstilldelning Enligt artikel 55.3 i LOU-direktivet och artikel 75.3 i LUF-direktivet får den upphandlande myndigheten eller enheten besluta att inte lämna ut sådan information som avses i artiklarna och som rör kontraktstilldelningen, ingåendet av ett ramavtal eller tillträde till ett dynamiskt inköpssystem, om utlämnande av sådan information skulle kunna hindra tillämpningen av lagen, strida mot allmänintresset, skada berättigade kommersiella intressen för en viss offentlig eller privat 656 ekonomisk aktör eller motverka sund konkurrens mellan ekonomiska

aktörer. En bestämmelse med i allt väsentligt motsvarande innehåll finns i artikel 40.2 i LUK-direktivet. Bestämmelser med angivet innehåll i 2004 års båda upphandlingsdirektiv har beträffande LOU och LUF inte bedömts kräva särskilt genomförande, eftersom de motsvarades av bestämmelser i sekretesslagen (1980:100) och lagen om skydd för företagshemligheter (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 272, 380 och 522). Bestämmelserna i sekretesslagen finns numera i OSL. I likhet med den bedömning som gjordes vid genomförandet av 2004 års upphandlingsdirektiv anser regeringen att det saknas det skäl att i de nya lagarna genomföra aktuella artiklar (jfr prop. 2010/11:150 del 1 s. 223).

Sekretess vid projekttävlingar på tjänsteområdet Enligt artikel 79.2 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 96.2 tredje stycket i LUF-direktivet behöver resultatet av en projekttävling inte offentliggöras om detta skulle hindra tillämpning av lag, strida mot allmänintresset, skada offentliga eller privata företags berättigade affärsintressen eller motverka en sund konkurrens mellan tjänsteleverantörerna. Som framgår ovan ska en upphandlande myndighet eller enhet alltid beakta att de uppgifter som tas in i en annons inte strider mot bestämmelserna i OSL eller lagen om skydd för företagshemligheter. Dessa lagar innehåller bestämmelser som motsvarar artiklarna ovan (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 421). Någon särskild bestämmelse behöver därför inte införas med anledning av direktivens reglering i denna del.

Sekretess vid tilldelning av en koncession Enligt artikel 30.2 andra meningen i LUK-direktivet får den upphandlande myndigheten eller enheten inte, särskilt inte under koncessionstilldelningsförfarandet, särbehandla någon genom att lämna ut information som kan gynna vissa anbudssökande eller anbudsgivare i förhållande till andra. Motsvarande skrivningar finns i LOU- och LUF-direktiven vad gäller konkurrenspräglad dialog, förhandlat förfarande med föregående annonsering och förfarande för inrättande av innovationspartnerskap (se ovan). I likhet med den bedömning som gjorts i dessa fall finner regeringen att det inte finns något behov av att genomgöra den aktuella artikeln i svensk rätt.

22 Uteslutning av leverantörer

22.1 Offentlig upphandling

22.1.1 Uteslutning på grund av brott

Regeringens förslag: En upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om den får kännedom om att leverantören enligt en lagakraftvunnen dom är dömd för sådana brott som avses i artikel 57.1 första stycket i LOU-direktivet. När leverantören är en juridisk person, ska denne uteslutas om en person som ingår i leverantörens förvaltnings-, lednings- eller kontrollorgan är dömd för något av brotten. Detsamma ska gälla om personen är behörig att företräda, fatta beslut om eller kontrollera leverantören.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Remissinstanserna har inte haft något att invända mot förslaget att en leverantör ska uteslutas från att delta i en upphandling om leverantören är dömd för sådana brott som avses i artikel 57.1 första stycket LOU-direktivet. Ett par remissinstanser har synpunkter på förslaget i den del som rör vilken anknytning en fysisk person ska ha till leverantören för att missförhållanden hänförliga till den fysiska personen ska kunna beaktas. Västra Götalands läns landsting ställer sig bakom utredningens förslag medan Advokatfirman Delphi är kritisk till utredningens bedömning i fråga om de nya bestämmelserna i förhållande till 2004 års LOU-direktiv. Advokatfirman Delphi anser att bestämmelserna i direktivet i denna del endast förtydligar det som redan gäller enligt 2004 års direktiv.

Skälen för regeringens förslag

I artikel 57.1 första stycket i LOU-direktivet finns bestämmelser om uteslutning på grund av brott. Motsvarande bestämmelser finns i artikel 45.1 i 2004 års LOU-direktiv och artikel 39.1 i Europaparlamentet och rådets direktiv 2009/81/EG av den 13 juli 2009 om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvarsoch säkerhetsområdet och om ändring av direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG (försvarsupphandlingsdirektivet). Dessa bestämmelser har genomförts i 10 kap. 1 § LOU och 11 kap. 1 § första stycket LUFS. Nu aktuella bestämmelser – artikel 57.1 första stycket i LOU-direktivet – bör därför kunna genomföras med nämnda bestämmelser i LOU och LUFS som förebilder. Av detta följer att en leverantör ska uteslutas från att delta i en upphandling, om den upphandlande myndigheten får kännedom om att leverantören enligt en lagakraftvunnen dom är dömd för vissa i artikeln uppräknade brott.

Metoden för genomförandet av tidigare motsvarande direktivbestämmelser framgår av 10 kap. 1 § LOU och 11 kap. 1 § första stycket LUFS och av förarbetena till dessa lagar (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 227–236 och 386–388 och prop. 2010/11:150 del 1 s. 228–234, 396, 397 och 463). Metoden innebär att det i den nya lagen om offentlig upphandling bör hänvisas till aktuella EU-rättsakter. Det finns enligt regeringen ingen anledning att nu avvika från denna metod. Den angivna metoden är inte invändningsfri från tillämpningssynpunkt men framstår likväl som acceptabel, om den kombineras med en beskrivning av innebörden av referenserna till de olika EU-rättsakterna. En sådan beskrivning bör återge de överväganden lagstiftaren har gjort vid det svenska genomförandet av rättsakterna i fråga. Därigenom ges en bild av vilka svenska straffbestämmelser som har bedömts motsvara gärningarna i EU-rättsakterna. Vilka svenska straffbestämmelser som får bedömas motsvara de gärningar som räknas upp i artikel 57.1 första stycket LOU-direktivet framgår av den fortsatta redogörelsen i detta avsnitt, 22.1.1. När det gäller brott som en leverantör har dömts för utomlands, anser dock regeringen att det inte är möjligt att ge någon generell vägledning. Det går i detta sammanhang inte att konstatera något annat än att när sådana förhållanden blir aktuella, får bedömningen göras med beaktande av den aktuella statens straffbestämmelser och hur de bestämmelserna förhåller sig till de relevanta EU-rättsakterna.

Organiserad brottslighet I artikel 57.1 första stycket a i LOU-direktivet hänvisas till artikel 2 i rådets rambeslut 2008/841/RIF av den 24 oktober 2008 om kampen mot organiserad brottslighet. Rambeslutet genomfördes genom ändringar den 1 juli 2011 i brottsbalken, miljöbalken, skattebrottslagen (1971:69), jaktlagen (1987:259), lagen (1998:506) om punktskattekontroll av transporter m.m. av alkoholvaror, tobaksvaror och energiprodukter och lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument (prop. 2010/11:76, bet. 2010/11:JuU26, rskr. 2010/11:255). I artikel 2 i rambeslutet föreskrivs följande under rubriken Brott som rör deltagande i en kriminell organisation.

Varje medlemsstat ska vidta nödvändiga åtgärder för att se till att den ena eller båda av följande typer av beteende som rör en kriminell organisation betraktas som brottsliga gärningar. a) Beteendet hos en person, som med avsikt och med kunskap om antingen den kriminella organisationens syfte och allmänna verksamhet eller organisationens avsikt att begå brotten i fråga, aktivt deltar i organisationens brottsliga verksamhet, vari inbegrips tillhandahållande av information eller materiellt stöd, rekrytering av nya medlemmar och alla former av finansiering av verksamheten, med vetskap om att deltagandet kommer att bidra till genomförandet av organisationens brottsliga verksamhet. b) Det beteende hos en person som utgörs av en överenskommelse med en eller flera personer om en verksamhet, som om den genomförs

innebär att brott som avses i artikel 1 begås, även om personen i fråga inte deltar i det egentliga genomförandet av verksamheten.

Med kriminell organisation avses enligt definitionen i artikel 1 i rambeslutet en strukturerad sammanslutning, som har inrättats under en tid, av mer än två personer som handlar i samförstånd för att begå brott som bestraffas med frihetsberövande eller en frihetsberövande säkerhetsåtgärd på maximalt minst fyra år eller en strängare sanktion, för att direkt eller indirekt erhålla ekonomiska eller materiella fördelar. En strukturerad sammanslutning är enligt samma artikel en sammanslutning som inte tillkommit slumpartat i det omedelbara syftet att begå ett brott eller som inte nödvändigtvis har formellt fastställda roller för medlemmarna, kontinuitet i sammansättningen eller en utarbetad struktur. Vid genomförandet av rambeslutet bedömde regeringen att det inte krävdes att det infördes en legaldefinition av begreppet kriminell organisation (prop. 2010/11:76 s. 20). De gärningstyper som fick anses omfattas av rambeslutet var enligt regeringen sådana som normalt var att förknippa med organiserad brottslighet och som var av allvarlig och gränsöverskridande karaktär. Till dessa typer hörde enligt regeringen stöld, rån, bedrägeri, penningförfalskning, dobbleri, koppleri, människohandel, bestickning (numera givande av muta), narkotikabrott, vapenhandel, smugglingsbrott och människosmuggling (prop. 2010/11:76 s. 21). Regeringen bedömde att rambeslutet lämpligen borde genomföras enligt modellen i artikel 2 a i rambeslutet, vilket innebar att det fick övervägas kriminalisering på försöks- och förberedelsestadierna för vissa brottstyper (prop. 2010/11:76 s. 26). Regeringen sammanfattade därvid vilka brottstyper rambeslutet omfattade och angav dels att det rörde sig om brottstyper som hade ett maximistraff om minst fyra års fängelse, dels att en väsentlig begränsning följde av att brottsligheten skulle syfta till att direkt eller indirekt ge ekonomiska eller materiella fördelar, dels att rambeslutet inte var tillämpligt på situationen att en gärningsman tog emot ersättning för att utföra vilket som helst brott som inte i sig skulle leda till någon ekonomisk eller materiell fördel. När det gällde kriminalisering på försöks- och förberedelsestadierna ansåg regeringen att koppleri, grov förskingring, grovt bokföringsbrott, bestickning (grovt brott, numera grovt givande av muta), grovt skattebrott, olovlig förflyttning av punktskattepliktiga varor (grovt brott) och grovt insiderbrott skulle kriminaliseras på förberedelsestadiet. Vidare skulle grovt miljöbrott, grovt artskyddsbrott samt de grova fallen av jaktbrott och jakthäleri kriminaliseras på försöks- och förberedelsestadierna (prop. 2010/11:76 s. 27). Det bör avslutningsvis noteras när det gäller rambeslutet att flera medlemsstater, bl.a. Tyskland, Österrike, Nederländerna och Finland, har valt att införa särskilda straffbestämmelser för deltagande i en kriminell organisation. Om en leverantör enligt en lagakraftvunnen utländsk dom har dömts för ett sådant brott, får det enligt regeringen antas att uteslutning bör ske (jfr prop. 2010/11:150 del 1 s. 230).

Korruption I artikel 57.1 första stycket b i LOU-direktivet refereras till definitionerna av bestickning i dels artikel 3 i konvention utarbetad på grundval av artikel K 3.2 c i Fördraget om Europeiska unionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i, korruptionskonventionen (se rådets akt av den 26 maj 1997 om utarbetande på grundval av artikel K 3.2 c i Fördraget om Europeiska unionen av konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i), dels artikel 2.1 i rådets rambeslut 2003/568/RIF av den 22 juli 2003 om kampen mot korruption inom den privata sektorn. I led b i samma artikel hänvisas vidare till korruption enligt definitionen i den nationella lagstiftning som är tillämplig på en upphandlande myndighet eller leverantör. Med bestickning avses enligt artikel 3 i korruptionskonventionen varje avsiktlig handling som utförs av en person för att direkt eller genom tredje man utlova eller bevilja en förmån, oavsett art, till en tjänsteman, för egen räkning eller för tredje mans räkning, för att denne på ett sätt som strider mot hans officiella förpliktelser ska utföra eller underlåta att utföra en handling i tjänsten eller vid utövandet av tjänsten. Vid ratificeringen av korruptionskonventionen bedömde regeringen att bestickning enligt 17 kap. 7 § brottsbalken med vissa förtydliganden täckte det handlande som skulle straffbeläggas enligt konventionen (prop. 1998/99:32 s. 43–45, 52, 53 och 71–74). I artikel 2 i det ovan nämnda rambeslutet finns bestämmelser om aktiv och passiv korruption. Med aktiv korruption (jfr bestickning enligt korruptionskonventionen) avses enligt artikel 2.1 i rambeslutet att direkt eller genom en mellanhand lova, erbjuda eller ge en person som i någon egenskap leder eller arbetar för ett företag inom den privata sektorn en otillbörlig förmån, oavsett art, för egen räkning eller för tredje mans räkning, för att denna person i strid med sina skyldigheter ska utföra eller underlåta att utföra en handling. Rambeslutet har inte föranlett någon lagstiftning i Sverige, vilket beror på att den svenska lagstiftningen om givande av muta redan omfattar såväl offentlig som privat sektor. Det som sagts ovan beträffande korruptionskonventionens definition får därför i allt väsentligt bedömas gälla även för definitionen av aktiv korruption enligt rambeslutet (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 231). Den svenska mutbrottslagstiftningen har relativt nyligen reformerats (prop. 2011/12:79, bet. 2011/12:JuU23, rskr. 2011/12:222). Sedan den 1 juli 2012 är mutbrott kriminaliserat som tagande av muta (10 kap. 5 a § brottsbalken) och bestickning som givande av muta (10 kap. 5 b § brottsbalken). Till mutbrotten fördes också genom reformen två nya brott, nämligen handel med inflytande (10 kap. 5 d § brottsbalken) och vårdslös finansiering av mutbrott (10 kap. 5 e § brottsbalken). Att reglerna om givande av muta, liksom dess tidigare motsvarighet bestickning, motsvarar den kriminalisering som åsyftas med artiklarna i de ovan berörda EU-rättsakter står enligt regeringens mening klart. Med tanke på att artikel 57 första stycket b i LOU-direktivet utöver berörda EU-rättsakter också hänvisar till nationella bestämmelser om korruption,

finns det ingen anledning att nu närmare analysera i vilken utsträckning den nya svenska mutbrottslagstiftningen går utöver den kriminalisering som följer av EU-rättsakterna. En fråga som bör behandlas före en sådan analys är i stället vad hänvisningen till nationella bestämmelser om korruption i led b i artikeln i LOU-direktivet innebär för svenskt vidkommande. När det gäller hänvisningen till nationella bestämmelser om korruption i artikel 57.1 första stycket b i LOU-direktivet bör först noteras att regleringstekniken lämnar ett betydande utrymme att ta hänsyn till vad som enligt nationell rätt har kriminaliserats som korruption. I led b i nämnda artikel anges ju att hänvisningen rör ”korruption enligt definition i nationell lagstiftning”. Bedömningen av om de nationella reglerna rör just korruption i direktivets mening, får således göras utifrån en nationell kontext. I likhet med utredningen anser regeringen att hänvisningen till nationella korruptionsbestämmelser i led b innebär att mutbrottens båda sidor träffas. Hänvisningen tar alltså sikte på nationell kriminalisering av både tagande och givande av muta. I svensk rätt blir det alltså brotten tagande och givande av muta. Det framstår vidare som följdriktigt att den svenska kriminaliseringen av handel med inflytande bör omfattas av referensen till nationella korruptionsbestämmelser. Även det svenska brottet vårdslös finansiering av mutbrott bör falla in under vad som avses med nationella korruptionsbestämmelser. Det senare brottet innebär att straffansvar kan inträda för medverkan utan att den medverkande haft uppsåt att främja gärningen i fråga. Det som är straffbelagt är att en näringsidkare tillhandahåller pengar eller andra tillgångar åt den som företräder näringsidkaren i en viss angelägenhet och därigenom av grov oaktsamhet främjar givande av muta, grovt givande av muta, eller handel med inflytande i den angelägenheten. Sammanfattningsvis innebär det ovan anförda beträffande hänvisningen till nationella bestämmelser om korruption, att grund för uteslutning av en leverantör enligt artikel 57.1 första stycket b i LOUdirektivet finns, om han eller hon har dömts genom en lagakraftvunnen dom för något av brotten tagande av muta, givande av muta, grovt tagande av muta, grovt givande av muta, handel med inflytande och vårdslös finansiering av mutbrott enligt 10 kap. 5 a–5 e §§ brottsbalken. Detta gäller med hänsyn till regleringstekniken i artikel 57.1 första stycket b i LOU-direktivet även om de nationella bestämmelserna i 10 kap. 5 a–5 e §§ brottsbalken i något avseende skulle anses gå utöver det som krävs i fråga om kriminalisering enligt de två omnämnda EUrättsakterna i led b i artikeln. Om det i något fall kan konstateras att en lagakraftvunnen dom för något av de nyss nämnda brotten i 10 kap. brottsbalken går utöver det krav på kriminalisering som följer av hänvisningen till de två EU-rättsakterna i led b, så finns det i kraft av hänvisningen till nationella korruptionsbestämmelser i samma led ändå grund för uteslutning. Det finns därför mot denna bakgrund inte någon anledning att närmare analysera i vilken utsträckning den nya svenska mutbrottslagstiftningen i någon del går utöver den kriminalisering som följer av artiklarna i EU-rättsakterna enligt artikel 57.1 första stycket b i LOU-direktivet.

Bedrägeri I artikel 57.1 första stycket c i LOU-direktivet hänvisas till artikel 1 i konventionen som utarbetats på grundval av artikel K.3 i fördraget om Europeiska unionen om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen, bedrägerikonventionen (se rådets akt av den 26 juli 1995 om utarbetandet av konventionen om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen). Artikel 1 i bedrägerikonventionen har följande lydelse.

1. I denna konvention förstås med bedrägeri som riktar sig mot Europeiska gemenskapernas finansiella intressen a) i fråga om utgifter, varje uppsåtlig handling eller uppsåtlig underlåtenhet som är att hänföra till – användning eller presentation av falska, felaktiga eller ofullständiga uppgifter eller dokument, om detta leder till att medel från Europeiska gemenskapernas allmänna budget eller från de budgetar som förvaltas av Europeiska gemenskaperna eller för deras räkning otillbörligen uppbärs eller innehålls, – undanhållande av information som skall lämnas i enlighet med särskilda föreskrifter, om gärningen har samma effekt, – användning av sådana medel för andra syften än dem som medlen ursprungligen har beviljats för, b) i fråga om inkomster, varje uppsåtlig handling eller uppsåtlig underlåtenhet som är att hänföra till – användning eller presentation av falska, felaktiga eller ofullständiga uppgifter eller dokument, om detta leder till att medel från Europeiska gemenskapernas allmänna budget eller från de budgetar som förvaltas av Europeiska gemenskaperna eller för deras räkning minskas på ett olagligt sätt, – undanhållande av information som skall lämnas i enlighet med särskilda föreskrifter, om gärningen har samma effekt, – missbruk av en förmån som lagligen erhållits, om gärningen har samma effekt.

2. Om inte annat följer av artikel 2.2 skall varje medlemsstat vidta nödvändiga och lämpliga åtgärder för att överföra bestämmelserna i punkt 1 till den nationella straffrätten så att de förfaranden som avses där beläggs med straff. 3. Om inte annat följer av artikel 2.2 skall varje medlemsstat också vidta nödvändiga åtgärder för att uppsåtligt upprättande eller uppsåtligt tillhandahållande av falska, felaktiga eller ofullständiga uppgifter eller dokument som har den effekt som anges i punkt 1, beläggs med straff om gärningarna inte redan är straffbelagda, antingen som gärningsmannaskap eller som medhjälp, anstiftan eller försök till bedrägeri enligt definitionen i punkt 1. 4. Bedömningen av om en handling eller underlåtenhet enligt punkterna 1 och 3 varit uppsåtlig får göras mot bakgrund av yttre faktiska omständigheter.

När frågan om tillträde till bedrägerikonventionen behandlades uttalade regeringen att gärningarna i artikel 1.1 i konventionen i huvudsak redan torde vara straffbelagda enligt svensk rätt (prop. 1998/99:32 s. 23).

Regeringen nämnde därvid följande straffbestämmelser eller strafflagar: bedrägeri (9 kap. 1 § brottsbalken), oredligt förfarande (9 kap. 8 § brottsbalken), osann försäkran (15 kap. 10 § brottsbalken), osant intygande eller brukande av osann urkund (15 kap. 11 § brottsbalken), skattebrottslagen (1971:69) och lagen (1962:120) om straff i vissa fall för oriktiga ursprungsintyg. Därutöver hänvisades till de numera upphävda lagen (1960:418) om straff för varusmuggling och tullagen (1994:1550). De upphävda lagarna har ersatts av lagen (2000:1225) om straff för smuggling och tullagen (2000:1281). Regeringen framhöll bl.a. att brott enligt lagen om straff för varusmuggling (numera lagen om straff för smuggling) kan föreligga om gods förs in till Sverige utan att anmälningsplikten enlig den lagen fullgörs på ett riktigt sätt (prop. 1998/99:32 s. 24). När det gällde skattebrottslagens bestämmelser uttalade regeringen att de mer sällan torde bli aktuella att tillämpa i de situationer som avsågs i bedrägerikonventionen. Värt att notera är vidare att regeringen i sammanhanget även nämnde den administrativa sanktionen tulltillägg. Med hänvisning till den ovan nämnda regleringen uttalade regeringen att den svenska lagstiftningen väl torde uppfylla de krav på kriminalisering eller andra sanktioner som bedrägerikonventionen i detta avseende förutsatte (prop. 1998/99:32 s. 24). Tredje strecksatserna i leden a och b i artikel 1.1 i bedrägerikonventionen medförde dock att en bestämmelse om subventionsmissbruk infördes i svensk rätt, 9 kap. 3 a § brottsbalken. Regeringen anförde att de situationer som avsågs i nämnda strecksatser i vissa fall torde träffas av bestämmelsen om förskingring enligt 10 kap. 1 § brottsbalken (prop. 1998/99:32 s. 24). För att samtliga situationer enligt strecksatserna skulle vara straffbelagda enligt svensk rätt bedömdes det emellertid som nödvändigt med nykriminalisering. De gärningar som avsågs i artikel 1.3 i bedrägerikonventionen bedömde regeringen (prop. 1998/99:32 s. 29) vara kriminaliserade som urkundsförfalskning (14 kap. 1 § brottsbalken) eller som osant intygande eller brukande av osann urkund (15 kap. 11 § brottsbalken). Om en leverantör genom en lagakraftvunnen dom befinns straffrättsligt ansvarig för någon av de gärningar som behandlats ovan, så följer dock inte med automatik att en sådan leverantör ska uteslutas. Som framgått innehåller nämligen artikel 1 i bedrägerikonventionen flera begränsande moment. För det första ska ett bedrägeri i bedrägerikonventionens mening rikta sig mot Europeiska gemenskapernas finansiella intressen. Enligt den första och andra strecksatsen i led a (utgiftssidan) i artikel 1.1 i konventionen ska gärningarna leda till att medel från Europeiska gemenskapernas allmänna budget eller från de budgetar som förvaltas av Europeiska gemenskaperna eller för deras räkning otillbörligen uppbärs eller innehålls. När det gäller led b (inkomstsidan) krävs i stället att medel från de nämnda budgeterna på olagligt sätt minskas. För det andra ska hänsyn tas till bedrägerikonventionens konstruktion när det gäller inkomstsidan (artikel 1.1 b). I samband med bedrägerikonventionens ratificering uttalade regeringen följande beträffande vad som avsågs med inkomster enligt led b i artikel 1.1 i 664 konventionen (prop. 1998/99:32 s. 17).

Med inkomster avses bl.a. tullar och avgifter för handeln med tredjeland inom ramen för den gemensamma tull- och jordbrukspolitiken. Till inkomster räknas däremot inte mervärdesskatt och avgifter beräknade på medlemsstaternas bruttonationalprodukt. Med bl.a. nyss citerade uttalande som grund bedömde regeringen vid genomförandet av 2004 års upphandlingsdirektiv att skattebrott innefattande momsbedrägeri visserligen indirekt kunde leda till en effekt på inkomstsidan av de finansiella intressen som bedrägerikonventionen tog sikte på, men att en sådan indirekt effekt inte torde innebära att sådana gärningar skulle omfattas av artikel 1.1 i bedrägerikonventionen (prop. 2006/07:128 del 1 s. 233 och 234). För det tredje tar artikel 1 i bedrägerikonventionen enbart sikte på uppsåtliga gärningar. Oavsett hur ett tulltillägg förhåller sig till bedrägerikonventionen i övrigt, torde kravet på uppsåt göra att ett påfört tulltillägg inte ska medföra uteslutning på grund av brott. Detta följer av att uteslutningsreglerna kräver att en leverantör enligt en lagakraftvunnen dom ska ha dömts för ett brott som innefattar en gärning som omfattas av artikel 1 i bedrägerikonventionen. Även om grunden för ett påförande av tulltillägg mycket väl kan vara en uppsåtlig handling, så innefattar ett beslut om tulltillägg inte något ställningstagande i fråga om uppsåtet.

Terroristbrott och brott med anknytning till terroristverksamhet I artikel 57.1 första stycket d i LOU-direktivet hänvisas till artiklarna 1, 3 och 4 i rådets rambeslut av den 13 juni 2002 om bekämpande av terrorism (2002/475/RIF). Artikeln i LOU-direktivet hänvisar endast till 2002 års rambeslut. Rambeslutet ändrades dock år 2008 genom rådets rambeslut 2008/919/RIF av den 28 november 2008 om ändring av rambeslut 2002/475/RIF om bekämpande av terrorism. Hänvisningen i artikeln i LOU-direktivet till 2002 års rambeslut måste enligt regeringens mening förstås som gällande rambeslutet i dess konsoliderade version, dvs. att den innefattar ändringarna enligt 2008 års rambeslut (se prop. 2010/11:150 del 1 s. 232). I artikel 1.1 i rambeslutet, som innehåller rambeslutets definition på terroristbrott, anges följande.

Varje medlemsstat skall vidta de åtgärder som är nödvändiga för att de uppsåtliga handlingar som avses i punkterna a–i och som genom sin art eller sitt sammanhang allvarligt kan skada ett land eller en internationell organisation skall betraktas som terroristbrott i enlighet med brottsbeskrivningarna i nationell lagstiftning, när de begås i syfte att – injaga allvarlig fruktan hos en befolkning, – otillbörligen tvinga offentliga organ eller en internationell organisation att utföra eller att avstå från att utföra en viss handling, eller – allvarligt destabilisera eller förstöra de grundläggande politiska, konstitutionella, ekonomiska eller sociala strukturerna i ett land eller i en internationell organisation, a) angrepp mot en persons liv som kan leda till döden, b) allvarliga angrepp på en persons fysiska integritet, c) människorov eller tagande av gisslan,

d) förorsakande av omfattande förstörelse av en regeringsanläggning eller offentlig anläggning, transportsystem, infrastruktur, inklusive datasystem, en fast plattform belägen på kontinentalsockeln, en offentlig plats eller privat egendom, som kan komma att utsätta människoliv för fara eller förorsaka betydande ekonomiska förluster, e) kapning av luftfartyg och fartyg eller andra kollektiva transportmedel eller godstransportmedel, f) tillverkning, innehav, förvärv, transport, tillhandahållande eller användning av skjutvapen, sprängämnen eller kärnvapen, av biologiska eller kemiska vapen, samt, när det gäller biologiska och kemiska vapen, forskning och utveckling, g) utsläpp av farliga ämnen eller orsakande av brand, översvämningar eller explosioner, vilka utsätter människoliv för fara, h) att störa eller avbryta försörjningen av vatten, elkraft eller andra grundläggande naturresurser, när detta utsätter människoliv för fara, i) hot om att utföra någon av de handlingar som räknas upp i punkterna a–h.

I artikel 1.2 erinras om att rambeslutet inte ska kunna ha som effekt att skyldigheten att respektera de grundläggande rättigheterna och de grundläggande rättsprinciperna i enlighet med vad som fastställs i artikel 6 i Fördraget om Europeiska unionen på något sätt ändras. Som angetts ovan ändrades rambeslutet år 2008 genom rådets rambeslut 2008/919/RIF av den 28 november 2008 om ändring av rambeslut 2002/475/RIF om bekämpande av terrorism. Därefter har artiklarna 3 och 4 i rambeslutet följande lydelse.

Artikel 3

Brott med anknytning till terroristverksamhet

1. I detta rambeslut gäller följande definitioner: a) offentlig uppmaning till terroristbrott: att sprida eller på annat sätt göra ett meddelande tillgängligt för allmänheten i syfte att anstifta till något av de brott som anges i artikel 1.1 a–h, om detta handlingssätt, oavsett om det är fråga om att direkt förespråka terroristbrott eller inte, medför fara för att ett eller flera sådana brott begås. b) rekrytering för terroristsyften: att försöka förmå en annan person att begå något av de brott som anges i artikel 1.1 a–h eller artikel 2.2. c) utbildning för terroristsyften: att tillhandahålla instruktioner för tillverkning eller användning av sprängämnen, skjutvapen, andra vapen eller skadliga eller farliga ämnen, eller instruktioner om andra speciella metoder eller tekniker, i syfte att begå något av de brott som anges i artikel 1.1 a–h och med vetskap om att de kunskaper som tillhandahålls är avsedda för detta ändamål. 2. Varje medlemsstat ska vidta de åtgärder som är nödvändiga för att följande uppsåtliga gärningar ska betraktas som brott med anknytning till terroristverksamhet: a) Offentlig uppmaning till terroristbrott. b) Rekrytering för terroristsyften. c) Utbildning för terroristsyften. d) Grov stöld i syfte att begå något av de brott som anges i artikel 1.1.

e) Utpressning i syfte att begå något av de brott som anges i artikel 1.1. f) Upprättande av förfalskade administrativa dokument i syfte att begå något av de brott som anges i artiklarna 1.1 a–h och 2.2 b.

3. För att en gärning enligt punkt 2 ska vara straffbar behöver ett terroristbrott inte ha begåtts.

Artikel 4

Medhjälp, anstiftan och försök

1. Varje medlemsstat ska vidta de åtgärder som är nödvändiga för att straffbelägga medhjälp till något av de brott som anges i artikel 1.1, artiklarna 2 eller 3. 2. Varje medlemsstat ska vidta de åtgärder som är nödvändiga för att straffbelägga anstiftan till något av de brott som anges i artikel 1.1, artikel 2 eller artikel 3.2 d–f. 3. Varje medlemsstat ska vidta de åtgärder som är nödvändiga för att straffbelägga försök att begå något av de brott som anges i artiklarna 1.1 och 3.2 d–f, med undantag för innehav enligt artikel 1.1 f och brott enligt artikel 1.1 i. 4. Varje medlemsstat får besluta att vidta de åtgärder som är nödvändiga för att straffbelägga försök att begå något av de brott som anges i artikel 3.2 b och c. I svensk rätt genomfördes rambeslutet i dess ursprungliga lydelse genom lagen (2003:148) om straff för terroristbrott (prop. 2002/03:38, bet. 2002/03:JuU12, rskr. 2002/03:148). Regeringen angav att terroristbrott enligt artikel 1 i rambeslutet skulle motsvara terroristbrott enligt 2 och 3 §§ lagen om straff för terroristbrott (prop. 2002/03:38 s. 55–62). I fråga om de gärningar som i dag nämns i artikel 3.2 d–f i rambeslutet uttalade regeringen att dessa motsvarades av stöld och grov stöld, 8 kap. 1 och 4 §§ brottsbalken, rån och grovt rån, 8 kap. 5 och 6 §§ brottsbalken, utpressning, 9 kap. 4 § brottsbalken, samt urkundsförfalskning och grov urkundsförfalskning, 14 kap. 1 och 3 §§ brottsbalken (prop. 2002/03:38 s. 92). Om någon har begått ett sådant brott, eller försök till sådant brott, med uppsåt att främja terroristbrott, ska detta enligt 5 § lagen om straff för terroristbrott beaktas som en försvårande omständighet vid bedömningen av straffvärdet. Ändringarna av rambeslutet genomfördes genom lagen (2010:299) om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet (prop. 2009/10:78, bet 2009/10:JuU22, rskr. 2009/10:234). Brott med anknytning till terroristverksamhet enligt artikel 3.2 a–c i rambeslutet motsvarade brotten enligt 3–5 §§ i den lagen. När det gällde kravet enligt artikel 4 i rambeslutet på kriminalisering av medhjälp till, anstiftan av eller försök till brotten enligt artikel 1.1 i rambeslutet, bedömde regeringen att det var uppfyllt dels genom att försök straffbelades enligt 4 § lagen om straff för terroristbrott, dels genom bestämmelserna om anstiftan och medhjälp enligt 23 kap. 4 § brottsbalken (prop. 2002/03:38 s. 63 och 92). Regeringen gjorde samma

bedömning i fråga om medhjälp till brotten enligt artikel 3.2 a–c i rambeslutet (prop. 2009/10:78 s. 32).

Penningtvätt och finansiering av terrorism I artikel 57.1 första stycket e i LOU-direktivet hänvisas till artikel 1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG av den 26 oktober 2005 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt och finansiering av terrorism (tredje penningtvättsdirektivet). I artikel 1 i det tredje penningtvättsdirektivet anges följande.

1. Medlemsstaterna skall säkerställa att penningtvätt och finansiering av terrorism förbjuds.

2. Följande handlingar skall vid tillämpningen av detta direktiv anses som penningtvätt när de begås uppsåtligen: a) Omvandling eller överföring av egendom i vetskap om att egendomen härrör från brottsliga handlingar eller från medverkan till brottsliga handlingar och i syfte att hemlighålla eller dölja egendomens olagliga ursprung, eller för att hjälpa någon som är delaktig i sådan verksamhet att undandra sig de rättsliga följderna av sitt handlande. b) Hemlighållande eller döljande av en viss egendoms rätta beskaffenhet eller ursprung, av dess belägenhet, av förfogandet över den, av dess förflyttning, av de rättigheter som är knutna till den, eller av äganderätten till den, i vetskap om att egendomen härrör från brottsliga handlingar eller från medverkan tillbrottsliga handlingar. c) Förvärv, innehav eller brukande av egendom i vetskap om, vid tiden för mottagandet, att egendomen härrörde från brottsliga handlingar eller från medverkan till brottsliga handlingar. d) Deltagande, sammanslutning för att utföra försök att utföra och medhjälp, underlättande och rådgivning vid utförandet av någon av de handlingar som nämnts i de tidigare leden. 3. Penningtvätt skall anses som sådan även om de handlingar som frambringat den egendom som skall tvättas begåtts inom en annan medlemsstats territorium eller i tredjeland.

4. I detta direktiv avses med finansiering av terrorism tillhandahållande eller insamling av medel, oavsett tillvägagångssätt, direkt eller indirekt, i uppsåt att dessa skall användas eller med vetskap om att dessa helt eller delvis kommer att användas för att genomföra något av de brott som anges i artiklarna 1–4 i rådets rambeslut 2002/475/RIF av den 13 juni 2002 om bekämpande av terrorism. 5. Vetskap, uppsåt och syfte som utgör rekvisit för de handlingar som avses i punkt 2 och punkt 4 får härledas ur objektiva, faktiska omständigheter. Vid genomförandet av 2004 års LOU-direktiv var det direktiv som nu har ersatts av det tredje penningtvättsdirektivet aktuellt, nämligen rådets direktiv 91/308/EEG av den 10 juni 1991 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt (andra penningtvättsdirektivet). Definitionen av penningtvätt är densamma i det andra och tredje penningtvättsdirektivet. Nytt i förhållande till det andra

penningtvättsdirektivet är att det i det tredje finns en bestämmelse om finansiering av terrorism. I fråga om vilka brott i svensk rätt som motsvarar definitionen av penningtvätt enligt det tredje penningtvättsdirektivet, gällde att den typiskt sett motsvarades av penninghäleri och penninghäleriförseelse enligt 9 kap. 6 a och 7 a §§ brottsbalken. Genom en reform år 2014 samlades dock bestämmelser om penningtvättsbrott i en särskild lag, lagen (2014:307) om straff för penningtvättsbrott (prop. 2013/14:121, bet. 2013/14:JuU25, rskr. 2013/14:253). Bestämmelserna om penninghäleri och penninghäleriförseelse upphörde därmed att gälla den 1 juli 2014. De upphävda bestämmelserna motsvaras närmast av brotten penningtvättsbrott och penningtvättsförseelse i den nya lagen (3–6 §§). Därutöver finns det i lagen en bestämmelse om brottet näringspenningtvätt (7 §). Det nya brottet penningtvättsbrott omfattar även s.k. självtvätt, dvs. tvätt av vinster från egen brottslighet. Lagstiftningstekniken var tidigare sådan att det inte var uteslutet att penningtvätt enligt definitionen i penningtvättsdirektivet i vissa fall kunde uppfylla rekvisiten för både häleri, 9 kap. 6 § brottsbalken, och penninghäleri. I sådana fall borde gärningsmannen dömas för häleri (se prop. 1998/99:19 s. 25 och 37). Denna ordning ändrades genom 2014 års reform. Om det beträffande en och samma gärning finns förutsättningar att döma för både penningtvättsbrott och häleri, bör gärningsmannen numera i stället dömas för penningtvättsbrott (se prop. 2013/14:121 s. 112). Den straffrättsliga ordning som tillämpades i svensk rätt innebar vidare att den brottsliga handling som den ”tvättade” egendomen härrörde från inte alltid ledde till straff för häleri, penninghäleri m.m. enligt 9 kap. 6– 7 a §§ brottsbalken. Detta följde av nämnda straffbestämmelsers konstruktion och innebar att den som hade begått det s.k. förbrottet inte också separat dömdes för de penningtvättåtgärder han eller hon vidtagit för att dölja förbrottet. Sådana penningtvättåtgärder var i stället en med förbrottet medbestraffad gärning. Detta innebar att en dom med annan brottsrubricering än de som följde av 9 kap. 6–7 a §§ brottsbalken kunde omfattas av det tredje penningtvättsdirektivets definition av penningtvätt, t.ex. domar för stöld, bedrägeri, narkotikabrott, skattebrott och tullbrott (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 236.) Beträffande de konkurrenssituationer som kan uppstå mellan självtvätt och ett förbrott uttalade regeringen följande vid 2014 års reform (prop. 2013/14:121 s. 112).

Enligt allmänna straffrättsliga principer anses visst efterföljande handlande ingå som en så naturlig del i förbrottet att det ska betraktas som konsumerat av och medbestraffat med förbrottet. Normalt bör därför domstolen döma till ansvar enbart för förbrottet. I vissa fall finns emellertid anledning att döma för förbrottet och penningtvättsbrottet i konkurrens. Det gäller framför allt situationer där en person endast har deltagit i begränsad utsträckning i förbrottet men haft en avgörande roll när det gäller den efterföljande penningtvätten. Det kan vidare aktualiseras i vissa situationer då penningtvättsåtgärderna klart går utöver vad som får anses utgöra sedvanlig hantering av brottsutbyte.

När uteslutning på grund av penningtvätt aktualiseras handlar det alltjämt ytterst om att den upphandlande myndigheten får ta ställning till om brottet omfattas av det tredje penningtvättsdirektivets definition av penningtvätt. Det kan därvid noteras att den definition som finns i lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism är i hög grad en komprimerad version av motsvarigheten i det tredje penningtvättsdirektivet och som dessutom synes vara vidare än penningtvättsdirektivets (se prop. 1992/93:207 s. 12 och 27, prop. 2008/09:70 s. 183, SOU 2012:12 s. 148 och 149 och 1 kap. 5 § 6 b lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism). När det gäller kravet på kriminalisering av finansiering av terrorism enligt artikel 1 i det tredje penningtvättsdirektivet, bedömde regeringen att det uppfylldes genom lagen (2002:444) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall (prop. 2008/09:70 s. 56). Kriminaliseringen enligt den lagen är dock vidare än det som krävs enligt det tredje penningtvättsdirektivet. Regeringen uttalade därvid att de brott som nämnda direktiv (artikel 1.4) hänvisade till hade genomförts genom definitionen av terroristbrott enligt lagen (2003:148) om straff för terroristbrott (prop. 2008/09:70 s. 56). Det sagda innebär således att förutsättningar för uteslutning finns när en leverantör har dömts för brott enligt lagen om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall och den brottsliga gärningen samtidigt motsvarar det som avses med terroristbrott enligt 2 och 3 §§ lagen om straff för terroristbrott.

Människohandel I artikel 57.1 första stycket f i LOU-direktivet hänvisas till artikel 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/36/EU av den 5 april 2011 om förebyggande och bekämpande av människohandel, om skydd av dess offer och om ersättande av rådets rambeslut 2002/629/RIF (människohandelsdirektivet). I artikel 2 i människohandelsdirektivet anges följande under rubriken Människohandelsbrott.

1. Medlemsstaterna ska vidta de åtgärder som är nödvändiga för att säkerställa att följande uppsåtliga gärningar är straffbelagda: Rekrytering, transport, överföring, hysande eller mottagande av personer, inbegripet utbyte eller överföring av kontroll över dessa personer, genom hot om eller användning av våld eller andra former av tvång, bortförande, bedrägeri, vilseledande, maktmissbruk eller missbruk av en persons utsatta situation eller givande eller mottagande av betalning eller förmåner för att erhålla samtycke från en person som har kontroll över en annan person i syfte att utnyttja denna person.

2. Med en utsatt situation avses en situation där den berörda personen inte har något verkligt eller godtagbart alternativ till att underkasta sig utnyttjandet.

3. Utnyttjande ska omfatta åtminstone utnyttjande av andras prostitution eller andra former av sexuell exploatering, tvångsarbete eller tvångstjänster, inklusive tiggeri, slaveri eller slaveriliknande förhållanden, träldom, utnyttjande av brottslig verksamhet eller avlägsnande av organ.

4. Samtycke från den som är offer för människohandel till utnyttjandet, oavsett om det är avsett eller faktiskt, ska sakna betydelse, om något av de medel som anges i punkt 1 har använts. 5. När en handling som avses i punkt 1 involverar ett barn ska det vara ett straffbelagt människohandelsbrott, även om inget av de medel som anges i punkt 1 har använts. 6. I detta direktiv avses med barn varje person som är under 18 år.”

Vid beredningen av frågan om Sveriges genomförande av människohandelsdirektivet bedömdes att Sverige genom befintlig reglering levde upp till åtagandena enligt direktivet. Det ansågs därvid bl.a. att samtliga de brottsliga gärningar som beskrevs i ovanstående artikel täcktes av straffbestämmelsen människohandel enligt 4 kap. 1 a § brottsbalken i dess lydelse enligt SFS 2010:371. Beträffande övervägandena om människohandelsbrottets utformning framgår det av förarbetena till 4 kap. 1 a § brottsbalken att brottet hade utformats och avgränsats i internationella överenskommelser som Sverige åtagit sig att följa (prop. 2009/10:152 s. 14). Regeringen konstaterade att brottet människohandel i grunden bestod av tre olika moment, nämligen när någon med användande av otillbörligt medel vidtar någon handelsåtgärd med offret i syfte att han eller hon ska utnyttjas för visst ändamål. När det gällde det tredje momentet – utnyttjas för visst ändamål – utvecklade regeringen sin syn på detta moment under rubriken Syfte att exploatera offret (prop. 2009/10:152 s. 19–21). I den ovan nämnda promemorian framhölls beträffande detta moment att den svenska straffbestämmelsen människohandel hade fått en vid utformning, då den åsyftade exploateringen enligt 4 kap. 1 a § brottsbalken uttrycktes med bl.a. ”annan verksamhet i en situation som innebär nödläge för den utsatte”. I författningskommentaren till paragrafen anförde regeringen följande beträffande formuleringen (prop. 2009/10:152 s. 60 och 61).

Med verksamhet avses någon form av åtgärd som offret ska utföra eller underkasta sig. Med nödläge avses situationer där offret är förhindrat att fritt bestämma över sina göranden och låtanden. Gemensamt för dessa situationer som innebär nödläge är att offret befinner sig i en verkligt svår situation som inte är helt tillfällig eller övergående. Ett exempel på en verksamhet i en situation som innebär nödläge för den utsatte är när en person – utan att det är fråga om tvångsarbete – förmås arbeta under synnerligen svåra förhållanden till en mycket låg lön. Andra exempel är när en person förmås att tigga eller stjäla. Ytterligare ett exempel är när en person förmås att avlägsna annat biologiskt material än organ, t.ex. vävnad såsom hud och brosk.

När det gäller anstiftan, medhjälp och försök, kan det noteras att artikel 57.1 första stycket f i LOU-direktivet inte hänvisar till de särskilda bestämmelserna på området, artikel 3 i människohandelsdirektivet. I likhet med utredningen bedömer regeringen att detta får antas innebära att anstiftan av, medhjälp till eller försök till människohandel inte ska utgöra grund för uteslutning.

Avslutningsvis instämmer regeringen i utredningens bedömning att barnarbete, som nämns i artikel 57.1 första stycket f i LOU-direktivet, inte särskilt ska anges i den bestämmelse som genomför artikeln.

Personer med anknytning till leverantören Regelverket beträffande uteslutning av leverantörer kompletteras i LOUdirektivet med en uttrycklig bestämmelse om vilken anknytning en fysisk person ska ha till en leverantör som är en juridisk person för att den fysiska personens lämplighet ska få betydelse vid en uteslutningsbedömning. Detta är, som också utredningen påpekar, en skillnad mot de vaga anvisningar i frågan som finns i 2004 års direktiv (se artikel 45.1 fjärde stycket i 2004 års LOU-direktiv). Artikel 45 i 2004 års LOU-direktiv genomfördes bl.a. genom bestämmelserna i 10 kap. 1 § andra stycket och 2 § andra stycket LOU. Enligt dessa bestämmelser kan ett agerande av en person som företräder en leverantör medföra att leverantören utesluts. Reglerna om företrädare gäller vid uteslutning på grund av brott enligt 10 kap. 1 § första stycket och 2 § första stycket 3 LOU eller på grund av allvarligt fel i yrkesutövningen enligt 10 kap. 2 § första stycket 4 LOU. Med hänsyn till att artikel 45 i 2004 års LOU-direktiv har genomförts i svensk rätt genom uttryckliga bestämmelser om företrädare, blir det av intresse hur begreppet företrädare i LOU förhåller sig till det som följer av artikel 57.1 andra stycket i LOU-direktivet. När det gäller denna jämförelse instämmer regeringen i utredningens bedömning att artikel 57.1 andra stycket i LOU-direktivet i och för sig inte tycks ha fått sin utformning på grundval av en ambition från EUlagstiftarens sida att förändra regelverket på denna punkt. Detta är en bedömning som även en av remissinstanserna, Advokatfirman Delphi, instämmer i. Däremot skiljer sig utredningens och Advokatfirman Delphis uppfattningar från varandra när det gäller i vilken utsträckning EU-lagstiftarens förmodade avsikter ska påverka tolkningen av artikel 57.1 andra stycket i LOU-direktivet. Utredningen anför att de omständigheter som räknas upp i artikel 57.1 andra stycket i LOU-direktivet är av formell karaktär och att bestämmelsen enligt artikelns ordalydelse därmed ger uttryck för ett något snävare synsätt än det som ligger till grund för bestämmelserna i LOU och Högsta förvaltningsdomstolens tolkning av dessa (se RÅ 2010 ref. 79 och prop. 2006/07:128 del 1 s. 226 och 388). Enligt Advokatfirman Delphi är emellertid uppräkningen i artikeln enbart ett förtydligande av det som redan gäller enligt artikel 45 i 2004 års LOUdirektiv. Advokatfirman anser vidare att personkretsen enligt den nuvarande regleringen av personkretsen som den tolkas i RÅ 2010 ref. 79 inte är vidare än den som följer av artikel 57.1 andra stycket i LOU-direktivet. Enligt regeringens uppfattning pekar en tolkning av artikeln enligt dess ordalydelse på att det inte finns samma utrymme för att beakta sådana omständigheter som enligt 59 kap. 12–15 §§ skatteförfarandelagen (2011:1244) och 3 § första stycket lagen (2014:836) om näringsförbud (jfr 4 § andra stycket i den numera upphävda lagen [1986:436] om näringsförbud) motiverar att en person i de båda lagarnas mening

bedöms som en företrädare. Det kan enligt regeringens bedömning inte uteslutas att EU-lagstiftaren av rättssäkerhetsskäl har önskat få till stånd en något striktare bedömning. Detta skulle i så fall kunna vara motiverat av att brister i en persons lämplighet som kan hänföras till en leverantör ska innebära att leverantören utesluts från deltagande i upphandlingen. De obligatoriska grunderna för uteslutning av brott skulle därmed balanseras med en något striktare bedömning av vilken krets av personer vars lämplighet som kan påverka en uteslutningsbedömning. Sammanfattningsvis får det emellertid överlämnas till rättstillämpningen att närmare bestämma gränserna för vilka personers lämplighet som kan beaktas i sammanhanget. Regeringen kan dock instämma i utredningens bedömning, i fråga om ett aktiebolag som leverantör, att en person som ingår i styrelsen, är firmatecknare eller är vd får antas ingå i personkretsen enligt artikeln.

22.1.2 Uteslutning på grund av obetalda skatter eller

socialförsäkringsavgifter

Regeringens förslag: En upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om den får kännedom om att leverantören inte har fullgjort sina skyldigheter avseende betalning av skatter eller socialförsäkringsavgifter. Detta gäller för obetalda skatter och avgifter såväl i leverantörens eget land som i det land där upphandlingen sker. Att leverantörens skyldigheter inte är fullgjorda ska ha fastställts genom ett lagkraftvunnet och bindande domstolsavgörande eller myndighetsbeslut. Om något sådant avgörande eller beslut inte föreligger, får leverantören trots det uteslutas om myndigheten på något annat lämpligt sätt kan visa att skyldigheterna inte har fullgjorts.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De remissinstanser som yttrar sig över förslaget är i huvudsak positiva. Stockholms läns landsting tillstyrker förslaget att genomföra bestämmelserna i artikel 57.2 första och andra styckena i LOU-direktivet som en ska-regel och en får-regel. Att en del av bestämmelserna genomförs som en ska-regel är enligt Sveriges Byggindustrier positivt. Advokatfirman Delphi anför att innebörden av vissa begrepp måste klarläggas. Västra Götalands läns landsting och Tjänstemännens Centralorganisation (TCO) uttalar sig allmänt om genomförandet av bestämmelserna om skäl för uteslutning i artikel 57. De instämmer därvid i utredningens bedömning av vilka grunder som ska genomföras som obligatoriska och vilka som ska genomföras som fakultativa uteslutningsgrunder. Skälen för regeringens förslag: I artikel 57.2 första och andra styckena i LOU-direktivet finns bestämmelser om uteslutning på grund av obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter. Grunden som sådan – obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter – är ingen nyhet i förhållande till 2004 års LOU-direktiv (se artikel 45.2 första stycket e och f). Regleringen i LOU-direktivet skiljer sig dock från dess tidigare motsvarighet i 2004 års direktiv på så sätt att uteslutning kan bli aktuell i

två olika situationer. Den första grunden (artikel 57.2 första stycket i LOU-direktivet) innebär att betalningsskyldigheten ska ha fastställts genom ett domstolsavgörande eller genom ett administrativt beslut med slutlig och bindande verkan. Den andra grunden (artikel 57.2 andra stycket i LOU-direktivet) saknar koppling till hur nämnda skyldighet har bestämts. De ovan beskrivna två grunderna skiljer sig också åt på en avgörande punkt när det gäller genomförandet av direktivet. Enligt bestämmelserna i artikel 57.2 första stycket i LOU-direktivet ska en leverantör uteslutas om förutsättningarna för uteslutning är för handen. Enligt andra stycket i samma artikel får en leverantör uteslutas om skäl för uteslutning finns. Att en leverantör ska uteslutas i vissa situationer är också en viktig skillnad i förhållande till 2004 års direktiv. Enligt det direktivet är nämligen uteslutningsgrunden i sin helhet fakultativ. När det gäller de ovan beskrivna skillnaderna mellan första och andra styckena i artikel 57.2 i LOU-direktivet bedömer regeringen i likhet med utredningen att denna skillnad bör återspeglas i de bestämmelser som genomför styckena. En av remissinstanserna, Advokatfirman Delphi, anser att det bör klargöras vid vilken tidpunkt en skyldighet att betala skatter eller socialförsäkringsavgifter är att anse som ej fullgjord. Som framgått är uteslutningsgrunden obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter inte någon nyhet i upphandlingslagstiftningen. Redan i dag formuleras också grunden med en koppling till att leverantören ”inte har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt” (se 10 kap. 2 § första stycket 5 LOU). Skillnaden är dock att den bestämmelse i dagens ordning i vilken formuleringen används är enbart fakultativ. När det gäller tidpunkten för när ett uteblivet fullgörande ska anses föreligga, konstaterar regeringen att obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter i något annat land än Sverige får bedömas enligt det landets bestämmelser om betalning av skatter och socialförsäkringsavgifter. I fråga om obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter i Sverige finns det anledning att framhålla att frågan om fullgörande ska bedömas enligt de svenska nationella bestämmelser som gäller för betalning av skatter och socialförsäkringsavgifter. Vad som gäller i det avseendet framgår framför allt av skatteförfarandelagen (2011:1244). Detta innebär enligt regeringens mening att en betalning ska ha bokförts på Skatteverkets särskilda konto för skattebetalningar senast på förfallodagen. Hur förfallodagen bestäms framgår av 62 kap. skatteförfarandelagen. I fråga om förutsättningen att skyldigheten avseende betalning av skatter eller socialförsäkringsavgifter ska ha fastställts genom ett lagakraftvunnet och bindande beslut (”beslut med slutlig och bindande verkan” enligt artikel 57.2 första stycket i LOU-direktivet), kan noteras att denna begränsar möjligheten att tillämpa den obligatoriska uteslutningsgrunden när det gäller obetalda svenska skatter och socialförsäkringsavgifter. Tiden för överklagande av beslut om skatter och socialförsäkringsavgifter är nämligen enligt skatteförfarandelagen i normalfallet sex år efter utgången av beskattningsåret. När det rör sig om obetalda svenska skatter och socialförsäkringsavgifter blir därför i stället 674 i normalfallet den fakultativa uteslutningsgrunden tillämplig.

Den fakultativa uteslutningsgrunden berörs av Advokatfirman Delphi som anser att det bör förtydligas hur en upphandlande myndighet ”på något lämpligt sätt” kan visa att en leverantör inte har fullgjort sin skyldighet att betala skatter och socialförsäkringsavgifter (se artikel 57.2 andra stycket i LOU-direktivet). Vad som närmare avses med formuleringen är enligt regeringen något oklart. Det kan dock inte uteslutas att den får betydelse när det rör sig om obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter i något annat land än Sverige. Hur bestämmelsen då ska tolkas får avgöras i rättstillämpningen. När det däremot gäller obetalda svenska skatter och socialförsäkringsavgifter står det klart att den fakultativa uteslutningsgrunden får betydelse. För svenskt vidkommande innebär den fakultativa uteslutningsgrunden att beslut att utesluta en leverantör från att delta i en upphandling på grund av obetalda svenska skatter och socialförsäkringsavgifter normalt kommer att grundas på att det finns ett beslut som får verkställas utan hinder av att det inte har fått laga kraft. Om det finns förfallna obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter på leverantörens skattekonto får det anses ha påvisats på ett lämpligt sätt att skyldigheterna i fråga inte är fullgjorda. Som framgår i avsnitt 22.1.5 ska åtgärden att utesluta en leverantör stå i proportion till bl.a. det förfallna beloppets storlek. Det ovan sagda överensstämmer för övrigt med det som gäller i dag enligt 10 kap. 2 § första stycket 5 LOU. Den ordning som nu föreslås innebär således i praktiken att rättsläget inte förändras.

22.1.3 Uteslutning på grund av allvarliga brister i övrigt i

fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs

Regeringens förslag: En upphandlande myndighet får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om det finns sådana allvarliga brister i hur leverantören bedriver sin verksamhet som avses i artikel 57.4 första stycket b–i i LOU-direktivet.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. Västra Götalands läns landsting och Tjänstemännens Centralorganisation (TCO) uttalar sig allmänt om genomförandet av bestämmelserna om skäl för uteslutning i artikel 57. De instämmer därvid i utredningens bedömning av vilka grunder som ska genomföras som obligatoriska och vilka som ska genomföras som fakultativa uteslutningsgrunder. Kronofogden är dock kritisk till förslaget och anser att artikel 57.4 bör regleras som en obligatorisk grund. Enligt Kronofogden leder denna skillnad mellan uteslutningsgrunderna till praktiska problem vid tillämpningen. Flera remissinstanser anser att den närmare betydelsen av flera av begreppen som används i bestämmelserna måste klargöras. Skälen för regeringens förslag: De i avsnitten ovan behandlade reglerna om uteslutning på grund av brott och på grund av obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter kompletteras med bestämmelser i artikel 57.4 i LOU-direktivet. Bestämmelserna reglerar uteslutning på grund av brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs. I artikeln beskrivs nio olika sådana situationer. Tre av dem,

leden b, c och h, regleras i allt väsentligt redan i dag i 2004 års LOUdirektiv, nämligen i  artikel 45.2 första stycket a och b i 2004 års LOU-direktiv som motsvarar artikel 57.4 första stycket b i LOU-direktivet,  artikel 45.2 första stycket c och d i 2004 års LOU-direktiv som motsvarar artikel 57.4 första stycket c i LOU-direktivet, och  artikel 45.2 första stycket g i 2004 års LOU-direktiv som motsvarar artikel 57.4 första stycket h i LOU-direktivet. Leden a, d, e, f, g och i i artikel 57.4 första stycket i LOU-direktivet saknar direkta motsvarigheter i 2004 års LOU-direktiv. Som framgått (se avsnitt 9.2) föreslår regeringen dock inte nu hur led a ska genomföras. Uteslutningsgrunderna i artikel 57.4 första stycket i LOU-direktivet är fakultativa. Som framgår av artikeln kan dock medlemsstaterna genomföra även denna reglering som obligatoriska grunder för uteslutning. När det gäller frågan om huruvida denna möjlighet bör utnyttjas, instämmer regeringen i utredningens bedömning, att artikel 57.4 i LOU-direktivet bör genomföras genom fakultativa bestämmelser. Såvitt gäller uppräkningen i de nio olika leden i artikel 57.4 första stycket i LOU-direktivet, används skiftande tekniker för att beskriva det som tycks uttrycka vad som krävs för att skälen för uteslutning ska anses vara tillräckliga. Som utredningen konstaterar är det oklart vad skillnaderna leden emellan i artikeln syftar till. I likhet med utredningen anser regeringen att variationerna knappast är ett uttryck för att kravet på vad som är tillräckliga skäl för uteslutning växlar beroende på vilket av leden som tillämpas. Det skillnaderna uttrycker får snarare antas vara en omsorg om att ett så ingripande beslut som uteslutning inte ska tillåtas fattas på oprecisa eller vaga indikationer. För att försäkra sig om detta har EU-lagstiftaren sannolikt bedömt det nödvändigt att genom särskilda formuleringar betona vikten av att så inte sker. Som utredningen påpekar innebär dock redan en tillämpning av proportionalitetsprincipen att sådana indikationer inte är tillräckliga för uteslutning. Regeringen delar därvid utredningens bedömning att den växlande begreppsbildningen tycks sakna betydelse. För att inte äventyra kopplingen till direktivet och EU-domstolens tolkning av detta, bedömer regeringen likväl att de skiftande begreppen i artikeln måste föras över till den nya lagen om offentlig upphandling. Som angetts ovan regleras tre av de situationer som räknas upp i artikel 57.4 första stycket i allt väsentligt redan i dag i 2004 års upphandlingsdirektiv. Det finns således inte någon anledning för regeringen att kommentera dessa särskilt. Leden d, e, f, g och i saknar dock direkta motsvarigheter i 2004 års upphandlingsdirektiv. Led d tar sikte på situationer där en leverantör har ingått överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att snedvrida konkurrensen. Att överenskommelsen också faktiskt har fått det åsyftade resultatet är dock enligt regeringens mening inte nödvändigt. Detta följer av, precis som utredningen påpekar, att bestämmelsen enbart tar upp syftet med överenskommelsen och inte något om effekten. När det gäller tillämpningen av bestämmelserna i led d, anger utredningen att Konkurrensverket i en skrivelse den 10 december 2013 till utredningen (S 2012:09/2013/68-69) redogjort för sin uppfattning om

hur det konkurrensrättsliga regelverket om eftergift av konkurrenskadeavgift förhåller sig till grunden för uteslutning i nämnda led. I remissyttrandena beträffande utredningens betänkanden vidhåller Konkurrensverket denna uppfattning. Enligt verket bör det införas en uttrycklig regel i de nya upphandlingslagarna som skyddar ett företag som har beviljats eftergift av konkurrensskadeavgift från att på grund av den anmälda överträdelsen uteslutas från att delta i en upphandling. Verket tillägger att det vid kontakter med andra konkurrensmyndigheter har framkommit att det i några medlemsstater också finns bestämmelser som medger undantag från uteslutning för leverantörer som har beviljats eftergift. Med utgångspunkt från bestämmelsens ordalydelse i led d, anser regeringen i likhet med utredningen att LOU-direktivet inte ger stöd för att begränsa bestämmelsens tillämpningsområde genom en uttrycklig begränsningsregel som rör leverantörer som har beviljats eftergift av konkurrensskadeavgift. Huruvida en eftergift bör beaktas inom ramen för den proportionalitetsavvägning som ska göras inför varje beslut om uteslutning behandlas nedan i avsnitt 22.1.5 I leden e och f finns bestämmelser som inriktar sig på två olika situationer under ett upphandlingsförfarande. Gemensamt för dessa situationer är att de reser frågor om principen om icke-diskriminering har iakttagits under förfarandet. Regleringen i leden medger att uteslutning kan tillgripas som en sista åtgärd, om en tillämpning av bestämmelserna om intressekonflikter enligt artikel 24 i LOU-direktivet eller om anbudssökandes och anbudsgivare tidigare deltagande enligt artikel 41 i direktivet inte får avsedda effekter. Det framgår sålunda av leden e och f att en upphandlande myndighet får besluta om uteslutning av en leverantör, om det inte genom någon annan åtgärd går att hindra att upphandlingen påverkas av sådana otillbörliga hänsyn som avses i artiklarna 24 och 41 i LOU-direktivet. Genomförandet av dessa artiklar behandlas i avsnitt 10.8 respektive avsnitt 10.3. I led e anges att bristerna ”inte kan avhjälpas effektivt genom andra, mindre ingripande åtgärder” medan det i led f föreskrivs att bristerna ”inte kan avhjälpas genom andra, mindre ingripande åtgärder”. När det gäller tillägget ”effektivt” instämmer regeringen i utredningens bedömning att detta kan lämnas åt sidan i de svenska bestämmelser som genomför de båda leden. Regleringen i led g rör brister i hur en leverantör har fullgjort ”ett tidigare offentligt kontrakt, ett tidigare kontrakt med en upphandlande enhet eller ett tidigare koncessionskontrakt”. En nödvändig förutsättning för uteslutning är enligt bestämmelsen att bristerna i fullgörandet har lett till uppsägning, skadestånd eller jämförbar påföljd. En av remissinstanserna, Sveriges meteorologiska och hydrologiska institut (SMHI), är positiv till att bestämmelsen i ledet införs men anför att det bl.a. behöver tydliggöras när i tiden ett bristfälligt fullgörande upphör att vara relevant för en uteslutningsbedömning. Regeringen anser emellertid att några sådana förtydliganden inte kan göras i förarbetena. Vad det rör sig om är att en upphandlande myndighet med tillämpning av proportionalitetsprincipen får bedöma om leverantören i fråga ska uteslutas. Vid en sådan avvägning bör myndigheten beakta bl.a. ovan berörda tidsaspekter, hur allvarligt det bristfälliga fullgörandet är i termer 677

av bl.a. varaktighet och frekvens och hur det bristfälliga fullgörandet påverkar leverantörens lämplighet i den aktuella upphandlingen. I led i finns bestämmelser om uteslutning av en leverantör som otillbörligt har försökt att påverka utgången av en upphandling. Huruvida ledet tar sikte på otillbörlig påverkan i den aktuella upphandlingen eller också i tidigare gjorda upphandlingar är enligt regeringen öppet för tolkning. Det ligger dock närmast till hands med hänsyn till ordvalen att det ska röra sig om påverkan i den aktuella upphandlingen. Av ledet följer nämligen att det är påverkan på ”den upphandlande myndighetens beslutsprocess” som avses och att det handlar om ”otillbörliga fördelar i upphandlingsförfarandet”. I begreppet ”har försökt” ligger vidare ett moment av avsikt. Leverantören ska således enligt regeringens tolkning ha haft en avsikt att otillbörligt påverka eller i övrigt skaffa sig otillbörliga fördelar. Som framgår av hur ledet avslutas kan även ett oaktsamt vilseledande resultera i uteslutning. När det gäller bestämmelserna i led i, anser Swedish Medtech , att det behöver klargöras huruvida en leverantör ska uteslutas om denne får del av handlingar som lämnas ut av en myndighet trots att myndigheten rätteligen borde ha vägrat att lämna ut dem med hänvisning till att uppgifter i handlingarna borde ha sekretessbelagts. Om en leverantör får del av uppgifter på ett sådant sätt, kan leverantören enligt regeringens uppfattning inte anses ha otillbörligt försökt att påverka den upphandlande myndigheten. I en sådan situation bör således leverantören inte uteslutas.

22.1.4 Uteslutningsgrundernas betydelse i tiden

Regeringens bedömning: Det bör i lagen inte finnas några bestämmelser med uttryckliga tidsgränser för uteslutningsgrundernas betydelse i tiden. Lagen bör inte heller innehålla bestämmelser om att ett beslut om uteslutning inte bara ska gälla för den aktuella upphandlingen utan även för kommande upphandlingar under en viss tidsperiod.

Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Det stora flertalet av remissinstanserna framför inga synpunkter på bedömningen. Advokatfirman Delphi instämmer i bedömningen att det inte bör införas en ordning som innebär att ett beslut om uteslutning inte bara ska gälla för den aktuella upphandlingen utan även för kommande upphandlingar under en viss tidsperiod. Konkurrenskommissionen anser dock att ett sådant system bör införas. Advokatfirman Delphi menar vidare att det är oklart vilken ledning man kan få av de tidsgränser som anges i artikel 57.7 i LOU-direktivet. Enligt advokatfirman framgår det inte om EU-lagstiftarens mening är att tidsgränserna uttrycker maximalt så långt tillbaka i tiden som en upphandlande myndighet får beakta händelser, när den ska besluta om uteslutning av en leverantör, eller enbart syftar på de tidsgränser som ska gälla i fall en medlemsstat faktiskt inför regler om framtida verkan av uteslutningsbeslut. Advokatfirman framhåller vidare att det måste klargöras på vilket sätt formuleringen ”dagen för den relevanta

händelsen” kan tjäna som vägledning när det rör sig om ihållande brister som sammantaget men inte var för sig utgör skäl för uteslutning. Konkurrenskommissionen förordar dock att bestämmelserna i artikel 57.6 fjärde stycket och 57.7. i LOU-direktivet om hur länge en lagakraftvunnen dom om uteslutning av leverantörer får göras gällande om någon längsta uteslutningsperiod inte har fastställts i en dom eller ett beslut bör genomföras. Enligt Västra Götalands läns landsting är utredningens slutsatser i fråga om särskilda bestämmelser om tidsgränser inte tillräckligt motiverade för att något ställningstagande ska kunna tas i frågan. Skälen för regeringens bedömning: Att en leverantör eller en person med anknytning till leverantören någon gång har uppfyllt förutsättningarna för uteslutning innebär inte att leverantören för all framtid ska vara exkluderad från att delta i offentliga upphandlingar. Åtgärdens ingripande karaktär innebär i stället att stora krav ställs på att den är proportionerlig. Därvid erfordras att de förhållanden som åberopas som grund för en uteslutning inte är helt inaktuella. Om en förseelse ligger alltför långt tillbaka i tiden, ska den alltså inte längre vara uteslutningsgrundande. Varken i 2004 års eller 2014 års LOU-direktiv har den ovan berörda tidsaspekten lett till några uttryckligt bestämda tidsgränser i direktiven. Tidsaspekten får i stället beaktas inom ramen för proportionalitetsbedömningen (jfr RÅ 2010 ref. 79). Några särskilda bestämmelser om tidsgränser bör inte heller införas i upphandlingsregleringen. När det gäller frågan om det ska införas en ordning som innebär att ett beslut om uteslutning inte bara ska gälla för den aktuella upphandlingen utan även för kommande upphandlingar under en viss tidsperiod, instämmer regeringen i utredningens bedömning att LOU-direktivet inte erfordrar att en sådan ordning införs. Att det i skälen (se skäl 101 andra stycket i LOU-direktivet) uttrycks att det i nationell rätt bör föreskrivas en längsta tid för uteslutning talar visserligen för att EU-lagstiftaren har haft en sådan avsikt. Då det emellertid inte finns några tydliga direktivbestämmelser om att det i samband med beslut om uteslutning dessutom ska bestämmas en uteslutningsperiod, kan direktivet enligt regeringens bedömning inte anses erfordra att en sådan ordning införs. Det som däremot följer av direktivet är att i de medlemsstater en sådan ordning tillämpas, ska den tillämpas i enlighet med artikel 57.6 fjärde stycket och 57.7 i LOU-direktivet. Huruvida artikel 57.7 i LOU-direktivet kan, som utredningen gör gällande, ge viss ledning beträffande tidsaspekten trots att artikeln inte genomförs, måste enligt regeringen bedömas med försiktighet. Det centrala momentet vid en uteslutningsbedömning är alltjämt den proportionalitetsavvägning som ska göras och som innefattar de omständigheter som är av betydelse i det enskilda fallet.

22.1.5 Handläggning vid uteslutning

Regeringens förslag: En upphandlande myndighet ska innan den beslutar att utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, ge

leverantören tillfälle att yttra sig över de omständigheter som myndigheten anser är skäl för uteslutningen. Leverantören ska ge in den utredning som myndigheten har begärt in och annan utredning som leverantören anser vara relevant. En leverantör ska inte uteslutas på grund av brott eller på grund av allvarliga brister i övrigt i fråga om hur leverantörens verksamhet bedrivs om leverantören 1. ersatt eller åtagit sig att ersätta eventuella skador som har orsakats av brottet eller det allvarliga felet, 2. klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt och aktivt samarbetar med de utredande myndigheterna, och 3. vidtagit lämpliga konkreta tekniska, organisatoriska och personalmässiga åtgärder för att förhindra ytterligare brott eller allvarliga fel. En leverantör ska inte uteslutas på grund av obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter, om leverantören har fullgjort sina skyldigheter att betala skatter eller socialförsäkringsavgifter eller ingått en bindande överenskommelse om betalning eller motsvarande. En upphandlande myndighet kan när som helst under en upphandling besluta att utesluta en leverantör från att delta i upphandlingen. Myndigheten ska snarast underrätta leverantören skriftligen om beslutet och dess skäl. Regeringens bedömning: Det bör i lagen inte föreskrivas något särskilt undantag på grund av brister i fråga om proportionalitet när det gäller dels uteslutning på grund av obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter, dels uteslutning enligt den grund som tar sikte på leverantörer som är i konkurs.

Utredningens förslag och bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna yttrar sig inte över förslaget. Kammarrätten i Göteborg instämmer i utredningens bedömning att undantagsbestämmelsen i artikel 57.3 andra stycket i LOU-direktivet framstår som dubbelreglering av det som redan gäller enligt proportionalitetsprincipen och att den därför inte bör genomföras lagen. Advokatfirman Delphi delar dock inte utredningens bedömning på denna punkt. Det finns enligt advokatfirman anledning att framhålla att en proportionalitetsavvägning ska göras även när de obligatoriska grunderna för uteslutning bedöms.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

Allmänna utgångspunkter vid handläggningen Av redogörelsen i avsnitten ovan framgår att grunderna för uteslutning av leverantörer från en upphandling enligt artikel 57 i LOU-direktivet kan delas in i tre grupper, uteslutning på grund av brott (artikel 57.1 i LOU-direktivet), uteslutning på grund av obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter (artikel 57.2 i LOU-direktivet) och uteslutning på grund av allvarliga brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs (artikel 57.4 i LOU-direktivet). Grunderna är vidare indelade i obligatoriska och fakultativa grunder. Även om

bestämmelserna om uteslutning för dessa tre grupper skiljer sig åt på flera punkter, så finns det fyra gemensamma huvuddrag i regleringen som är vägledande för handläggningen vid uteslutning. För det första fordrar regleringen inte att en upphandlande myndighet regelmässigt kräver in utredning som helt eliminerar risken för att det i en upphandling deltar leverantörer som borde ha uteslutits. För myndigheten handlar det i stället om att åtgärderna för att undvika att uteslutningsmässiga leverantörer tillåts delta i upphandlingen, inte strider mot proportionalitetsprincipen. Bestämmelserna för samtliga tre grupper av uteslutningsgrunder ger enligt regeringens uppfattning uttryck för att ett beslut om uteslutning är ett resultat av en proportionalitetsavvägning som ytterst tar sikte på bristernas faktiska betydelse för leverantörens yrkeskvalifikationer för den upphandling som är aktuell. När det däremot finns indikationer på att grund för uteslutning föreligger, följer det för det andra av regelverket, att en upphandlande myndighet bör vidta de åtgärder som LOU-direktivet anvisar för att förvissa sig om eventuella uteslutningsgrunders existens och betydelse för den aktuella upphandlingen. Sådana indikationer kan vara den upphandlande myndighetens tidigare kännedom om leverantören eller uppgifter om leverantören i massmedia eller från andra leverantörer. En indikation som framkommer i ett ärende kan dock inte utan vidare läggas till grund för ett beslut om uteslutning. Som framgår av praxis från EUdomstolen (se bl.a. dom Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, punkt 32) ska det göras en prövning av i vilken utsträckning omständigheterna är av betydelse för den aktuella upphandlingen. Förekomsten av en indikation får därför framför allt den konsekvensen att den upphandlande myndigheten bör överväga att företa utredningsåtgärder. Av bestämmelserna framgår för det tredje att ovan nämnda utredningsåtgärder ytterst syftar till att ge ett fullgott underlag för ett motiverat ställningstagande vid uteslutningsbedömningen. Den åtgärd som anvisas i direktivet beträffande samtliga tre grupper av uteslutningsgrunder kan enligt regeringen sammanfattas med att leverantören i fråga tillåts ifrågasätta indikationen eller förklara varför den inte ska leda till uteslutning från den aktuella upphandlingen, eller med andra ord, varför den påstådda indikationen saknar relevans för den aktuella upphandlingen. För det fjärde ska eller får den upphandlande myndigheten utesluta leverantören, om leverantören lämnar en förklaring som inte är tillfyllest eller inte lämnar någon förklaring över huvud taget.

Åtgärder en leverantör kan vidta för att undvika uteslutning och ett uteslutningsbesluts förenlighet med proportionalitetsprincipen Vilka åtgärder en leverantör som påstås befinna sig i någon av de uteslutningsgrundande situationer som räknas upp i artikel 57.1, 57.2 och 57.4 i LOU-direktivet kan vidta för att ett beslut om uteslutning inte ska fattas, beror på vilken av grunderna som är aktuell. Vilka åtgärderna är framgår av artikel 57.2 tredje stycket, 57.4 andra stycket och 57.6 i LOUdirektivet. När en fråga om uteslutning kan väckas framgår av artikel 57.5 i LOU-direktivet.

Samtliga nyss nämnda bestämmelser bygger på ett antal grundläggande förutsättningar. För det första ska leverantören i fråga underrättas om att det har uppkommit en fråga om uteslutning och beredas möjlighet att innan beslut i frågan fattas förklara varför det inte finns skäl för uteslutning. För det andra ska ett eventuellt beslut om uteslutning motiveras. För det tredje kan en upphandlande myndighet väcka en fråga om uteslutning när som helst under ett upphandlingsförfarande. Dessa grundläggande förutsättningar bör enligt regeringen komma till tydligt uttryck i de paragrafer som genomför artikelns bestämmelser om vilka åtgärder en leverantör kan vidta. Ett sådant förtydligande vid genomförandet ligger inom det handlingsutrymme som medlemsstaterna har enligt artikel 57.7 i LOU-direktivet. Det bör i detta sammanhang klargöras att de medel som anvisas i artiklarna 59–61 i LOU-direktivet kan indikera såväl förekomst som frånvaro av uteslutningsgrunder. Detta gäller för samtliga tre grupper av uteslutningsgrunder. Betydelsen av nämnda artiklar begränsar sig således inte enbart till hur artikel 57.1 i LOU-direktivet bör tillämpas. Hänvisningen i artikeln till artiklarna 59–61 i samma direktiv riskerar därmed att felaktigt ge intryck av att de sistnämnda artiklarna enbart har betydelse för tillämpningen av artikel 57.1 i direktivet. Vilken betydelse artiklarna 59–61 i LOU-direktivet har i fråga om grunderna för uteslutning framgår av de paragrafer som genomför artiklarna (se avsnitten 24.1.1, 24.1.2 och 24.1.4). Enligt artikel 57.2 tredje stycket i LOU-direktivet innebär ett fullgörande av betalningsskyldigheten eller en bindande överenskommelse om ett sådant fullgörande att grunden obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter inte längre ska tillämpas. I fråga om när en leverantör senast måste vidta sådana åtgärder, instämmer regeringen i utredningens bedömning. Åtgärden måste alltså vidtas av leverantören innan ett beslut om uteslutning meddelas. Regleringen medger därmed inte att en redan utesluten leverantör återinträder som deltagare i samma upphandling av det skälet att betalningsskyldigheten har fullgjorts eller att en överenskommelse om ett sådant fullgörande har träffats. En leverantörs möjligheter att undvika uteslutning enligt de regler som avses ovan kompletteras med den allmänna förutsättningen att en uteslutning i det enskilda fallet ska vara förenlig med proportionalitetsprincipen. I artikeln nämns denna princip särskilt beträffande en av uteslutningsgrunderna, obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter. I artikel 57.3 andra stycket i LOU-direktivet anges att medlemsstaterna får föreskriva att obligatorisk uteslutning på grund av obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter enligt artikel 57.2 i direktivet inte ska tillämpas när en uteslutning med stöd av artikeln skulle vara klart oproportionerlig. Därefter framhålls i punkten två omständigheter som kan motivera att undantag görs från nämnda bestämmelser om obligatorisk uteslutning. Den första är att en betalningsskyldighet endast avser små belopp. Den andra är att beloppet som betalningsskyldigheten gäller har kommit till leverantörens kännedom i ett sådant sent skede att leverantören inte har haft några möjligheter att fullgöra sina skyldigheter. Det preciseras därvid att detta gäller om skyldigheterna inte har kunnat

fullgöras innan tiden har löpt ut för att ansöka om deltagande eller för att lämna in ett anbud i en upphandling. I bestämmelsen uttrycks alltså tillämpningen av en proportionalitetsprincip som ett skäl för undantag. Vad principen tillför utöver den proportionalitetsprincip som gäller för alla åtgärder som vidtas under en upphandling är oklart. Regeringen delar därvid utredningens uppfattning att det som undantaget syftar till uppnås redan med en tillämpning av den proportionalitetsprincip som är en av de allmänna principer som ska följas vid en upphandling (se avsnitt 9.1). De garantier mot orimliga konsekvenser av hur grunderna för uteslutning i artikel 57.2 i LOU-direktivet tillämpas framstår sammantaget med proportionalitetsprincipen som tillräckliga, även utan bestämmelserna i artikel 57.3 andra stycket i direktivet. Som framgått ovan är ju uteslutningsgrunden inte längre tillämplig efter att betalningsskyldigheten har fullgjorts eller en bindande överenskommelse om ett sådant fullgörande har ingåtts. Det står inte heller i överensstämmelse med proportionalitetsprincipen att utesluta en leverantör som inte har haft någon möjlighet att fullgöra en betalningsskyldighet som denne helt nyligen fått kännedom om. Sammanfattningsvis bedömer regeringen att artikel 57.3 andra stycket i LOU-direktivet inte bör genomföras genom särskilda regler på området. Proportionalitetsprincipen och övriga garantier mot orimliga uteslutningar är sammantaget tillräckliga för att skydda en leverantör mot ett obilligt resultat av en tillämpning av bestämmelserna om uteslutning på grund av obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter. Regeringen gör samma bedömning som i stycket närmast ovan beträffande bestämmelserna i artikel 57.4 andra stycket i LOU-direktivet. Det finns vidare inte någon anledning att utnyttja möjligheten att genomföra en regel som innebär att en leverantör under vissa förutsättningar inte får uteslutas med stöd av sådana grunder som avses i artikel 57.4 första stycket b i direktivet. I artikel 57.6 i LOU-direktivet finns bestämmelser om åtgärder som kan vidtas för att ett beslut om uteslutning inte ska fattas, när grunderna uteslutning på grund av brott och uteslutning på grund av allvarliga brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs aktualiseras. Som framgått ovan (se avsnitt 22.1.4) saknar dock artikelns fjärde stycke betydelse för svenskt vidkommande. Bestämmelserna i denna punkt i artikeln ger tydligt uttryck för tillämpningen av proportionalitetsprincipen. I punkten räknas upp sådana omständigheter som ska vägas in vid uteslutningsbedömningen. Som framgått (se avsnitt 22.1.3) anser Konkurrensverket att ett beslut att efterge en konkurrensskadeavgift ska beaktas när ställning tas till om en leverantör bör uteslutas på den grund som avses i artikel 57.4 första stycket d i LOU-direktivet. Om hänsyn inte tas till att en leverantör har beviljats eftergift, så kan det enligt verket vara en omständighet som bidrar till att företag inte uppmärksammar verket på otillåtna samarbeten och därmed minskar verkets möjligheter att på ett effektivt sätt fullgöra de uppgifter de är ålagda och som följer av konkurrenslagen (2008:579). Regeringen instämmer i utredningens bedömning att varken artikeltexten eller skälen till LOU-direktivet ger något stöd för att särskilt framhålla funktionen av det konkurrensrättsliga regelverket som en 683

anledning att underlåta att besluta om uteslutning på sådana grunder som avses i artikel 57.4 första stycket d i LOU-direktivet. Bestämmelserna i nämnda led och skälen i direktivet, särskilt skäl 101 första stycket, ger snarare stöd för att överträdelser av konkurrensregler är så pass allvarliga att de typiskt sett bör leda till uteslutning. Det betonas dock i skäl 101 tredje stycket i direktivet att vid en tillämpning av de fakultativa uteslutningsgrunderna bör de upphandlande myndigheterna ägna särskild uppmärksamhet åt proportionalitetsprincipen. Mot denna bakgrund anser regeringen i likhet med utredningen att ett beslut att efterge en konkurrensskadeavgift är en omständighet bland flera som ska beaktas när ställning tas till om en leverantör ska uteslutas. Det ankommer därvid på leverantören att bl.a. visa att de åtgärder denne har vidtagit är tillräckliga för att anse leverantören som tillförlitlig. Hur ett eftergiftsbeslut och de omständigheter som har legat till grund för beslutet bör påverka tillämpningen av grunderna för uteslutning, får ytterst avgöras i rättstillämpningen. Avslutningsvis bör noteras att personkretsbestämningen enligt artikel 57.1 andra stycket i LOU-direktivet inte gäller andra grunder för uteslutning än uteslutning på grund av brott (artikel 57.1 i direktivet). Frågan blir därmed i vilken utsträckning uttryckliga regler i ämnet kan föreskrivas i svensk rätt beträffande uteslutning på grunder som inte omfattas av artikel 57.1 i direktivet. Enligt regeringen finns det inget stöd för att låta personkretsbestämningen enligt artikel 57.1 andra stycket i direktivet gälla även andra grunder för uteslutning än de som räknas upp i artikel 57.1 i direktivet. Att en person har en sådan anknytning till en leverantör som avses i artikel 57.1 andra stycket i direktivet är dock en indikation på att oegentligheter som ska tillskrivas den personen också bör beaktas vid en uteslutningsbedömning enligt bl.a. artikel 57.4 första stycket c i direktivet (jfr 10 kap. 2 § andra stycket LOU). Det kan också tänkas att en person med hänsyn till de faktiska omständigheterna bör anses som faktisk företrädare och därmed tillhöra den personkrets som kan påverka bedömningen av om uteslutning ska beslutas eller ej. Ytterst handlar det dock om att åtgärden alltid måste stå i överensstämmelse med proportionalitetsprincipen.

Sammanfattande slutsatser Artikel 57.2 tredje stycket, 57.4 andra stycket, 57.5 och 57.6 första– tredje styckena i LOU-direktivet ska genomföras i enlighet med det ovan anförda. Det bör dock i den nya lagen inte särskilt föreskrivas undantag från grunden uteslutning på grund av obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter med hänvisning till att en uteslutning skulle vara oproportionerlig enligt artikel 57.3 andra stycket i LOU-direktivet. Möjligheten i artikel 57.4 andra stycket i LOU-direktivet att föreskriva att en leverantör inte får uteslutas bör inte heller utnyttjas.

22.1.6 Tvingande hänsyn till allmänintresset

Regeringens förslag: En upphandlande myndighet får underlåta att utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om det finns tvingande hänsyn till allmänintresset.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna framför inte några invändningar mot förslaget. Skälen för regeringens förslag: I artikel 57.3 första stycket i LOUdirektivet finns bestämmelser som medger att medlemsstaterna föreskriver att obligatorisk uteslutning enligt punkterna 1 och 2 i artikeln inte ska tillämpas när det finns tvingande hänsyn till allmänintresset såsom folkhälsa eller miljöskydd. I artikel 45.1 tredje stycket i 2004 års LOU-direktiv finns en motsvarande formulering – ”motiverat av tvingande allmänna intressen” – som genomfördes genom begreppet särskilda skäl (se 10 kap. 1 § fjärde stycket LOU, 11 kap. 1 § fjärde stycket LUFS, prop. 2006/07:128 del 1 s. 236 och 237 och prop. 2010/11:150 del 1 s. 234). Vid genomförandet av 2004 års upphandlingsdirektiv valde man att använda ett och samma begrepp, särskilda skäl, för att täcka in de situationer då uteslutning inte skulle beslutas med hänsyn till proportionalitetsprincipen eller till tvingande allmänna intressen. En ordning som förutsätter att proportionalitetsprincipen är ett särskilt skäl återspeglar dock enligt regeringens mening inte den betydelse principen har vid handläggningen av ett ärende om uteslutning. Principen är inte något särskilt skäl utan en generell anvisning om att en sammanvägning av skälen för och emot en uteslutning aldrig får leda till att en uteslutning i det enskilda fallet framstår som orimlig. Principen tillhör de allmänna principer som gäller vid upphandling. Tillämpningen av proportionalitetsprincipen kräver alltså inte en regel som den som gäller i dag (10 kap. 1 § fjärde stycket LOU) och som föreskriver särskilda skäl. Då proportionalitetsprincipen inte kräver någon särskild reglering i nu aktuellt hänseende, finns det inte heller anledning att genomföra artikel 57.3 första stycket i LOU-direktivet på något annat sätt än genom ett direktivnära genomförande. Av detta följer att ”tvingande hänsyn till allmänintresset” bör användas i den paragraf som genomför artikeln. I fråga om tolkningen av detta begrepp instämmer regeringen i utredningens bedömning att det inte bör tolkas på något annat sätt än det motsvarande begreppet ”tvingande hänsyn till ett allmänintresse” enligt 16 kap. 14 § LOU (se även artikel 2d.3 första stycket i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten i dess lydelse). I skäl 100 i LOU-direktivet anges två exempel när undantaget bör kunna tillämpas, nämligen när ”det snabbt behövs vaccin eller nödutrustning och detta endast kan köpas från en ekonomisk aktör för vilken ett av de obligatoriska skälen för uteslutning föreligger”. Undantagsregleringen får med formuleringen ”tvingande hänsyn till allmänintresset” en betydligt restriktivare innebörd än den som följer av ordalagen ”särskilda skäl” enligt 10 kap. 1 § fjärde stycket LOU.

22.2 Upphandling inom försörjningssektorerna

Regeringens förslag: I den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ska det finnas bestämmelser om uteslutning av leverantörer som motsvarar bestämmelserna om uteslutning av leverantörer i den nya lagen om offentlig upphandling. Bestämmelserna ska utformas med bestämmelserna i 10 kap. LUF som förebilder.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna invänder inte mot utredningens förslag. Skälen för regeringens förslag: I artikel 53.3 och artikel 54.4 i 2004 års LUF-direktiv finns uttryckliga hänvisningar till artikel 45 i 2004 års LOU-direktiv. Av artiklarna framgår att en upphandlande enhet får utesluta en leverantör från att delta i ett kvalificeringssystem eller en upphandling. Om det rör sig om en upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet, är den däremot skyldig att utesluta en leverantör enligt de obligatoriska uteslutningsgrunderna i artikel 45.1 i 2004 års LOU-direktiv. Bestämmelserna om uteslutning av leverantörer har genomförts genom bestämmelserna i 10 kap. LUF. Uteslutningsgrunderna framgår direkt av kapitlet till skillnad mot 2004 års LUF-direktiv som ju enbart hänvisar till grunderna för uteslutning i artikel 45 i 2004 års LOU-direktiv. Bestämmelser om skäl för uteslutning finns även i 2014 års direktiv, nämligen i artikel 80 i LUF-direktivet under rubriken ”Tillämpning av skäl för uteslutning och urvalskriterier i enlighet med direktiv 2014/24/EU”. Av artikel 80.1 andra stycket i LUF-direktivet framgår att en upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet ska tillämpa de obligatoriska uteslutningsgrunderna i LOU-direktivet. I artikel 80.1 tredje stycket i LUF-direktivet finns vidare en bestämmelse som innebär att medlemsstaterna får föreskriva att en upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet ska tillämpa de fakultativa bestämmelserna i artikel 57.4 i LOU-direktivet som obligatoriska uteslutningsgrunder. Frågan om uteslutning av leverantörer och kopplingen till LOUdirektivet behandlas utförligt i skälen (skälen 105–107 i LUF-direktivet). Skäl 105 i LUF-direktivet kan sägas motsvara skäl 54 första stycket i 2004 års LUF-direktiv. I båda skälen uttrycks principen att en upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet ska tillämpa de obligatoriska uteslutningsgrunderna som gäller vid offentlig upphandling. I övrigt får en upphandlande enhet tillämpa såväl de obligatoriska som de fakultativa grunderna. Skälen 105–107 i LUF-direktivet motsvarar vidare skälen 100–102 i LOU-direktivet. Förutom den ovan beskrivna skillnaden i tillämpningen beroende på huruvida det rör sig om en upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet, är skälen i de båda direktiven närmast identiska. Den enda markanta skillnaden gäller uttalandena beträffande s.k. efterlevnadsåtgärder i skäl 107 i LUF-direktivet och skäl 102 i LOUdirektivet. I skäl 107 i LUF-direktivet anges att när en upphandlande enhet 686 tillämpar LOU-direktivets uteslutningsgrunder ska den också tillämpa det

direktivet i fråga om leverantörens möjligheter att vidta efterlevnadsåtgärder för att avhjälpa konsekvenserna av brott eller fel eller för att effektivt förhindra att de upprepas. Skäl 102 i LOU-direktivet inleds visserligen på samma sätt. Efter inledningen följer dock en relativt utförlig redogörelse av bl.a. vilka åtgärder som kan vara lämpliga. I den sista punkten i artikeln, artikel 80.3 i LUF-direktivet, anges att när en upphandlande enhet bl.a. tillämpar sådana uteslutningsgrunder som avses i artikel 80.1 i LUF-direktivet, ska också vissa i punkten uppräknade artiklar i LOU-direktivet tillämpas. Uppräkningen består av artiklarna 59–61 i LOU-direktivet. I dessa finns bestämmelser om europeiskt enhetligt upphandlingsdokument (artikel 59), bevismedel (artikel 60) och online-verktyg för tillhandahållande av intyg och certifikat, e-Certis, (artikel 61). Enligt regeringen bör genomförandet av bestämmelserna om uteslutning i artikel 80.1 i LUF-direktivet lösas på samma sätt som det har lösts i nuvarande lag av motsvarande bestämmelser i 2004 års direktiv. Det innebär att det även i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna bör finnas ett kapitel om uteslutning av leverantörer som innehåller grunderna för uteslutning. Att en sådan teknik för genomförandet hittills inte tycks ha rest några invändningar är givetvis ett skäl för att inte nu ändra teknik. Det finns enligt regeringens uppfattning även systematiska skäl för att hålla fast vid ordningen. Som regeringen har konstaterat innebär den svenska genomförandemetoden att grunderna för uteslutning regleras uttömmande i författning. Att några andra grunder än de särskilt reglerade inte kan göras gällande motiverar att bestämmelserna kommer till direkt uttryck i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. En hänvisningsteknik med LUF-direktivet som förebild framstår mot denna bakgrund som otillfredsställande. Enligt regeringens bedömning finns det ingen anledning att utnyttja möjligheten i artikel 80.1 tredje stycket i LUF-direktivet att genomföra ytterliga uteslutningsgrunder som obligatoriska uteslutningsgrunder.

22.3 Upphandling av koncessioner

Regeringens förslag: I den nya lagen om upphandling av koncessioner ska det finnas bestämmelser om uteslutning av leverantörer som motsvarar bestämmelserna om uteslutning av leverantörer i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser yttrar sig särskilt över förslaget. Svenskt Näringsliv och Konkurrenskommissionen anser att det bör klargöras hur de olika uteslutningsgrunderna förhåller sig till varandra (se författningskommentaren till 13 kap. 3 § i den nya lagen om offentlig upphandling). Konkurrenskommissionen anser vidare att det bör klargöras vid vilken tidpunkt en leverantör ska anses ha fullgjort en skyldighet att betala skatter och socialförsäkringsavgifter (se avsnitt 22.1.2). Kammarrätten i Göteborg framhåller oklarheter i fråga om 687

bevisbörda och beviskrav när det gäller bestämmelserna om uteslutning på grund av allvarliga brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs (se avsnitt 22.1.3 och författningskommentaren till 13 kap. 3 § i den nya lagen om offentlig upphandling). Skälen för utredningens förslag: En jämförelse mellan skälen i 2014 års direktiv visar att uteslutningsreglerna i allt väsentligt är likadana. För LUK-direktivets del anges bakgrunden till direktiven i denna del i skälen 69–72. Reglerna om uteslutning m.m. finns i artikel 38.4–10. LUK-direktivets bestämmelser om skäl för uteslutning bör genomföras med genomförandet av motsvarande bestämmelserna i LUF-direktivet som förebild. Som framgått (se avsnitt 9.2) föreslår regeringen dock inte nu hur artikel 38.7 a i LUK-direktivet ska genomföras.

22.4 Det icke direktivstyrda området

Regeringens förslag: Grunderna för uteslutning av leverantörer på grund av brott, obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter och allvarliga brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs ska även tillämpas på det icke direktivstyrda området vid upphandling enligt de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Grunderna för uteslutning på grund av brott ska vara obligatoriska medan grunderna för uteslutning på grund av obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter och allvarliga brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs ska vara fakultativa enligt lagen om offentlig upphandling. Grunderna för uteslutning på grund av brott ska vara obligatoriska enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, när upphandlingen genomförs av en upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet. I andra fall ska även grunderna för uteslutning på grund av brott vara fakultativa. Övriga grunder för uteslutning enligt denna lag ska vara fakultativa. Regeringens bedömning: I lagen om upphandling av koncessioner bör det inte finnas några bestämmelser om uteslutning av leverantörer på det icke direktivstyrda området.

Utredningens förslag och bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Några av remissinstanserna, Svenskt Näringsliv, Sveriges Byggindustrier och Konkurrenskommissionen invänder särskilt mot förslaget att uteslutning vid offentlig upphandling på grund av obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter ska vara en fakultativ grund på det icke direktivstyrda området men en obligatorisk grund på det direktivstyrda området. Svenskt Näringsliv och Konkurrenskommissionen är vidare kritiska till att möjligheterna att undgå uteslutning inte uttryckligen regleras på det icke direktivstyrda området. Skälen för regeringens förslag och bedömning: Utgångspunkten för regeringens förslag till bestämmelser på det icke direktivstyrda området i 688 de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom

försörjningssektorerna i detta lagstiftningsärende är att regleringen så långt möjligt ska motsvara 15 kap. i både LOU och LUF. Med en sådan utgångspunkt ändras inte regleringsgraden på det icke direktivstyrda området i förhållande till de nu tillämpliga bestämmelserna på detta område. Att en av konsekvenserna av regeringens synsätt på regleringen på det icke direktivstyrda området blir att grunden uteslutning på grund av obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter är obligatorisk på det ena och fakultativ på det andra området är något som får accepteras. Regeringen anser därmed i likhet med utredningen att bestämmelserna om uteslutning av leverantörer på det icke direktivstyrda området i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska utformas med 15 kap. 13 och 13 a §§ i både LOU och LUF som förebilder. När det gäller handläggningen av ett upphandlingsärende i vilket en fråga om uteslutning aktualiseras, kan även noteras att de åtgärder som vidtas ska vara förenliga med principerna för offentlig upphandling, varav en är proportionalitetsprincipen. Detta följer av hänvisningarna till bestämmelserna om principer för offentlig upphandling och för upphandling i lagarnas kapitel som gäller för det icke direktivstyrda området. I fråga om upphandlingar av koncessioner på det icke direktivstyrda området, instämmer regeringen i utredningens förslag och bedömning. Det innebär att kapitlet som ska gälla för sådana upphandlingar inte bör innehålla några uttryckliga bestämmelser om uteslutning av leverantörer.

23 Kvalificering och urvalsbedömning

En upphandlande myndighet kan i en upphandling ställa vissa krav på leverantörernas lämplighet, som har att göra med leverantörens förmåga att fullgöra kontraktet. Endast leverantörer som uppfyller kvalificeringskraven, benämnda urvalskriterierna i direktiven, får delta i upphandlingen. Liksom uteslutningsgrunderna ska kvalificeringskraven kontrolleras innan kontraktet tilldelas. Bestämmelserna om kontroll av uteslutningsgrunder och kvalificeringskrav behandlas under avsnitt 24. I LOU-direktivet finns relativt utförliga bestämmelserna om urvalskriterier. I LUF-direktivet är bestämmelserna mer grundläggande och där finns även en hänvisning till bestämmelserna i LOU-direktivet. I LUF-direktivet görs även skillnad mellan urvalskriterier och kvalificering till ett kvalificeringssystem. I LUK-direktivet finns ett fåtal grundläggande bestämmelser som handlar om urval och kvalitativ bedömning och som delvis motsvarar bestämmelserna om urvalskriterier i de två andra direktiven. I regelverket för urvalskriterier ingår även bestämmelser som reglerar när en leverantör kan förlita sig på ett annat företags kapacitet för att uppfylla lämplighetskraven och hur dessa företags lämplighet ska kontrolleras. En uppdelning har gjorts i avsnittet där offentlig upphandling behandlas för sig och upphandling inom försörjningssektorerna för sig, detta då bestämmelserna i stor utsträckning skiljer sig åt.

23.1 Offentlig upphandling

23.1.1 Kvalificeringskrav

Regeringens förslag: Upphandlande myndigheter ska endast kunna ställa krav på leveratören om behörighet att utöva yrkesverksamhet, ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk och yrkesmässig kapacitet Bestämmelser ska införas med närmare beskrivning av vilken typ av krav den upphandlande myndigheten kan ställa i fråga om de tre kategorierna.

Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen använder sig dock av en annan begreppsbildning. Remissinstanserna yttrar sig inte särskilt över förslaget.

Skälen för regeringens förslag

I direktivet används begreppet urvalskriterier som benämning på de krav som ställs på leverantörernas lämplighet för att dessa ska kvalificera sig att få delta i upphandlingsförfarandet. Regeringen väljer i stället att använda begreppet kvalificeringskrav för att markera att det är fråga om krav som ställs på leverantörerna för att de ska vara kvalificerade att delta i upphandlingen. I skäl 39 i 2004 års LOU-direktiv betonas vikten av att kontrollen av leverantörernas lämplighet genomförs på öppna villkor. Det bör därför enligt skälet anges vilka icke-diskriminerande kriterier den upphandlande myndigheten får använda. I syfte att åstadkomma öppenhet bör vidare den upphandlande myndigheten åläggas att, redan vid inbjudan att lämna anbud, ange vilka urvalskriterier den kommer att tillämpa samt vilka särskilda krav på kapacitet den kommer att kräva av leverantörerna för att de ska kunna delta i upphandlingsförfarandet. I LOU-direktivets skäl behandlas inte bestämmelserna om urvalskriterier särskilt. Vad som anförs i skälen i de gamla direktiven utgör dock en bakgrund även till de nya bestämmelserna. Bestämmelserna om kvalificeringskrav i 2004 års LOUdirektiv sätter bevismedlen i förgrunden. I LOU-direktivet är emellertid bestämmelser om utredning och kontroll samlade i en särskild artikel och bestämmelserna om krav på leverantören uttrycker själva kraven, i stället för som i 2004 års LOU-direktiv ange vilken dokumentation som ska lämnas. Bestämmelserna har därmed kommit att få delvis en annan struktur än i nuvarande reglering. Bestämmelserna om urvalskriterier finns i artikel 58 i LOU-direktivet. Bestämmelserna om utredning avseende urvalskriterierna finns i artikel 60 i LOU-direktivet och behandlas i avsnitt 24.1.2.

Kvalificeringskraven I artikel 58.1 första stycket i LOU-direktivet anges att urvalskriterierna kan avse behörighet att utöva yrkesverksamheten i fråga, ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk och yrkesmässig kapacitet. I artikel 58.1 andra stycket anges att de upphandlande myndigheterna ”endast får tillämpa kriterierna i punkterna 2–4 i artikeln på ekonomiska aktörer som

krav för deltagande”. Regeringen anser att formuleringen ger stöd för att de enda typer av kvalificeringskrav som får ställas upp är de som räknas upp i artikel 58.1 första stycket. Några andra kategorier av krav får alltså inte ställas avseende leverantörernas lämplighet. Av stycket följer vidare att kraven ska vara lämpliga för att se till att leverantörerna har den kapacitet som krävs för att utföra det kontrakt som ska tilldelas. Efter denna inledande punkt räknas urvalskriterierna upp i punkterna 2–4. Av bestämmelserna i punkterna framgår direkt vilka krav som får tillämpas. Regeringen anser att det inte finns stöd för att anta att de krav som får ställas enligt punkterna 2–4 skulle vara uttömmande uppräknade. Som punkterna har utformats rör det sig om exempel. Exemplen är dock viktiga då de beskriver sådana krav som typiskt sett står i överensstämmelse med de allmänna principerna. I den avslutande punkten, artikel 58.5 i direktivet, finns bestämmelser om offentliggörande. Bestämmelserna bör genomföras med endast redaktionella avvikelser från direktivet. I stället för urvalskriterier bör, som framgått ovan, begreppet kvalificeringskrav användas som enligt regeringen bättre ger uttryck för vad som avses.

Behörighet att utöva yrkesverksamhet I artikel 58.2 regleras krav på behörighet att utöva yrkesverksamhet. Av artikeln framgår att den upphandlande myndigheten får kräva att leverantörerna ska vara anslutna till ett av de yrkes- och branschregister som finns i den medlemsstat där de är etablerade enligt vad som anges i bilaga XI till direktivet, eller uppfylla övriga krav enligt den bilagan. Artikeln överensstämmer i huvudsak med nuvarande bestämmelser och bör genomföras med nuvarande bestämmelser som förebild.

Ekonomisk och finansiell ställning Bestämmelser om ekonomisk och finansiell ställning finns i artikel 58.3. I första stycket anges att syftet med att ställa sådana krav ska vara att se till att leverantörerna har den nödvändiga ekonomiska och finansiella kapaciteten att fullgöra kontraktet. Det anges vidare att myndigheten särskilt får kräva att leverantörerna har en minsta omsättning vilket även kan avse en minsta omsättning på det område som omfattas av kontraktet. Den upphandlande myndigheten får också kräva att leverantörerna tillhandahåller information om exempelvis kvoten mellan sina skulder och sina tillgångar och kräva en lämplig nivå på ansvarsförsäkring. I andra till fjärde styckena redogörs för mer detaljerade krav på omsättning vid olika typer av upphandling. I andra stycket anges att myndigheten inte får kräva en omsättning på mer än två gånger kontraktsvärdet utom i vederbörligen motiverade fall. I artikeln anges att sådana fall kan avse när speciella risker är förknippade med byggentreprenadens, tjänsternas eller varornas art. Det finns vidare särskilda regler i tredje och fjärde styckena som avser uppdelade kontrakt, ramavtal och dynamiska inköpssystem. Artikeln bör genomföras med endast redaktionella avvikelser från direktivets lydelse. I fråga om krav som avser ekonomisk och finansiell ställning, liksom teknisk och yrkesmässig kapacitet, finns det anledning att nämna

betydelsen av bestämmelserna om bevismedel i artikel 60 i LOUdirektivet. Även om artikel 60 reglerar vilken utredning som kan krävas till stöd för att urvalskriterierna i artikel 58 är uppfyllda får den betydelse för vilka krav som faktiskt ställs. En upphandlande myndighet är nämligen förhindrad att kräva att leverantörer ska lämna in annan utredning än den som särskilt räknas upp i artiklarna 60 och 62 i direktivet (se avsnitt 24.1.2). Detta kommer troligtvis att begränsa myndighetens möjligheter när den bestämmer vilka kvalificeringskrav som ska tillämpas i en upphandling. Om direktivets bestämmelser om bevismedel inte tillåter att för det uppställda kravet relevant utredning begärs in, kan kravet inte rimligen ställas upp. Med tanke på de relativt öppet formulerade bestämmelserna om bevismedel får det antas att situationen sällan uppstår i praktiken.

Teknisk och yrkesmässig kapacitet I artikel 58.4 regleras teknisk och yrkesmässig kapacitet. I artikeln anges att den upphandlande myndigheten får ställa krav i detta hänseende för att se till att leverantörerna förfogar över nödvändiga personalresurser, tekniska resurser och den erfarenhet som krävs för att fullgöra kontraktet enligt en lämplig kvalitetsstandard. I andra stycket anges att myndigheten särskilt får kräva referenser från tidigare fullgjorda kontrakt. Artikel 58.4 andra stycket andra meningen är oklar till såväl innebörd som vad den syftar till. Vad bestämmelserna troligen syftar till är att klargöra att tidiga kontakter under ett projekt, exempelvis i samband med testning av en produkt, kan leda till att fullgörandet av ett kontrakt som avser granskning av projektet kan påverkas av det tidigare engagemanget. I sådana situationer skulle det alltså enligt artikeln finnas anledning att ifrågasätta leverantörens tekniska och yrkesmässiga kapacitet med hänsyn till att det föreligger en intressekonflikt. Det framstår dock som tveksamt att ta sådana hänsyn vid bedömningen av om tillämpliga kvalificeringskrav är uppfyllda. En sådan omständighet får i stället beaktas inom ramen för bestämmelserna om uteslutning av leverantörer. Enligt regeringens bedömning uppnås det som åsyftas med nu aktuell bestämmelse i direktivet genom bestämmelserna i 13 kap. om uteslutning av leverantörer. Även när det gäller teknisk och yrkesmässig kapacitet är bestämmelserna om bevismedel i artikel 60 i LOU-direktivet av betydelse. Se resonemanget ovan under rubriken ”ekonomisk och finansiell ställning”.

23.1.2 Utnyttjande av andra enheters kapacitet

Regeringens förslag: En leverantör ska vid behov kunna utnyttja andra enheters kapacitet för att uppfylla krav som avser ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk och yrkesmässig kapacitet. Företag som utnyttjas av en leverantör ska kontrolleras med avseende på uteslutningsgrunder och kvalificeringskrav. En upphandlande myndighet ska begära att leverantören byter ut företaget

om det inte uppfyller relevanta kvalificeringskrav eller om det föreligger skäl för uteslutning av företaget. En upphandlande myndighet ska i vissa fall få besluta att leverantören och de företag leverantören utnyttjar ska vara solidariskt anvariga för fullgörande av kontraktet eller att vissa för kontraktet avgörande uppgifter ska utföras direkt av leverantören. Regeringens bedömning: Bestämmelser om grupper av leverantörer behöver inte genomföras genom särskilda föreskrifter om utnyttjande av andra enheters kapacitet.

Utredningens förslag och bedömning: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningens lagförslag är dock något annorlunda utformat. Remissinstanserna: De flesta av remissinstanserna yttrar sig inte särskilt över förslaget. Arbetsförmedlingen , Advokatfirman Lindahl och Företagarna anser att direktivets bestämmelser om grupper av leverantörer bör genomföras. Skatteverket och Lantbrukarnas riksförbund (LRF) framför synpunkter på förslaget om att leverantörer kan ges möjlighet att byta ut en underleverantör. Trafikverket framför lagtekniska synpunkter på förslaget.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

Bestämmelserna som reglerar möjligheterna för en leverantör eller en grupp av leverantörer att åberopa andras kapacitet i fråga om ekonomisk och finansiell ställning och teknisk eller yrkesmässig kapacitet finns även i 2004 års LOU-direktiv. Bestämmelserna om en leverantörs möjligheter att åberopa annans kapacitet har i LOU-direktivet samlats i artikel 63 under rubriken utnyttjande av andra enheters kapacitet. Vissa remissinstanser har synpunkter som egentligen rör anlitande av underleverantörer. Skatteverket anser att det är fel att lägga ansvaret på myndigheten för att underleverantörerna uppfyller kraven. Det är anbudsgivaren som ska säkerställa att de underleverantörer man offererar ska leva upp till de i förfrågningsunderlaget ställda kvalificeringskraven. Skatteverket anser att om underleverantören inte uppfyller kvalificeringskraven ska anbudet som helhet förkastas. LRF anser att samma krav ska ställas på underleverantörer som på huvudleverantören och att anbudsgivarens underleverantörer ska uppfylla ställda krav. Ett anbud som innehåller brister hos underleverantören bör inte antas. Regeringen anser att det finns anledning att poängtera att det är skillnad mellan underleverantörer som en leverantör anlitar sig av för att fullgöra ett kontrakt och ett företag som leverantören förlitar sig på för uppfyllelse av kvalificeringskraven. Det ligger i myndigheternas eget intresse, och är även i linje med direktivet i övrigt, att i det senare fallet kontrollera att det åberopade företaget uppfyller aktuella krav. När det gäller kvalificeringskraven är det nödvändigt att kontrollera företaget för att kunna avgöra om leverantören uppfyller de ställda kraven eftersom leverantören förlitar sig på företaget för uppfyllelse av kraven. Även när det gäller uteslutningsgrunder är det lämpligt att myndigheten kontrollerar att det företag som åberopas inte är i en sådan situation som

avses i artikel 57, dvs. att företaget inte omfattas av någon uteslutningsgrund.

Placering av bestämmelserna i lagen Artikel 63 om utnyttjande av andra enheters kapacitet innehåller bestämmelser som rör flera olika moment under en upphandling. Utredningen väljer därför att dela upp artikeln och placera bestämmelserna där de enligt utredningen bedömdes höra hemma utifrån systematiken i lagen om offentlig upphandling. Vissa delar placerar utredningen i kapitlet ”allmänna bestämmelser”, vissa i kapitlet ”val av leverantörer” och vissa i kapitlet ”egen försäkran och annan utredning avseende förhållanden hos leverantören”. Trafikverket anser att bestämmelsen om hur kontrakt ska fullgöras när andra företags kapacitet utnyttjas och bestämmelserna som rör upphandlande myndigheters möjlighet att begära att leverantören byter ut en underleverantör ska placeras i kapitlet ”val av leverantörer”. Dessa villkor är förknippade med leverantörens möjlighet att utnyttja andra företags kapacitet och bör därför placeras ihop med huvudvillkoren för detta. Regeringen delar Trafikverkets uppfattning att en placering av de aktuella bestämmelserna i det kapitel i lagen som fått namnet ”kvalificering och urvalsbedömning” är mer logisk och underlättar tillämpningen av bestämmelserna. I artikel 63.1 andra stycket i LOU-direktivet klargörs att en upphandlande myndighet ska kontrollera de företag vars kapacitet åberopas med avseende på uteslutningsgrunder och för att säkerställa att kvalificeringskraven är uppfyllda. Kontrollen ska göras i enlighet med artiklarna 59–61 i direktivet vilket motsvarar 15 kap. 1–14 §§ i den nya lagen om offentlig upphandling. Denna bestämmelse bör som utredningen föreslagit placeras i kapitlet ”Allmänna bestämmelser”.

Möjlighet att åberopa andra enheters kapacitet Artikel 63 är indelad i två punkter. Bestämmelserna i artikel 63.1 första stycket anger att en upphandlande myndighet vid behov och för ett visst kontrakt kan utnyttja andra enheters kapacitet när det gäller ekonomisk och finansiell ställning och när det gäller kriterier för teknisk och yrkesmässig kapacitet. Av artikeln följer dock att uppställda krav på viss kapacitet enbart kan uppfyllas om den eller de vars kapacitet som åberopas också utför tjänsterna eller byggentreprenaderna i fråga. Vilka dessa krav är följer av punktens hänvisning till bilaga XII till LOUdirektivet. Det anges uttryckligen att möjligheten att åberopa en annan enhets kapacitet gäller oavsett den rättsliga arten av förbindelserna mellan leverantören och de enheter den avser att utnyttja . Advokatfirman Delphi anser att formkrav för dessa förbindelser ska tydliggöras och förordar skriftlighet. Regeringen konstaterar att direktivet inte uppställer något formkrav och anser att det saknas anledning att föra in ett sådant krav i lagstiftningen. Det följer emellertid av artikelns övriga bestämmelser att det åligger leverantören att bevisa att den kommer att förfoga över de nödvändiga resurserna.

Byte av det företag som leverantören avser att utnyttja I artikel 63.1 andra stycket finns bestämmelser som reglerar situationen att den vars kapacitet åberopas av leverantören inte uppfyller ett relevant kvalificeringskrav eller befinner sig i en sådan situation som utgör grund för uteslutning enligt de obligatoriska uteslutningsgrunderna. Den svenska översättningen av direktivet anger att en myndighet i sådana fall får begära att en leverantör byter ut den vars kapacitet som åberopas. Den engelska versionen anger däremot ”the contracting authority shall require…”. Regeringen konstaterar att den svenska direktivtexten inte språkligt stämmer överens med den engelska direktivtexten och att den svenska lagstiftningen bör följa den engelska direktivtexten. Det framstår också som logiskt att det är obligatoriskt för myndigheterna att kräva att en underleverantör som är föremål för en obligatorisk uteslutningsgrund ska bytas ut. Om en leverantör efter en sådan begäran inte byter ut den enhet som åberopats och som inte uppfyller lämplighetskraven kan naturligtvis inte heller leverantören anses uppfylla dessa krav. Sist i stycket anges att den upphandlande myndigheten får begära, eller får av medlemsstaterna åläggas att begära, att en leverantör byter ut en enhet för vilken det föreligger icke-obligatoriska skäl för uteslutning. Regeringen delar utredningens uppfattning att det inte ska göras obligatoriskt för den upphandlande myndigheten att kräva att en leverantör byter ut en enhet för vilken det föreligger icke-obligatoriska skäl för uteslutning. Om en begäran om byte görs av myndigheten måste leverantören däremot efterfölja den för att kunna anses uppfylla lämplighetskraven. Regeringen delar också utredningens invändningar att direktivets bestämmelser inte i alla delar är helt förenliga med upphandlingsregelverket i övrigt. Särskilt i de fall ett företag, vars kapacitet åberopas, inte uppfyller tillämpliga kvalificeringskrav. Det framstår som märkligt att en leverantör, som inte själv uppfyller kvalificeringskraven utan förlitar sig på ett annat företags kapacitet, ska få en chans att ändra sitt anbud för att uppfylla kraven genom att byta ut det företag vars kapacitet man åberopar för att uppfylla det aktuella kravet. En leverantör som inte uppfyller kvalificeringskraven ges inte denna möjlighet att ändra sitt anbud och i stället åberopa ett annat företag för uppfyllelse av kraven. Utgångspunkten är i stället att en leverantörs kapacitet bedöms enligt de handlingar som leverantören har lämnat in, eller som finns tillgängligt för den upphandlande myndigheten. Uppfyller leverantören inte tillämpliga krav utifrån denna utredning leder det till att leverantören, utan möjlighet att komplettera anbudet, inte kan tilldelas kontrakt. Dessa invändningar är dock inte enligt regeringens mening av sådan karaktär att de allmänna riktlinjerna vid genomförande av direktivet inte bör följas. Även nu aktuella delar i artikel 63.1 andra stycket i direktivet bör sålunda genomföras i nära anslutning till direktivet. En annan fråga är om regleringen medger att en upphandlande myndighet, i stället för att ge leverantören chansen att byta ut det åberopade företaget som inte uppfyller lämplighetskraven, direkt utesluter leverantören från upphandlingen. Regeringen konstaterar att det är möjligt att någon icke-obligatorisk uteslutningsgrund i 13 kap. 3 §

skulle kunna tillämpas vid en sådan situation. Detta är emellertid en fråga om proportionalitet. I vissa fall där det åberopade företaget ansvarar för en mycket liten del av ett stort kontrakt synes det kunna vara oproportionerligt att diskvalificera hela konsortiet.

Krav för hur kontrakt ska fullgöras Av artikel 63.1 tredje stycket följer att en upphandlande myndighet får kräva att en leverantör och den vars kapacitet som åberopas ska vara solidariskt ansvariga för fullgörandet av kontraktet, om kapaciteten avser ekonomisk och finansiell ställning. I artikel 63.2 i LOU-direktivet finns bestämmelser som medger att en upphandlande myndighet kräver att det är den leverantör som har lämnat anbudet som ska utföra vissa kritiska uppgifter. Detta förutsätter att det rör sig om sådana typer av kontrakt som räknas upp i punkten, nämligen tjänstekontrakt eller byggentreprenadkontrakt. Möjligheten kan också utnyttjas för monterings- eller installationsarbeten inom ramen för ett varukontrakt.

Grupper av leverantörer Artikel 63.1 avslutas i fjärde stycket med en bestämmelse om grupper av leverantörer. I artikel 63.2 anges även att bestämmelserna i den punkten kan tillämpas om leverantören är en grupp av leverantörer. Särskilda bestämmelser om grupper av leverantörer bedömdes vid genomförandet av 2004 års LOU-direktiv som överflödiga när det gäller utnyttjande av andra företags kapacitet, med hänsyn till att definitionen av leverantör (2 kap 11 § LOU) skulle omfatta också grupper av leverantörer (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 400 f.). Argumentet är relevant även vid genomförandet av LOU-direktivet. Till ovan nämnda argument kan enligt regeringens mening även läggas att det ter sig som oklart vad de särskilda bestämmelserna om grupper av leverantörer i artikel 63 i LOU-direktivet tillför vad gäller regelverkets tillämplighet när en grupp av leverantörer deltar i en upphandling. Mycket av det som kan uppnås genom reglerna om utnyttjande av andra företags kapacitet uppnås redan genom regleringen i artikel 19.2 i direktivet, se avsnitt 10.2. Vidare tycks bestämmelserna om byte av företag i artikel 63.1 andra stycket i LOU-direktivet bl.a. medföra att en myndighet kan ställa krav på att en leverantör i gruppen ska bytas ut. I vilken utsträckning en sådan konsekvens står i överensstämmelse med artikel 19.2 i direktivet är oklart. Regleringen i den punkten tycks utgå ifrån att det är likgiltigt vilken leverantör i gruppen som har erforderlig kapacitet. Det primära är att gruppen som sådan uppfyller tillämpliga krav. Mot denna bakgrund bedömer regeringen att det inte finns anledning att genomföra de särskilda bestämmelserna om grupper av leverantörer i artikel 63 i LOUdirektivet.

23.2 Upphandling inom försörjningssektorerna

Vid upphandling inom försörjningssektorerna kan urvalet av leverantörer göras antingen direkt genom att kvalificeringskrav ställs upp eller genom att leverantörerna först får kvalificera sig till ett kvalificeringssystem varefter leverantöreren väljs ut från deltagarna i systemet.

23.2.1 Kvalificeringssystem

Regeringens förslag: Bestämmelserna om kvalificeringssystem ska genomföras med nuvarande reglering i LUF som förebild. Regeringens bedömning: Bestämmelsen om proportionalitet vid avgiftsuttag behöver inte genomföras genom särskilda föreskrifter i lag.

Utredningens förslag och bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De remissinstanser som yttrar sig är positiva till förslaget.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

Frågan om kvalificeringssystem berörs i skäl 51 i 2004 års LUF-direktiv. I skälets andra stycke framhålls att kvalificeringen till ett kvalificeringssystem ska bygga på objektiva regler och kriterier. Bestämmelserna om kvalificeringssystem finns i artikel 53 i 2004 års direktiv. Hur artikeln har genomförts i LUF framgår av prop. 2006/07:128 del 1 s. 529–536. Bestämmelser om kvalificeringssystem finns i 11 kap. 2–7 §§ LUF. I LUF-direktivet berörs inte bestämmelserna om kvalificeringssystem särskilt i skälen. Bestämmelserna finns i artikel 77 i LUF-direktivet. Artikeln är indelad i sex punkter. Artikel 77 i LUF-direktivet motsvaras i huvudsak av nuvarande reglering även om regelverket i det nya direktivet är annorlunda uppbyggt än i det gamla. Bestämmelserna har enligt regeringens bedömning huvudsakligen sin motsvarighet i det gamla regelverket. Det är bara en bestämmelse i artikel 77 i LUFdirektivet som inte motsvaras av någon bestämmelse i 2004-års direktiv, nämligen artikel 77.6. Övriga bestämmelser i artikel 77 i LUF-direktivet bör därför kunna genomföras med bestämmelserna i 11 kap. 2–7 §§ LUF som förebild.

Proportionalitet vid avgiftsuttag Vad gäller bestämmelserna i artikel 77.6 i LUF-direktivet bör noteras att de inte ger en upphandlande enhet någon rätt att ta ut en avgift bl.a. i samband med ansökan om kvalificering. Frågan om rätten att ta ut avgifter tycks alltså inte ha reglerats av EU-lagstiftaren. Huruvida en sådan rätt finns får alltså avgöras med tillämpning av nationella bestämmelser. Mot denna bakgrund framstår bestämmelserna i artikel 77.6 i LOU-direktivet som tämligen innehållslösa. Ett uttag av oproportionerliga avgifter får nämligen anses strida mot

proportionalitetsprincipen oavsett regleringen i artikeln. Dessutom kan det antas att ett sådant uttag riskerar att strida även mot principen om icke-diskriminering. Slutligen bör även uppmärksammas att en tillämpning av bestämmelserna som de har utformats i artikeln, kan leda till konflikter i fråga om de krav som följer av proportionalitetsprincipen i allmänhet. Regleringen i artikeln synes nämligen inte ställa något krav på att själva utformningen av systemet ska vara motiverat för att uppnå ändamålet med kvalificeringssystemet. Det tycks alltså enligt artikeln inte finnas något hinder mot att skapa ett system vars drift leder till omotiverat höga kostnader som täcks av avgifter som i och för sig står i proportion till kostnaderna för driften. Sammantaget anser regeringen att det saknas anledning att låta artikel 77.6 få en direktivnära motsvarighet i bestämmelserna som genomför artikel 77. Någon avvikelse från direktivet i denna del är dock inte avsedd.

23.2.2 Kvalificeringskrav

Regeringens förslag: Bestämmelser om krav på leverantörerna för kvalificering ska genomföras med nuvarande reglering i LUF som förebild. En bestämmelse ska införas som anger att myndigheten får tillämpa de kvalificeringskrav som framgår av den nya lagen om offentlig upphandling.

Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen föreslår dock en delvis annorlunda disposition av lagtexten. Remissinstanserna: Det stora flertalet av remissinstanserna yttrar sig inte särskilt över förslaget. Affärsverket svenska kraftnät anser att bestämmelserna om urvalskriterier inte bör genomföras genom hänvisningar.

Skälen för regeringens förslag

I skäl 50 i 2004 års LUF-direktiv berörs vissa allmänna utgångpunkter för tillämpningen av kriterierna för urval. I skälet anges därvid att urvalskriterier i ett öppet förfarande ska fastställas enligt objektiva regler och kriterier precis som urvalskriterierna vid selektiva eller förhandlade förfaranden bör vara objektiva. Bestämmelserna om kvalitativa urvalskriterier finns i artikel 54 i 2004 års LUF-direktiv och har genomförts i svensk rätt genom 11 kap. 8–10 §§ LUF. Övervägandena beträffande genomförandet finns i prop. 2006/07:128 del 1 s. 536–538.

Inga detaljerade bestämmelser om kvalificeringskrav Skäl 92 i LUF-direktivet inleds med att det så långt det är förenligt med behovet av att säkerställa god affärssed och samtidigt medge största möjliga flexibilitet bör vara möjligt att tillämpa LOU-direktivets bestämmelser om krav som gäller ekonomisk och finansiell kapacitet samt skriftliga bevis. Av skälet kan alltså utläsas en av de grundläggande skillnaderna mellan regelverken i LUF-direktivet och LOU-direktivet. Skillnaden består i att LUF-direktivet lämnar ett större

handlingsutrymme åt upphandlande enheter. Skälet avslutas med att upphandlande enheter som väljer att tillämpa de urvalskriterier som följer av LOU-direktivet ska vara skyldiga att tillämpa vissa andra bestämmelser om framför allt taket för krav på en minsta omsättning samt om användning av det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet, vilket regleras i 14 och 15 kap. i den nya lagen om offentlig upphandling. Det finns alltså inte detaljerade bestämmelser om urvalskriterier i LUFdirektivet utan direktivet hänvisar till de bestämmelser som finns i LOUdirektivet. I artikel 78.1 finns grundläggande bestämmelser om att den upphandlande enheten får fastställa objektiva regler och kriterier för uteslutande och urval av anbussökande eller anbudsgivare och att dessa regler och kriterier ska tillhandahållas leverantörerna. Bestämmelserna som hänvisar till LOU-direktivet när det gäller urvalskriterier finns i artikel 80.2 där det anges att en upphandlande enhet får tillämpa de urvalskriterier som fastställs i LOU-direktivets bestämmelser. Hur bestämmelserna avseende regler och kriterier för uteslutning ska genomföras behandlas under avsnitt 22. Regeringen anser att de nya direktiven inte innebär några större förändringar i förhållande till 2004 års direktiv vad avser urvalskriterier, förutom att det möjligen enligt LUF-direktivet är tydligare att regleringen för försörjningssektorerna är mer flexibel än regelverket för offentlig upphandling. Det är dock ingen förändring i förhållande till 2004 års LUF-direktiv och de nationella bestämmelser som genomför det direktivet. Skillnaden i förhållande till reglerna i 2004 års direktiv är att bestämmelserna i artikel 78.1 i LUF-direktivet gäller för samtliga förfaranden och någon uppdelning har inte gjorts mellan bestämmelser för de olika förfarandena på samma sätt som i 2004 års direktiv. Mot denna bakgrund anser regeringen att artikel 78 i LUF-direktivet bör genomföras med nuvarande reglering som förebild. Begreppet urvalskriterier bör i den nya lagen liksom vid offentlig upphandling ersättas av kvalificeringskrav.

Den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ska hänvisa till den nya lagen om offentlig upphandling. När det gäller kvalificeringskrav medger LUF att andra krav tillämpas än de som regleras och är uttömande i LOU. Regeringen ser inte anledning att nu genomföra LUF-direktivet på något annat sätt. En grundläggande bestämmelse bör därför införas som genomför artikel 78.1 och som anger att den upphandlande enheten får fastställa objektiva kriterier för uteslutande och urval. Bestämmelserna i artikel 80.2 bör genomföras i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna genom en bestämmelse som anger att den upphandlande enheten vid fastställande av kriterierna får tillämpa bestämmelserna om kvalificeringskrav i den nya lagen om offentlig upphandling. Som regeringen konstaterat hindrar LUF-direktivet inte att en upphandlande enhet tillämpar andra kvalificeringskrav än de som regleras i LOU-direktivet. En uppräkning av dessa krav efter mönster i den nya lagen om offentlig upphandling skulle således inte vara uttömmande i den nya lagen om upphandling inom

försörjningssektorerna. I den nya lagen för försörjningssektorerna skulle det därför bli nödvändigt att på något sätt markera att även andra kvalificeringskrav kan tillämpas. Det skulle ofrånkomligen medföra att de krav som härrör från LOU-direktivet skulle hamna i förgrunden. Den flexibilitet som framhålls i skäl 92 skulle därmed riskera att skymmas av att det i lagtexten i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna skulle finnas förhållandevis detaljerade bestämmelser om sådana kvalificeringskrav som motsvarar de i den nya lagen om offentlig upphandling. Med LUF-direktivets hänvisningsteknik är det tydligare att varje upphandlande enhet har ett handlingsutrymme när tillämpliga krav ska bestämmas. Affärsverket svenska kraftnät anser att en sådan metod riskerar att minska överskådligheten av bestämmelserna i nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, eftersom det medför att denna inte kommer att kunna läsas självständigt. Risken att bestämmelserna i den nya lagen om offentlig upphandling kommer i förgrunden är enligt Affärsverket svenska kraftnäts mening lika stor med den föreslagna hänvisningstekniken. En bättre metod vore att föra in bestämmelserna direkt i nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna men samtidigt på ett tydligt sätt i lagtexten markera att de inte representerar en uttömmande uppräkning av de krav som får ställas. Behovet av enkel tillgång till tillämpliga regler direkt i lagtexten bör enligt Affärsverket inte underskattas. Regeringen anser dock i motsats till Affärsverket svenska kraftnät att huvudregeln, nämligen att den upphandlande enheten kan välja att tillämpa de regler den finner lämpligt, genom hänvisningstekniken kommer i förgrunden. Hänvisningen till den nya lagen om offentlig upphandling blir ett stöd till de upphandlande enheter som föredrar att ha ett mer detaljerat regelverk att hålla sig till. Om den upphandlande myndigheten väljer att tillämpa reglerna om kvalificeringskrav i den nya lagen om offentlig upphandling måste den också följa hela regelverket inklusive bestämmelserna om utredning och kontroll i enlighet med artikel 80.3 i LUF-direktivet, se avsnitt 24.1.3. Regeringen anser därför att bestämmelserna om urvalskriterier i artikel 80.2 i LUF-direktivet bör genomföras genom att det i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna hänvisas till motsvarande bestämmelser i den nya lagen om offentlig upphandling.

23.2.3 Utnyttjande av andra enheters kapacitet

Regeringens förslag: En leverantör ska vid behov kunna utnyttja andra enheters kapacitet för att uppfylla krav som avser ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk och yrkesmässig kapacitet. Separata bestämmelser ska införas dels för ansökan om kvalificering i ett kvalificeringssystem, dels för anbud i en upphandling enligt ett upphandlingsförfarande. Reglerna ska motsvara varandra. En upphandlande enhet ska i vissa fall få besluta att leverantören och de företag leverantören utnyttjar ska vara solidariskt anvariga för fullgörande av kontraktet. Enheten ska även i vissa fall få besluta att vissa för kontraktet avgörande uppgifter ska utföras direkt av leverantören.

I de fall den upphandlande enheten ställt krav med avseende på uteslutningsgrunder eller krav i enlighet med vad som anges i den nya lagen om offentlig upphandling ska den utnyttjade enheten också kontrolleras i enlighet med den lagens bestämmelser om egen försäkran och annan utredning om leverantörer. Den upphandlande enheten ska i sådana fall begära att leverantören ersätter företaget med ett annat om det inte uppfyller relevanta urvalskriterier eller om det föreligger skäl för uteslutning av företaget. Regeringens bedömning: Bestämmelser om grupper av leverantörer behöver inte genomföras genom särskilda föreskrifter om utnyttjande av andra enheters kapacitet.

Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag och bedömning. Utredningens lagförslag är dock något annorlunda utformat. Utredningen föreslår vidare att särskilda bestämmelser om grupper av leverantörer ska införas. Remissinstanserna: De flesta remissinstanser som yttrar sig över förslagen om utnyttjande av andra enheters kapacitet yttrar sig över förslagen både för offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna gemensamt, se avsnitt 23.1.2.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

Möjligheterna för en leverantör att åberopa andra enheters kapacitet regleras i artikel 79 i direktivet. Artikeln är indelad i tre punkter. Artikel 79.1 och 79.2 i direktivet är så gott som identiska. Skillnaden dem emellan är att den förra gäller för kvalificering till ett kvalificeringssystem och den senare gäller för uppfyllande av urvalskriterier i de olika upphandlingsförfarandena. Enligt regeringens mening finns det ingen anledning att denna uppdelning inte skulle återspeglas i den nya lagen. Reglerna är snarlika de som finns i LOUdirektivet. Bestämmelserna bör genomföras med endast redaktionella ändringar av direktivtexten.

Uteslutningsgrunder och andra företags kapacitet När det gäller utformningen av punkterna ett och två kan noteras att det inledningsvis i båda anges att de gäller när de ”objektiva reglerna och kriterierna för uteslutande och urval av ekonomiska aktörer” ska uppfyllas. En tolkning av artikel 79.1 och 79.2 i LUF-direktivet enligt dess ordalydelse kan ge sken av att en leverantör som en upphandlande enhet avser att utesluta skulle kunna undvika detta genom att åberopa förhållanden hos andra leverantörer. Detta kan dock knappast ha varit EU-lagstiftarens avsikt. En sådan tillämpning av bestämmelserna om uteslutning skulle enligt regeringens mening strida mot grunderna för uteslutning. Det kan vidare noteras att de förhållanden som kan åberopas hos en annan leverantör beskrivs i båda punkterna som gällande krav avseende leverantörers ekonomiska och finansiella kapacitet eller tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Regeringen konstaterar således att det är krav rörande leverantörers ekonomiska och finansiella kapacitet eller tekniska och yrkesmässiga kapacitet som andra enheter kan utnyttjas för att uppfylla.

Möjlighet att åberopa andra enheters kapacitet Liksom vid offentlig upphandling kan andra enheters kapacitet enligt LUF-direktivet utnyttjas oberoende av de rättsliga förbindelserna företagen emellan. Då kraven avser yrkeserfarenhet eller utbildningsoch yrkeskvalifikationer eller motsvarande uppgifter för personer i ledande ställning i företaget får den andra enheten endast åberopas om samma enhet kommer att utföra de uppdrag för vilken den aktuella kapaciteten krävs. Det ankommer även enligt LUF-direktivet på leverantören att visa att den kommer att förfoga över de åberopade resurserna. Om den kapacitet som åberopas avser ekonomisk och finansiell ställning får myndigheten besluta att leverantören och den enhet som åberopas ska vara solidariskt ansvariga för fullgörande av kontraktet. I artikel 79.3 finns en bestämmelse, som motsvarar artikel 63.2 i LOUdirektivet, om att den upphandlande enheten får kräva att vissa kritiska uppgifter ska utföras direkt av leverantören. Denna bestämmelse bör genomföras på samma sätt som i den nya lagen om offentlig upphandling, som en möjlighet för myndigheten att ställa krav på fullgörande av kontrakt.

Kontroll av företag som åberopas Den upphandlande myndigheten ska kontrollera enheter vars kapacitet som åberopas i enlighet med artikel 79. Detta följer av artikel 79.1 andra stycket och 79.2 andra stycket i LUF-direktivet som hänvisar till artikel 80.3. Detta innebär dels att de utnyttjade enheterna ska kontrolleras med avseende på uteslutningsgrunder i enlighet med 15 kap. i den nya lagen om offentlig upphandling. Detta gäller dock endast då uteslutningsgrunderna omfattas av de objektiva reglerna och kriterierna för uteslutning och urval som den upphandlande enheten fastställt. För upphandlande enheter som är upphandlande myndigheter är det obligatoriskt att hänvisa till de obligatoriska uteslutningsgrunderna. Dels innebär hänvisningen till artikel 80.3 att enheten som utnyttjas ska kontrolleras i enlighet med 15 kap. i den nya lagen om offentlig upphandling med avseende på sådana kvalificeringskrav som den upphandlande myndigheten har hänvisat till med tillämpning av den lagen. Samma sak ska alltså gälla för enheter som leverantören avser att utnyttja som för leverantören själv. Om en enhet som utnyttjas inte uppfyller ett relevant kvalificeringskrav eller ska uteslutas ska myndigheten begära att leverantören åberopar ett annat företag för att uppfylla de relevanta kvalificeringskraven. Se beträffande detta avsnitt 23.1.2.

Grupper av leverantörer Bestämmelserna om grupper av leverantörer behöver på de skäl som anförs under avsnitt 23.1.2 inte genomföras genom särkskilda föreskrifter om utnyttjande av andra enheters kapacitet.

23.3 Kvalificeringskrav på det icke direktivstyrda området

Regeringens förslag: Bestämmelser i den nya lagen om offentlig upphandling om behörighet att utöva yrkesverksamhet ska göras tillämpliga även på upphandlingar på det icke direktivstyrda området. Bestämmelserna om särskilda kvalificeringssystem ska göras tillämpliga vid urvalsförfaranden enligt bestämmelserna på det ickedirektivstyrda området. Bestämmelser på det icke direktivstyrda området om utnyttjande av andra företags kapacitet ska överensstämma med nuvarande bestämmelser.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna yttrar sig inte särskilt över förslaget. Skälen för regeringens förslag: Den paragraf i LOU som motsvarar den nya bestämmelsen om behörighet att utöva yrkesverksamhet har gjorts tillämplig på upphandlingar på det icke direktivstyrda området genom hänvisning i 15 kap 2 §. Den nya bestämmelsen om behörighet att utöva yrkesverksamhet bör därför i den nya lagen om offentlig upphandling göras tillämplig på upphandlingar inom det icke direktivstyrda området. Även bestämmelserna om kvalificeringssystem vid upphandling inom försörjningssektorerna är tillämpliga vid upphandlingar på det icke direktivstyrda området när urvalsförfarande används. Detsamma bör även gälla i den nya lagstiftningen. Enligt 15 kap 15 a § LOU och LUF får en leverantör vid behov åberopa andra företags kapacitet när det gäller ett visst kontrakt. Leverantören ska visa att den kommer att förfoga över nödvändiga resurser. Regeringen föreslår att bestämmelserna om åberopande av andra företags kapacitet tas in i de nya lagarna.

23.4 Upphandling av koncessioner

23.4.1 Villkor för kvalificering

Regeringens förslag: En upphandlande myndighet får för kvalificering av leverantörerna endast uppställa villkor om yrkesmässig och teknisk kapacitet samt ekonomisk och finansiell ställning. En upphandlande myndighet eller enhet ska kontrollera att leverantören uppfyller villkoren innan kontrakt tilldelas. De krav som ställs ska vara proportionerliga med hänsyn till föremålet för kontraktet och syftet att säkerställa verklig konkurrens.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna : De flesta remissinstanser yttrar sig inte särskilt över förslaget. Kammarrätten i Göteborg har lagtekniska synpunkter på förslaget.

Skälen för regeringens förslag: I LUK-direktivet återfinns regler om urval och kvalitativ bedömning i artikel 38. Artikeln behandlar både leverantörens lämplighet med utgångspunkt i ekonomisk förmåga m.m., men också med utgångspunkt i huruvida leverantören dömts för viss angiven brottslighet m.m., dvs. uteslutningsgrunderna (se avsnitt 22). Motiven för artikeln finns, såvitt avser villoren för kvalificering, i skäl 63 och 64. En jämförelse med vad som kan anses utgöra motsvarande bestämmelser i LOU-direktivet ger samma intryck som sådana jämförelser också på andra områden inom regelverket ger, dvs. att reglerna i LUK-direktivet lämnar ett förhållandevis stort handlingsutrymme för den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten. Det resonemang som regeringen fört såvitt avser kvalificeringskrav i enlighet med LOU-direktivet och LUF-direktiven är visserligen inte fullt ut överförbart till LUK-direktivet. Resonemanget kan ändå tjäna som en grund, eftersom alla tre direktiven bygger på samma tanke, dvs. att främja likabehandling leverantörer emellan och säkerställa så långt det går att upphandlande myndighet eller upphandlande enhet har objektiva verktyg för att klara urvalet. Artikel 38.1 anger att den upphandlande myndigheten ska kontrollera att villkoren för deltagande i fråga om yrkesmässig och teknisk kapacitet samt ekonomisk och finansiell ställning är uppfyllda. Villkoren som kontrolleras ska vara icke-diskriminerande och stå i proportion till föremålet för koncessionen. Det senare framgår redan av de allmänna principerna och bör inte regleras särskilt (se avsnitt 9.1). Kontrollen ska göras utifrån en egen försäkran från leverantören om att villkoren är uppfyllda eller referenser som lämnats in enligt kraven i koncessionsmeddelandet (annonsen enligt den terminologi som regeringen har valt i lagstiftningen). Det är här inte frågan om någon sådan formaliserad egen försäkran som avses med bestämmelserna om det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet i LOU-direktivet och LUF-direktivet. En egen försäkran enligt LUK-direktivet kan således lämnas helt formlöst. Det anges vidare särskilt att villkoren för deltagande ska, med hänsyn till föremålet för koncessionen och syftet att säkerställa verklig konkurrens, ha samband med och vara proportionerliga till behovet av att se till att koncessionshavaren har förmåga att utföra koncessionen. Det uttrycks inte direkt att den upphandlande myndigheten eller enheten får ställa upp villkor utan detta framgår i stället indirekt av vad som sägs om kontroll av uppfyllelse och kraven på proportionalitet. Det bör emellertid i lagen enligt regeringen uttryckligen regleras att de upphandlande myndigheterna eller enheterna får ställa sådana villkor för deltagande. Bestämmelserna bör i övrigt genomföras med endast redaktionella avvikelser från direktivtexten.

23.4.2 Utnyttjande av andra enheters kapacitet

Regeringens förslag: En leverantör ska vid behov kunna utnyttja andra enheters kapacitet för att uppfylla krav som avser ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk och yrkesmässig kapacitet.

En upphandlande myndighet eller enhet ska i vissa fall få besluta att leverantören och de företag leverantören utnyttjar ska vara solidariskt anvariga för fullgörande av kontraktet. Regeringens bedömning: Bestämmelser om grupper av leverantörer behöver inte genomföras genom särskilda föreskrifter om utnyttjande av andra enheters kapacitet.

Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag och bedömning. Utredningen föreslår dock särskilda regler om grupper av leverantörer. Remissinstanserna: De flesta remissinstanser yttrar sig inte särskilt över förslaget. Företagarna tillstyrker att bestämmelserna om grupper av leverantörer genomförs. Skälen för regeringens förslag och bedömning: LUK-direktivet innehåller i artikel 38.2 bestämmelser om utnyttjande av andra enheters kapacitet som liknar de som gäller enligt LOU- och LUF-direktivet. Bestämmelserna i LUK-direktivet är dock mindre detaljrika. Åberopande av andra enheters kapacitet får göras vid behov och för en specifik koncession för att uppfylla kraven som ställts på yrkesmässig och teknisk kapacitet samt ekonomisk och finansiell ställning. Åberopandet kan göras oberoende av den rättsliga arten av förbindelserna mellan leverantören och enheten. Post- och telestyrelsen (PTS) anser att det bör ställas krav i lagen på att ett åtagande från ett företag som leverantören avser att utnyttja ska vara skriftligt. Regeringen konstaterar att direktivet inte uppställer något formkrav och anser att det saknas anledning att föra in ett sådant krav i lagstiftningen. Det ankommer dock på leverantören att visa att den kommer att förfoga över de åberopade resurserna under hela koncessionstiden. Liksom enligt LOU-direktivet respektive LUF-direktivet får den upphandlande myndigheten eller enheten kräva att leverantören och den åberopade enheten är solidariskt ansvariga för fullgörandet av kontraktet när den kapacitet som åberopar avser ekonomisk och finansiell ställning. Bestämmelserna bör genomföras med endast redaktionella avvikelser från direktivet. Företagarna har tillstyrkt att bestämmelserna om grupper av leverantörer genomförs. Regeringen anser emellertid att bestämmelserna om grupper av leverantörer, av de skäl som anförs under avsnitt 23.1.2, inte behöver genomföras genom särkskilda föreskrifter om utnyttjande av andra enheters kapacitet.

24 Egen försäkran och utredning avseende

förhållanden hos leverantörer

Enligt LOU-direktivet respektive LUF-direktivet ska leverantörernas lämplighet kontrolleras innan kontrakt tilldelas. Med leverantörens lämplighet avses dels att leverantören inte befinner sig i någon sådan situation som kan föranleda uteslutning, dels att leverantören uppfyller de ställda kvalificeringskraven. Ett helt nytt system för kontroll av 705

leverantörens lämplighet införs i LOU-direktivet som skiljer sig åt i ett flertal avseenden från vad som gällde enligt 2004-års LOU-direktiv. Det nya systemet omfattar en möjlighet för leverantörerna att lämna en egen försäkran om sin lämplighet samt regler för hur de upphandlande myndigheterna och enheterna ska kontrollera att lämplighetskraven är uppfyllda. Det nya regelverket finns enbart i LOU-direktivet. Genom en artikel i LUF-direktivet, som hänvisar till LOU-direktivet, har emellertid regelverket gjorts tillämpligt i vissa fall även på upphandlingar inom försörjningssektorerna. I detta avsnitt behandlas de nya bestämmelserna om utredning och kontroll enligt LOU-direktivet. I avsnitt 24.1.3 behandlas särskilt den bestämmelse som gör regelverket tillämpligt på upphandlingar inom försörjningssektorerna. Bestämmelserna i LOU-direktivet om utredning och kontroll har inte gjorts tillämpliga på upphandlingar av koncessioner. I LUK-direktivet finns en bestämmelse som bland annat handlar om egen försäkran och kontroll av lämplighet. Denna behandlas emellertid inte i detta avsnitt utan i samband med bestämmelserna om kvalificering och urvalsbedömning (se avsnitt 23.4.1).

24.1 Ett nytt system för utredning avseende förhållanden hos leverantören

24.1.1 Europeiskt enhetligt upphandlingsdokument

Regeringens förslag: Leverantörer ska i stället för att lämna intyg om sin lämplighet kunna lämna en egen försäkran. Egen försäkran ska lämnas genom ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument, vilket ska godtas av upphandlande myndigheter som preliminärt bevis för att uteslutningsgrunder saknas och att relevanta kvalificeringskrav är uppfyllda. Bestämmelser ska införas om vad ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument ska innehålla och när den upphandlande myndigheten får eller ska begära in kompletterande dokument från en leverantör. Ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument ska kunna återanvändas förutsatt att leverantören bekräftar att uppgifterna fortfarande är korrekta. Regeringens bedömning: Bestämmelser som rör utformningen av europeiskt enhetligt upphandlingsdokument behöver inte genomföras. Direktivens möjlighet att senarelägga ikraftträdandet av bestämmelser om tillgång till kompletterande dokument bör inte utnyttjas.

Utredningens förslag och bedömning: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningens förslag om egen försäkran utgår dock ifrån att en sådan kan lämnas antingen i ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument eller på annat sätt. Utredningen föreslår att det endast är om försäkran lämnats på ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument som dokumentet ska godkännas som preliminärt bevis. Remissinstanserna: De flesta remissinstanser yttrar sig inte om 706 utredningens förslag och bedömning. Några remissinstanser tillstyrker

förslagen, bl.a. Ekonomistyrningsverket och Tillväxtverket. Ekonomistyrningsverket ser även en risk i att det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet kan uppfattas som byråkratiskt och besvärligt av små och ovana leverantörer.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

I ett led i strävan att minska administrationen kring upphandlingar upphandlande införs i LOU-direktivet en ny standard för anbudsgivning som kallas europeiskt enhetligt upphandlingsdokument (ESPD). I ESPD kan leverantörer lämna en egen försäkran om att det saknas grund för uteslutning och att relevanta urvalskriterier är uppfyllda, vilket kan leda till en betydande förenkling för såväl upphandlande myndigheter som leverantörer. Även annan information som den upphandlande myndigheten behöver för att genomföra förfarandet på ett korrekt sätt lämnas i ESPD. Bestämmelserna om egen försäkran saknar motsvarighet i LOU. I skäl 84 till LOU-direktivet anges att kraven på att lägga fram intyg och andra handlingar avseende uteslutnings- och urvalskriterier upplevs av många företag, särskilt små och medelstora företag, som ett hinder för att delta i upphandling. En begränsning av vilken utredning som måste presenteras vid en upphandling kan därför, enligt regeringens uppfattning, antas ha till syfte att möjliggöra ett bättre marknadstillträde för små och medelstora företag. I skäl 86 i LOU-direktivet anges vidare att genom att ESPD utgörs av ett standardformulär kan de problem som kan uppstå vid formuleringen av formella förklaringar, förklaringar om samtycke och av andra språkfrågor minska. Regeringen drar mot denna bakgrund slutsatsen att ytterligare ett syfte med regleringen är att ökad enhetlighet av de dokument leverantörerna använder för att lämna en försäkran minskar hindren för gränsöverskridande deltagande i upphandlingar. Egen försäkran och ESPD behandlas i artikel 59 i LOU-direktivet. Artikeln är indelad i sex punkter av vilka två riktar sig direkt till kommissionen och föranleder därför inte några förslag i lagarna. Delar av artikeln som rör uppdatering och tillgängliggörande av databaser, bl.a. e- Certis, är lämpligast att genomföra i förordning och föranleder inte heller dessa några förslag i lagarna.

ESPD som preliminärt bevis I artikel 59.1 första stycket i LOU-direktivet anges att de upphandlande myndigheterna när anbudsansökningar eller anbud lämnas in ska godta ESPD, som består av en uppdaterad egen försäkran, som preliminärt bevis. ESPD med uppdaterad egen försäkran ska alltså kunna lämnas in till den upphandlande myndigheten i stället för intyg om att inte någon av de uteslutandegrunder som anges i artikel 57 föreligger och att leverantören uppfyller de krav som ställts av den upphandlande myndigheten enligt artikel 58. Även att de krav är uppfyllda som ställts för att begränsa antalet anbudssökande enligt artikel 65 omfattas av ESPD. För den upphandlande myndigheten innebär den egna försäkran i ESPD att den kan avvakta med att begära kompletterande dokument och utgå ifrån att det som sägs i försäkran är riktigt om inget annat talar för 707

motsatsen. I andra stycket anges vidare att bestämmelsen också ska tillämpas beträffande sådana företag vars kapacitet en leverantör åberopar i enlighet med artikel 63 (se avsnitt 23.1.2 och 23.2.3). Regeringen delar inte utredningens uppfattning att artikel 59 förutsätter att en egen försäkran kan lämnas oberoende av ESPD. Utredningen har identifierat tre moment i bestämmelsen; egen försäkran, kompletterande dokument och ESPD. Regeringen anser emellertid att den egna försäkran i själva verket inte kan skiljas från ESPD. Artikeln är oklar i den meningen att den inte tydligt anger den rättsliga statusen för en egen försäkran och inte heller den egna försäkrans förhållande till ESPD. Utredningens slutsats, att det varit EU-lagstiftarens mening att införa en möjlighet att lämna en formlös egen försäkran, oberoende av ESPD, har emellertid inte stöd i direktivet. Direktivet omnämner inte den egna försäkran som en fristående rättsfigur utan endast som en del av en ESPD. Den rimliga tolkningen av direktivet är därför enligt regeringens mening att en egen försäkran, av det slag som avses i artikeln, endast kan lämnas i ESPD och att den endast är en, i och för sig central, del av ett sådant dokument. Att den upphandlande myndigheten ska godkänna den egna försäkran som preliminärt bevis är en nödvändig reglering för att förenklingen ska få det genomslag som är tänkt. Regeringen kan emellertid inte finna något stöd i direktivet för att användandet av ESPD och egen försäkran skulle vara obligatoriskt för leverantören. Det bör således vara möjligt för den leverantör som föredrar det att direkt lämna in nödvändiga intyg och dokument.

Vad ESPD ska innehålla Enligt artikel 59.1 tredje stycket ska ESPD innehålla en formell förklaring där leverantören intygar att det inte föreligger skäl för uteslutning och att samtliga urvalskriterier är uppfyllda. Den formella förklaringen utgör den egna försäkran och ska ersätta intyg om de förhållanden som den egna försäkran avser. Genom att en egen försäkran lämnas i stället för intyg är tanken att både upphandlande myndigheter och leverantörer ska besparas en omfattande dokumenthantering. De intyg som motsvaras av den egna försäkran kallas kompletterande dokument. Den egna försäkran måste vara uppdaterad, vilket i princip innebär att en ny egen försäkran ska göras inför varje upphandling. Av artikel 59.1 femte stycket framgår emellertid att en leverantör som redan gett in en ESPD till en myndighet i en tidigare upphandling kan återanvända denna om leverantören bekräftar att informationen i den tidigare ESPD:n fortfarande är korrekt. I skäl 85 i direktivet poängteras vikten av att upphandlande myndigheters beslut grundar sig på aktuell information, särskilt vad gäller skäl för uteslutning. Genom att leverantören ges möjlighet att bekräfta att informationen i en redan inlämnad ESPD fortfarande är korrekt minskar både leverantörers och upphandlande enheters dokumenthantering samtidigt som informationen i ESPD hålls uppdaterad. Om en leverantör avser att utnyttja andra enheters kapacitet så ska uppgifterna i artikel 59.1 lämnas i en ESPD även beträffande dem. En egen försäkran ska i sådana fall avges om att det även beträffande de

andra enheterna saknas skäl för uteslutning och att relevanta kvalificeringskrav är uppfyllda. Därigenom kan kontrollen av dessa företag utföras tillsammans med och på samma villkor som kontrollen avseende den huvudsakliga leverantören. Regeringen föreslår att bestämmelserna ska utformas i nära anslutning till direktivtexten.

Krav på kompletterande dokument I artikel 59.4 finns bestämmelser om de kompletterande dokumenten. Kompletterande dokument får begäras in när som helst under en upphandling om det är nödvändigt för att se till att förfarandet genomförs på ett korrekt sätt. Vidare ska den upphandlande myndigheten begära in de kompletterande dokumenten innan kontrakt tilldelas vilket rör den grundläggande bestämmelsen att en leverantör inte ska tilldelas kontrakt innan den i enlighet med artikel 60 har kontrollerats med avseende på skäl för uteslutning och tillämpliga kvalificeringskrav. Detta görs obligatoriskt då det bör säkerställas att inte någon leverantör som inte uppfyller kraven tilldelas kontraktet. Det ger också en större trovärdighet åt systemet med egen försäkran då det minskar incitamenten för leverantörer att lämna en oriktig egen försäkran. De kompletterande dokumenten omfattar således dokument som visar att grund för uteslutning saknas. När det gäller uteslutning på grund av brott så kommer detta i Sverige normalt sett att handla om belastningsregisterutdrag enligt lagen (1998:620) om belastningsregister (se avsnitt 24.1.2). Kontroll av belastningsregister enligt nuvarande bestämmelser i LOU och LUF görs endast när det finns grundad anledning att anta att leverantören ska uteslutas. Den nya regleringen innebär däremot att det införs en obligatorisk kontroll av dokumentation rörande brottslighet avseende leverantörer som myndigheterna avser att tilldela kontrakt. Denna skyldighet för myndigheterna kan också i praktiken komma att innebära, trots att syftet med de nya direktiven kan sägas vara den motsatta, en viss ökning av antalet belastningsregisterutdrag som begärs ut och ges in till myndigheter med anledning av ett upphandlingsförfarande. Uppgifter i belastningsregistret anses vara särskilt integritetskänsliga. Mot denna bakgrund finns det anledning att överväga behovet av att anpassa det regelverk som styr tillgången till uppgifter i belastningsregistret. Regeringen avser att återkomma i denna del. Av artikel 59.4 andra stycket framgår att de kompletterande dokumenten ska vara uppdaterade och aktuella. Att de kompletterande dokumenten är aktuella är enligt skäl 85 i LOU-direktivet viktigt med tanke på att förändringar i fråga om uteslutningsgrunder kan ske snabbt, om en leverantör exempelvis genom finansiella svårigheter blir olämplig eller genom att en socialavgiftsskuld betalats under tiden. Undantag från kravet att begära in kompletterande dokument från den leverantör som myndigheten avser att tilldela kontraktet görs för kontrakt som grundar sig på ramavtal om kontrakt ingås i enlighet med art 33.3 eller art 33.4 (a) (se beträffande ramavtal avsnitt 13). I artikel 59.5 regleras situationen att myndigheten på annat sätt har tillgång till de kompletterande dokumenten. Enligt

övergångsbestämmelsen i artikel 90.4 ges möjlighet att senarelägga ikraftträdandet av artikel 59.5 med anledning av möjligheten att senarelägga ikraftträdandet av bestämmelserna om elektronisk kommunikation. Då regeringen gjort bedömningen att ikraftträdandet av reglerna om elektronisk kommunikation inte bör senareläggas, se avsnitt 20.1, saknas anledning att utnyttja den möjligheten även i detta sammanhang.

Förordningsändringar och övriga frågor I artikel 59.2 och 3 i direktivet regleras frågor om utformningen av ESPD-formuläret samt vissa skyldigheter för kommissionen att följa upp tillämpningen av ESPD. Bestämmelserna riktar sig till kommissionen och ska därför inte genomföras i svensk rätt. Bestämmelserna i artikel 59.5 tredje stycket och 59.6 har regeringen för avsikt att reglera i förordning och något förslag till föreskrifter lämnas därför inte i det här lagstiftningsärendet. Detsamma gäller bestämmelsen i artikel 60.2 tredje stycket om officiell förklaring.

24.1.2 Utredning som får begäras in från leverantör

Regeringens förslag: Samlade bestämmelser ska införas i lagen om offentlig upphandling om vilken utredning upphandlande myndigheter får kräva från leverantörer om att det inte finns skäl för uteslutning och att alla kvalificeringskraven är uppfyllda. Det ska särskilt anges att utredning även får krävas beträffande andra enheter som leverantören avser att utnyttja. Om det av den utredning som får krävas in av de upphandlande myndigheterna inte framgår att det finns grund för uteslutning ska det godtas om inte utredningen i övrigt tyder på annat. En bestämmelse ska också införas i lagen om att de dokument beträffande uteslutning som får krävas in under vissa förutsättningar kan ersättas av en försäkran på heder och samvete eller en liknande försäkran. Regeringens bedömning: Bestämmelsen om administrativt bistånd behöver inte genomföras genom särskilda föreskrifter om utredning.

Utredningens förslag och bedömning: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen föreslår dock en delvis annorlunda disposition av lagtexten. Remissinstanserna: Det stora flertalet yttrar sig inte särskilt över utredningens förslag och bedömning. Vissa remissinstanser, bl.a. Trafikverket , framför lagtekniska synpunkter på förslaget.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

I LOU och LUF finns inte bestämmelserna om utredning av förhållandena hos leverantören samlade i ett sammanhang. De återfinns i stället i anslutning till bestämmelser som rör leverantörers lämplighet i olika avseenden. Dessa bestämmelser gäller i första hand utredning av eventuella uteslutningsgrunder och hur en leverantör bevisar att denne uppfyller krav som avser ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk

och yrkesmässig kapacitet. LOU-direktivet däremot samlar alla bestämmelser om utredning av förhållanden hos leverantören i artikel 60. Bestämmelserna i artikel 60 i LOU-direktivet bör genomföras genom föreskrifter som samlas i ett avsnitt i lagen. Det innebär att systematiken blir en annan i den nya lagen om offentlig upphandling än i LOU. Bestämmelserna i artikel 60 reglerar vilken utredning en upphandlande myndighet ska eller bör godta som bevisning och möjligheterna för leverantörer att åberopa annan likvärdig utredning. Det finns ett samband i bestämmelserna om bevisning mellan vad som får krävas och vad som ska godtas av den upphandlande myndigheten, dessa två begrepp bör alltså sammanfalla. Däremot finns i direktivet inget krav i direktivet att upphandlande myndigheter måste kräva viss utredning. Det står alltså myndigheten fritt att acceptera den utredning som en leverantör lämnar in men myndigheten kan också välja att kräva den utredning som särskilt anges i direktivet. Utöver dessa aspekter tillkommer beträffande regleringen i artikel 60 frågan om utredningen som räknas upp i artikeln är uttömmande. Utredningen har valt att, till skillnad från direktivet, som använder sig av begreppet bevismedel, använda begreppet utredning i lagstiftningen. Trafikverket anser att lagtexten i stället bör använda begreppet bevismedel som används i direktivtexten. Regeringen anser att utredning är ett vidare begrepp som omfattar både vad som i vanligt språkbruk kan betecknas bevismedel och annan faktainsamling. Utredning är också ett begrepp som stämmer bättre överens med begreppsbildningen i övrigt i svensk lagstiftning och det finns därför enligt regeringen skäl att ersätta bevismedel med utredning.

Utredning som myndigheterna får kräva Av artikel 60.1 första stycket i LOU-direktivet framgår att en upphandlande myndighet får kräva intyg, försäkringar och andra bevismedel enligt punkterna 2–4 i artikeln som bevis för att skäl för uteslutning inte föreligger enligt artikel 57 i direktivet och för att tillämpliga urvalskriterier är uppfyllda enligt artikel 58 i direktivet. I andra stycket i artikel 60.1 anges att myndigheten inte får kräva några andra bevismedel än de som anges i artikeln och i artikel 62 (kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder). Utformningen i direktivet av de bestämmelser som anger vilken bevisning som får krävas av myndigheterna kan ge intrycket av att de ska ses som anvisningar om vad som typiskt sett är acceptabelt utifrån principen om ickediskriminering. Ordalydelsen i artikel 60.1 andra stycket anger emellertid tydligt att myndigheten inte får kräva att leverantörerna ska lämna in annan utredning än den som anges i artikeln eller i artikel 62. Det innebär att föreskrifterna som genomför artikel 60 i direktivet som princip ska ge uttryck för att uppräkningen av olika typer av utredningar är uttömmande för en upphandlande myndighet och att myndigheten är förhindrad att kräva in någon annan utredning än den som särskilt räknas upp. Att detta även gäller andra enheter som leverantören avser att utnyttja framgår av artikel 63.1 andra stycket som bland annat hänvisar till artikel 60. Uttryckssätten i de olika punkterna i artikeln medför emellertid att det inte går att konsekvent säga att endast de handlingar som uttryckligen

anges får krävas. I bestämmelsen som reglerar vilka bevis på en leverantörs ekonomiska och finansiella ställning som kan krävas anges att bevisen som regel kan utgöras av de referenser som anges i bilaga XII. Med uttryckssättet som regel bör förstås att myndigheten i första hand ska kräva de bevis som räknas upp men att även andra handlingar kan krävas. Bestämmelsen har inte heller ändrats i de nya direktiven och har tidigare av EU-domstolen tolkats som inte uttömande (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 396). När det gäller leverantörer anges i 60.1 andra stycket att de kan använda alla lämpliga medel för att bevisa att de kommer att förfoga över nödvändiga resurser om de avser att utnyttja andra enheters kapacitet enligt artikel 63 i direktivet (se vidare avsnitt 23.1.2). Beträffande leverantörers möjligheter att avseende sig själva lämna in annan utredning än den som särskilt anges i direktivet ger artikel 60 inte något entydigt svar. Uttryckssätten i artikelns olika punkter är inte konsekventa. I bestämmelserna om kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder kan noteras att det finns särskilda bestämmelser som anger att likvärdiga intyg m.m. ska godtas som tillräcklig bevisning under vissa förutsättningar. Liknande uttryckssätt återfinns i artikel 60.3 andra stycket avseende ekonomisk och finansiell ställning. Det finns enligt regeringens uppfattning inte något stöd i artikel 60 för att en leverantör skulle vara förhindrad att åberopa annan utredning än den i artikeln och bilaga XII till direktivet särskilt angivna. Frågan lär dock sällan ställas på sin spets med hänsyn till den omfattande uppräkningen och den i flera fall relativt öppna beskrivningen av olika typer av utredning.

Utredning om skäl för uteslutning Utredning som rör uteslutning behandlas i artikel 60.2 i LOU-direktivet. I första stycket räknas de intyg upp som ska godtas som bevis för att skäl för uteslutning saknas. När det gäller artikel 57.1, uteslutning på grund av brottslighet, ska den upphandlande myndigheten godta utdrag ur relevant register eller ett likvärdigt dokument som utfärdats av behörig rättslig eller administrativ myndighet och som visar att kraven är uppfyllda. När det gäller 57.2 och 57.4 b, obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter samt föremål för konkurs andra insolvensrättsliga förfaranden och liknande, ska den upphandlande myndigheten godta ett intyg utfärdat av den behöriga myndigheten i det berörda landet. Enligt andra stycket i artikeln kan ovan nämnda intyg ersättas med en försäkran under ed eller en liknande försäkran. Bestämmelserna motsvaras i huvudsak av nuvarande reglering i LOU om bevismedel i fråga om uteslutningsgrunder. Bestämmelsen riktar sig till den upphandlande myndigheten och reglerar vilka intyg den får kräva av en leverantör. Det finns, som ovan nämnts, inget i artikeln som hindrar att leverantören åberopar annan utredning än den som särkskilt räknas upp i artikeln. Bestämmelserna om officiell förklaring i artikel 60.2 tredje stycket har regeringen för avsikt att reglera i förordning och några förslag till föreskrifter lämnas därför inte i det här lagstiftningsärendet.

Tillräcklig bevisning I artikel 60.2 i LOU-direktivet anges att den upphandlande myndigheten ska godta uppräknade intyg som tillräckliga bevis på att ingen av de situationer som anges i artikel 57 (uteslutningsgrunder) är tillämpliga på leverantören. När det gäller uteslutning på grund av brott i artikel 57.1 (och även i brottskatalogen i 13 kap. 1 § i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna som genomför artikel 57.1) saknas emellertid för flera av de uppräknade brotten direkta motsvarigheter i svensk strafflagstiftning. Exempelvis kan en stor mängd brottstyper, liksom många gärningstyper på olika stadier av ett brotts utförande, motsvara de brott som får anses omfattas av artikel 2 i rådets rambeslut 2008/841/RIF om kampen mot organiserad brottslighet, t.ex. grovt narkotikabrott eller grov misshandel. Dessa skulle kunna vara grund för uteslutning men utgör i de flesta fall inte det. Den information som finns i ett belastningsregisterutdrag är därför i många fall inte tillräckligt för att kunna avgöra om det föreligger ett uteslutningsgrundande brott eller inte. Skulle de aktuella handlingarna visa att det finns en dom som skulle kunna föranleda uteslutning kan det bli nödvändigt för myndigheten att ta del av denna dom eller på annat sätt fortsätta utredningen. Det kan också vara nödvändigt att med hänsyn till proportionalitetsprincipen ta del av brottmålsdomen för att avgöra om brottet är av sådan art och svårhetsgrad att obligatorisk uteslutning ska kunna komma ifråga. Myndigheten kan i sådana fall alltså begära att leverantören ger in domar som den bedömer att det finns skäl att titta närmare på (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 238 f.). Uttrycket tillräcklig bevisning i artikeln kan enligt regeringens mening inte ges den betydelsen att omständigheten som är tillräckligt bevisad inte kan motbevisas. Bestämmelsen får i stället anses uttrycka vilka skyldigheter en leverantör har att bevisa att uteslutningsgrunder saknas. Bestämmelsen står i samklang med artikel 60.1 som anger att en myndighet inte får kräva andra intyg än de som räknas upp. Det ska alltså från leverantörens sida vara tillräckligt att exempelvis ett belastningsregister lämnats in som inte innehåller några brott som kan falla in under någon uteslutningsgrund för att leverantören inte ska uteslutas. Detta hindrar emellertid inte att myndigheten på förekommen anledning eller annars får vidta egna utredningsåtgärder och utesluta leverantören om det på annat sätt än genom de intyg som räknas upp i artikeln framkommer att det finns uteslutningsgrunder. Detta synsätt stämmer även överens med artikel 57.1 som anger att en leverantör ska uteslutas om den upphandlande myndigheten genom kontroll enligt bl.a. artikel 60 fastställt eller på annat sätt fått kännedom om att leverantören varit föremål för en lagakraftvunnen dom som faller in under artikel 57. Regeringen anser att detta ska uttryckas i lagtexten på så sätt att om det inte framgår av de intyg som kan krävas in av en upphandlande myndighet att leverantören befinner sig i någon av de situationer som framgår av artikel 57 så ska det anses saknas grund för uteslutning och att en annan bedömning kan göras om utredningen i övrigt tyder på annat.

Ekonomisk och finansiell ställning och teknisk kapacitet Bestämmelserna om utredning beträffande ekonomisk och finansiell ställning finns i artikel 60.3 i LOU-direktivet. I första stycket hänvisas till del I i bilaga XII till direktivet. Som princip har den upphandlande myndigheten att hålla sig till den uppräkning som framgår av bilaga XII till direktivet, denna kan emellertid inte betraktas som uttömande då direktivet uttrycker att bevisen enligt punkten som regel kan utgöras av de referenser som anges i bilagan. Uppräkningen bör enligt regeringen föras över till lagtexten i sin helhet och det bör anges att den upphandlande myndigheten i första hand ska kräva den utredning som räknas upp. Sådan utredning ska i normalfallet omfatta det myndigheten behöver kontrollera men det utesluts inte i bestämmelsen att myndigheten får begära annan bevisning. I artikel 60.4 i LOU-direktivet finns regler om utredning avseende teknisk kapacitet. På samma sätt som beträffande ekonomisk och finansiell ställning räknas den bevisning som får begäras in beträffande företagets tekniska kapacitet upp i bilaga XII till direktivet. I detta fall räknas emellertid bevisning som kan krävas av leverantörerna upp uttömande och den upphandlande myndigheten kan endast åberopa de handlingar som uttryckligen anges i bilagan. Även denna uppräkning bör enligt regeringen föras över till lagtexten i sin helhet.

Administrativt bistånd I den avslutande punkten, artikel 60.5 i LOU-direktivet, finns bestämmelser om administrativt bistånd. Artikeln lägger fast en särskild informationsplikt medlemsstaterna emellan som gäller uteslutning, behörighet samt finansiell och teknisk kapacitet och alla upplysningar gällande bevisning. En generell informationsplikt följer emellertid även av artikel 86 i LOU-direktivet och den bestämmelsen gäller uttryckligen även artikel 60 och artikel 62. Regeringen bedömer att någon anledning att i avsnittet om bevismedel särskilt införa en bestämmelse motsvarande artikel 60.5 inte finns då denna i sin helhet omfattas av artikel 86.

24.1.3 Kontroll av leverantörer enligt LUF-direktivet

Regeringens förslag: När en upphandlande enhet kontrollerar en leverantör med avseende på uteslutningsgrunder ska den tillämpa bestämmelserna om egen försäkran och annan utredning om leverantörer i den nya lagen om offentlig upphandling. När en upphandlande enhet kontrollerar en leverantör med avseende på kvalificeringskrav ska den tillämpa bestämmelserna om egen försäkran och annan utredning om leverantörer i den nya lagen om offentlig upphandling om den har hänvisat till kvalificeringskrav enligt den lagen.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De flesta av remissinstanserna yttrar sig inte över förslaget. Affärsverket svenska kraftnät anser att bestämmelsen inte bör genomföras genom hänvisningsteknik.

Skälen för regeringens förslag

Bestämmelserna om hur en leverantör ska kontrolleras med avseende på skäl för uteslutning och uppfyllande av kvalificeringskrav vid upphandling inom försörjningssektorerna finns i artikel 80.3 i LUFdirektivet. Bestämmelsen anger att artiklarna 59–61 i LOU-direktivet ska tillämpas av upphandlande enheter vid upphandling inom försörjningssektorerna. Som utvecklas nedan gäller detta emellertid endast då den upphandlande enheten väljer att tillämpa de uteslutningsgrunder och kvalificeringskrav som regleras i LOUdirektivet. I artikel 80.1 respektive 80.2 i LUF-direktivet görs nämligen även hänvisningar som anger att LOU-direktivets bestämmelser om uteslutningsgrunder (artikel 57) och urvalskriterier (artikel 58) får tillämpas av upphandlande enheter vid upphandling inom försörjningssektorerna. När det gäller de obligatoriska uteslutningsgrunderna anger bestämmelsen vidare att de ska vara obligatoriska att tillämpa för upphandlande enheter som är upphandlande myndigheter. Regeringen föreslår, som framgår av avsnitt 22, att uteslutningsgrunderna i LOU-direktivet ska införas även i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. De kvalificeringskrav som regleras i LOU, och som där är uttömande uppräknade, föreslås emellertid endast införas i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna genom en hänvisning till den nya lagen om offentlig upphandling. Det står upphandlande enheter fritt att tillämpa kraven enligt LOU eller att inte göra det (se avsnitt 23.2.2) Då artikel 80.3 är tillämplig vid kontroll av förutsättningar för både uteslutning och kvalificeringskrav uppkommer frågan vilken genomförandemetod som är den mest lämpliga för artikel 80.3.

Kontrollbestämmelsen genomförs genom hänvisning Reglerna i artikel 60 i LOU-direktivet om kontroll av om leverantören uppfyller ställda kvalificeringskrav avseende ekonomisk och finansiell ställning och teknisk och yrkesmässig kapacitet är förhållandevis detaljerade. Att föra in sådana bestämmelser i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna är knappast lämpligt med tanke på att regeringen har valt att genom hänvisning genomföra artikel 80.2, som anger att upphandlande enheter får tillämpa kvalificeringskraven som fastställs i artikel 58 i LOU-direktivet. Det framstår inte heller som lämpligt att föra in de regler om kontroll som avser uteslutning av leverantör i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna men att hänvisa avseende de regler som avser kvalificeringskrav till den nya lagen om offentlig upphandling Kontrollbestämmelserna i den nya lagen om offentlig upphandling bör därför göras tillämpliga både avseende uteslutning och avseende kvalificeringskrav genom hänvisningar i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Affärsverket svenska kraftnät anser att en sådan metod riskerar att minska överskådligheten av bestämmelserna i nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna eftersom det medför att denna lag inte kommer att kunna läsas självständigt. Regeringen anser emellertid att bestämmelserna som genomför artikel 80.3 i LUF-direktivet måste följa den princip som valts

beträffande artikel 80.2 i direktivet och hänvisar därför till resonemanget i avsnitt 23.2.2. När det gäller kvalificeringskrav kan bestämmelserna endast bli tillämpliga på de kvalificeringskrav som den upphandlande enheten hänvisat till med tillämpning av den nya lagen om offentlig upphandling. När det gäller uteslutning kommer upphandlande enheter som är upphandlande myndigheter alltid att behöva kontrollera uteslutningsgrunderna i 13 kap. 1–4§§ i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna eftersom dessa uteslutningsgrunder gjorts obligatoriska för sådana enheter (se avsnitt 22). När det gäller andra upphandlande enheter kommer tillämpligheten att bero på vilka regler och kriterier enheten har fastställt för upphandlingen i enlighet med artikel 78.1 i LUF-direktivet (se avsnitt 23.2.2). Om de reglerna och kriterierna omfattar uteslutningsgrunderna i 13 kap. 1–4 ska dessa också kontrolleras enligt de här aktuella bestämmelserna. Kontrollbestämmelserna i 15 kap. i den nya lagen om offentlig upphandling behandlas i avsnitt 24.1.1 och 24.1.2.

24.1.4 Onlineverktyg för tillhandahållande av intyg och

certifikat (e-Certis) vid offentlig upphandling

Regeringens bedömning: Direktivets bestämmelser om uppdatering och tillgång till e-Certis bör inte föranleda några föreskrifter i lag.

Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna yttrar sig inte över utredningens bedömning. Tillväxtverket tillstyrker förslaget. Skälen för regeringens bedömning: Kommissionen tillhandahåller och förvaltar ett elektroniskt system, e-Certis, som nationella myndigheter för närvarande uppdaterar och verifierar på frivillig basis. Syftet med e-Certis är att underlätta utbytet av intyg och annan styrkande dokumentation som upphandlande myndigheter ofta kräver. Erfarenheten hittills tyder på att frivillig uppdatering och verifiering inte är tillräckligt för att garantera att e-Certis infriar hela sin potential att förenkla och underlätta dokumentutbytet till fördel särskilt för små och medelstora företag. Underhållet blir därför obligatoriskt i ett första steg i de nya direktiven och i ett senare steg blir det obligatoriskt att använda e-Certis. Bestämmelserna om e-Certis finns i artikel 61 i LOU-direktivet. Artikeln är indelad i tre punkter. Artikel 61.1 har regeringen för avsikt att reglera i förordning. Några förslag till föreskrifter lämnas därför inte i det här lagstiftningsärendet. I artikel 61.2 i direktivet slås fast att de upphandlande myndigheterna i första hand ska kräva den typ av intyg och skriftliga bevis som e-Certis innehåller. Det anges vidare att de upphandlande myndigheterna ska ha tillgång till systemet. När det gäller denna bestämmelse finns det anledning att ta i beaktande att utformningen av denna del av systemet, e- Certis, ännu inte är känd. Av artikel 59.2 i LOU-direktivet följer att kommissionen har getts befogenheter att anta genomförandeakter i fråga om det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet. Enligt regeringens

bedömning bör därför denna del av artikel 61.2 i direktivet inte genomföras i nuläget. Artikel 61.3 och delar av artikel 61.2 riktar sig till EU-kommissionen. Bestämmelserna bör inte föranleda några föreskrifter i lagen.

24.1.5 Kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder

vid offentlig upphandling och upphandling inom

försörjningssektorerna

Regeringens förslag: Bestämmelserna om vilka kvalitetssäkringsoch miljöledningsstandarder som upphandlande myndigheter kan kräva ska införas med nuvarande reglering som förebild vid såväl offentlig upphandling som vid upphandling inom försörjningssektorerna. Tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning ska nämnas uttryckligen i lagtexten. Specifikationer under vilka förutsättningar en leverantör kan använda alternativa medel att visa att leverantören uppfyller kraven ska återges i lagtexten. Regeringens bedömning: Bestämmelser om administrativt samarbete bör inte genomföras genom särskilda föreskrifter om kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder.

Utredningens förslag och bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Det stora flertalet av remissinstanserna yttrar sig inte över förslaget och de som yttrar sig är i huvudsak positiva. Vissa remissinstanser, bl.a. Styrelsen för ackreditering och teknisk kontroll (Swedac) och DHR – Förbundet för ett samhälle utan rörelsehinder, framför lagtekniska synpunkter på förslaget.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

Bestämmelserna om kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder i direktiven syftar framför allt till att krav på sådana standarder i en upphandling inte ska tillåtas påverka leverantörer på ett sätt som strider mot principen om icke-diskriminering. EU-lagstiftaren har för att undvika sådana effekter siktat in sig på två olika aspekter på en upphandling. Den första avser vilka standarder en upphandlande myndighet bör hänvisa till. Den andra gäller under vilka förutsättningar en leverantör kan använda sig av andra alternativ än de standarder som myndigheten har hänvisat till för att visa att leverantörens åtgärder överensstämmer med de som följer av standarden i fråga.

Vilka standarder en myndighet bör hänvisa till Den första aspekten, om vilka standarder en upphandlande myndighet bör hänvisa till, regleras i artikel 62.1 och 62.2 i LOU-direktivet och i artikel 81.1 och 81.2i LUF-direktivet. I artikel 62.1 respektive 81.1 finns bestämmelser om kvalitetssäkringsstandarder. Punkterna motsvaras av bestämmelser i 2004 års LOU- och LUF-direktiv med den skillnaden att tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning särskilt nämns i

bestämmelserna i LOU-direktivet och LUF-direktivet. DHR anser att det är bra att tillgänglighet fått en mer framskjuten position men att begreppet tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning alltid bör kombineras med ordet användbarhet. Regeringen konstaterar dock att den svenska översättningen av direktiven endast använder ordet tillgänglighet, och att endast det begreppet därför bör användas i lagstiftningen. Swedac anser att formuleringen i 15 kap. 16 § i förslaget till den nya lagen om offentlig upphandling (och motsvarande i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna) antyder att det är de ackrediterade organen som utfärdar europeiska och internationella standarder vilket inte kan vara avsikten. Det bör förtydligas att de ackrediterade organen endast utför certifiering. Regeringen delar Swedacs bedömning och bestämmelsen ska därför omformuleras i linje med Swedacs förslag. Vidare anser Swedac att lagstiftaren i 15 kap. 15 och 16 §§ (och motsvarande bestämmelser i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna) bör hänvisa specifikt till Europaparlamentet och rådets förordning (EG) nr 765/2008. Regeringen anser dock inte att detta är lämpligt då direktivet inte specifikt hänvisar till denna förordning. En skillnad mellan 2004 års LOU- respektive och LOU-direktivet beträffande miljöledningsstandarder är att det i skälen till 2004 års LOUdirektiv anges att det ska röra sig om kontrakt som gäller tjänster eller byggentreprenader. Frågan om åtgärder och system för miljöledning berörs i skäl 88 i LOU-direktivet. Till skillnad mot skäl 44 i 2004 års LOU-direktiv anges inte i skäl 88 att åtgärder eller system för miljöledning får krävas för fullgörande av kontrakt i ”lämpliga fall, när byggentreprenadens eller tjänsternas natur motiverar det”. De få skillnaderna mellan artiklarna i 2004-års LOU-direktiv och LOU-direktivet är enligt regeringens bedömning inte större än att bestämmelserna i LOU-direktivet bör genomföras med bestämmelserna i LOU som förebild. Samtidigt ska dock föreskrifterna som genomför artiklarna så långt möjligt ges en direktivnära utformning. Tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning som del i en kvalitetssäkringsstandard kunde användas redan med stöd av 2004 års reglering. Att detta nu särskilt nämns i artikel 62.1 i LOU-direktivet bör medföra att förhållandet också nämns i de bestämmelser som genomför artikeln. Det finns vidare enligt regeringen inte någon anledning att avvika från genomförandemetoden att använda bestämmelserna i LOU som förebild på grund av att det i artikel 62.2 inte finns någon koppling till att det ska röra sig om kontrakt som gäller tjänster eller byggentreprenader.

Andra alternativ Den andra aspekten på regleringen, under vilka förutsättningar en leverantör kan använda sig av andra alternativ än de standarder som myndigheten har hänvisat till, återfinns även den i 2004 års LOU- och LUF-direktiv men skillnaderna mellan bestämmelserna i artikel 62.1 och 62.2 respektive 81.1 och 81.2 och de i 2004 års direktiv är mer distinkta. I artikel 62.1 och 62.2 respektive 81.1 och 81.2 beskrivs mer detaljerat

under vilka förutsättningar en leverantör kan använda sig av andra alternativ än de standarder som myndigheten har hänvisat till för att visa att leverantörens åtgärder överensstämmer med de som följer av standarden i fråga. I skäl 88 i LOU-direktivet anges liksom i motsvarande skäl i 2004 års LOU-direktiv att miljöledningssystem kan visa att leverantören har teknisk kapacitet att fullgöra kontraktet oberoende av om systemet är registrerat i överensstämmelse med unionsinstrument som förordning 1221/2009 eller inte. Det anges vidare att detta inbegriper intyg för EUmiljömärket som omfattar miljöledningskriterier. Skäl 88 avslutas med uttalanden som rör en leverantörs möjligheter att beskriva sådana miljöledningssystem som inte är registrerade i enlighet med något unionsinstrument. Det anges därvid att då en leverantör inte har tillgång till registrerade system för miljöledning eller inte har möjlighet att få det inom aktuella tidsfrister, bör det vara tillåtet för denne att lämna en beskrivning av de åtgärder för miljöledning som har genomförts. Detta förutsätter att leverantören visar att åtgärderna garanterar samma miljöskydd som de åtgärder som krävs enligt miljöledningen. Artikel 62.1 i LOU-direktivet och 81.1 i LUF-direktivet avslutas med bestämmelser som i viss utsträckning begränsar en leverantörs möjlighet att åberopa andra kvalitetssäkringssystem än de som den upphandlande myndigheten eller enheten har krävt. Utöver att det av det åberopade materialet ska framgå att de föreslagna kvalitetssäkringsåtgärderna överensstämmer med de kvalitetssäkringsstandarder som myndigheten har hänvisat till ska ytterligare två förutsättningar vara uppfyllda. För det första ska leverantören inte ha haft möjlighet att erhålla intygen inom gällande tidsfrister. För det andra ska detta inte kunna tillskrivas leverantören. Av dessa två förutsättningar, framförallt den senare, tycks det sålunda följa ett visst aktsamhetskrav på leverantören. I likhet med artikel 62.1 och 81.1 avslutas artikel 62.2 i LOU-direktivet och artikel 81.2 i LUF-direktivet med bestämmelser som i viss utsträckning begränsar en leverantörs möjlighet att åberopa andra standarder än de som den upphandlande myndigheten eller enheten har hänvisat till. När det gäller en av förutsättningarna används begreppet bevisligen i artikel 62.2 andra stycket och artikel 81.2 andra stycket. Det är oklart om det innebär att det krävs mer eller mindre vägande skäl i fråga om möjligheterna att få sådana intyg utfärdade eller erhålla dem i förhållande till motsvarande förutsättning i artikel 62.1 sista meningen respektive artikel 81.1 sista stycket. Vidare är begreppsbildningen inte helt överensstämmande mellan artiklarnas två första punkter när det gäller hur orden ”likvärdiga” och ”överensstämmer” används. Dessa mer detaljerade regler bör enligt regeringen återspeglas i de bestämmelser som genomför artiklarna. Av detta följer dock inte att bestämmelserna bör genomföras på ett sätt som principiellt skiljer sig från det tidigare. Enligt regeringen handlar det i stället om att utveckla de föreskrifter som redan finns i LOU och LUF.

Särskilt om kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder vid upphandling inom försörjningssektorerna Ordalydelsen är desamma i artikel 81.1 och 81.2 i LUF-direktivet respektive i artikel 62.1 och 62.2 i LOU-direktivet vilket talar det för att de bör genomföras på samma sätt. Det finns dock vissa nyansskillnader i skälen i respektive direktiv vad gäller de aktuella artiklarna. En jämförelse mellan de olika skälen ger intrycket av att skäl 93 i LUFdirektivet uttrycker en mer tillåtande inställning än skäl 88 i LOUdirektivet till vilka alternativ som en leverantör kan använda sig av för att visa att kontraktet kommer att fullgöras i enlighet med uppställda krav. Enligt regeringens mening bör dock närmast identiska artikeltexter inte genomföras på olika sätt av den anledningen att uttalandena i skälen skiljer sig åt. Artikel 81.1 i LUF-direktivet och artikel 81.2 i LUFdirektivet ska således genomföras med de föreskrifter som förebilder som genomför motsvarande bestämmelser i LOU-direktivet, artikel 62.1 och 62.2 i LOU-direktivet. Olikheterna i skälen till direktiven bör inte heller leda till olikheter i tillämpningen av de likalydande bestämmelserna.

Administrativt samarbete I enlighet med artikel 62.3 i LOU-direktivet och artikel 81.3 i LUFdirektivet ska medlemsstaterna bistå varandra med information om sådana bevis som avses i punkterna 1 och 2 i artikeln. Regeringen gör bedömningen att bestämmelserna i artiklarna inte bör genomföras genom särskilda föreskrifter om kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder. Enligt regeringens mening uppnås syftet med regleringen genom de föreskrifter som genomför direktivets artikel 86 i LOU-direktivet respektive artikel 102 i LUF-direktivet.

24.1.6 Officiella förteckningar över godkända

ekonomiska aktörer och certifiering genom

offentligrättsliga eller privaträttsliga organ

Regeringens förslag: Bestämmelserna i artikel 64.4 i LOU-direktivet ska genomföras med nuvarande reglering som förebild. Regeringens bedömning: Övriga bestämmelser i artikel 64 bör inte genomföras i svensk rätt.

Utredningens förslag och bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna yttrar sig inte över utredningens förslag och bedömning. Advokatfirman Lindahl tillstyrker utredningens förslag. Skälen för regeringens förslag och bedömning: Liksom i 2004 års LOU-direktiv kan medlemsstaterna enligt artikel 64.1 i LOU-direktivet välja om de vill införa ett system med officiella förteckningar eller certifiering genom certifieringsorgan. I artikel 64.4 i direktivet finns en obligatorisk bestämmelse som motsvarar den i artikel 52.3 i 2004 års LOU-direktiv vilken genomförts i 11 kap. 16 § LOU.

Det finns inte heller i dag något behov av att i Sverige införa nationella system med officiella förteckningar eller certifiering genom certifieringsorgan. Genomförandet av artikel 64 i LOU-direktivet kan därför begränsas till punkten 4. Paragrafen som genomför artikel 64.4 i LOU-direktivet kan utformas med nuvarande 11 kap. 16 § LOU som förebild.

24.2 Utredning avseende förhållanden hos leverantören på det icke-direktivstyrda området

Regeringens förslag: Nuvarande bestämmelser på det icke direktivstyrda området om begränsad kontroll ska föras över till de nya lagarna.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna yttrar sig inte särskilt över förslaget. Skälen för regeringens förslag: I 15 kap. 13 b LOU och LUF finns en bestämmelse om begränsad kontroll av leverantörerna. Något skäl att ändra den regleringen har inte framkommit. Den bör således föras över med endast redaktionella ändringar till de nya lagarna.

25 Tilldelning av kontrakt

25.1 Tilldelningskriterier vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna

Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska tilldela den leverantör ett kontrakt vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten. Vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska utvärderas på grundval av bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, kostnad eller pris. Vid utvärdering på grundval av bästa förhållandet mellan pris och kvalitet ska anbudet bedömas på grundval av tilldelningskriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom kvalitetsaspekter, miljöaspekter eller sociala aspekter. Vid utvärdering på grundval av kostnad ska anbudets effekter i fråga om kostnadseffektivitet, såsom en analys av kostnaderna under livscykeln, bedömas. De nya lagarna ska innehålla bestämmelser om tilldelningskriteriernas utformning och om viktning av tilldelningskriterier. Bestämmelserna om tilldelningskriterier som gäller vid icke direktivstyrda upphandlingar ska i huvudsak motsvara bestämmelserna som gäller vid direktivstyrda upphandlingar. Regeringens bedömning: Möjligheten att begränsa användningen av tilldelningskriterierna pris och kostnad bör inte utnyttjas. Det bör

inte införas särskilda bestämmelser i lagarna om att kostnadselementet kan ha formen av fast pris.

Utredningens förslag: Överensstämmer delvis med regeringens förslag och bedömning. Enligt utredningens förslag ska dock de enda grunderna för utvärdering vara pris och kostnad. Remissinstanserna: Ett flertal remissinstanser, däribland Försvarets materielverk (FMV) , Ekonomistyrningsverket (ESV) och Tillväxtverket , tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det. Malmö kommun, Västra Götalands läns landsting och Advokatfirman Lindahl anser det dock tillräckligt att begreppsmässigt endast använda ekonomiskt mest fördelaktiga anbud som grund för utvärdering, då denna grund kan innehålla ett eller flera tilldelningskriterier. Kriminalvården anser att det vore tydligare om kriterierna benämns lägsta pris och totalkostnad. Enligt Post- och telestyrelsen (PTS) vore det, för att undvika missförstånd och på ett tydligt sätt förmedla vad som avses, lämpligt att använda det i direktiven definierade begreppet bästa förhållandet mellan pris och kvalitet i stället för kostnad. Förvaltningsrätten i Malmö anser att artikeltexten på ett tydligare sätt än utredningens förslag återger vilka kriterier som ska beaktas och föreslår därför en mer direktivnära utformning av lagtexten. Liknande synpunkter framförs av Sveriges Offentliga Inköpare (SOI), som framhåller att direktiven har ett övergripande begrepp, ekonomiskt mest fördelaktigt, och under det finns tilldelningskriterier vilka är antingen pris, kostnad eller kvalitetskriterier. Sveriges Arkitekter och flera idéburna organisationer, däribland Famna – Riksorganisationen för idéburen vård och social omsorg, Coompanion Sverige och Pingst Socialt och LP-verksamheten, anser att bestämmelserna om tilldelningskriterierna bör genomföras så direktivnära som möjligt för att bättre balansera relationen mellan pris och kvalitet. Av motsvarande skäl anser dessa organisationer och Lantbrukarnas Riksförbund (LRF) att möjligheten enligt direktiven att begränsa användningen av pris ska utnyttjas. Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig i denna fråga, däribland Domstolsverket , FMV, Konkurrensverket och Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) , anser dock att denna möjlighet inte bör utnyttjas. Några remissinstanser, bl.a. Trafikverket , SOI och Samverkansorganet i Värmlands län (Region Värmland) anser att direktivens bestämmelser om att kostnadselementet kan ha formen av fast pris bör genomföras i uttryckliga bestämmelser i de nya lagarna. Elektriska Installatörsorganisationen (EIO) anser att bestämmelserna om tilldelningskriterierna bör vara desamma oavsett om det är fråga om upphandling enligt de direktivstyrda reglerna eller de nationella bestämmelserna. I övrigt kommenterar inte remissinstanserna frågan. Några remissinstanser har lagtekniska och redaktionella synpunkter respektive efterfrågar förtydliganden.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

Tilldelningskriterier enligt 2014 års direktiv Vilka tilldelningskriterier som upphandlande myndigheter och enheter kan använda regleras i artikel 67 i LOU-direktivet och artikel 82 i LUFdirektivet. Tilldelningskriterierna behandlas även i skälen 89–94 i LOUdirektivet och 94–99 i LUF-direktivet. I artikel 67.1 i LOU-direktivet och artikel 82.1 i LUF-direktivet anges att en tilldelning ska baseras på det ”ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet”. I 67.2 första stycket LOU-direktivet och artikel 82.2 första stycket LUF-direktivet klargörs att vad som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska avgöras ur den upphandlande myndighetens eller enhetens synvinkel på grundval av ”priset eller kostnaden” och får innefatta ”bästa förhållandet mellan pris och kvalitet”. Vidare anges att bästa förhållandet mellan pris och kvalitet ska bedömas på grundval av kriterier såsom kvalitetsaspekter, miljöaspekter eller sociala aspekter, som är kopplade till föremålet för kontraktet. Artiklarna innehåller även exemplifierande listor på sådana kriterier. Av artikeltexterna och skälen framgår således klart att terminologin har ändrats jämfört med 2004 års direktiv och att en tilldelning alltid ska baseras på det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Begreppet ska användas som ett överordnat begrepp, och ska inte förväxlas med tilldelningsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i den betydelse det har enligt 2004 års upphandlingsdirektiv. Begreppet ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet enligt 2004 års direktiv bör därför enligt skäl 89 i LOU-direktivet och skäl 94 i LUF-direktivet ersättas med bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Förutom att ange att tilldelning ska baseras på det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet talar artiklarna om tre begrepp, priset, kostnaden och det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Av artikeltexten går det inte att entydigt utläsa hur dessa begrepp förhåller sig till varandra eller vilka de egentliga tilldelningskriterierna är. I skäl 90 första stycket i LOU-direktivet och skäl 95 första stycket i LUF-direktivet anförs dock att det ”bör uttryckligen anges att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet bör bedömas utifrån det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, som alltid bör inbegripa ett pris- eller kostnadselement”. I samma skäl anges vidare att det likaså bör ”klargöras att en sådan bedömning av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet också kan göras på grundval av antingen enbart pris eller enbart kostnadseffektivitet”. En tolkning av artiklarna utifrån skältexterna talar således för att det finns tre separata grunder för utvärdering. Denna tolkning vinner även stöd av artikel 67.2 tredje stycket i LOU-direktivet och artikel 82.2 tredje stycket i LUF-direktivet, där det anges att medlemsstaterna får föreskriva att upphandlande myndigheter och enheter inte får använda enbart priset eller kostnaden som det enda tilldelningskriteriet. Direktiven anger vidare att det enda kriteriet för tilldelning vid innovationspartnerskap (artikel 31.1 fjärde stycket i LOU-direktivet och artikel 49.1 fjärde stycket i LUF-direktivet) och konkurrenspräglad dialog (artikel 30.1 tredje stycket LOU-direktivet och artikel 48.1 tredje stycket LUF-direktivet) ska vara bästa förhållandet mellan pris och kvalitet.

Enligt regeringens mening används i direktiven därmed dels det överordnade begreppet det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, dels tre olika tilldelningskriterier som det överordnade begreppet innefattar. Dessa kriterier är pris, kostnad och bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Pris får anses motsvara begreppet lägsta pris enligt 2004 års direktiv. Kostnad räknas enligt direktiven fram genom en analys av kostnadseffektivitet, exempelvis genom livscykelkostnadsanalys. Bästa förhållandet mellan pris och kvalitet ska bedömas på grundval av tilldelningskriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom kvalitetsaspekter, miljöaspekter eller sociala aspekter. I skäl 92 tredje stycket i LOU-direktivet och skäl 97 tredje stycket i LUF-direktivet erinras vidare om att tilldelning av kontrakt inte uteslutande bör grunda sig på andra kriterier än kostnader. Kvalitetskriterier bör därför åtföljas av ett kostnadskriterium som antingen kan avse priset eller kostnadseffektiviteten. Detta innebär att en utvärdering utifrån bästa förhållandet mellan pris och kvalitet även ska innefatta en bedömning av priset eller kostnaden i form av t.ex. livscykelkostnader. Eftersom priset i sin tur är en del i det utvidgade kostnadsbegreppet medför detta att en utvärdering på grundval av bästa förhållandet mellan pris och kvalitet alltid innefattar även priset.

Regleringen om tilldelningskriterier i de nya lagarna Några remissinstanser framför att regleringen i de nya lagarna endast bör utgå från begreppet ekonomiskt mest fördelaktiga anbud. Regeringen anser dock att det vore olämpligt att bara använda det överordnade begreppet, eftersom en sådan reglering hade gjort lagstiftningen mindre tydlig och svårare att tillämpa. Mot bakgrund den ovan redovisade tolkningen av direktiven framstår det, som bl.a. PTS och SOI anför, inte heller som lämpligt att använda begreppet kostnad som samlande beteckning för både kostnadseffektivitet och kvalitetskriterier. Malmö kommun, Västra Götalands läns landsting, Advokatfirman Lindahl och Sveriges Arkitekter framhåller dessutom att direktivens ökade fokus på kvalitet samt miljö- och sociala hänsyn inte framgår om begreppen pris och kostnad används. Regeringen anser, i likhet med bl.a. Förvaltningsrätten i Malmö och SOI , att bestämmelserna bör ges en mer direktivnära utformning. Bestämmelserna bör därför ange att vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska utvärderas på grundval av bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, kostnad eller pris. Genom att lagtexten uttryckligen anger dessa tre separata grunder för utvärdering blir det tydligare att regleringen ger möjlighet att använda det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet eller det bredare kostnadsbegreppet, inklusive livscykelkostnader, som alternativ till kriteriet pris. Den nya begreppsbildningen medför även vissa andra lagtekniska justeringar i utredningens förslag. Som utredningen anfört innebär direktivens nya utformning emellertid inte någon materiell ändring i förhållande till 2004 års upphandlingsdirektiv. Vid sidan av den nya utformningen av tilldelningskriterierna som behandlats ovan innehåller de nya direktiven ytterligare exemplifierande uppräkningar av kriterier som kan användas för att bedöma det bästa

förhållandet mellan pris och kvalitet (artikel 67.2 a–c i LOU-direktivet och artikel 82. 2 a–c i LUF-direktivet). Trafikverket , Konkurrensverket , Svenska Teknik&Designföretagen och Sveriges Arkitekter anser att den exemplifierande förteckningen bör införas i själva lagtexten och betonar att de uppräknade exemplen är värdefulla som vägledning. Försäkringskassan framhåller särskilt att möjligheten att som tilldelningskriterium använda bl.a. kvalifikationer och erfarenheter hos den personal som utses att verkställa kontraktet bör framgå av lagtexten. Regeringen delar uppfattningen att direktivens exempel kan tjäna till vägledning för tillämpningen. De exemplifierande listorna är dock omfattande och utformade på ett sådant sätt att de inte utan lagtekniska svårigheter kan införas i lagarna. Det finns även en risk att en sådan exemplifiering i praktiken kan komma att uppfattas som en uttömmande reglering, vilket inte är avsikten. Regeringen anser därför att övervägande skäl talar mot att införa exemplifieringen i lagtexten. Det är tillräckligt att ange att det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet ska bedömas på grundval av tilldelningskriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom kvalitetsaspekter, miljöaspekter eller sociala aspekter. Det bör understrykas att denna utformning av lagtexten inte innebär någon begränsning av vilka kriterier som är möjliga att använda i förhållande till LOU och LUF. Naturvårdsverket anser att möjligheterna att ställa funktionsbaserade miljökrav bör utökas, t.ex. genom att i de nya lagarna uttryckligen ange att ett tilldelningskriterium kan vara en miljöfunktion hos en vara eller tjänst. Enligt regeringen framgår denna möjlighet dock redan av de föreslagna bestämmelserna. Slutligen vill regeringen, i likhet med bl.a. Sveriges åkeriföretag , framhålla att stöd i form av vägledningar och liknande från upphandlingsstödet kommer att vara ett viktigt verktyg för att underlätta för upphandlande myndigheter och enheter att tillämpa bestämmelserna.

Val av grund för utvärdering och tilldelningskriterier Som framgått medger även regelverket i 2014 års upphandlingsdirektiv att kontrakt tilldelas enbart på grundval av pris. En annan sak är att medlemsstaterna enligt artikel 67.2 tredje stycket LOU-direktivet och artikel 82.2 tredje stycket LUF-direktivet får begränsa användningen av pris eller kostnad som enda tilldelningskriterium. Flera remissinstanser, bl.a. LRF och flera idéburna organisationer, anser att denna möjlighet bör utnyttjas för att bättre balansera relationen mellan pris och kvalitet. Regeringen vill dock, i likhet med ett antal remissinstanser, bl.a. FMV , Malmö kommun och SOI , understryka att en utvärdering på grundval av pris inte innebär att det inte kan ställas några krav på kvaliteten på det som ska upphandlas. Tvärtom är det möjligt att uppställa höga krav på kvalitet i form av obligatoriska krav även när avsikten är att endast utvärdera priset. Ett sådant förfarande innebär att endast de anbud som uppfyller de uppställda kvalitetskraven kommer att utvärderas utifrån priset. En utvärdering på grundval av pris innebär således inte i sig att myndigheten eller enheten behöver bortse från kvalitetsaspekterna. Annorlunda uttryckt finns det, som flera remissinstanser påtalar, inget motsatsförhållande mellan kvalitet och utvärdering på grundval av pris.

Mot denna bakgrund finner regeringen att möjligheten enligt direktiven att begränsa användningen av pris och kostnad inte bör utnyttjas. Vilken grund för utvärdering som bör användas i en upphandling får avgöras av de upphandlande myndigheterna och enheterna utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Regeringen vill dock understryka vikten av att upphandlande myndigheter och enheter ställer väl genomtänkta kvalitetskrav. Upphandlingsutredningen 2010 gjorde bedömningen att detta förmodligen är den enskilt viktigaste åtgärden för att upphandla god kvalitet och regeringen instämmer i den bedömningen (se SOU 2013:12 s. 135 ff.). Det är likaså viktigt att myndigheter och enheter beaktar miljöhänsyn och sociala hänsyn när detta är ändamålsenligt. Det kan t.ex. framhållas att beaktandet av livscykelkostnader både kan leda till minskade kostnader för det allmänna och mindre miljöpåverkan, samt att användningen av funktionsbaserade miljökrav kan stimulera utvecklingen av innovativa lösningar. I detta sammanhang kan det också nämnas att regeringen har för avsikt att ta fram en nationell upphandlingsstrategi. Rätt använd kan upphandlingen utgöra ett effektivt instrument för att åstadkomma flera positiva effekter i samhället, bl.a. främja en ökad tillväxt och sysselsättning och en minskad arbetslöshet samt en hållbar utveckling med hänsyn till miljömässiga, sociala och etiska aspekter. I artikel 67.2 andra stycket LOU-direktivet och artikel 82.2 andra stycket LUF-direktivet anges att det är möjligt att låta kostnadselementet ha formen av ett fast pris eller en fast kostnad och låta leverantörerna endast konkurrera med kvalitetskriterier. Bland andra Trafikverket , SOI och Samverkansorganet i Värmlands län (Region Värmland) påtalar att dessa bestämmelser i förtydligande syfte bör genomföras i uttryckliga bestämmelser i de nya lagarna. Regeringen bedömer dock att det redan av de föreslagna bestämmelserna framgår att det inte finns något hinder för att upphandlande myndigheter och enheter bestämmer ett fast pris och låter leverantörerna konkurrera i fråga om kvalitetskriterier. De nya direktiven innebär i detta avseende ingen materiell ändring av rättsläget. Det finns därmed inte skäl att genomföra dessa bestämmelser i lagtexten.

Tilldelningskriteriernas koppling till kontraktsföremålet I de nya direktiven finns särskilda bestämmelser om tilldelningskriteriernas koppling till föremålet för kontraktet (artikel 67.3 i LOUdirektivet och artikel 82.3 i LUF-direktivet). Av artiklarna framgår att tilldelningskriterierna ska anses vara kopplade till kontraktsföremålet om de avser de byggentreprenader, varor eller tjänster som ska tillhandahållas inom ramen för det kontraktet i alla avseenden och i alla skeden av deras livscykel. Bestämmelserna bör i likhet med utredningens förslag genomföras i uttryckliga bestämmelser i lagarna och utformas på ett direktivnära sätt. Det kan dock konstateras att den svenska språkversionen av direktiven avviker från de engelska, franska, tyska och danska språkversionerna i det att de anger att kriterierna ska avse aktuell vara, tjänst eller byggentreprenad ”i alla avseenden”. I övriga nyss nämnda språkversioner används i stället ”in any respect”, "à quelque égard", "in irgendeiner Hinsicht" respektive ”ethvert aspekt”. Regeringen drar av detta slutsatsen

att den svenska språkversionen fått en mindre lyckad utformning i denna del och anser därför att bestämmelserna bör ange att kriterierna ska avse aktuell vara, tjänst eller byggentreprenad ”i något avseende”. Den ändrade lydelsen är inte avsedd att innebära någon materiell ändring av bestämmelsens innehåll i förhållande till direktiven. Trafikverket anser att de exempel som räknas upp i artiklarna bör skrivas in i lagtexten. Regeringen instämmer dock i utredningens bedömning att bestämmelserna inte bör innehålla någon motsvarighet till de exemplifierande uppräkningarna. Flera remissinstanser, bl.a. Sveriges Bussföretag, Svenskt Näringsliv, Teknikföretagen och Elektriska Installatörsorganisationen (EIO) anser att lagtexten bör förtydligas och framhåller att de nya direktiven anger att tilldelningskriterier ska anses vara kopplade till föremålet för den offentliga upphandlingen oavsett om de utgör en del av varan eller tjänsten, vilket är en förändring som riskerar att få synnerligen ingripande återverkningar i företagen. Några av dessa remissinstanser erinrar i sammanhanget om proportionalitetsprincipen och betonar vikten av god vägledning och tillämpningsstöd. Kommerskollegium anser att regleringen kan medföra att krav som har en förhållandevis svag koppling till kontraktsföremålet godtas i större utsträckning, vilket vore negativt ur handelsperspektiv eftersom förutsebarheten minskar för leverantörerna. Med anledning av dessa synpunkter vill regeringen dock understryka att det redan av EU-domstolens praxis framgår att det inte krävs att ett tilldelningskriterium avser en varas egenskaper som sådana, dvs. ett element som faktiskt utgör en del av varan (se dom kommissionen mot Nederländerna, C-368/10, EU:C:2012:284, och där angiven praxis). EU-domstolen har följaktligen fastslagit att det i princip inte finns några hinder mot att använda ett kriterium som innebär att en vara ska komma från rättvis handel eller ett kriterium som består i att levererad el ska produceras från förnybara energikällor. I vart fall i detta avseende synes direktivens bestämmelser om kopplingen mellan tilldelningskriterierna och kontraktsföremålet inte innebära någon genomgripande förändring av rättsläget. Den närmare innebörden av bestämmelserna kommer dock att få prövas i rättstillämpningen och ytterst avgöras av EU-domstolen.

Tilldelningskriteriernas utformning I artikel 67.4 i LOU-direktivet och artikel 82.4 i LUF-direktivet slås vissa grundläggande regler fast som måste iakttas när tilldelningskriterierna utformas. Av artiklarna följer att kriterierna inte får utformas så att de ger den upphandlande myndigheten eller enheten obegränsad valfrihet. Kriteriernas utformning ska vidare garantera en effektiv och rättvis konkurrens. Kriterierna ska dessutom kompletteras med specifikationer som gör det möjligt att effektivt kontrollera de uppgifter som anbudsgivarna lämnar med avseende på hur väl anbuden uppfyller tilldelningskriterierna. I tveksamma fall ska myndigheten eller enheten effektivt kontrollera om de uppgifter och bevis som har lämnats av anbudsgivarna är korrekta. Bestämmelserna synes i huvudsak utgöra en kodifiering av EU-domstolens praxis (se bl.a. dom EVN och Wienstrom, C-448/01, EU:C:2003:651, och där angiven praxis). Bestämmelserna bör

genomföras på det sätt som utredningen föreslagit, med vissa redaktionella justeringar bl.a. i linje med Konkurrensverkets synpunkter.

Viktning av tilldelningskriterier Artikel 67.5 i LOU-direktivet och artikel 82.5 i LUF-direktivet innehåller bestämmelser som rör viktning av kriterier. Bestämmelserna bör genomföras på det sätt utredningen föreslagit med vissa justeringar som bl.a. följer av den nya begreppsbildningen som redogjorts för ovan.

Tilldelningskriterier utanför det direktivstyrda området I LOU och LUF har bestämmelserna om grunder för tilldelning och tilldelningskriterier som gäller vid icke direktivstyrda upphandlingar utformats på motsvarande sätt som regleringen som gäller vid direktivstyrda upphandlingar. Det finns inte skäl för någon annan ordning i de nya lagarna. Regeringen anser, i likhet med EIO, att regleringarna bör överensstämma i sak. Vissa förenklingar bör dock, i enlighet med utredningens förslag, kunna göras i bestämmelserna som gäller vid icke direktivstyrda upphandlingar.

25.2 Livscykelkostnader vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna

Regeringens förslag: Kostnader under livscykeln för en vara, tjänst eller byggentreprenad ska få beaktas av upphandlande myndigheter och enheter när de utvärderar anbud på grundval av kostnad eller bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Sådana kostnader kan omfatta kostnader som myndigheten, enheten eller någon annan användare ska betala samt kostnader för externa miljöeffekter som är kopplade till föremålet för kontraktet, om miljöeffekterna kan fastställas till ett belopp i pengar och kontrolleras. De nya lagarna ska innehålla bestämmelser om vad som ska anges i upphandlingsdokumenten vad gäller livscykelkostnader och om metoder för att bedöma kostnader för externa miljöeffekter. Regeringens bedömning: Bestämmelserna i direktiven om unionsrättsliga obligatoriska metoder för beräkning av livscykelkostnader bör inte genomföras genom föreskrifter i de nya lagarna. Det bör inte införas några bestämmelser om livscykelkostnader vid icke direktivstyrda upphandlingar.

Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag och bedömning. Enligt utredningens förslag betraktas dock även kostnader för externa miljöeffekter som sådana kostnader som den upphandlande myndigheten, enheten eller någon annan användare ska betala. Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig över förslaget tillstyrker eller har inget att invända mot det. Flera remissinstanser efterfrågar dock förtydliganden och betonar behovet av

att det fortlöpande tas fram vägledningar, beräkningsverktyg och andra former av stöd för tillämpningen av bestämmelserna. Sveriges Offentliga Inköpare (SOI) delar bedömningen att direktivens bestämmelser om unionsrättsliga obligatoriska metoder för beräkning av livscykelkostnader inte bör genomföras genom föreskrifter i de nya lagarna. Remissinstanserna yttrar sig inte särskilt över bedömningen att det inte bör införas bestämmelser om livscykelkostnader vid icke direktivstyrda upphandlingar.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

I de nya direktiven finns särskilda bestämmelser om livscykelkostnader i artikel 68 i LOU-direktivet och artikel 83 i LUF-direktivet. Möjligheterna att ta hänsyn till livscykelkostnader behandlas också i skälen 95 och 96 i LOU-direktivet och skälen 100 och 101 i LUFdirektivet. Artiklarna innehåller bl.a. bestämmelser om vilka kostnader som är att anse som livscykelkostnader och om vilka krav som ska ställas på de metoder som används för att beräkna livscykelkostnader. Det bör inledningsvis konstateras att det redan enligt 2004 års upphandlingsdirektiv är möjligt att tilldela kontrakt på grundval av en utvärdering av livscykelkostnader. Även om det inte uttryckligen framgår av LOU och LUF har således upphandlande myndigheter och enheter redan i dag möjlighet att använda livscykelskostnader som tilldelningskriterium. Regeringen instämmer, liksom Kammarrätten i Stockholm, i utredningens bedömning att bestämmelserna om livscykelkostnader i 2014 års upphandlingsdirektiv inte innebär någon förändring av möjligheterna att beakta livscykelkostnader. Som utredningen anför kan de klargöraranden som görs i skälen och artiklarna i de nya direktiven däremot antas syfta till att få till stånd en förändrad attityd till användningen av livscykelkostnader som tilldelningskriterium. Flera remissinstanser, bl.a. Ekonomistyrningsverket (ESV), SOI och Läkemedelsindustriföreningens Service AB (LIF), påtalar också att bestämmelserna ökar tydligheten i regleringen vilket kan bidra till en ökad användning av livscykelkostnader som tilldelningskriterium. För att bidra till en sådan utveckling och tydliggöra det upphandlingsrättsliga utrymmet att beakta livscykelkostnader bör bestämmelserna i artikel 68.1 och 68.2 i LOU-direktivet och artikel 83.1 och 83.2 i LUF-direktivet genomföras i uttryckliga föreskrifter i de nya lagarna. Bestämmelserna bör i huvudsak genomföras på det sätt utredningen föreslår. Bestämmelserna som innehåller exempel på kostnader som kan beaktas som livscykelkostnader bör dock utformas på ett mer direktivnära sätt, så att skillnaden mellan interna och externa kostnader uttryckligen framgår av bestämmelserna. Med interna kostnader avses enligt ovan nämnda artiklar kostnader som betalas av den upphandlande myndigheten eller enheten eller av någon annan användare. Exempel på sådana kostnader är kostnader för förvärv och användning samt återvinningskostnader och andra kostnader vid livslängdens slut. Kostnader för externa miljöeffekter kan innefatta kostnader för utsläpp av växthusgaser och andra förorenande ämnen samt andra klimatanpassningskostnader. Därutöver bör det, som påtalas av

Västra Götalands läns landsting, tydliggöras att uppräkningen i bestämmelserna endast är exemplifierande. Flera remissinstanser, bl.a. Kriminalvården , Jönköpings läns landsting, Västra Götalands läns landsting, Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) , SOI, LIF, Svensk kollektivtrafik Service AB, Swedish Medtech och Sveriges Åkeriföretag , framhåller att det finns behov av vägledningar och stöd för upphandlande myndigheter och enheter vad gäller tillämpningen av bestämmelserna. Regeringen delar denna uppfattning. Som flera av dessa remissinstanser framför är sådant stöd en viktig förutsättning för att kunna åstadkomma en ökad användning av livscykelkostnader som tilldelningskriterium. Regeringen vill dock i sammanhanget understryka att de nya bestämmelserna inte innebär någon ändring av rättsläget vad gäller utrymmet för att beakta livscykelkostnader, utan att de syftar till att tydliggöra det upphandlingsrättsliga utrymmet som redan finns. Det kan även noteras att flera olika aspekter på hur livscykelkostnader kan beräknas behandlades av Upphandlingsutredningen 2010 (SOU 2013:12 s. 459 ff.). Upphandlingsutredningen 2010 identifierade vidare att en av orsakerna till att livscykelperspektivet hittills inte hade hamnat i förgrunden var att det hos många upphandlande myndigheter och enheter fanns en osäkerhet om vilka vinster som skulle kunna hämtas hem och om hur man skulle gå till väga rent kalkylmässigt. Sammanfattningsvis vill även regeringen betona vikten av vägledningar på området och understryka att arbetet med att ta fram sådana vägledningar ska fortsätta inom upphandlingsstödet. Det finns också behov av att ta fram metoder och verktyg för att mäta och följa upp livscykelkostnader. Dessa behov gör sig, som flera remissinsanser påpekar, inte minst gällande vad gäller kostnader för externa miljöeffekter. Regeringen avser att återkomma i frågan.

Unionsrättsliga metoder för beräkning av livscykelkostnader Av artikel 68.3 i LOU-direktivet och artikel 83.3 i LUF-direktivet framgår att när en gemensam metod för beräkning av livscykelkostnader har gjorts obligatorisk genom unionsrätten, ska den metoden tillämpas för bedömning av livscykelkostnader. Sådana rättsakter ska anges i bilaga XIII till LOU-direktivet och bilaga XV till LUF-direktivet. I dessa bilagor nämns för närvarande en rättsakt, nämligen Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/33/EG av den 23 april 2009 om främjande av rena och energieffektiva vägtransportfordon. Detta direktiv har genomförts genom lagen (2011:846) om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster och förordningen (2011:847) om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster (prop. 2010/11:118, bet. 2010/11:FiU37, rskr. 2010/11:303). Regeringen instämmer i utredningens bedömning att det inte finns anledning att genomföra bestämmelserna i artikel 68.3 i LOU-direktivet respektive artikel 83.3 LUF-direktivet genom särskilda föreskrifter i de nya lagarna.

Livscykelkostnader utanför det direktivstyrda området Som framgår av avsnitt 31.1 föreslås i detta lagstiftningsärende inte några genomgripande förändringar av nuvarande regelverk för upphandlingar på det icke direktivstyrda området. Regelverket för

sådana upphandlingar är inte heller föremål för en lagteknisk översyn i detta sammanhang. Mot denna bakgrund instämmer regeringen i utredningens bedömning att det inte bör införas några bestämmelser om livscykelkostnader vid icke direktivstyrda upphandlingar. Även utan sådana bestämmelser är det möjligt att beakta livscykelkostnader vid icke direktivstyrda upphandlingar.

25.3 Onormalt låga anbud vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna

Regeringens förslag: Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande myndigheten eller enheten begära att leverantören lämnar en förklaring till det låga priset. En upphandlande myndighet eller enhet ska förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt och leverantören inte på ett tillfredsställande sätt kunnat förklara det låga priset. Om en upphandlande myndighet eller enhet finner att ett anbud är onormalt lågt på grund av att leverantören fått ett statligt stöd, ska myndigheten eller enheten ge leverantören en möjlighet att visa att stödet är förenligt med fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget). Om leverantören inte kunnat visa att stödet är förenligt med EUF-fördraget ska anbudet förkastas. Bestämmelserna om onormalt låga anbud som gäller vid icke direktivstyrda upphandlingar ska i huvudsak motsvara bestämmelserna som gäller vid direktivstyrda upphandlingar. Regeringens bedömning: Det bör inte införas några särskilda bestämmelser om administrativt samarbete vad gäller onormalt låga anbud i de nya lagarna.

Utredningens förslag: Överensstämmer delvis med regeringens förslag och bedömning. Utredningen föreslår dock inte några särskilda bestämmelser om den upphandlande myndighetens och enhetens skyldighet att begära en förklaring om ett anbud förefaller vara onormalt lågt. Utredningen föreslår vidare att det ska införas bestämmelser om administrativt samarbete vad gäller onormalt låga anbud i de nya lagarna. Utredningens förslag: Överensstämmer delvis med regeringens förslag och bedömning. Utredningen föreslår dock inte några särskilda bestämmelser om den upphandlande myndighetens och enhetens skyldighet att begära en förklaring om ett anbud förefaller vara onormalt lågt. Utredningen föreslår vidare att det ska införas bestämmelser om administrativt samarbete vad gäller onormalt låga anbud i de nya lagarna. Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna som yttrar sig särskilt i frågan är positiva till förslaget. Arbetsförmedlingen, Sandvikens kommun, Stockholms läns landsting, Lantbrukarnas Riksförbund (LRF), Vision , och Svenska Teknik&Designföretagen tillstyrker förslaget. Konkurrenskommissionen anser att direktiven medför en obligatorisk skyldighet att förkasta onormalt låga anbud och att bestämmelserna bör utformas direktivnära. Sveriges Offentliga Leverantörer tillstyrker att det

införs en skärpt skyldighet för upphandlande myndigheter och enheter att undersöka vad de uppfattar som onormalt låga anbud. Skatteverket, Trafikverket, Konkurrensverket, Svenskt Näringsliv och Sveriges advokatsamfund anser att den svenska regleringen inte bör gå längre än vad som krävs enligt direktiven, nämligen att onormalt låga anbud ska förkastas om priset är onormalt lågt på grund av att det inte uppfyller tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter, men att möjligheten att förkasta sådana anbud i övrigt är fakultativ, dvs. om en tillfredsställande förklaring inte lämnats så får den upphandlande myndigheten förkasta anbudet. Konkurrensverket och Västra Götalands läns landsting framhåller att förslaget medför en risk för ett ökat antal överprövningar. Remissinstanserna yttrar sig inte över förslaget om bestämmelser gällande administrativt samarbete. Några remissinstanser efterfrågar förtydliganden.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

Bestämmelserna om onormalt låga anbud finns i artikel 69 i LOUdirektivet och i artikel 84 i LUF-direktivet. Onormalt låga anbud berörs även i skäl 103 i LOU-direktivet och skäl 108 i LUF-direktivet. Regeringen instämmer, liksom Tjänstemännens Centralorganisation (TCO), i utredningens bedömning att de nya direktiven sammantaget ger uttryck för en mer restriktiv syn på möjligheten att godta onormalt låga anbud. Som utredningen anför ligger det också i det allmänna språkbruket att vad som kan konstateras vara ”onormalt lågt” inte motsvarar vad som kan sägas vara allmänt vedertagna affärsmässiga hänsyn. Den upphandlande myndigheten eller enheten har vidare en skyldighet att se till att upphandlingen är effektiv, bl.a. i den meningen att de ska säkerställa att leverans kan ske i enlighet med kontraktet. Om ett lågt anbud inger farhågor beträffande leveranssäkerhet m.m., kan det hävdas att det allmänna kravet på att en myndighet eller enhet ska iaktta skälig omsorg vid förberedandet av en upphandling medför att det i praktiken inte finns något utrymme att godta ett sådant anbud. Som Stockholms läns landsting anför framstår det också som logiskt och inte begränsande för myndigheters eller enheters handlingsutrymme att möjligheten att förkasta ett onormalt lågt anbud blir en skyldighet när anbudets pris inte kunnat förklaras tillfredställande. Även Elektriska Installatörsorganisationen (EIO) anser att det är självklart att en upphandlande myndighet eller enhet, efter att ha kommit fram till att ett anbud är onormalt lågt, förkastar anbudet om inte en tillfredsställande förklaring kan ges från anbudsgivaren. Några remissinstanser anser att utredningens förslag går utöver vad som framgår av direktiven. Konkurrensverket framför att förslaget riskerar att krångla till detta i grunden mycket viktiga verktyg för att stävja osund konkurrens och oseriösa företag. Konkurrensverket och Västra Götalands läns landsting befarar också att den föreslagna regleringen riskerar att kraftigt öka antalet ansökningar om överprövning som grundas på att vinnande anbud är onormalt lågt och borde ha förkastats. Regeringen har visserligen förståelse för dessa farhågor, men vill också framhålla att en tydligare formulerad reglering med en

skyldighet att förkasta onormalt låga anbud kan leda till en mer förutsägbar tillämpning av bestämmelserna och på sikt till en minskad förekomst av onormalt låga anbud i upphandlingar. Det bör också noteras att skyldigheten att förkasta ett anbud inträder först när myndigheten eller enheten gjort bedömningen att anbudet är onormalt lågt och att leverantören inte förmått förklarara detta på ett tillfredställande sätt. Sammanfattningsvis instämmer regeringen i utredningens bedömning av hur nu aktuella direktivbestämmelser ska förstås och bör genomföras. Bestämmelserna om onormalt låga anbud i de nya lagarna bör enligt regeringen därmed utformas i huvudsak på det sätt som utredningen föreslår, dvs. med den materiella skillnaden i förhållande till nuvarande 12 kap. 3 och 4 §§ i både LOU och LUF att möjligheten att förkasta ett onormalt lågt anbud blir en skyldighet när anbudets pris inte kunnat förklaras tillfredsställande. Regeringen anser dock att bestämmelserna i de nya lagarna vad gäller skyldigheten att begära en förklaring till anbud som förefaller vara onormalt låga bör utformas på ett lagtekniskt mer direktivnära sätt. Denna skyldighet bör, liksom i de nya direktiven, framgå av särskilda bestämmelser. På så sätt tydliggörs och framhävs denna skyldighet även i de nya lagarna. Bestämmelserna om anbud som är onormalt låga på grund av statligt stöd bör, med vissa redaktionella justeringar, genomföras på det sätt utredningen föreslår. Några remissinstanser efterfrågar förtydliganden vad gäller tillämpningen av bestämmelserna och fördelningen av bevisbördan. Regeringen behandlar dessa frågor i författningskommentaren till 16 kap. 10–12 §§ i den nya lagen om offentlig upphandling. I LOU och LUF har bestämmelserna om onormalt låga anbud som gäller vid icke direktivstyrda upphandlingar utformats på motsvarande sätt som regleringen som gäller vid direktivstyrda upphandlingar. Det finns inte skäl för någon annan ordning i de nya lagarna. Vissa förenklingar bör dock, i likhet med utredningens förslag, kunna göras i bestämmelserna som gäller vid icke direktivstyrda upphandlingar. Som framgår av avsnitt 9.2 föreslår regeringen inte nu hur artikel 69.2 d och 69.3 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 84.2 d och 84.3 andra stycket i LUF-direktivet ska genomföras. Regeringen föreslår inte heller några bestämmelser på det icke direktivstyrda området i denna del, se avsnitt 9.4.

Administrativt samarbete I artikel 69.5 i LOU-direktivet och 84.5 i LUF-direktivet finns bestämmelser om administrativt samarbete och informationsutbyte mellan medlemsstaterna som gäller särskilt vid onormalt låga anbud. Regeringen instämmer i utredningens bedömning att syftet med dessa bestämmelser får anses tillgodosett redan genom en tillämpning av de allmänna bestämmelserna om administrativt bistånd i förslagen till nya upphandlingslagar (se avsnitt 12.5.3). Det bör därför inte införas några särskilda bestämmelser om administrativt samarbete vad gäller onormalt låga anbud i de nya lagarna.

25.4 Tilldelning av koncessioner

Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska tilldela en koncession på grundval av tilldelningskriterier som får innefatta miljökriterier, sociala kriterier eller kriterier om innovation. Den nya lagen ska innehålla bestämmelser om tilldelningskriteriernas utformning, kriteriernas prioritetsordning och om att upphandlande myndigheter eller enheter ska kontrollera uppgifter som lämnas.

Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen föreslår en delvis annorlunda utformning av lagtexten. Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser yttrar sig särskilt över förslaget. Tillväxtverket välkomnar att tilldelningskriterierna får innefatta miljökriterier, sociala kriterier eller kriterier avseende innovation. För att det i praktiken ska vara möjligt att bedöma anbuden på grundval av bl.a. sociala kriterier anser Tjänstemännens Centralorganisation (TCO) att det krävs att möjligheten att ta sådana hänsyn på ett tydligare sätt genomsyrar genomförandet i svensk rätt. TCO anser även att en möjlighet att ifrågasätta onormalt låga anbud bör införas. Några remissinstanser efterfrågar förtydliganden och har lagtekniska synpunkter.

Skälen för regeringens förslag

Bestämmelser om tilldelning av koncessioner finns i LUK-direktivets avdelning II. Denna avdelning har två kapitel, där det första kapitlet handlar om allmänna principer och det andra om förfarandegarantier. En jämförelse med LOU-direktivet och LUF-direktivet visar att regleringen av tilldelningen av koncessioner är betydligt liberalare i den meningen att det saknas detaljreglering. Direktivet innehåller t.ex. inte några bestämmelser om att tilldelning ska baseras på det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, om beaktande av livscykelkostnader eller om onormalt låga anbud. Det kan i sammanhanget noteras att direktivet enligt skäl 1 och 2 syftar till att skapa en ”lämplig, balanserad och flexibel rättslig ram för tilldelning av koncessioner” samt att bestämmelserna ”bör vara entydiga och enkla” och inte skapa ”överdriven byråkrati”. Detta torde vara skälen till att regleringen om tilldelning av koncessioner lämnar ett stort handlingsutrymme åt de upphandlande myndigheterna och enheterna.

Tilldelningskriterier Tilldelningskriterier behandlas i artikel 41 i LUK-direktivet. I artikeln anges att koncessioner ska tilldelas på grundval av objektiva kriterier som uppfyller vissa närmare angivna krav av grundläggande karaktär. Kriterierna får innefatta bl.a. miljökriterier, sociala kriterier eller kriterier avseende innovation. Av skäl 73 framgår bl.a. att det kan hänvisas till faktorer som inte är rent ekonomiska, men som påverkar värdet av ett anbud ur den upphandlande myndighetens eller enhetens synvinkel och som gör det möjligt att fastställa allmänna ekonomiska fördelar för 734 myndigheten eller enheten. Det ekonomiska resultatet av koncessionen

ska således bedömas ur myndighetens eller enhetens synvinkel och ska göra det möjligt att fastställa allmänna ekonomiska fördelar för denna. Direktivet innehåller även bestämmelser om tilldelningskriteriernas prioritetsordning, om ändring av prioritetsordningen och om information och annonsering av sådana ändringar. Regeringen instämmer i huvudsak i utredningens förslag till genomförande. Direktivets bestämmelser bör därför genomföras på det sätt som utredningen föreslår, med vissa lagtekniska justeringar och förenklingar. Transportstyrelsen anser att bestämmelserna om ändring av kriteriernas prioritetsordning är otydliga. Bestämmelserna genomförs dock på ett direktivnära sätt, och den närmare innebörden av dem kommer att få prövas i rättstillämpningen. Bestämmelserna behandlas vidare i författningskommentaren till 13 kap. 3 och 4 §§. När det gäller möjligheten att ta bl.a. sociala hänsyn, som TCO berör, vill regeringen understryka att den flexiblare regleringen om tilldelning av koncessioner innebär att sådana hänsyn bör kunna tas i vart fall i samma utsträckning som enligt LOU-direktivet och LUF-direktivet. De allmänna principerna för upphandling måste emellertid iakttas.

Livscykelkostnader och onormalt låga anbud LOU-direktivets och LUF-direktivets bestämmelser om livscykelkostnader har inte några motsvarigheter i LUK-direktivet. Enligt regeringens mening måste det dock anses möjligt att beakta livscykelkostnader som tilldelningskriterium vid upphandling av koncessioner även utan sådana uttryckliga bestämmelser (se skäl 64 i LUK-direktivet). LUK-direktivet innehåller inte heller några regler om onormalt låga anbud. Enligt TCO fråntar inte detta den upphandlande myndigheten eller enheten dess möjlighet att ifrågasätta ett koncessionsupplägg som inte verkar rimligt eller ekonomiskt genomförbart. TCO anser därför att en annan möjlighet att ifrågasätta anbuden bör införas. Regeringen anser att frågan om att införa någon uttrycklig sådan reglering inte ska hanteras inom ramen för detta lagstiftningsarbete. Om det utifrån ett anbuds innehåll finns anledning att misstänka att leverantören inte kommer att kunna fullfölja koncessionen bör det dock vara möjligt för en myndighet eller enhet att, även i frånvaro av regler om onormalt låga anbud, väga detta mot kravet att koncessionen ska medföra allmänna ekonomiska fördelar för myndigheten eller enheten.

26 Fullgörande av kontrakt

26.1 Särskilda villkor för fullgörande av kontrakt

Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska få ställa särskilda sociala, miljömässiga och andra villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras. Dessa villkor ska vara kopplade till

kontraktsföremålet på motsvarande sätt som gäller för tilldelningskriterierna. Villkoren ska anges i upphandlingsdokumenten.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De flesta remissinstanser som yttrar sig över förslaget tillstyrker förslaget eller har inga invändningar mot det, bl.a. Försvarets materielverk (FMV), Kemikalieinspektionen (KEMI) och Arbetsförmedlingen . Konkurrensverket förordar en mer direktivnära utformning av förslaget. Advokatfirman Lindahl anser att en informationsbestämmelse bör införas om att regeringen eller myndighet får meddela föreskrifter om bestämmelsernas tillämpning. TCO anser att skyldigheten att ställa krav på löner och arbetsvillkor ska framgå av lagstiftningen och har ett eget förslag till ny bestämmelse. Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 70 i LOU-direktivet och artikel 87 i LUF-direktivet får en upphandlande myndighet respektive enhet ställa särskilda krav på hur ett kontrakt ska fullgöras. En förutsättning är att kraven är kopplade till kontraktsföremålet i den mening som avses i artikel 67.3 i LOU-direktivet respektive artikel 82.3 i LUF-direktivet. Enligt direktiven ska kraven anges i anbudsinfordran eller i upphandlingsdokumenten. Kraven får omfatta ekonomiska, innovationsrelaterade, miljörelaterade, sociala eller sysselsättningsrelaterade hänsyn. Listan är exemplifierande. I skäl 97–99 i LOU-direktivet och skäl 102–104 i LUF-direktivet anges vidare ett flertal exempel på särskilda villkor för fullgörande av kontrakt som kan ställas (se författningskommentaren till 17 kap. 1 § i den nya lagen om offentlig upphandling). Bestämmelserna i direktiven motsvarar delvis artikel 26 respektive artikel 38 i 2004 års LOU-direktiv och LUFdirektiv, vilka har genomförts i 6 kap. 13 § LOU respektive 6 kap. 14 § LUF. Bestämmelserna gäller uppställandet av särskilda villkor för hur ett tilldelat kontrakt ska fullgöras. Sådana villkor måste accepteras av en anbudsgivare för att denne ska kunna tilldelas kontraktet. Villkoren ska dock inte påverka utvärderingen av anbuden. Det är således inte fråga om tekniska specifikationer, urvals- eller tilldelningskriterier. Villkoren behöver inte heller vara uppfyllda när anbudet lämnas. I valet mellan att uppställa ett krav som tilldelningskriterium eller kontraktsvillkor kan en upphandlande myndighet exempelvis väga in att tilldelningskriterierna, i och med att de innebär att man jämför anbuden med varandra, inte erbjuder någon garanti att man får det man efterfrågar. Den vinnande anbudsgivaren kan få höga poäng på andra områden som gör att kontraktet tilldelas denne. Kontraktsklausuler gäller emellertid lika för alla anbudsgivare. Möjligheten att genom särskilda kontraktsvillkor beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn behandlas utförligt i förarbetena till LOU och LUF (prop. 2006/07:128 del 1 s. 196 ff.). Frågan behandlas även av Upphandlingsutredningen 2010 (SOU 2013:12 s. 375 ff.). För att underlätta tillämpningen av de nya bestämmelserna om särskilda kontraktsvillkor bör de utformas i nära anslutning till motsvarande bestämmelser i LOU och LUF. Av bestämmelserna bör därför framgå att upphandlande myndigheter eller enheter får ställa sociala, miljömässiga och andra villkor. I direktiven anges att villkoren även får omfatta ekonomiska, innovationsrelaterade och sysselsättningsrelaterade hänsyn.

Dessa hänsyn ryms under bestämmelsernas tillämpningsområde även om de inte omnämns särskilt. De behöver därför inte räknas upp i bestämmelserna. Konkurrensverket förordar en mer direktivnära utformning av lagtexten vad gäller exemplifieringen av vilka hänsyn som kan omfattas av villkoren, då det av upphandlande myndigheter och enheter uppfattas som oklart på vilka områden särskilda villkor för fullgörande av kontrakt får ställas. Konkurrensverket påpekar även att det i stor utsträckning saknas praxis på området. Advokatfirman Lindahl menar att sociala kriterier är ett oklart begrepp och befarar att begreppet sociala hänsyn kan uppfattas olika av olika upphandlande myndigheter. Regeringen konstaterar dock att regleringen motsvarar den som gäller i dag. En omfattande exemplifiering lämnas dessutom i skälen till direktiven, vilket framgår av författningskommentaren till ifrågavarande bestämmelser. Det saknas enligt regeringen mot denna bakgrund anledning att ändra de inarbetade begreppen i bestämmelserna, särskilt med hänsyn till att innebörden av dem inte ändras. TCO anser att det är av vikt att skyldigheten att ställa krav på löner och arbetsvillkor ska framgå av lagstiftningen och föreslår att en bestämmelse ska införas om krav på kollektivavtal eller likvärdiga förhållanden. Regeringen anser att det är viktigt att arbetstagare som utför tjänster i Sverige som har upphandlats av upphandlande myndigheter eller enheter ska få utföra dessa på villkor enligt kollektivavtal och har tillsatt en utredning om hur uttryckliga krav på villkor enligt kollektivavtal kan föras in i de nya upphandlingslagarna. Som framgått (se avsnitt 9.2) avser regeringen att återkomma i frågan. I direktiven anges också genom en hänvisning till artikel 67.3 i LOUdirektivet respektive 82.3 i LUF-direktivet att villkoren ska vara kopplade till kontraktsföremålet i den mening som avses i artiklarna om tilldelningskriterier. Även enligt nuvarande bestämmelser i LOU och LUF finns ett krav på en koppling mellan villkoren och kontraktsföremålet, även om detta inte anges uttryckligen (prop. 2006/07:128 del 1 s. 352 och 500). För att bestämmelserna i de nya lagarna tydligt ska överensstämma med direktiven bör det dock uttryckligen framgå att de särskilda kontraktsvillkoren ska vara kopplade till kontraktsföremålet på motsvarande sätt som gäller för tilldelningskriterierna. Detta uppnås, liksom i direktiven, genom en hänvisning till aktuella bestämmelser om tilldelningskriterier. Enligt direktiven ska villkoren anges i anbudsinfordran eller i upphandlingsdokumenten. Eftersom begreppet upphandlingsdokument även omfattar anbudsinfordran är det tillräckligt att i bestämmelserna ange att villkoren ska anges i upphandlingsdokumenten. Konkurrensverket anser att begreppet ”upphandlingsdokumenten” visserligen också omfattar anbudsinfordran men då anbudsinfordran kronologiskt ligger före vissa andra typer av dokument som ingår i upphandlingsdokumenten bör lagtexten utformas i enlighet med direktivet för att undvika osäkerhet och tillämpningsproblem hos upphandlande myndigheter eller enheter. Regeringen delar inte Konkurrensverkets synpunkter. I direktivet görs inte någon rangordning av i vilket dokument villkoren lämpligast anges och det saknas anledning att särskilt peka ut anbudsinfordran. I praktiken framstår det dock enligt

regeringens mening som naturligt att villkoren anges i annonsen om upphandling eller i förhandsannonsen. Vilka villkor som kan ställas får avgöras från fall till fall. En grundförutsättning för att villkoren ska vara tillåtna är att de inte strider mot de grundläggande principerna för upphandling, t.ex. att villkoren inte diskriminerar leverantörer från andra medlemsstater. Advokatfirman Lindahl anser att det krävs att lagstiftaren klargör vad socialt ansvarstagande för den offentliga sektorn innebär och att det därför bör införas en informationsbestämmelse, i anslutning till bestämmelserna om sociala hänsyn, om att regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om bestämmelsernas tillämpning. Regeringen konstaterar att upphandlingsstödet har som en av sina uppgifter att ge vägledning om bestämmelsernas tillämpning. Någon sådan bestämmelse som advokatfirman föreslår är därför inte nödvändig. LUK-direktivet saknar bestämmelser om särskilda sociala, miljömässiga och andra villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras. Några bestämmelser om detta i lagen om upphandling av koncessioner föreslås därför inte.

26.2 Anlitande av underleverantörer

Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet får begära att en leverantör ska lämna in uppgifter om hur stor del av ett kontrakt som denne kan komma att fullgöra genom att anlita underleverantörer och i så fall vilka dessa underleverantörer är. Myndigheten eller enheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange vilka uppgifter leverantören ska lämna in. En upphandlande myndighet eller enhet ska innan fullgörandet av ett kontrakt påbörjas kräva att leverantören lämnar uppgifter om namn på och kontaktuppgifter för den eller de underleverantörer som anlitas. Samma uppgifter ska lämnas beträffande legala ställföreträdare för dessa underleverantörer. Myndigheten eller enheten ska också kräva att leverantören underrättar om varje ändring av dessa uppgifter under kontraktets löptid. Denna skyldighet för en myndighet eller enhet att kräva uppgifter om underleverantörer ska gälla kontrakt som avser färdigställande av en byggentreprenad eller en tjänst som ska tillhandahållas vid en anläggning under direkt tillsyn av myndigheten. Skyldigheten ska endast avse uppgifter om underleverantörer i första ledet. Regeringens bedömning: Upphandlingslagarna bör inte innehålla några särskilda bestämmelser om betalning från en upphandlande myndighet eller enhet direkt till en underleverantör. Lagarna bör inte heller innehålla några särskilda bestämmelser om att leverantörens ansvar som kontraktspart inte påverkas av bestämmelserna om anlitande av underleverantörer.

Utredningens förslag och bedömning: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Utredningen föreslår dock att de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom 738 försörjningssektorerna ska innehålla särskilda bestämmelser om

betalning från en upphandlande myndighet eller enhet direkt till en underleverantör. Remissinstanserna: Ett fåtal remissinstanser tillstyrker utredningens förslag. Några av remissinstanserna, bl.a. Kommerskollegium och Kammarkollegiet, anser att förslaget behöver förtydligas i förhållande till bl.a. civilrätten. Ett stort antal remissinstanser – Försvarsmakten, Försäkringskassan, Ekonomistyrningsverket (ESV), Skatteverket, Konkurrensverket, Malmö kommun, Sollefteå kommun, Jönköpings läns landsting, Skåne läns landsting, Stockholms läns landsting, Västra Götalands läns landsting, Östergötlands läns landsting, Sveriges Kommuner och Landsting (SKL), Sveriges Bussföretag, Svenskt Näringsliv, Sveriges Byggindustrier, Svenska Teknik och Designföretagen, Husbyggnadsvaror HBV Förening och Byggherrarna – avstyrker den del av förslaget som innebär att en upphandlande myndighet eller enhet får betala direkt till en underleverantör. Några få remissinstanser, bl.a. Trafikverket och Företagarna , tillstyrker dock förslaget i denna del. I detta sammanhang framhåller vidare Försvarets materielverk (FMV) och Advokatfirman Lindahl behovet av en uttrycklig bestämmelse om att regelverket inte påverkar kontraktsparternas skyldigheter och rättigheter i civilrättsligt hänseende. När det gäller den del av förslaget som innebär en skyldighet för en upphandlande myndighet eller enhet att begära in uppgifter om underleverantörer, anser flera remissinstanser att skyldigheten bör utvidgas. Landsorganisationen i Sverige (LO) och Sveriges Akademikers Centralorganisation (SACO) anser att skyldigheten bör gälla tjänstekontrakt utan några begränsningar. LO, SACO, Tjänstemännens Centralorganisation (TCO) och Advokatfirman Delphi anser vidare att skyldigheten ska gälla uppgifter om underleverantörer i samtliga led. Elektriska installatörsorganisationen (EIO) anser dock att skyldigheten ska gälla enbart uppgifter om underleverantörer i första ledet.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

Kontroll av underleverantörer – i ett eller flera led? Av bestämmelserna om anlitande av underleverantörer (artikel 71 i LOUdirektivet, artikel 88 i LUF-direktivet och artikel 42 i LUK-direktivet) följer att en upphandlande myndighet eller enhet i en upphandling får från en leverantör begära in namn på och kontaktuppgifter för de underleverantörer denne avser att använda sig av vid fullgörandet av ett kontrakt. Det framgår vidare att myndigheten eller enheten innan fullgörandet av kontraktet påbörjas ska begära in sådana uppgifter när fråga är om upphandling av vissa närmare angivna typer av kontrakt. Genom dessa bestämmelser om inhämtande av uppgifter om underleverantörer förbättras möjligheterna för upphandlande myndigheter och enheter att kontrollera att kontrakt fullgörs i överensstämmelse med de villkor enligt vilka kontrakten har tilldelats. När det gäller uppgifter om underleverantörer i flera led, kan noteras att upphandlingsdirektiven medger att lagarna innehåller bestämmelser om inhämtande av uppgifter om underleverantörer i flera led. Detta framgår av artikel 71.5 femte stycket b i LOU-direktivet, artikel 88.5 739

femte stycket b i LUF-direktivet och artikel 42.3 fjärde stycket b i LUKdirektivet. Utredningens förslag är dock begränsat till uppgifter om underleverantörer i första ledet och gäller inte underleverantörer längre ned i en underleverantörskedja. Att uppgifter om underleverantörer i flera led inhämtas är enligt regeringen av vikt för att en upphandlande myndighet eller enhet ska kunna kontrollera att villkoren för fullgörandet av ett tilldelat kontrakt följs. Utredningens förslag innebär dock inte i praktiken att en upphandlande myndighet eller enhet är förhindrad att inhämta uppgifter om underleverantörer i flera led med stöd av särskilda villkor för fullgörandet av ett kontrakt. Samma resultat kan därmed uppnås genom att uppgifter inhämtas med stöd av särskilda villkor som har ställts upp för fullgörandet av kontraktet (se avsnitt 26.1). En upphandlande myndighet eller enhet har således goda möjligheter att inhämta uppgifter om underleverantörer i både ett och flera led med stöd av de allmänna bestämmelserna om särskilda kontraktsvillkor. Regeringen bedömer därför i nuläget att bestämmelserna om anlitande av underleverantörer i upphandlingsdirektiven bör genomföras med de begränsningar i fråga om underleverantörer i flera led som följer av utredningens förslag. Som framgått (se avsnitt 9.2) föreslår regeringen inte nu hur artikel 71.1 och 71.6 i LOU-direktivet, artikel 88.1 och 88.6 i LUF-direktivet och artikel 42.1 och 42.4 i LUK-direktivet ska genomföras. Detta sammanhänger med den pågående utredning som tillsattes av regeringen i december 2014 – Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal. Utredningens förslag kan dock också komma att få betydelse för hur kontrollen av underleverantörer i flera led bör regleras, även om utredningens uppdrag inte omfattar en allmän översyn av hur särskilda kontraktsvillkor kan kontrolleras med avseende på underleverantörer i flera led. I likhet med frågan om genomförandet av nämnda artiklar avser regeringen att återkomma med förslag i denna del (jfr avsnitten 3 och 9.2).

Övriga utgångspunkter för förslaget Bestämmelserna om anlitande av underleverantörer i 2014 års upphandlingsdirektiv innebär inte att en leverantörs rätt att ta hjälp av underleverantörer för ett kontrakts fullgörande begränsas. Att det finns en sådan rätt följer av EU-domstolens praxis (se bl.a. dom Siemens och ARGE Telekom, C-314/01, EU:C:2004:159). Denna rätt kan vidare antas bidra till att ett av syftena med 2014 års upphandlingsdirektiv uppnås, nämligen att anpassa upphandlingar till de små och medelstora företagens förutsättningar (jfr dom Swm Costruzioni 2 och Mannocchi Luigino, C-94/12, EU:C:2013:646, punkt 34). Som antytts i avsnittet ovan syftar de upphandlingsrättsliga reglerna om anlitande av underleverantörer i stället framför allt till att upphandlande myndigheter och enheter ska ges möjligheter att kontrollera om fullgörandet av ett kontrakt kommer att ske eller sker i enlighet med de villkor som har fastställts för fullgörandet. När det gäller frågan om vilka villkor som kan ställas från upphandlingsrättsliga utgångspunkter för ett kontrakts fullgörande, är det ytterst de allmänna bestämmelserna om fullgörande av kontrakt som styr

(se artiklarna 70, 72 och 73 i LOU-direktivet, artiklarna 87, 89 och 90 i LUF-direktivet och artiklarna 43 och 44 i LUK-direktivet). Det innebär att villkor för fullgörandet av ett kontrakt som inte är tillåtna när en leverantör fullgör kontraktet själv inte heller är tillåtna när kontraktet fullgörs med hjälp av en eller flera underleverantörer. Hanteringen av genomförandet av artikel 71.1 och 71.6 i LOUdirektivet, artikel 88.1 och 88.6 i LUF-direktivet och artikel 42.1 och 42.4 i LUK-direktivet (se avsnitt 9.2) påverkar indirekt genomförandet av ytterligare bestämmelser i dessa artiklar. Det rör sig om artikel 71.5 tredje stycket och 71.8 i LOU-direktivet, artikel 88.5 tredje stycket och 88.8 i LUF-direktivet och artikel 42.6 i LUK-direktivet. Den koppling dessa bestämmelser har till bestämmelserna i artikel 71.1 och 71.6 i LOU-direktivet, artikel 88.1 och 88.6 i LUF-direktivet och artikel 42.1 och 42.4 i LUK-direktivet är sådan att det fullständiga genomförandet av dem bör anstå. Regeringen föreslår därför inte nu hur dessa artiklar ska genomföras. I likhet med frågan om genomförandet av artikel 71.1 och 71.6 i LOU-direktivet, artikel 88.1 och 88.6 i LUF-direktivet och artikel 42.1 och 42.4 i LUK-direktivet avser regeringen således att återkomma med förslag till genomförande av artikel 71.5 tredje stycket och 71.8 i LOU-direktivet, artikel 88.5 tredje stycket och 88.8 i LUF-direktivet och artikel 42.6 i LUK-direktivet (jfr avsnitten 3 och 9.2).

Uppgifter som får eller ska lämnas om underleverantörer Bestämmelserna om uppgifter om underleverantörer i artikel 71 i LOUdirektivet, artikel 88 i LUF-direktivet och artikel 42 i LUK-direktivet kan sägas bestå av två delar. Den första delen rör uppgifter om hur en leverantör planerar att ett kontrakt ska fullgöras beträffande anlitande av underleverantör. Den andra siktar in sig på uppgifter om underleverantörer som ska lämnas innan fullgörandet av ett kontrakt påbörjas. Den första delen av bestämmelsen finns i artikel 71.2 i LOU-direktivet, artikel 88.2 i LUF-direktivet och artikel 42.2 i LUK-direktivet. Av ordvalen i punkterna följer att det rör sig om att en leverantör på begäran från en upphandlande myndighet eller enhet ska lämna uppgifter om hur den planerar att fullgöra ett kontrakt eller en koncession med avseende på frågan om huruvida underleverantörer kommer att användas. I detta ligger också att uppgifterna i fråga inte är förpliktigande för leverantören i förhållande till den upphandlande myndigheten eller enheten. Det finns således inget som hindrar att ändrade förhållanden i ett eller annat avseende medför att leverantören ändrar sin planering angående hur kontraktet ska fullgöras. Som framgår av punkterna i artiklarna får den upphandlande myndigheten eller enheten välja om den ska begära in uppgifterna eller ej. Om en myndighet eller enhet väljer att begära in uppgifterna, ska begäran framställas i något av upphandlingsdokumenten. I likhet med utredningen anser regeringen att det inte finns någon anledning att utnyttja möjligheterna att i artiklarna genomföra punkterna som obligatoriska bestämmelser. Om en myndighet eller enhet väljer att begära in uppgifter, så utgör bestämmelserna inte grund för att ifrågasätta lämnade uppgifter om

planering såvitt gäller ett kontrakts fullgörande med avseende på anlitande av underleverantörer. Den bedömning en leverantör gör i frågan om huruvida underleverantörer måste anlitas för ett kontrakts fullgörande kan således inte ifrågasättas med stöd av nu aktuella bestämmelser. Bestämmelserna kan enbart användas för att ifrågasätta en leverantörs anbud om uppgifter i frågan saknas helt, trots att myndigheten eller enheten har begärt att uppgifterna ska lämnas in. Det kan i sådana fall finnas grund för att lämna anbudet utan avseende. Den andra delen av bestämmelsen finns i artikel 71.5 i LOU-direktivet, artikel 88.5 i LUF-direktivet och artikel 42.3 i LUK-direktivet. Dessa punkter tar sikte på uppgifter som ska lämnas av den leverantör som har tilldelats kontraktet. Uppgifterna som avses ska lämnas innan kontraktets fullgörande påbörjas. Till skillnad från den första delen av bestämmelsen om inhämtande av uppgifter ska den upphandlande myndigheten eller enheten begära att uppgifterna lämnas. Sveriges byggindustrier är kritiska till att artiklarna i dessa delar genomförs som obligatoriska bestämmelser. Ordalagen i artiklarna medger dock enligt regeringens uppfattning inte något annat. Skyldigheten att begära in uppgifterna begränsar sig dock till vissa närmare angivna kontrakt. Bestämmelsen begränsar sig dessutom till vissa närmare angivna uppgifter om underleverantörerna. Punkterna, artikel 71.5 i LOU-direktivet, artikel 88.5 i LUF-direktivet och artikel 42.3 i LUK-direktivet, ställer inte några krav på att uppgifter ska lämnas om underleverantörer som är varuleverantörer. Hur det ska fastställas att en underleverantör är en varuleverantör i artiklarnas mening är oklart. Då gränsdragningen är av betydelse för ett upphandlingsrättsligt krav, instämmer regeringen i utredningens bedömning att det ligger nära till hands att tillämpa definitionen av varukontrakt. Om anskaffningen från underleverantören utgör anskaffning av sådana varor som avses enligt definitionen av varukontrakt, bör underleverantören i så fall anses vara en varuleverantör. Detta får dock ytterst avgöras i rättstillämpningen. Vad som gäller i fråga om varuleverantörer och den första delen av bestämmelsen är också oklart. Regleringen i artikel 71.2 i LOUdirektivet, artikel 88.2 i LUF-direktivet och artikel 42.2 i LUK-direktivet synes enligt regeringen inte innehålla motsvarande begränsning såvitt avser varuleverantörer. Även om det, som utredningen påpekar, kan diskuteras om detta har varit EU-lagstiftarens avsikt, bör ordalagen i artiklarna vara avgörande för hur de ska genomföras. Enligt regeringens bedömning innebär det att i de bestämmelser som genomför artikel 71.2 i LOU-direktivet, artikel 88.2 i LUF-direktivet och artikel 42.2 i LUKdirektivet inte bör finnas några undantag för varuleverantörer. När det gäller frågan om uppgifter om underleverantörer i flera led instämmer regeringen i utredningens bedömning att artikel 71 i LOUdirektivet, artikel 88 i LUF-direktivet och artikel 42 i LUK-direktivet inte innebär att bestämmelserna som genomför artiklarna måste ta sikte på uppgifter om underleverantörer i mer än ett led. Detta följer av bestämmelserna i artikel 71.5 femte stycke b i LOU-direktivet, artikel 88.5 femte stycket b i LUF-direktivet och artikel 42.3 fjärde stycket b i LUK-direktivet, som i annat fall skulle vara överflödiga. Som antytts 742 anser regeringen dock att nyss nämnda bestämmelser borde ha utnyttjats

av utredningen till att föreslå bestämmelser som uttryckligen tar sikte på underleverantörer i flera led. Regeringen avser dock att återkomma med förslag i denna del. Regleringen i lagrådsremissen omfattar därför i avvaktan på sådana förslag endast uppgifter om underleverantörer i första ledet. I fråga om de närmare angivna tjänster som begränsar skyldigheten att begära in uppgifter om underleverantörer enligt utredningens förslag anför två av remissinstanserna, LO och SACO, att denna begränsning leder till tolkningsproblem. Skyldigheten bör enligt dessa remissinstanser gälla tjänstekontrakt utan några begränsningar. Av samma skäl som i stycket närmast ovan anser regeringen dock att skyldigheten bör begränsas på det sätt utredningen föreslår, nämligen till tjänster som ska tillhandahållas vid en anläggning under direkt tillsyn av myndigheten.

Betalning direkt till en underleverantör Artikel 71.3 i LOU-direktivet och artikel 88.3 i LUF-direktivet innehåller bestämmelser om att en underleverantör ska kunna begära att en upphandlande myndighet eller enhet ska betala för ett kontrakts fullgörande direkt till underleverantören. Bestämmelserna i punkterna är inte obligatoriska att genomföra för medlemsstaterna. Enligt utredningen bör artiklarna genomföras genom bestämmelser i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Detta är dock något som ett stort antal remissinstanser, däribland ESV, Skatteverket, SKL, Svenskt Näringsliv, Sveriges Byggindustrier och Byggherrarna , avstyrker. Många av dessa framhåller att den föreslagna ordningen strider mot det som gäller i allmänhet, nämligen att en huvudleverantör ansvarar för fullgörandet och därför också ska motta betalningen. De påpekar även att ordningen kommer att leda till juridiska och leveranstekniska problem. Det anförs även att ordningen kommer att försvåra avtalsuppföljningen för upphandlande myndigheter och enheter. Mot bakgrund av det remissinstanserna anför bedömer regeringen att riskerna med en ordning med direktbetalning enligt utredningens förslag inte uppvägs av att ordningen möjligen kan bidra till att upphandlingar anpassas till de små och medelstora företagens behov. Regeringen bedömer därför att artiklarna inte bör genomföras i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Det finns därmed inte heller någon anledning att utnyttja möjligheterna i artikel 71.7 i LOUdirektivet och artikel 88.7 i LUF-direktivet att införa ytterligare regler om direktbetalning.

Huvudleverantörens ansvar Bestämmelserna om en huvudleverantörs ansvar i artikel 71.4 i LOUdirektivet, artikel 87.4 i LUF-direktivet och artikel 42.2 andra meningen i LUK-direktivet motsvarar artikel 25 andra stycket i 2004 års LOUdirektiv och artikel 37 andra meningen i 2004 års LUF-direktiv. I förarbetena vid genomförandet av artiklarna i 2004 års upphandlingsdirektiv anfördes att det inte fanns något behov av att i LOU och LUF ta in bestämmelser om att regleringen om underleverantörer inte ska påverka en leverantörs ansvar som huvudman

(se SOU 2005:22 s. 298 och 493 och prop. 2006/07:128 del 1 s. 350 f. och 499). Eftersom bestämmelserna om direktbetalning inte bör genomföras, se avsnittet närmast ovan, finns det enligt regeringen inte någon anledning att nu göra någon annan bedömning beträffande bestämmelserna i artikel 71.4 i LOU-direktivet och artikel 87.4 i LUFdirektivet. Regeringen gör inte heller någon annan bedömning såvitt gäller bestämmelsen i artikel 42.2 andra meningen i LUK-direktivet. Nyss nämnda bestämmelser om en huvudleverantörs ansvar i 2014 års upphandlingsdirektiv bör således inte genomföras i de nya upphandlingslagarna. Det finns därmed inte heller någon anledning att utnyttja möjligheterna i artikel 71.7 i LOU-direktivet, artikel 88.7 i LUFdirektivet och artikel 42.5 i LUK-direktivet att införa strängare ansvarsregler i nationell rätt.

26.3 Ändring av kontrakt, ramavtal och koncessioner

26.3.1 Ändring av kontrakt och ramavtal

Regeringens förslag: LOU- och LUF-direktivens regleringar om ändring av kontrakt och ramavtal under löptiden ska genomföras i de nya lagarna.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De flesta remissinstanser som yttrar sig över förslaget tillstyrker eller har inga invändningar mot det. Domstolsverket, Försvarets materielverk (FMV), Ekonomistyrningsverket (ESV), Sveriges metereologiska och hydrologiska institut (SMHI), Konkurrensverket, Sandvikens kommun, Västra Götalands läns landsting och Sveriges Offentliga Inköpare (SOI) tillstyrker förslaget. Arbetsförmedlingen tillstyrker förslaget men efterlyser utvecklade resonemang kring vad som avses med kontraktets ”övergripande karaktär”. Advokatfirman Delphi tillstyrker förslaget men har vissa lagtekniska synpunkter. Kriminalvården är positiv till att villkoren kring byte av leverantör under avtalsperioden tydliggörs. Trafikverket anser att bestämmelsen om byte av leverantör bör innehålla den exemplifierande uppräkning av omstruktureringssituationer som finns i direktiven. Post- och telestyrelsen (PTS), Sveriges Television AB (SVT) och Göteborgs stad Upphandlings AB ifrågasätter varför bestämmelsen om leverantörsbyte inte har gjorts tillämplig på ramavtal. Swedish Medtech gör dock tolkningen att bestämmelsen om leverantörsbyte även omfattar ramavtal och välkomnar detta. PTS lyfter frågan om vad som gäller när en leverantör åberopar ett annat företags kapacitet. Om det inte är möjligt att byta identitet på det företag vars kapacitet åberopas, skulle det enligt PTS kunna få konsekvenser för framför allt små företag. Försäkringskassan anför att det finns behov av förtydliganden gällande möjligheterna till ändring av ramavtal. Lantbrukarnas riksförbund (LRF) noterar att bestämmelsen om kompletterande beställningar och bestämmelsen om ändring till följd av oförutsebara omständigheter i LOU-direktivet 744 medger att varje enskild ändring uppgår till 50 procent av den

ursprungliga kontraktsumman. LRF undrar om det finns en totalgräns för den beloppsmässiga ökningen genom successiva ändringar i dessa fall. Foyen advokatfirma och Advokatfirman Lindahl vill att lagstiftaren analyserar hur bestämmelserna om ändring av kontrakt ska tillämpas på byggentreprenadkontrakt. Enligt Foyen advokatfirma bör tilläggs- och ändringsarbeten enligt standardavtal för byggentreprenader kunna beställas utan att bestämmelserna om ändring av kontrakt i upphandlingslagstiftningen tillämpas. Sveriges advokatsamfund, Advokatfirman Delphi och Advokatfirman Lindahl undrar vilka bestämmelser som ska tillämpas vid ändringar av kontrakt och ramavtal som har tilldelats respektive ingåtts enligt äldre lagstiftning.

Skälen för regeringens förslag

Ett kontrakt eller ett ramavtal får som huvudregel inte ändras utan att det genomförs en ny upphandling Varken LOU eller LUF innehåller regler som uttryckligen tar sikte på ändring av kontrakt under löptiden. Däremot kan man av möjligheterna till förhandlat förfarande utan annonsering sluta sig till att vissa ändringar av ett kontrakt kan göras utan att en ny konkurrensutsättning behöver ske (jfr 4 kap. 7 och 8 §§ LOU och 4 kap. 2 § LUF). Till skillnad från 2004 års upphandlingsdirektiv innehåller LOU- och LUF-direktiven särskilda bestämmelser om ändring av kontrakt och ramavtal. Bestämmelserna klargör i vilka fall ett tilldelat kontrakt eller ingånget ramavtal får ändras utan att den upphandlande myndigheten eller enheten behöver genomföra en ny upphandling. Regleringen påverkar således inte den nationella avtalsrätten. Genom bestämmelser i LOU- och LUF-direktiven har EU-lagstiftaren avsett att få till stånd en kodifiering av rättspraxis på området (jfr skälen 107–111 i LOU-direktivet och skälen 113–117 i LUF-direktivet.) Regleringen om ändring av kontrakt och ramavtal finns i artikel 72 i LOU-direktivet och artikel 89 i LUF-direktivet. Huvudregeln enligt artiklarna innebär att bestämmelserna i ett kontrakt eller ett ramavtal inte får ändras utan att det genomförs en ny upphandling (se artikel 72.5 i LOU-direktivet och artikel 89.5 i LUF-direktivet). Huvudregeln är dock försedd med flera undantag (se nedan). Samtliga undantag kan tillämpas på tilldelade kontrakt men bara vissa av undantagen kan tillämpas på slutna ramavtal. De undantag som anges i direktiven är uttömmande reglerade.

Ändringsklausuler Av artikel 72.1 a i LOU-direktivet och artikel 89.1 a i LUF-direktivet framgår att kontrakt och ramavtal får ändras utan nytt upphandlingsförfarande, om ändringarna, oberoende av deras penningvärde, anges i de ursprungliga upphandlingsdokumenten genom klara, exakta och entydiga ändringsklausuler, som kan omfatta prisändringsklausuler, eller optioner. Sådana ändringsklausuler ska ange omfattningen och arten av eventuella ändringar eller optioner samt villkoren för när de får tillämpas. Ändringar eller optioner som skulle

medföra en ändring av kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär är inte tillåtna.

Kompletterande beställningar Enligt artikel 72.1 b i LOU-direktivet och artikel 89.1 b i LUF-direktivet får kontrakt ändras utan nytt upphandlingsförfarande genom kompletterande beställningar av byggentreprenader, tjänster eller varor från den ursprungliga leverantören, om beställningarna har blivit nödvändiga. Vidare krävs att byte av leverantör inte kan ske av ekonomiska eller tekniska skäl – såsom krav på utbytbarhet eller driftskompatibilitet med redan befintlig utrustning, tjänster eller installationer som upphandlats vid den ursprungliga upphandlingen – och att leverantörsbyte skulle medföra betydande olägenheter eller betydligt större omkostnader för den upphandlande myndigheten eller enheten. Eventuella prisökningar får enligt LOU-direktivet inte vara högre än 50 procent av värdet på det ursprungliga kontraktet. Om flera successiva ändringar görs ska denna begränsning tillämpas på värdet av varje ändring. Sådana på varandra följande ändringar får inte syfta till att kringgå direktivet. Någon beloppsmässig begränsning för den kompletterande beställningen finns inte i LUF-direktivet.

Ändringar till följd av oförutsebara omständigheter Enligt artikel 72.1 c i LOU-direktivet och artikel 89.1 c i LUF-direktivet får kontrakt och ramavtal ändras utan nytt upphandlingsförfarande, om behovet av ändringen har uppstått till följd av omständigheter som en omdömesgill upphandlande myndighet eller enhet inte kunnat förutse. Ändringen får inte medföra att kontraktets övergripande karaktär ändras. Eventuella prisökningar får enligt LOU-direktivet inte vara högre än 50 procent av värdet på det ursprungliga kontraktet eller ramavtalet. Om flera successiva ändringar görs ska denna begränsning tillämpas på värdet av varje ändring. Sådana på varandra följande ändringar får inte syfta till att kringgå direktivet. Någon beloppsmässig begränsning för ändringen finns inte i LUFdirektivet.

Byte av leverantör Av artikel 72.1 d i LOU-direktivet och artikel 89.1 d i LUF-direktivet framgår att leverantörsbyte får göras i ett kontrakt utan nytt upphandlingsförfarande om bytet görs enligt en entydig ändringsklausul eller en option i överensstämmelse med artikel 72.1 a i LOU-direktivet respektive artikel 89.1 a i LUF-direktivet. Vidare framgår av artiklarna att byte av leverantör får äga rum om den nya leverantören, som uppfyller kriterierna för det kvalitativa urval som ursprungligen fastställts, helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av företagsomstruktureringar, inklusive uppköp, sammanslagningar, förvärv eller insolvens, under förutsättning att detta inte medför andra väsentliga ändringar av kontraktet och inte syftar till att kringgå tillämpningen av direktiven. Slutligen framgår av artiklarna 746 att leverantörsbyte får äga rum om den upphandlande myndigheten eller

enheten själv tar på sig huvudleverantörens skyldigheter gentemot dennes underleverantörer om denna möjlighet föreligger enligt nationell lagstiftning i enlighet med artikel 71 i LOU-direktivet respektive artikel 88 i LUF-direktivet.

Ändringar som inte är väsentliga Artikel 72.1 e i LOU-direktivet och artikel 89.1 e i LUF-direktivet medger att kontrakt och ramavtal får ändras om ändringarna, oberoende av deras värde, inte är väsentliga i den mening som avses i artikel 72.4 i LOU-direktivet respektive artikel 89.4 i LUF-direktivet. Enligt dessa artiklar ska en ändring alltid anses vara väsentlig om ändringen innebär att kontraktet eller ramavtalet till sin art skiljer sig väsentligt från det kontrakt eller ramavtal som ursprungligen ingicks. Enligt punkten ska vidare en ändring i alla händelser anses vara väsentlig om ett eller flera av följande villkor är uppfyllt: a) I och med ändringen införs nya villkor som, om de hade ingått i det ursprungliga upphandlingsförfarandet, skulle ha medfört att andra anbudssökande getts tillträde än de som ursprungligen valdes eller att andra anbud än de som ursprungligen godkändes skulle ha godkänts eller skulle ha medfört ytterligare deltagare i upphandlingsförfarandet. b) Ändringen innebär att kontraktets eller ramavtalets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för leverantören på ett sätt som inte medgavs i det ursprungliga kontraktet eller ramavtalet. c) Ändringen medför att kontraktets eller ramavtalets omfattning utvidgas betydligt. d) Om den leverantör som den upphandlande myndigheten eller enheten ursprungligen hade tilldelat kontraktet byts ut mot en ny leverantör i andra fall än de som avses i artikel 72.1 d i LOU-direktivet respektive artikel 89.1 d i LUF-direktivet.

Ändringar av mindre värde Enligt artikel 72.2 i LOU-direktivet och artikel 89.2 i LUF-direktivet får ett kontrakt ändras, om värdet av ändringen är lägre än både tröskelvärdena i artikel 4 i LOU-direktivet respektive artikel 15 i LUFdirektivet, och 10 procent av det ursprungliga kontraktets värde för tjänste- och varukontrakt och lägre än 15 procent av det ursprungliga kontraktets värde för byggentreprenadkontrakt. Ändringen får dock inte medföra att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär ändras. Om flera successiva ändringar görs, ska värdet bedömas på grundval av det samlade nettovärdet av dessa ändringar.

Beräkningen av det ursprungliga kontraktets värde Bestämmelserna om ändringar av mindre värde i LOU-och LUFdirektiven sätter värdet av ändringen i relation till värdet på det ursprungliga kontraktet. Detta gäller även för ändringar genom kompletterande beställningar och ändringar till följd av oförutsebara omständigheter enligt LOU-direktivet. Av artikel 72.3 i LOU-direktivet och artikel 89.3 i LUF-direktivet framgår att värdet på det ursprungliga kontraktet i dessa fall ska avse det uppdaterade priset, om kontraktet omfattar en indexeringsklausul. 747

Artiklarna omfattar inte ramavtal, vilket således innebär att värdet av det ursprungliga ramavtalet inte påverkas av indexeringsklausuler.

Annonsering om ändringar i kontrakt En upphandlande myndighet eller enhet som har ändrat ett kontrakt genom kompletterande beställningar eller till följd av oförutsebara omständigheter ska enligt artikel 72.1 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 89.1 andra stycket i LUF-direktivet publicera en annons om det i Europeiska unionens officiella tidning. En sådan annons ska innehålla de uppgifter som anges i bilaga V del G till LOU-direktivet respektive bilaga XVI till LUF-direktivet. Annonsen ska publiceras i enlighet med artikel 51 i LOU-direktivet respektive artikel 71 i LUF-direktivet. Detta innebär bl.a. att annonsen ska skickas med elektroniska medel till Europeiska unionens publikationsbyrå. Direktiven innehåller inga bestämmelser om annonsering vid ändring av ramavtal.

Hur bör direktivens reglering om ändring av kontrakt och ramavtal genomföras i svensk rätt? Bestämmelserna om ändring av kontrakt och ramavtal bör enligt regeringens mening genomföras på ett direktivnära sätt och i huvudsak i enlighet med utredningens lagförslag. Det är inte möjligt att i strid mot direktivens ordalydelse införa bestämmelser om ändring av ramavtal när artikeln i direktiven endast talar om ändring av kontrakt. De nya lagarnas bestämmelser om kompletterande beställningar och om byte av leverantör bör således inte gälla vid ramavtal. Leverantörsbyte vid ramavtal kan dock ske i enlighet med en ändringsklausul eller en option (jfr artikel 72.1 d i LOU-direktivet och artikel 89.1 d i LUF-direktivet). Någon uttrycklig bestämmelse om detta behövs inte i de nya lagarna. I likhet med utredningen anser regeringen att det torde stå klart att EUlagstiftaren avser att bestämmelserna om ändringar till följd av oförutsebara omständigheter och om ändringar av mindre värde även ska vara tillämpliga på ramavtal. Ramavtal nämns också i vissa delar av de aktuella artiklarna i direktiven. De nya bestämmelserna om sådana ändringar bör därför även omfatta ramavtal. I vissa artiklar anges att ändringar av kontrakt och ramavtal inte får göras i syfte att kringgå lagarna. Detta följer redan av lagarnas allmänna bestämmelser om principer för upphandling. Regeringen anser därför att det inte behöver anges särskilt anges i bestämmelserna om ändring av kontrakt och ramavtal. Till skillnad från Trafikverket ser regeringen inte heller skäl att ta in direktivens exemplifierande uppräkning av omstruktureringssituationer i de nya bestämmelserna om leverantörsbyte. Enligt artikel 72.1 d iii i LOU-direktivet och artikel 89.1 d iii i LUFdirektivet får byte av leverantör göras, om det sker till följd av att den upphandlande myndigheten eller enheten tar på sig leverantörens skyldigheter gentemot dennes underleverantörer. Det finns inget civilrättsligt hinder mot att den upphandlande myndigheten eller enheten kommer överens med leverantören och dennes underleverantörer om att hela eller delar av kontraktssumman ska betalas direkt till underleverantörerna. Parterna kan också i övrigt komma överens om att myndigheten eller enheten ska ta på sig leverantörens skyldigheter

gentemot underleverantörerna. Att sådana ändringar är tillåtna faller sig naturligt, eftersom leverantörens skyldigheter gentemot myndigheten eller enheten kvarstår oförändrade enligt det tilldelade kontraktet. Artikel 72.1 d iii i LOU-direktivet och artikel 89.1 d iii i LUF-direktivet avser emellertid byte av leverantör. Trots artiklarnas ordalydelse förutsätter ett sådant byte därmed att det är underleverantören som tar över leverantörens skyldigheter gentemot den upphandlande myndigheten eller enheten. Enligt regeringens mening bör det därför framgå av de nya lagarna att en underleverantör kan komma överens med den upphandlande myndigheten eller enheten och leverantören om att inträda i leverantörens ställe. Några remissinstanser efterlyser klargörande uttalanden om de nya bestämmelsernas innebörd. Det är dock inte möjligt för regeringen att i detta lagstiftningsärende, som avser genomförande av direktiv, närmare utveckla hur bestämmelserna ska tolkas och tillämpas i olika situationer. Vad som avses med kontraktets eller ramavtalets ”övergripande karaktär” får avgöras av rättstillämpningen. Den analys om ändringsbestämmelsernas förhållande till entreprenadrätten som önskas av Foyen advokatfirma och Advokatfirman Lindahl låter sig inte heller göras i detta sammanhang. Det står dock under alla förhållanden klart att direktiven och de nya lagarna uttömmande reglerar i vilka fall ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras utan att en ny upphandling ska ske. Vad gäller nya beställningar av byggentreprenader från samma leverantör bör det även nämnas att det finns vissa möjligheter att använda sig av förhandlat förfarande utan föregående annonsering i sådana situationer (se avsnitt 12.1.3). Post- och telestyrelsen (PTS) undrar vad som gäller vid byte av det företag vars kapacitet åberopas av leverantören i ett kontrakt. Regeringen konstaterar att denna fråga inte regleras särskilt i bestämmelserna om ändring av kontrakt. Det får avgöras i rättstillämpningen i vilka fall ett sådant byte innebär att kontraktets övergripande karaktär ändras. Lantbrukarnas riksförbund (LRF) frågar om det finns någon beloppsmässig totalgräns vid successiva ändringar enligt bestämmelsen om kompletterande beställningar och bestämmelsen om ändring till följd av oförutsebara omständigheter i den nya lagen om offentlig upphandling. Som LRF har noterat finns det inte någon sådan beloppsgräns i LOU-direktivet. Regeringen föreslår inte heller någon sådan begränsning i den nya lagen om offentlig upphandling. Förutsättningarna för ändring (t.ex. att det verkligen är fråga om oförutsebara omständigheter) måste givetvis vara uppfyllda vid varje enskild ändring. Som framgår ovan får bestämmelserna om ändring av kontrakt inte heller utnyttjas i syfte att kringgå lagarna. Skyldigheten att annonsera vid vissa ändringar av kontrakt bör framgå av de nya lagarna. Bestämmelser om annonsernas innehåll och publicering bör tas in i förordning. Regeringen avser att meddela sådana föreskrifter i den kommande upphandlingsförordningen. Sveriges advokatsamfund, Advokatfirman Delphi och Advokatfirman Lindahl efterlyser ett klargörande av vilka bestämmelser som ska tillämpas vid ändringar av kontrakt eller ramavtal som har tilldelats respektive ingåtts enligt äldre lagstiftning. Enligt regeringens mening är det lämpligt att de nya bestämmelserna om ändring av kontrakt och 749

ramavtal även tillämpas på befintliga kontrakt och ramavtal. Enligt övergångsbestämmelserna till de nya lagarna ska LOU och LUF gälla för sådan upphandling som har påbörjats före de nya lagarnas ikraftträdande (jfr avsnitt 34). Övergångsbestämmelserna är alltså tillämpliga på själva upphandlingen och omfattar därmed inte ändringar i det kontrakt eller det ramavtal som upphandlingen har resulterat i. Någon ändring av övergångsbestämmelserna är således inte nödvändig för att de nya lagarna ska tillämpas på befintliga kontrakt och ramavtal i detta avseende.

26.3.2 Ändring av koncessioner

Regeringens förslag: Den nya lagen om upphandling av koncessioner ska innehålla bestämmelser om ändring av koncessioner. Bestämmelserna ska i huvudsak motsvara bestämmelserna om ändring av kontrakt och ramavtal i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ett par remissinstanser yttrar sig särskilt i frågan. Konkurrensverket tillstyrker förslaget. Sveriges advokatsamfund instämmer i utredningens bedömning att den nya lagen om upphandling av koncessioner ska tillämpas på ändringar i byggkoncessioner som har tilldelats enligt LOU. Skälen för regeringens förslag: Artikel 43 i LUK-direktivet innehåller bestämmelser om ändring av koncessioner under löptiden (se skälen 75–79 i LUK-direktivet). Artiklarna motsvarar i huvudsak den reglering som finns i LOU-och LUF-direktiven. LUK-direktivets bestämmelser om ändring av koncessioner bör därför genomföras på motsvarande sätt som LOU- och LUF-direktivens bestämmelser om ändring av kontrakt och ramavtal (se avsnitt 26.3.1). I enlighet med den bedömning som regeringen har gjort i avsnitt 26.3.1 bör ändringar i byggkoncessioner som har tilldelats enligt LOU prövas enligt bestämmelserna i den nya lagen om upphandling av koncessioner.

26.4 Avslutande av kontrakt och koncessioner

Regeringens bedömning: Några bestämmelser om avslutande av kontrakt och koncessioner kan för närvarande inte införas i de nya lagarna.

Utredningens förslag: Överensstämmer inte med regeringens bedömning. Utredningen föreslår bestämmelser om avslutande av kontrakt och koncessioner i de nya lagarna. Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. Flera remissinstanser ställer frågor om förslagets civilrättsliga konsekvenser. Försvarets materielverk (FMV), Ekonomistyrningsverket ( ESV) , Sveriges meteorologiska och hydrologiska institut (SMHI), Diskrimineringsombudsmannen (DO) , Sandvikens kommun,

Västerbottens läns landsting och Sveriges Television AB (SVT) tillstyrker förslaget att bestämmelser om avslutande av kontrakt ska införas. FMV vill dock understryka att direktivens regler om uppsägning av kontrakt är minimiregler. FMV framhåller att inget hindrar att upphandlande myndigheter eller enheter uppställer andra eller strängare villkor för uppsägning så länge dessa villkor är förenliga med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna och upphandlingsregelverket i övrigt. DO efterlyser ett förtydligande kring hur uppsägningsgrunderna förhåller sig till skadeståndsrätten. DO ställer vidare frågan om uppsägningsgrunderna måste skrivas in i kontraktet för att gälla. Västerbottens läns landsting och Göteborgs stad Upphandlings AB anmärker att bestämmelsen om uppsägning inte får innebära att uppsägning på andra avtalsrättsliga grunder begränsas. SVT anser att bestämmelsen om uppsägning bör ges ett vidare tillämpningsområde. SVT önskar vidare att det klargörs att den leverantör, som drabbas av uppsägning på grund av otillåtna ändringar i kontraktet, inte har rätt till skadestånd. Domstolsverket, Skatteverket och Kronofogdemyndigheten avstyrker förslaget med hänvisning till att gällande avtalsrätt uppfyller direktivens krav. Enligt Domstolsverket bör rätten till uppsägning behandlas som en avtalsfråga mellan parterna. En reglering om rätt till uppsägning i upphandlingslagstiftningen kan enligt Kronofogdemyndigheten tolkas som att det är endast dessa grunder som kan leda till uppsägning av ett tilldelat kontrakt. Kammarkollegiet anser att ett införande av civilrättsliga bestämmelser i upphandlingslagstiftningen kan få svåröverskådliga konsekvenser. Kollegiet anser det dock vara oklart om den föreslagna bestämmelsen har självständig civilrättslig verkan eller om det även kan krävas att frågan om kontraktets avslutande har reglerats mellan parterna. Kollegiet anser det även vara oklart om bestämmelsen reglerar uppsägning eller hävning av kontraktet, vilket påverkar frågan om parternas prestationer ska återgå. Kollegiet ställer frågan om det enbart är den väsentligt ändrade delen av kontraktet som avslutas eller om det gäller hela kontraktet. Även Arbetsförmedlingen, Stockholms läns landsting och Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) anser att utredningens förslag är otydligt vad gäller förhållandet till avtalsrätten. Trafikverket föredrar att benämningen ”avslutande av kontrakt” används. Skälen för regeringens bedömning: Varken LOU eller LUF innehåller bestämmelser som reglerar rätten att avsluta det kontrakt som har tilldelats av den upphandlande myndigheten eller enheten. Även 2004 års upphandlingsdirektiv saknar en sådan reglering. Detta är naturligt då upphandlingsregelverket inte är en civilrättslig reglering utan tar sikte på förfarandet vid upphandling. Det kontrakt som har ingåtts mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och den vinnande leverantören omfattas av respektive medlemsstats avtalsrätt på samma sätt som andra kommersiella kontrakt. I LOU-, LUF- och LUKdirektiven finns dock grundläggande bestämmelser som avser den upphandlande myndighetens eller enhetens rätt att säga upp ett kontrakt respektive att avsluta en koncession. Av artikel 5.1 i LUK-direktivet framgår att en koncession förutsätter ett skriftligt kontrakt. Bestämmelserna om avslutande av kontrakt anknyter till direktivens reglering om otillåtna kontraktsändringar och om uteslutning av 751

leverantörer. Skäl 112 i LOU-direktivet, skäl 118 i LUF-direktivet och skäl 80 i LUK-direktivet talar om att upphandlande myndigheter och enheter i bland kan ställas inför omständigheter som kräver att offentliga kontrakt respektive koncessioner avslutas i förtid för att uppfylla de skyldigheter som följer av unionsrätten. Enligt artikel 73 i LOU-direktivet, artikel 90 i LUF-direktivet och artikel 44 i LUK-direktivet ska medlemsstaterna se till att de upphandlande myndigheterna och enheterna åtminstone i tre angivna situationer – enligt de villkor som fastställs i tillämplig nationell rätt – har möjlighet att säga upp ett kontrakt respektive att avsluta en koncession under dess löptid. I den engelska språkversionen av LOUoch LUF-direktiven används uttrycket ”to terminate a contract”. Den första situationen är om kontraket eller koncessionen har varit föremål för en ändring som skulle ha krävt en ny upphandling enligt artikel 72 i LOU-direktivet, artikel 89 i LUF-direktivet eller artikel 43 i LUK-direktivet (se avsnitten 26.3.1 och 26.3.2 vad gäller förutsättningarna för ändring av kontrakt respektive koncessioner). Den andra situationen är om leverantören vid tilldelningen av kontraktet eller koncessionen befann sig i en situation som utgjorde grund för obligatorisk uteslutning (se avsnitten 22.1.1, 22.2 och 22.3). Det rör sig om fall där leverantören enligt lagakraftvunnen dom har gjort sig skyldig till vissa former av allvarlig brottslighet (t.ex. terroristbrott, penningtvätt eller människohandel). Den tredje situationen är om EU-domstolen efter en fördragsbrottstalan av kommissionen finner att en medlemsstat har underlåtit att fullgöra sina skyldigheter enligt fördragen genom att en upphandlande myndighet eller enhet i medlemsstaten har tilldelat kontraktet eller koncessionen utan att iaktta kraven enligt fördragen och tillämpligt direktiv. LUKdirektivet har i detta avseende en något annorlunda utformning än LOUoch LUF-direktiven. Någon skillnad i sak torde det dock inte vara fråga om. Den svenska språkversionen av LOU- och LUF-direktiven förefaller därför vara felaktig när den talar om att kontraktet inte borde ha tilldelats leverantören på grund av att denne allvarligt har åsidosatt sina skyldigheter enligt fördragen och direktiven. Något krav på ”skuld” hos leverantören kan inte utläsas av de engelska och tyska språkversionerna. Regeringen konstaterar att grunder för hävning och uppsägning av ett kontrakt samt frågor om skadestånd kan regleras genom avtal mellan parterna. Redan härigenom uppfylls direktivens allmänt ställda krav på möjlighet att avsluta kontrakt och koncessioner i de aktuella situationerna ”enligt de villkor som fastställs i tillämplig nationell rätt.” Det saknas beredningsunderlag för att överblicka vilka avtals- och skadeståndsrättsliga konsekvenser det får om direktivens reglering om avslutande av kontrakt och koncessioner genomförs i enlighet med utredningens förslag. Därtill kommer att utredningens förslag är baserat på den svenska språkversionen av LOU- och LUF-direktiven, vilken till viss del synes vara felaktig. Det är därför inte möjligt att nu lämna något förslag på bestämmelser om avslutande av kontrakt och koncessioner i de nya lagarna. Direktivens reglering om avslutande av kontrakt och koncessioner syftar till att ge de upphandlande myndigheterna och enheterna 752 nödvändiga verktyg för att kunna fullgöra skyldigheten att avsluta

kontrakt och koncessioner som strider mot EU-rätten. Om den upphandlande myndigheten eller enheten inte avslutar ett kontrakt eller en koncession som EU-domstolen efter en fördragsbrottstalan har förklarat strida mot EU-rätten, kan medlemsstaten bli skadeståndsskyldig i ett överträdelseärende (se EU-domstolens dom kommissionen mot Tyskland, C-503/04, EU:C:2007:432). Det är mot denna bakgrund angeläget att upphandlingslagarna innehåller bestämmelser som underlättar för upphandlande myndigheter och enheter att avsluta kontrakt och koncessioner som tillkommit i strid mot EU-rätten. Regeringen avser att återkomma med ett sådant förslag.

26.5 Fullgörande av kontrakt på det icke direktivstyrda området

Regeringens förslag: Regleringen om särskilda villkor för fullgörande av kontrakt ska gälla såväl vid upphandling inom det direktivstyrda området som vid upphandling som faller utanför direktivens tillämpningsområde. Regeringens bedömning: Det bör inte införas några bestämmelser om anlitande av underleverantörer vid icke direktivstyrd upphandling. Det bör inte heller inte införas några bestämmelser om ändring av kontrakt, ramavtal och koncessioner på detta område.

Utredningens förslag och bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Några remissinstanser yttrar sig vad gäller förutsättningarna för ändring av kontrakt. Sveriges Kommuner och Landsting (SKL), Göteborgs stad Upphandlings AB och Advokatfirman Delphi anser att de nya lagarna bör innehålla bestämmelser om ändring av kontrakt även på det icke direktivstyrda området. Det kan enligt SKL inte gärna förhålla sig på det sättet att möjligheten till ändringar är mer begränsad utanför det direktivstyrda området, där kontrakt presumeras sakna gränsöverskridande intresse. Sveriges advokatsamfund noterar att de nya lagarna saknar bestämmelser om ändring av kontrakt utanför det direktivstyrda området och ställer sig därför frågande till vad som gäller. Skälen för regeringens förslag och bedömning: De direktivstyrda bestämmelserna om särskilda villkor för fullgörande av kontrakt i LOU och LUF är tillämpliga även vid upphandlingar enligt de icke direktivstyrda bestämmelserna i lagarna. Det finns inte skäl för någon annan ordning i de nya upphandlingslagarna. Bestämmelserna om särskilda kontraktsvillkor i de nya lagarna bör därför göras tillämpliga vid icke direktivstyrda upphandlingar enligt bestämmelserna i 19 kap. i lagarna. I fråga om övriga bestämmelser om fullgörande av kontrakt i upphandlingsdirektiven anser regeringen, i likhet med utredningen, att det saknas anledning att införa dessa detaljerade bestämmelser vid icke direktivstyrd upphandling. Regeringen gör samma bedömning även i fråga om bestämmelserna om ändring av kontrakt, ramavtal och koncessioner. Regeringen kan

dock konstatera att dessa bestämmelser på det direktivstyrda området ger uttryck för allmänna principer som även är gällande vid icke direktivstyrd upphandling. I vilken utsträckning ett kontrakt, ramavtal eller koncession får ändras på det icke direktivstyrda området i andra fall än sådana som skulle vara tillåtna på det direktivstyrda området, får avgöras i rättstillämpningen.

27 Styrning – tillsyn och stöd, rapportering

och administrativt samarbete

27.1 Tillsyn och stöd vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna

Regeringens förslag: De nya lagarna ska innehålla bestämmelser om tillsyn över upphandling, som ska motsvara bestämmelserna i nuvarande 18 kap. LOU och LUF. Regeringens bedömning: Direktivens bestämmelser om att medlemsstaterna ska utse en kontaktpunkt för samarbete med Europeiska kommissionen kräver inte något genomförande i lagstiftningen.

Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag och bedömning. Utredningen föreslår dock en upplysningsbestämmelse i lagen om att regeringen kan meddela föreskrifter om vilken myndighet som ska vara kontaktpunkt för samarbete med Europeiska kommissionen. Remissinstanserna: Konkurrensverket tillstyrker förslaget. Ingen remissinstans framför någon invändning mot förslaget.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

En nyhet i LOU-direktivet och LUF-direktivet är ett antal artiklar samlade under rubriken Styrning (artiklarna 83–86 i LOU-direktivet och artiklarna 99–102 i LUF-direktivet). Artiklarna innehåller bestämmelser om tillsyn över tillämpningen av reglerna om upphandling samt om information, vägledning och stöd åt upphandlande myndigheter och enheter eller leverantörer. Vidare ingår bestämmelser om individuella rapporter om förfaranden, om rapporteringsskyldighet för medlemsstaterna till kommissionen och om administrativt samarbete mellan medlemsstaterna för att säkerställa visst informationsutbyte. Syftet med de nya reglerna är att åstadkomma en mer effektiv och konsekvent tillämpning av upphandlingsregelverket. Någon direkt motsvarighet till de nya bestämmelserna finns inte i 2004 års upphandlingsdirektiv. 2004 års direktiv innehåller dock en artikel om s.k. övervakningsmekanismer, som anger att medlemsstaterna ska se till att direktiven genomförs genom effektiva, tillgängliga och klara och tydliga mekanismer. Vidare finns bestämmelser om skyldighet

för medlemsstaterna att varje år till kommissionen överlämna en statistikrapport och vad en sådan rapport ska innehålla. I nuvarande LOU och LUF finns bestämmelser om tillsyn över den offentliga upphandlingen samlade i 18 kap. Bestämmelserna infördes i samband med 2010 års rättsmedelsreform på upphandlingsområdet (se prop. 2009/10:180 del 1 avsnitt 10 samt s. 372–374, 397 och 398). Konkurrensverket utövar tillsyn över den offentliga upphandlingen enligt nuvarande LOU och LUF (18 kap. 1 § respektive lag och 3 § 2 förordningen [2007:1117] med instruktion för Konkurrensverket). Konkurrensverket har även det samlade ansvaret för verksamhet som rör stöd, information och vägledning om offentlig upphandling. I denna verksamhet ingår den upphandlingsstödjande verksamhet som tidigare fanns hos Kammarkollegiet, Vinnova och Aktiebolaget Svenska Miljöstyrningsrådet. Konkurrensverkets upphandlingsstödjande verksamhet övertas den 1 september 2015 av den nyinrättade Upphandlingsmyndigheten.

Tillsyn över tillämpningen av reglerna om upphandling Av artikel 83.1 i LOU-direktivet och artikel 99.1 i LUF-direktivet framgår att medlemsstaterna, för att säkerställa ett korrekt och ändamålsenligt genomförande av direktiven, ska se till att vissa uppgifter utförs av en eller flera myndigheter eller strukturer eller av ett eller flera organ. I punkterna 2–6 i respektive artikel räknas de olika uppgifterna upp. Av artikel 83.2–3 i LOU-direktivet och artikel 99.2–3 i LUFdirektivet framgår att medlemsstaterna ska se till att tillämpningen av reglerna om upphandling övervakas. Vidare framgår att tillsynsmyndigheten ska ha befogenhet att, på eget initiativ eller efter att ha mottagit information om specifika överträdelser eller systemproblem, meddela sådana till nationella revisionsmyndigheter, domstolar eller tribunaler eller andra lämpliga myndigheter eller strukturer. Resultatet av tillsynsverksamheten ska offentliggöras och ställas till kommissionens förfogande. Medlemsstaterna ska även skicka en övervakningsrapport till kommissionen vart tredje år. Kommissionen får därutöver begära att medlemsstaterna lämnar information om nationella strategiska upphandlingspolicyer. Rapporteringen ska i sin tur utgöra underlag för regelbundna rapporter från kommissionen om genomförandet av upphandlingsdirektiven. Artikel 83.2 i LOU-direktivet och artikel 99.2 i LUF-direktivet bör, som utredningen föreslår, genomföras med bestämmelser som motsvarar nuvarande bestämmelser om tillsyn i 18 kap. LOU och LUF. Av andra stycket i respektive artikel framgår att tillsynsmyndigheten ska ha befogenhet att meddela specifika överträdelser eller systemproblem till nationella revisionsmyndigheter, domstolar eller andra lämpliga myndigheter eller strukturer. Bestämmelsen kräver enligt regeringens mening inte något särskilt genomförande utan får anses följa redan av nuvarande ordning (se även 4 § i förordningen med instruktion för Konkurrensverket). Vilken myndighet som ska vara tillsynsmyndighet bör, på samma sätt som i dag, framgå av förordning.

I artikel 83.3 i LOU-direktivet och artikel 99.3 i LUF-direktivet anges att resultatet av tillsynsverksamheten ska offentliggöras genom lämpliga informationsmedel och ställas till kommissionens förfogande. Vidare framgår att medlemsstaterna senast den 18 april 2017 och därefter vart tredje år ska skicka en övervakningsrapport till kommissionen, som i förekommande fall omfattar information om de vanligaste skälen till felaktig tillämpning eller rättsosäkerhet, omfattningen av små och medelstora företags deltagande i offentlig upphandling samt förebyggande, upptäckt och lämplig rapportering om fall av bedrägeri, korruption, intressekonflikt och andra allvarliga fall av oegentligheter i samband med upphandling. Regeringen gör, i likhet med utredningen, bedömningen att det inte behövs någon reglering i lag om de informationsskyldigheter som framgår av artikel 83.3 och artikel 99.3. Skyldigheterna bör alltså kunna förutsättas bli fullgjorda utan någon särskild lagreglering. Även skyldigheten att vart tredje år skicka en övervakningsrapport till kommissionen kan förutsättas bli fullgjord utan föreskrifter i lag. Regeringen avser emellertid att återkomma till dessa frågor vid utarbetandet av den reglering i förordningsform som behövs för genomförandet av direktiven. FMV har framfört att övervakningsrapporten kommer att innebära en ökad administrativ belastning och en initial manuell hantering, eftersom aktuell statistik inte fångas upp av de systemstöd som finns. När det gäller den aktuella övervakningsrapporten innehåller emellertid direktiven i och för sig inte något krav på att den aktuella rapporten ska innehålla redovisning av statistiska uppgifter. I sammanhanget vill dock regeringen framhålla att det är angeläget att statistiken om upphandling förbättras. Regeringen avser därför att återkomma i denna fråga, se nedan avsnitt 27.5. Bestämmelserna i övrigt i artikel 83.3 i LOU-direktivet och artikel 99.3 i LUF-direktivet riktar sig till kommissionen eller är inte av karaktären att de behöver genomföras. Avslutningsvis bör noteras att begreppen offentlig upphandling och upphandlande myndighet används genomgående i artikel 99.1–3 i LUFdirektivet. Det är oklart om användningen av begreppen i detta sammanhang ska tolkas i enlighet med den strikta betydelse de har enligt upphandlingsdirektiven. Regeringen anser dock, i likhet med utredningen, att de bestämmelser som genomför dessa direktivregler inte bör genomföras på annat sätt än motsvarande föreskrifter i nuvarande 18 kap. LUF. Bestämmelserna i 22 kap. i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna bör alltså gälla även för upphandlande enheter och för upphandlingar enligt den lagen.

Information, vägledning och stöd Enligt artikel 83.4 i LOU-direktivet och artikel 99.4 i LUF-direktivet ska medlemsstaterna säkerställa att information och vägledning gällande tolkning och tillämpning av unionens lagstiftning om offentlig upphandling är tillgänglig utan kostnad för att hjälpa upphandlande myndigheter och enheter samt leverantörer, särskilt små och medelstora företag, att tillämpa unionens regler om offentlig upphandling korrekt.

Vidare ska det enligt artiklarna finnas stöd tillgängligt för upphandlande myndigheter och enheter när det gäller planering och genomförande av upphandlingsförfaranden. Utredningen har inte föreslagit några uttryckliga lagbestämmelser om information, vägledning och stöd utan har gjort bedömningen att den verksamhet som bedrivs med stöd av bestämmelserna i 18 kap. nuvarande LOU och LUF genomför även de direktivbestämmelser som behandlar dessa frågor. Regeringen anser inte heller att det krävs några särskilda lagbestämmelser om information, vägledning och stöd. Som framgår av 4 a § förordningen med instruktion för Konkurrensverket ska verket utveckla, förvalta och lämna stöd om offentlig upphandling. Föreskrifter om upphandlingsstödjande verksamhet finns alltså redan i dag. Konkurrensverkets upphandlingsstödjande verksamhet övertas den 1 september 2015 av Upphandlingsmyndigheten. Regeringen avser att behandla frågorna om information, vägledning och stöd vid utformningen av de förordningsbestämmelser som krävs för genomförandet av direktiven.

Kontaktpunkt för samarbete med kommissionen Artikel 83.5 i LOU-direktivet och artikel 99.5 i LUF-direktivet innehåller en skyldighet för medlemsstaterna att utse en kontaktpunkt för samarbete med kommissionen när det gäller tillämpningen av lagstiftningen om upphandling. Utredningen har föreslagit att regeringen genom föreskrifter i förordning ska utse vilken myndighet som ska vara sådan kontaktpunkt och anfört att Konkurrensverket bör vara den myndighet som ska utföra uppgifterna i fråga. Av direktiven framgår inte annat om kontaktpunktens uppgifter än att den ska samarbeta med kommissionen när det gäller tillämpningen av lagstiftningen om upphandling. Enligt regeringens bedömning är det därför mest ändamålsenligt att det departement i Regeringskansliet som ansvarar för upphandlingslagstiftningen utgör kontaktpunkt enligt bestämmelserna. Samarbetsskyldigheten bör kunna förutsättas bli fullgjord även utan särskilda författningsbestämmelser. Det är därför enligt regeringens mening inte nödvändigt att genomföra den aktuella bestämmelsen i lagstiftningen.

Bevarande av kontrakt I artikel 83.6 i LOU-direktivet och artikel 99.6 i LUF-direktivet föreskrivs en skyldighet för upphandlande myndigheter att spara kopior på alla kontrakt som ingåtts och som uppgått till ett visst värde samt att som huvudregel bevilja tillgång till dessa kontrakt. Bestämmelserna hör nära samman med genomförandet av bestämmelserna om individuella rapporter i artikel 84 i LOU-direktivet och artikel 100 i LUF-direktivet och behandlas därför i avsnittet om Kommunikation, information till leverantörer och dokumentation, se avsnitt 20.3.

Sammanfattning Sammanfattningsvis bör alltså bestämmelserna i artikel 83.1–5 i LOUdirektivet och artikel 99.1–5 i LUF-direktivet, i den mån de kräver ett genomförande i svensk rätt, genomföras dels genom bestämmelser i de 757

nya lagarna som motsvarar nuvarande 18 kap. LOU och LUF, dels genom bestämmelser i förordning.

27.2 Rapportering och statistiska uppgifter om upphandling

Regeringens bedömning: Direktivens bestämmelser om nationell rapportering till kommissionen och om statistiska uppgifter vid upphandling kräver inte något genomförande i lag.

Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Remissinstanserna godtar eller invänder inte mot bedömningen. Konkurrensverket tillstyrker att verket ska ansvara för statistikrapporteringen. Försvarets materielverk (FMV) påpekar att all information där det krävs någon form av motivering kräver en manuell hantering som innebär en ökad administrativ belastning. FMV anför vidare, som en generell slutsats, att de föreslagna statistikrapporterna kommer att kräva ett omfattande manuellt arbete för att upprätta och inhämta efterfrågade uppgifter. Skälen för regeringens bedömning: Artikel 85 i LOU-direktivet och artikel 101 i LUF-direktivet innehåller bestämmelser om nationell rapportering och statistiska uppgifter. Artikel 85.1 första stycket LOUdirektivet och artikel 101.1 första stycket LUF-direktivet riktar sig till kommissionen och anger att kommissionen ska se över i vilken utsträckning informationen som lämnas i meddelanden enligt upphandlingsdirektiven (dvs. annonser) kan utnyttjas till statistiska ändamål. Av andra stycket framgår att kommissionen ska, om kvaliteten på och fullständigheten hos de uppgifter som lämnas i annonserna inte uppfyller föreskrivna krav, begära kompletterande uppgifter från medlemsstaterna och att medlemsstaterna inom rimlig tid ska tillhandahålla dessa uppgifter. I skäl 127 i LOU-direktivet och skäl 133 i LUF-direktivet betonas vikten av att den information som lämnas i annonser som ska användas vid offentliggörande är av tillräckligt hög kvalitet och komplett. Om informationen är av tillräckligt hög kvalitet och komplett, kan medlemsstaternas administration förenklas och minskas eftersom kommissionen kan utnyttja informationen direkt utan att belasta medlemsstaterna med förfrågningar om att överlämna statistisk information. Av andra punkten i respektive bestämmelse följer att medlemsstaterna ska sända statistikrapporter till kommissionen och vad rapporterna ska innehålla. När det gäller FMV:s invändning att statistikrapporten kommer att kräva en manuell hantering och därmed ökade administrativa kostnader vill regeringen peka på att denna skyldighet att rapportera följer av direktiven och att den aktuella statistikrapporten kan baseras på stickprovsbaserade uppskattningar. I artikel 85.3 i LOU-direktivet anges att medlemsstaterna ska ge kommissionen tillgång till information om institutionell organisation i fråga om genomförande, övervakning och verkställighet av direktivet m.m. Informationen får ingå i den rapport som avses i artikel 83.3. Några

motsvarande bestämmelser finns inte i LUF-direktivet. Enligt regeringens mening bör denna skyldighet kunna förutsättas bli fullgjord även utan särskilda lagregler. Sammanfattningsvis anser regeringen att de bestämmelser i artikel 85 i LOU-direktivet och artikel 101 i LUF-direktivet som riktar sig till kommissionen inte behöver genomföras i svensk rätt. Inte heller kräver bestämmelserna i övrigt något genomförande i lag. Däremot avser regeringen att behandla dessa frågor i de förordningsbestämmelser som krävs för genomförandet. När det gäller den första statistikrapporten – som ska lämnas in till kommissionen senast i april 2017 – anser regeringen, till skillnad från utredningen, att det inte är nödvändigt med något särskilt uppdrag.

27.3 Ömsesidigt bistånd och administrativt samarbete mellan medlemsstaterna

Regeringens bedömning: Direktivens bestämmelser om ömsesidigt bistånd och administrativt samarbete mellan medlemsstaterna för informationsutbyte i frågor enligt lagarna bör genomföras genom föreskrifter i förordning.

Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens bedömning. Utredningen anser dock att de bestämmelser som föreslagits i de nya lagarna om kontaktpunkt för samarbete med kommissionen också innefattar ett ansvar för kontaktpunkten att lämna bistånd till och samarbeta med upphandlande myndigheter och enheter från andra länder. Remissinstanserna: Den enda remissinstans som yttrar sig särskilt i frågan, Konkurrensverket , tillstyrker förslaget. Skälen för regeringens bedömning: Upphandlingar i gränsöverskridande situationer kräver ett informationsutbyte mellan medlemsstaterna. För att ett sådant utbyte ska fungera är ett effektivt administrativt samarbete en nödvändighet (skäl 128 i LOU-direktivet och skäl 134 i LUF-direktivet). Bestämmelser om administrativt samarbete finns i artikel 86 i LOU-direktivet och artikel 102 i LUF-direktivet. Av artiklarna framgår att medlemsstaterna ska ge varandra ömsesidigt bistånd och vidta åtgärder för ett effektivt samarbete med varandra för att säkerställa informationsutbytet i de frågor som avses i artiklarna 42–44, 57, 59, 60, 62, 64 och 69 i LOU-direktivet respektive artiklarna 62, 81 och 84 i LUF-direktivet. De ska säkerställa att de upplysningar som utväxlas behandlas konfidentiellt. Av artikel 86.1 i LOU-direktivet och artikel 102.1 i LUF-direktivet framgår alltså en skyldighet för medlemsstaterna att samarbeta. När det gäller den närmare innebörden av denna skyldighet framgår inte annat av artikeln än att medlemsstaterna ska ge varandra ömsesidigt bistånd och vidta åtgärder för att säkerställa informationsutbyte i frågor som avses i de närmare uppräknade artiklarna. I några av de bestämmelser som artiklarna hänvisar till synes emellertid skyldigheten utvecklas något. Således framgår av artikel 44.3 i LOU-direktivet att medlemsstaterna på begäran ska göra alla uppgifter (motsvaras i den engelska språkversionen

av direktiven av ”any information”) om bevismedel och handlingar som har lämnats i enlighet med artiklarna 42.6 (om överensstämmelse med nationell standard som genomför europeisk standard, europeiskt tekniskt godkännande, internationell standard etc.) och artikel 43 (om märken) samt artikel 44.1 och 44.2 (om provningsrapporter, certifiering och andra bevismedel) tillgängliga för andra medlemsstater. Enligt artikeln ska de behöriga myndigheterna i den medlemsstat där leverantören är etablerad lämna informationen i enlighet med artikel 86. En motsvarande bestämmelse finns i artikel 62 i LUF-direktivet. Enligt artikel 62 i LOUdirektivet (om kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder) ska medlemsstaterna på begäran från andra medlemsstater och i enlighet med artikel 86 lämna all information om de handlingar som har uppvisats som bevis på att de kvalitets- och miljöledningsstandarder som avses i punkterna 1 och 2 är uppfyllda. En motsvarande bestämmelse finns i artikel 81 i LUF-direktivet. Av artikel 60 i LOU-direktivet framgår vidare att medlemsstaterna på begäran från andra medlemsstater ska lämna all information som rör skäl för uteslutning enligt artikel 57, anbudsgivares behörighet att utföra yrkesverksamhet samt finansiella och tekniska kapacitet enligt artikel 58 och alla upplysningar (”any information” enligt den engelska språkversionen av direktiven) som rör bevismedel enligt denna artikel. I artikel 64.8 i LOU-direktivet föreskrivs en skyldighet för medlemsstaterna att lämna all information om de handlingar som uppvisats som bevis för att en leverantör uppfyller kraven för att registreras i den officiella förteckningen över godkända leverantörer eller som bevis för att leverantörer från andra medlemsstater har en likvärdig certifiering. Slutligen ska medlemsstaterna enligt artikel 69.5 i LOU-direktivet, som rör onormalt låga anbud, på begäran från andra medlemsstater och inom ramen för administrativt samarbete lämna all information som de förfogar över, såsom lagar, förordningar, allmänt tillämpliga kollektivavtal eller nationella tekniska standarder, om de bevis och dokument som uppvisats med avseende på de uppgifter som anges i artikel 69.2. Enligt regeringens mening får artikel 86.1 i LOU-direktivet och artikel 102.1 i LUF-direktivet, jämte de bestämmelser som artiklarna hänvisar till, närmast anses ge uttryck för en allmän skyldighet att bistå upphandlande myndigheter från andra medlemsstater med information i de frågor som särskilt anges. Regeringen avser att meddela föreskrifter som genomför artikel 86.1 och artikel 102.1 i förordning. I skäl 128 i LOU-direktivet anges att informationsutbytet är underkastat nationella lagstiftningar om sekretess och att direktivet inte medför någon skyldighet för medlemsstaterna att utbyta information som går utöver vad nationella upphandlande myndigheter har tillgång till. Även om detta inte anges i motsvarande skäl i LUF-direktivet (skäl 134) måste detta enligt regeringens mening gälla även enligt detta direktiv. De bestämmelser som artikel 86.1 i LOU-direktivet och artikel 102.1 i LUF-direktivet hänvisar till innehåller, som framgått ovan, i vissa fall en direkt hänvisning till artikel 86 eller ett uttryckligt omnämnande av administrativt samarbete. Som framgår av de avsnitt där de aktuella artiklarna behandlas gör regeringen bedömningen att dessa bestämmelser inte behöver genomföras särskilt, se avsnitt 17.1.2, 24.1.2, 24.1.5 760 och 25.3. Regeringen kan dock, som framgått, genom föreskrifter i

förordning komma att komplettera bestämmelserna om administrativt samarbete. Den samordnande myndigheten bör vara den som ansvarar för samarbetet och att biståndet ges, men bör i förekommande fall även kunna fungera som en kanal till andra berörda myndigheter. I 6 § förvaltningslagen (1986:223) regleras samverkan mellan myndigheter. Av paragrafen framgår att varje myndighet ska lämna andra myndigheter hjälp inom ramen för den egna verksamheten. En myndighet som får en förfrågan har alltså att bedöma om den kan lämna hjälpen inom ramen för sin verksamhet (prop. 2008/09:187 s. 147). I artikel 86.2 i LOU-direktivet och artikel 102.2 i LUF-direktivet erinras om att de behöriga myndigheterna ska utbyta information i enlighet med de regler om skydd av personuppgifter som fastställts i Europaparlamentets och rådets direktiv 95/46/EG av den 24 oktober 1995 om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter och direktiv 2002/58/EG av den 12 juli 2002 om behandling av personuppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation. I likhet med utredningen anser regeringen att bestämmelserna inte behöver genomföras. Av artikel 86.3 i LOU-direktivet och artikel 102.3 i LUF-direktivet framgår avslutningsvis att ett pilotprojekt ska inledas senast den 18 april 2015 för att testa om det för utbyte av information enligt direktiven är lämpligt att använda det elektroniska informationssystemet för den inre marknaden, IMI (Europaparlamentets och rådets förordning [EU] nr 1024/2012 av den 25 oktober 2012 om administrativt samarbete genom informationssystemet för den inre marknaden och om upphävande av kommissionens beslut 2008/49/EG). Regeringen delar utredningens bedömning att dessa bestämmelser inte behöver genomföras i lagstiftningen.

27.4 Tillsyn och stöd vid upphandling som inte omfattas av direktiven

Regeringens förslag: De nya lagarnas bestämmelser om tillsyn ska, i likhet med vad som gäller enligt nuvarande LOU och LUF, tillämpas även vid upphandling som inte omfattas av direktiven.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna yttrar sig särskilt i frågan. Skälen för regeringens förslag: Av 15 kap. 2 § nuvarande LOU och LUF framgår att 18 kap. om tillsyn även ska tillämpas när det gäller upphandling som inte omfattas av direktivet. Enligt regeringens mening bör motsvarande gälla även enligt de nya lagarna. En hänvisning till 22 kap. bör därför framgå av 19 kap. 2 § i de nya lagarna. Som framgått ovan finns bestämmelser i förordning om att Konkurrensverket ska utveckla, förvalta och lämna stöd om offentlig upphandling. Föreskrifter om stöd och vägledning gäller alltså även på

det icke direktivstyrda området. Konkurrensverkets upphandlingsstödjande verksamhet kommer, som framgått ovan, den 1 september 2015 att övertas av Upphandlingsmyndigheten.

27.5 Statistikinsamling avseende inköpsvolymer

I promemorian föreslås att 22 kap i de nya lagarna även ska innehålla bestämmelser om uppgiftsskyldighet för den upphandlande myndigheten eller enheten när det gäller inköpsvolymer (Ds 2014:25 s. 544). De föreslagna bestämmelserna har inte någon grund i upphandlingsdirektiven, utan är nationella bestämmelser. Enligt dessa ska den upphandlande myndigheten eller enheten till den myndighet som regeringen bestämmer lämna uppgift om den totala summan av de utbetalningar som myndigheten har gjort under ett år enligt kontrakt som ingåtts enligt den nya lagen om offentlig upphandling, lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet och lagen om valfrihetssystem. Förslagen avser att komplettera Upphandlingsutredningens 2010 lagförslag om statistikinsamling via godkända annonsdatabaser (SOU 2013:12 s. 582 f.). Regeringen anser att det är angeläget att statistiken på upphandlingsområdet förbättras. De lagförslag som lämnades i slutbetänkandet av Upphandlingsutredningen 2010 och i promemorian är emellertid enligt regeringens bedömning varken fullständiga eller tillräckliga för att uppnå detta mål. Det finns därför enligt regeringens mening behov av att ytterligare utreda denna fråga. Regeringen avser därför att återkomma i frågan.

27.6 Tillsyn, stöd och rapportering vid upphandling av koncessioner

Regeringens förslag: Lagen om upphandling av koncessioner ska innehålla bestämmelser om tillsyn, som ska vara utformade som bestämmelserna i den nya lagen om offentlig upphandling.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Konkurrensverket tillstyrker att verket bör vara tillsynsmyndighet även när det gäller upphandling enligt lagen om upphandling av koncessioner. Ingen remissinstans framför någon invändning mot förslagen. Skälen för regeringens förslag: I artikel 45 i LUK-direktivet finns bestämmelser om övervakning och rapportering vid upphandling av koncessioner. Bestämmelserna är mindre detaljerade än motsvarande bestämmelser i LOU-direktivet. Av artiklarna 45.1 och 45.2 framgår emellertid, på samma sätt som i LOU- och LUF-direktiven, att medlemsstaterna ska se till att tillämpningen av reglerna för tilldelning av koncessionskontrakt övervakas. Bestämmelserna bör enligt regeringens mening genomföras genom bestämmelser i lagen om

upphandling av koncessioner vilka motsvarar 18 kap. i nuvarande LOU och alltså överensstämmer med de bestämmelser om tillsyn som föreslås i den nya lagen om offentlig upphandling. Av artikel 45.2 framgår vidare att övervakningsmyndigheten ska ha behörighet att hänvisa specifika överträdelser eller systemproblem till nationella revisionsmyndigheter, domstolar, tribunaler eller andra lämpliga myndigheter. Regeringen anser, i likhet med vad som uttalats om motsvarande bestämmelse i LOU-direktivet och LUF-direktivet, att bestämmelsen inte kräver något särskilt genomförande i lag. Till skillnad från LOU-direktivet och LUF-direktivet innehåller LUKdirektivet en skyldighet att sända en övervakningsrapport till kommissionen endast på kommissionens begäran. När en sådan begäran sker bör emellertid tillsynsmyndigheten vara ansvarig för att bistå regeringen med underlaget till en sådan rapport. Någon lagreglering om detta är dock inte nödvändig. Däremot avser regeringen att återkomma till denna fråga vid utformningen av de förordningsbestämmelser som krävs för genomförandet. Artikel 45.4 anger att medlemsstaterna ska säkerställa att information och vägledning om tolkning och tillämpning av unionsrätten kostnadsfritt ska finnas tillgänglig för att hjälpa upphandlande myndigheter och enheter samt leverantörer att tillämpa unionens regler korrekt. I likhet med den bedömning som gjorts beträffande motsvarande bestämmelser i LOU-direktivet och LUF-direktivet anser regeringen inte att bestämmelserna kräver genomförande i lag. Däremot avser regeringen att, på samma sätt som när det gäller genomförandet av motsvarande bestämmelser i LOU-direktivet och LUF-direktivet, meddela föreskrifter i förordning. Utredningen har föreslagit en bestämmelse om uppgiftsskyldighet för upphandlande myndigheter och enheter som inte har sin grund i direktivet. Motsvarande bestämmelser har också i promemorian föreslagits i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna, se ovan (avsnitt 27.5). Som framgått ovan avser regeringen att återkomma till frågan. Något skäl att nu införa motsvarande bestämmelser i lagen om upphandling av koncessioner finns därför inte.

27.7 Tillsyn och stöd vid upphandling av koncessioner som inte omfattas av direktiven

Regeringens förslag: Bestämmelserna om tillsyn i lagen om upphandling av koncessioner ska vara tillämpliga även vid upphandling som inte omfattas av direktiven.

Utredningens förslag : Överensstämmer inte med regeringens. Utredningen synes inte behandla frågan och lämnar inte heller något förslag om att reglerna om tillsyn ska vara tillämpliga även på det icke direktivstyrda området. Remissinstanserna: Endast Konkurrensverket yttrar sig i frågan och anför att det är naturligt att upphandlingsstödet får ett tydligt uppdrag att

arbeta med stöd för upphandlingar av koncessioner även under tröskelvärdet. Skälen för regeringens förslag: Enligt de föreslagna nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska bestämmelserna om tillsyn tillämpas även när det gäller upphandlingar som inte omfattas av de direktivstyrda reglerna. Motsvarande bör enligt regeringens mening gälla även på området för koncessioner. En hänvisning till 18 kap. bör därför framgå av 15 kap. i den nya lagen. Regeringen avser, som framgått ovan, att överväga frågan om stöd och vägledning vid upphandling av koncessioner i samband med utformningen av de förordningsbestämmelser som krävs för direktivets genomförande.

28 Projekttävlingar på tjänsteområdet

28.1 Projekttävlingar vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna

Regeringens förslag: Regleringen av projekttävlingar på tjänsteområdet ska i huvudsak motsvara den nuvarande. Om den upphandlande myndigheten eller enheten har för avsikt att efter projekttävlingen tilldela ett tjänstekontrakt i enlighet med bestämmelserna om förhandlat förfarande utan föregående annonsering, ska detta anges i annonsen om tävlingen. En upphandlande enhet ska sända resultatet av en projekttävling enligt den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna till Europeiska unionens publikationsbyrå inom 30 dagar efter det att projekttävlingen har avslutats.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna yttrar sig inte särskilt över förslaget. Skälen för regeringens förslag: Regleringen av projekttävlingar på tjänsteområdet har bibehållits i huvudsak oförändrad i de nya direktiven (artiklarna 78–82 i LOU-direktivet respektive artiklarna 95–98 i LUFdirektivet). I stora delar kommer därför den nya lagstiftningen att överensstämma med vad som gäller i nuvarande lagstiftning. De nya direktiven har dock på detta område delvis fått en annan uppbyggnad än tidigare direktiv, vilket också bör få genomslag i den nya lagstiftningen. När det gäller tröskelvärden vid projekttävlingar tillämpas de allmänna bestämmelserna om tröskelvärden för respektive direktiv (artikel 4 i LOU-direktivet respektive artikel 15 i LUF-direktivet). Av artikel 78 framgår dock hur man räknar ut tröskelvärdet vid en projekttävling. I LOU-direktivet anges vidare, i motsats till vad som är fallet i 2004 års LOU-direktiv (artikel 67 c), inte något särskilt tröskelvärde för projekttävlingar som avser forsknings- och utvecklingstjänster, vissa teletjänster eller vissa andra tjänster.

På motsvarande sätt som för tröskelvärdena tillämpas de allmänna bestämmelserna om kommunikation i de nya direktiven på projekttävlingar, varför några särskilda hänvisningar till dessa bestämmelser inte behövs i kapitlen om projekttävlingar i de nya lagarna. En nyhet är att det i de nya direktiven uppställs krav på att en upphandlande myndighet eller enhet som har för avsikt att efter projekttävlingen tilldela ett tjänstekontrakt i enlighet med bestämmelserna om förhandlat förfarande utan föregående annonsering, anger detta i annonsen om tävlingen (artikel 79.1 andra stycket i LOUdirektivet respektive 96.1 andra stycket i LUF-direktivet). En annan nyhet i LUF-direktivet är att den tidsfrist inom vilken en upphandlande enhet ska meddela Europeiska kommissionen resultatet av en projekttävling förkortats. I stället för inom två månader ska den upphandlande enheten nu sända resultatet av en projekttävling till Europeiska unionens publikationsbyrå inom 30 dagar efter det att tävlingen avslutats (artikel 96.2 andra stycket). I direktiven anges, på samma sätt som tidigare, uttryckligen att rätten att delta i projekttävlingar inte får begränsas till en medlemsstats territorium eller till en del av detta territorium, eller till enbart fysiska personer eller juridiska personer med hänvisning till att lagen i den medlemsstat där projekttävlingen anordnas kräver det (artikel 80.2 i LOU-direktivet respektive artikel 97.2 i LUF-direktivet). Detta behöver emellertid inte anges särskilt i lagtexten, eftersom det redan följer av de allmänna principer som gäller för upphandling (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 421). I artikel 80.3 i LOU-direktivet respektive artikel 97.3 i LUF-direktivet anges att om deltagarantalet i en projekttävling är begränsat till ett angivet antal deltagare ska den upphandlande myndigheten eller enheten fastställa entydiga och icke diskriminerande kriterier för urvalet. Av lagtexten bör framgå att den upphandlande myndigheten ska fastställa kriterier för urvalet av deltagare. Att kriterierna ska vara icke diskriminerande följer emellertid av de allmänna principer som gäller för upphandling (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 420). Enligt artikel 79.2 andra stycket i LOU-direktivet och 96.2 tredje stycket i LUF-direktivet behöver resultatet av en projekttävling inte offentliggöras om detta skulle hindra tillämpning av lag, strida mot allmänintresset, skada offentliga eller privata företags berättigade affärsintressen eller motverka en sund konkurrens mellan tjänsteleverantörerna. Någon motsvarighet till bestämmelsen behöver emellertid inte tas in i lagtexten, då en upphandlande myndighet eller enhet alltid ska beakta bestämmelserna i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) och lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter, vilka motsvarar bestämmelserna i artiklarna ovan (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 421, se även avsnitt 21 om sekretess). En annons om resultatet av en projekttävling ska således inte innehålla information som kan strida mot något intresse som skyddas av de ovan nämnda lagarna. Bestämmelser om publicering av annonser kommer att tas in i en förordning på motsvarande sätt som i nuvarande reglering. Europeiska kommissionen ska fastställa standardformulär som ska användas vid

annonseringen (artikel 79.3 i LOU-direktivet respektive artikel 96.2 i LUF-direktivet).

28.2 Projekttävlingar på det icke direktivstyrda området

Regeringens förslag: Bestämmelserna om projekttävlingar ska med avseende på tillämpningsområde, val av deltagare, juryn och dess sammansättning samt juryns beslut även göras tillämpliga på det icke direktivstyrda området.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna yttrar sig inte särskilt över förslaget. Skälen för regeringens förslag: De direktivstyrda bestämmelserna om projekttävlingar i LOU och LUF är avseende tillämpningsområde, val av deltagare, kommunikation, juryn och dess sammansättning samt juryns beslut tillämpliga även vid projekttävlingar på det icke direktivstyrda området. Det har inte framkommit skäl för någon annan ordning i de nya upphandlingslagarna. Motsvarande bestämmelser i de nya lagarna bör därför göras tillämpliga vid icke direktivstyrda upphandlingar enligt bestämmelserna i 19 kap. i dessa lagar. När det gäller kommunikation kommer de allmänna bestämmelserna även att gälla projekttävlingar på det icke direktivstyrda området.

29 Anbud som omfattar varor med ursprung

i tredjeland

Regeringens förslag: De nya bestämmelserna på försörjningsområdet för anbud som omfattar varor med ursprung i tredjeland ska motsvara den nuvarande regleringen i LUF.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna yttrar sig särskilt i frågan. Skälen för regeringens förslag: Av avsnitt 10.9 framgår att de nya upphandlingslagarna inte medger att leverantörer i tredjeland behandlas sämre än leverantörer i EU. LUF-direktivet innehåller emellertid bestämmelser som innebär att anbud som omfattar varor med ursprung i tredjeland missgynnas i vissa fall. Artikel 85 i LUF-direktivet innebär att en upphandlande enhet i vissa fall får och i andra fall – vid likvärdiga anbud – ska gynna anbud som omfattar varor med ursprung i unionen eller i ett tredjeland som slutit frihandelsavtal av visst slag med unionen. Artikeln har närmast tillkommit av handelspolitiska skäl och är i sak oförändrad jämfört med äldre direktiv. Redan det första direktivet för försörjningssektorerna,

90/531/EEG, innehöll samma bestämmelser. LOU-direktivet, liksom 2004 års LOU-direktiv, saknar motsvarande bestämmelser. Artikel 85 i LUF-direktivet motsvarar punkt för punkt artikel 58 i 2004 års LUF-direktiv, som har genomförts genom bestämmelserna i 14 kap. LUF (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 547 ff. och SOU 2005:22 s. 563 f.). Enligt artikel 85.1 i LUF-direktivet är artikeln tillämplig på anbud som omfattar varor med ursprung i tredjeland, med vilket unionen inte har slutit sådana multilaterala eller bilaterala avtal som tillförsäkrar företag från unionen jämförbart och faktiskt tillträde till marknaden i detta tredjeland. Artikeln påverkar inte de åtaganden som unionen eller dess medlemsstater har gentemot ett tredjeland. Avgörande för tillämpningsområdet enligt artikel 85 är med andra ord de avtal som unionen eller medlemsstaten har med andra länder. På kommissionens hemsida finns uppgifter om vilka länder unionen har frihandelsavtal med. Sveriges frihandelsavtal med andra länder publiceras i serien Sveriges internationella överenskommelser (SÖ). Artikel 85.2 öppnar en möjlighet till särbehandling inom försörjningssektorerna av varuanbud som till övervägande del omfattar varor med ursprung i tredjeland. Enligt artikeln får anbud som lämnas i samband med tilldelning av varukontrakt förkastas om andelen varor med ursprung i tredjeland – fastställd enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 952/2013 av den 9 oktober 2013 om fastställande av en tullkodex för unionen – uppgår till mer än 50 procent av det totala värdet av de varor som anbudet omfattar. Vid tillämpning av artikeln ska programvaror för utrustning till telenät anses vara varor. Om två eller flera anbud är likvärdiga enligt tilldelningskriterierna i artikel 82, ska enligt artikel 85.3 företräde ges de anbud som inte kan förkastas med stöd av artikel 85.2. Priserna på anbuden ska anses som likvärdiga om prisskillnaden inte är större än tre procent. Enligt artikel 85.3 andra stycket ska ett anbud dock inte ges företräde om detta skulle tvinga den upphandlande enheten att anskaffa utrustning med andra tekniska egenskaper än den befintliga utrustningen, med åtföljande inkompatibilitet, tekniska svårigheter vid drift och underhåll eller orimliga kostnader. Artikel 85.3 är en prispreferensregel till förmån för anbud som inte kan förkastas enligt artikel 85.2. Regeln innebär en skyldighet för en upphandlande enhet att ge företräde åt dessa anbud om prisskillnaden mellan två eller flera anbud inte är större än tre procent. Som en förutsättning för denna skyldighet gäller att anbuden i övrigt ska befinnas likvärdiga vid den ordinarie bedömning av anbud som ska göras enligt artikel 82. Det sagda innebär att om anbud som inte kan förkastas enligt artikel 85.2 är upp till tre procent dyrare än övriga anbud, ska de ändå anses likvärdiga med dessa. Annorlunda uttryckt ska ett ”EU-anbud” på 103 miljoner kronor anses prismässigt likvärdigt med ett ”tredjelandsanbud” på 100 miljoner kronor. Därmed ges en treprocentig prisfördel för ”EU-anbud”. Någon bestämmelse som motsvarar artikel 85.3 andra stycket har inte införts i LUF. Regeringen delade Lagrådets bedömning att anbud behäftade med så allvarliga brister ändå inte torde vara likvärdiga med anbud utan nämnda svårigheter (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 550).

Av artikel 85.4 framgår att beräkningen av andelen tredjelandsvaror enligt artikel 85.2 inte ska beakta varor från tredjeländer med sådana frihandelsavtal som avses i artikel 85.1. Detta följer redan av artikel 85.1 som klargör tillämpningsområdet för artikeln. Av denna anledning infördes inte någon motsvarande beräkningsbestämmelse i LUF (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 549). Reglerna om anbud som omfattar varor med ursprung i tredjeland är inte ändrade i förhållande till 2004 års LUF-direktiv. De överväganden som gjordes i samband med införandet av LUF är därför fortfarande aktuella. De nuvarande bestämmelserna i 14 kap. LUF bör i sak oförändrade tas in i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. I likhet med LUF bör bestämmelserna ges ett eget kapitel i den nya lagen.

30 Rättsmedel

30.1 Offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna

Regeringens förslag: Nuvarande bestämmelser om rättsmedel i lagen om offentlig upphandling respektive lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster ska överföras väsentligen oförändrade till den nya lagen om offentlig upphandling respektive den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. De nya lagarna ska innehålla bestämmelser om undantag från avtalsspärr och om överprövning vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem.

Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. I promemorian föreslås dock vissa särskilda regler vid överprövningar avseende kollektivtrafik. Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna yttrar sig inte över promemorians förslag. Vissa remissinstanser, bl.a. Sveriges bussföretag , Konkurrenskommissionen och Advokatfirman Lindahl framför materiella synpunkter på överprövningsreglerna. Skälen för regeringens förslag: Det finns två rättsmedelsdirektiv som syftar till att säkerställa efterlevanden av upphandlingsreglerna. Det första direktivet avser upphandling inom den klassiska sektorn – rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (första rättsmedelsdirektivet). Det andra avser upphandling inom försörjningssektorerna – rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (andra rättsmedelsdirektivet). De båda 768 direktiven har ändrats genom Europaparlamentets och rådets direktiv

2007/66/EEG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (ändringsdirektivet). Rättsmedelsdirektiven, i lydelse enligt ändringsdirektivet, har genomförts i svensk rätt genom bestämmelserna om avtalsspärr, överprövning och skadestånd i 16 kap. LOU och 16 kap. LUF samt bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift i 17 kap. LOU och 17 kap. LUF. Sveriges bussföretag, Konkurrenskommissionen, Advokatfirman Lindahl med flera har synpunkter som går ut på att överprövningsreglerna i LOU och LUF behöver ses över. Bestämmelserna om rättsmedel har emellertid inte omfattats av utredningens eller promemorians överväganden och förutsättningar saknas därför för en sådan översyn inom ramen för detta lagstiftningsärende. De förs således endast med några ändringar över till de nya lagarna om upphandling. Vissa av reglerna om överprövning har dock utretts av Överprövningsutredningen vars överväganden redovisas i betänkandet Överprövning av upphandlingsmål m.m. (SOU 2015:12). Med anledning av att det föreslås att bestämmelser om dynamiska inköpssystem ska införas i de nya lagarna om upphandling, sker vissa kompletteringar av bestämmelserna om undantag från avtalsspärr och överprövning för att göra dem tillämpliga när ett kontrakt har tilldelats inom ramen för ett sådant system (se beträffande dynamiska inköpssystem avsnitt 16.1) Verket för innovationssystem (Vinnova) efterlyser klargörande avseende möjligheterna till överprövning när det gäller innovationspartnerskap och Kammarrätten i Göteborg vill få klargjort om avtalsspärr gäller vid överprövning av innovationspartnerskap och om reglerna om ogiltighet är tillämpliga. Regeringen gör i dessa frågor följande överväganden. Rättmedeldirektivet ger möjlighet att i vissa fall göra undantag från avtalsspärr. Detta gäller bland annat vid förfaranden där annonsering inte krävs i EUT eller vid förnyad konkurrensutsättning vid ramavtal. Innovationspartnerskap kan emellertid inte undantas från avtalsspärr enligt rättsmedeldirektivet. Som framgått av avsnitt 12.1.4 är innovationspartnerskap ett upphandlingsförfarande som ska föregås av annonsering och det har mest gemensamt med upphandlingsförfarandet förhandlat förfarande med föregående annonsering. Det skiljer sig alltså på ett avgörande sätt från de förfaranden där undantag från avtalsspärr görs. När det gäller överprövning av avtals giltighet så är det kopplat till bristande annonsering och andra allvarliga överträdelser av upphandlingsregelverket. Om en upphandling avseende innovationspartnerskap inte annonserats är det således en otillåten direktupphandling och kan angripas med en ogiltighetstalan om inte något undantag är tillämpligt. Detsamma gäller om myndigheten gjort sig skyldig till någon annan av de överträdelser som omnämns i 20 kap. 13 §. I promemorian föreslås vissa särskilda regler angående överprövning av kollektivtrafik som en del i ett förslag om kompletterande reglering till EU:s kollektivtrafikförordning. Som framgår av avsnitt 8.11 avser regeringen att behandla frågan om kompletterande reglering till EU:s kollektivtrafikförordning i ett annat lagstiftningsärende.

30.2 Upphandling av koncessioner

Regeringens förslag: I lagen om koncessioner ska bestämmelser införas om rättsmedel som motsvarar de som finns i LOU och LUF.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De flesta av remissinstanserna yttrar sig inte över utredningens förslag. De som yttrar sig är i huvudsak positiva. Några remissinstanser är positiva till att det införs möjlighet att överpröva upphandlingar av koncessioner, bl.a. Kriminalvården och Naturvårdsverket . Skälen för regeringens förslag: LUK-direktivet innebär att ett område inom upphandlingen som hittills inte reglerats i sekundärrätten nu får en sådan reglering. I sekundärrätten finns också särskilda rättsmedel, som för upphandlingens del befinner sig i två direktiv, ett för den klassiska sektorn, ett för försörjningssektorn (se avsnitt 30.1). I nuvarande 16–18 kap. LOU och LUF finns regler som genomför rättsmedelsdirektiven. I LUK-direktivets skäl 81 anges att de nu nämnda rättsmedelsdirektiven ska gälla också för tjänste- och byggkoncessioner som tilldelas av upphandlande myndigheter eller enheter. Anledningen till detta anges vara att säkerställa ett lämpligt rättsligt skydd för anbudssökande och anbudsgivare i koncessionstilldelningsförfarandet och att säkerställa en effektiv kontroll av att detta direktiv och principerna i EUF-fördraget efterlevs. I skäl 83 anges vidare att medlemsstaterna konsekvent och systematiskt ska övervaka hur reglerna om tilldelning av koncessioner genomförs och fungerar, för att säkerställa att unionsrätten tillämpas effektivt och enhetligt. Dessa nu citerade skäl utgör grunden för LUK-direktivets avdelning IV, som innehåller artiklarna 46 och 47. Dessa artiklar innehåller ändringar av berörda artiklar i respektive rättsmedelsdirektiv. Ändringarna utgör följdändringar och innebär att de båda rättsmedelsdirektiven blir tillämpliga också för upphandling av byggoch tjänstekoncessioner. De nya upphandlingsdirektiven innefattar inte någon ändring i sak av rättsmedelsdirektiven. Dessa har relativt nyligen varit föremål för en översyn vilken i sin tur resulterade i nya rättsmedel och ändringar av då gällande rättsmedel. LUK-direktivet är entydigt och skälen är tydliga. För att säkra effektivitet och tillsyn över den nya upphandling som regleras i LUKdirektivet och därmed i LUK ska rättsmedel m.m. införas. De befintliga rättsmedelsdirektiven görs tillämpliga på koncessionsupphandling endast genom att rättsmedelsdirektiven följdändras genom hänvisningar till LUK-direktivet. En naturlig följd av en sådan hänvisningsteknik är att de nationella reglerna för överprövning m.m. som i dag finns i LOU och LUF görs tillämpliga också för koncessionsupphandling. Almega , Svenskt Näringsliv och Konkurrenskommissionen anser att det bör övervägas om upphandlingsskadeavgiften är för låg vid upphandling av koncessioner. Regeringen har emellertid inte för avsikt att i detta lagstiftningsärende överväga upphandlingsskadeavgiftens storlek. Vissa remissinstanser framför även materiella synpunkter på överprövningsreglerna, bl.a. Konkurrenskommissionen och

Advokatfirman Delphi. Regeringen hänvisar avseende detta till resonemanget under avsnitt 30.1.

30.3 Rättsmedel inom det icke direktivstyrda området

Regeringens förslag: Bestämmelserna om rättsmedel ska vara tillämpliga även vid upphandling som faller utanför direktivens tillämpningsområde. Detta ska även gälla för koncessioner.

Utredningens och promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser yttrar sig inte särskilt över förslaget. Skälen för regeringens förslag: Bestämmelserna om rättsmedel är i dag tillämpliga på såväl upphandlingar inom det direktivstyrda området som på upphandlingar som faller utanför detta område. Det finns inte skäl för någon annan ordning i de nya upphandlingslagarna. Det finns inte heller anledning att göra någon annan bedömning när det gäller lagen om upphandling av koncessioner. Sveriges Television AB (SVT) anser, med hänsyn till att överprövningssystemet för närvarande utreds, att det i nuläget är olämpligt att införa en möjlighet till överprövningar av koncessionstilldelningar som inte omfattas av direktivet. Att överprövningsinstitutet är under utredning är enligt regeringen inte ett tillräckligt skäl att avstå från att införa en möjlighet till överprövning för koncessioner under tröskelvärdena. Samtliga föreslagna bestämmelser som gäller rättsmedel i de nya lagarna bör således göras tillämpliga vid icke direktivstyrda upphandlingar enligt bestämmelserna i 19 kap. i den nya lagen om offentlig upphandling respektive den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna LUF samt i 15 kap. i lagen om upphandling av koncessioner.

31 Upphandling som inte omfattas av

direktiven

31.1 Ett särskilt kapitel i de nya lagarna ska reglera upphandling utanför det direktivstyrda området

Regeringens förslag: De nya lagarna ska i ett särskilt kapitel reglera upphandling och projekttävling som inte omfattas av de nya upphandlingsdirektiven. Regeringens bedömning: Vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna bör de särskilda kapitlen i huvudsak motsvara 15 kap. LOU respektive LUF. Vid upphandling av

koncessioner bör kapitlet endast innehålla sådana grundläggande bestämmelser som är nödvändiga för ett rättssäkert förfarande.

Promemorians förslag och bedömning: Överensstämmer med regeringens i fråga om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. I promemorian föreslås dock vissa särskilda regler om upphandling av kollektivtrafik. Utredningens förslag och bedömning överensstämmer med regeringens i fråga om upphandling av koncessioner. Remissinstanserna (promemorian): Flertalet remissinstanser invänder inte mot förslaget att den icke direktivstyrda upphandlingen ska regleras i ett särskilt kapitel i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Försvarets materielverk (FMV) , Ekonomistyrningsverket (ESV), Arbetsförmedlingen , Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) och Advokatfirman Delphi tillstyrker förslaget. Advokatfirman Delphi anser dock att den föreslagna lagstiftningstekniken med ett stort antal hänvisningar till tillämpliga bestämmelser i lagarnas övriga kapitel, gör regleringen svåröverskådlig. Enligt advokatfirman bör de särskilda kapitlen i lagarna i stället innehålla en fullständig reglering för upphandling som inte omfattas av direktiven. SKL Kommentus och flera idéburna organisationer anser emellertid att endast upphandling över tröskelvärdena bör lagregleras. Stockholms läns landsting, SKL och Advokatfirman Lindahl begär att en utredning ska se över regelverket för upphandlingar under tröskelvärdena. Remissinstanserna (utredningen): De flesta remissinstanserna godtar eller invänder inte mot utredningens förslag (se SOU 2014:69). Kammarkollegiet, Naturvårdsverket, Konkurrensverket, Stockholms kommun, Almega, Företagarna, Svenskt Näringsliv och Advokatfirman Delphi tillstyrker förslaget. Företagarna betonar att tröskelvärdet vid upphandling av koncessioner ligger på en så hög nivå som ca 50 miljoner kronor och att även koncessioner under tröskelvärdet bör hanteras på ett sätt som tillvaratar konkurrensen. Almega och Svenskt Näringsliv finner det sannolikt att flertalet upphandlingar av koncessioner kommer att omfattas av det föreslagna 15 kap. i den nya lagen om upphandling av koncessioner. Sveriges advokatsamfund har ingen erinran mot förslaget. Gotlands kommun, Umeå kommun, Skåne läns landsting, Stockholms läns landsting, Västra Götalands läns landsting, Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) , Sveriges Offentliga Inköpare (SOI) och Svensk Energi ser emellertid inte något behov av bestämmelser om upphandling av koncessioner under tröskelvärdet. Enligt dessa remissinstanser är det onödigt och i strid mot önskemålet om förenkling att lagreglera denna typ av upphandling, som bedöms bli sällan förekommande. Sveriges Television AB (SVT) anser att tilldelning av koncessioner som inte omfattas av direktivet endast ska styras av de allmänna principerna och bestämmelserna om skadestånd. Försäkringskassan anser att behovet av att lagreglera koncessionsupphandlingar utanför det direktivstyrda området inte framträder med styrka.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

Upphandlingsdirektivens tillämpningsområde Upphandlingsdirektiven är tillämpliga på upphandling över de tröskelvärden som anges i direktiven (se artikel 4 i LOU-direktivet, artikel 15 i LUF-direktivet och artikel 8 i LUK-direktivet). Tröskelvärdena behandlas i avsnitt 11. För upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster över tröskelvärdena gäller endast vissa bestämmelser i direktiven (se artiklarna 74–77 i LOU-direktivet, artiklarna 91– 94 i LUF-direktivet och artikel 19 i LUK-direktivet). Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster behandlas i avsnitt 32.

Upphandling som inte omfattas av direktiven bör regleras i ett särskilt kapitel i de nya lagarna I 15 kap. LOU respektive LUF finns bestämmelser om upphandling utanför det direktivstyrda området. Dessa kapitel innehåller bl.a. bestämmelser om upphandling under tröskelvärdena. Ordningen med ett särskilt kapitel i lagen som reglerar sådan upphandling har gällt alltsedan 1992 års LOU (jfr prop. 1992/93:88 s. 41 f. och prop. 2006/07:128 del 1 s. 423 f.). Redan den upphandlingsförordning som föregick 1992 års LOU omfattade all upphandling oavsett dess beloppsmässiga värde. Upphandlingar enligt 15 kap. LOU respektive LUF utgör den överlägset största delen av de upphandlingar som genomförs. I den mån en sådan upphandling har ett gränsöverskridande intresse omfattas den av EUFfördraget och EU-rättens allmänna principer. Det bör således under alla omständigheter finnas bestämmelser om icke direktivstyrd upphandling som har ett gränsöverskridande intresse. Det är därmed inte ett alternativ att inte alls reglera upphandlingar utanför direktivens tillämpningsområde. Att överlämna åt de upphandlande myndigheterna och enheterna att i varje enskild upphandling avgöra om det finns ett gränsöverskridande intresse och om de allmänna principerna ska tillämpas är varken ändamålsenligt eller tillräckligt för att garantera rättssäkerhet i tilldelningsförfarandet. Det saknas således enligt regeringens mening anledning att nu ompröva ordningen med ett särskilt kapitel i lagarna som reglerar den icke direktivstyrda upphandlingen. De särskilda bestämmelserna bör även fortsättningsvis gälla oavsett om upphandlingen har ett gränsöverskridande element eller inte. Det saknas i denna fråga anledning att bedöma upphandling av koncessioner på något annat sätt än offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna.

Tillämpningsområdet för det särskilda kapitlet Som angetts ovan bör de nya lagarnas kapitel om icke direktivstyrd upphandling gälla vid upphandling under tröskelvärdena. I de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna bör kapitlet även tillämpas för projekttävlingar under tröskelvärdet. Begreppet projekttävling finns inte i den nya lagen om upphandling av koncessioner.

I avsnitt 32.2 föreslår regeringen vidare att det särskilda kapitlet i de nya lagarna ska tillämpas vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster samt vid upphandling av koncessioner som avser sådana tjänster, oavsett upphandlingens värde.

Lagarnas struktur Av avsnitt 5.1 framgår att regeringens utgångspunkt i detta lagstiftningsärende är att de tre nya lagarna på upphandlingsområdet ska ha samma struktur som LOU och LUF. Regeringens förslag innebär att bestämmelserna om icke direktivstyrd upphandling ska samlas i 19 kap. i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. I fråga om upphandling av koncessioner innebär förslaget att dessa bestämmelser ska samlas i 15 kap. i den nya lagen om upphandling av koncessioner. Regeringen ser inte anledning att ge kapitlen om icke direktivstyrd upphandling en mer framträdande placering i de nya lagarna (jfr motsvarande bedömning i prop. 2006/07:128 del 1 s. 424). Enligt mönster av LOU och LUF bör en inledande bestämmelse i 2 kap. i respektive lag ange i vilka fall lagens särskilda kapitel ska tillämpas.

Utformningen av bestämmelserna utanför det direktivstyrda området Det arbete som redovisas i utredningens betänkande och i promemorian innefattar inte överväganden om någon mer genomgripande förändring av nuvarande regelverk för upphandlingar på det icke direktivstyrda området. Regelverket för sådana upphandlingar är heller inte föremål för en lagteknisk översyn i detta sammanhang. Regeringens utgångspunkt i detta lagstiftningsärende är därför att bestämmelserna i 15 kap. LOU och LUF bör föras över till 19 kap. i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Bestämmelserna bör justeras och kompletteras om det är påkallat till följd av den ändrade regleringen på det direktivstyrda området. Övervägandena i dessa delar finns i de avsnitt som rör de aktuella sakfrågorna. I dessa avsnitt behandlas således frågorna om nyheter på det direktivstyrda området bör få genomslag på det icke direktivstyrda området. Exempel på nyheter i 19 kap. i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna är att kommunikationen under upphandlingen ska ske med elektroniska medel och att upphandlingsdokumenten ska göras tillgängliga med sådana medel vid annonsering av upphandlingen (se avsnitten 20.4.1 och 18.1.4). Ett annat exempel på en nyhet i dessa kapitel är att en upphandling ska kunna ske enligt ett dynamiskt inköpssystem (se avsnitt 16.1.5). Vid upphandling av koncessioner ger LUK-direktivet den upphandlande myndigheten eller enheten ett betydligt större handlingsutrymme att organisera förfarandet än vad LOU- och LUFdirektiven medger. Regeringen instämmer i utredningens bedömning att detta förhållande påverkar synen på vilken regleringsnivå som bör gälla för icke direktivstyrd upphandling av koncessioner. Kapitlet om upphandling av koncessioner utanför det direktivstyrda området bör

därför endast innehålla sådana grundläggande bestämmelser som är nödvändiga för att säkerställa likabehandling och öppenhet under tilldelningsförfarandet. Detta kapitel kommer således att vara betydligt kortare än motsvarande kapitel i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Av avsnitten 9.4, 18.3.3 och 20.5.4 framgår att kapitlet om icke direktivstyrd upphandling av koncessioner bör innehålla bestämmelser om principer för upphandling samt bestämmelser om annonsering, information till leverantörer och dokumentation. Av avsnitten 27.7 och 30.3 framgår vidare att bestämmelserna om avtalsspärr, överprövning, skadestånd, upphandlingsskadeavgift och tillsyn i lagens 16–18 kap. bör gälla även vid upphandling av koncessioner utanför det direktivstyrda området.

Regleringen i framtiden Regeringen har den 5 mars 2015 gett en särskild utredare i uppdrag att utreda och lämna förslag på hur upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster ska regleras (dir. 2015:22, se avsnitt 32.2). Ett antal remissinstanser anser att en särskild utredare även bör se över regelverket för upphandling under tröskelvärdena. Regeringen konstaterar att det nuvarande förslaget till en sådan reglering delvis är svåröverskådligt. Regeringen överväger därför att på sikt tillsätta en utredning med uppdraget att se över även detta regelverk.

Upphandling av kollektivtrafik I promemorian föreslås vissa särskilda regler angående upphandling av kollektivtrafik. Som framgår av avsnitt 8.11 avser regeringen att behandla frågan om kompletterande reglering till EU:s kollektivtrafikförordning i ett annat lagstiftningsärende.

31.2 Direktupphandling av koncessioner

Regeringens bedömning: Någon bestämmelse om direktupphandling av koncessioner kan för närvarande inte införas.

Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Flera remissinstanser anser att upphandling av koncessioner under tröskelvärdet inte ska regleras över huvud taget (se avsnitt 31.1). Om en sådan reglering ändå införs anser några remissinstanser att den nya lagen ska innehålla bestämmelser om direktupphandling av koncessioner. Konkurrensverket anmärker att utredningens förslag innebär en orimlig börda för upphandlande myndigheter och enheter vid små koncessioner. Med en lagreglering av koncessioner under tröskelvärdet anser verket att en rätt till direktupphandling bör införas. Juridiska fakulteten vid Stockholms universitet och Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) delar denna bedömning. Juridiska fakulteten vid Stockholms universitet påtalar att det kan finnas tjänstekoncessioner vars värden inte uppgår till den direktupphandlingsgräns som gäller för offentlig upphandling

(ca 500 000 kronor) och för upphandling inom försörjningssektorerna (ca 1 000 000 kronor). Som exempel nämns driften av en kiosk i ett kommunhus eller av en mindre parkeringsplats. SKL anför att det bör råda en undre gräns för annonseringsskyldigheten, om upphandling av koncessioner under tröskelvärdet regleras i lag. Malmö stad och Skåne läns landsting har ställt sig bakom SKL:s yttrande. Trafikanalys , Stockholms kommun och Stockholms läns landsting instämmer emellertid i utredningens bedömning att det saknas behov av bestämmelser om direktupphandling av koncessioner. Skälen för regeringens bedömning: Tröskelvärdet vid upphandling av koncessioner uppgår enligt artikel 8 i LUK-direktivet till 5 186 000 euro exklusive mervärdesskatt. Enligt utredningens förslag ska samtliga upphandlingar av koncessioner under tröskelvärdet förhandsannonseras. De allmänna upphandlingsrättsliga principerna och bestämmelserna om rättsmedel är enligt utredningens förslag tillämpliga från första kronan vid upphandling av koncessioner, oavsett om upphandlingen har ett gränsöverskridande intresse eller inte. Utredningen har bedömt att det finns ett högst begränsat behov av bestämmelser om direktupphandling av koncessioner. Som huvudsakliga skäl anförs att regleringsnivån för upphandling av icke direktivstyrda koncessioner bör vara så låg som möjligt och att det knappast kan anses vara betungande för en upphandlande myndighet eller enhet att offentliggöra upphandlingen genom en förhandsannons. Direktupphandling enligt LOU får i dag användas om kontraktets värde uppgår till högst 28 procent av det tröskelvärde som gäller för kommuner och landsting vid upphandling av varor och tjänster. Tröskelvärdet uppgår för närvarande till 1 806 427 kronor, varför beloppsgränsen för direktupphandling uppgår till 505 800 kronor. Direktupphandling enligt LUF och LUFS får användas om kontraktets värde uppgår till högst 26 procent av det tröskelvärde som gäller vid upphandling av varor och tjänster. Detta tröskelvärde uppgår för närvarande till 3 612 854 kronor, varför beloppsgränsen för direktupphandling uppgår till 939 342 kronor (se prop. 2013/14:133). LOU- och LUF-direktiven innebär ingen ändring av de nu aktuella tröskelvärdena. Regeringens förslag innebär inte heller någon ändring av beloppsgränserna för direktupphandling enligt de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Regeringens förslag innebär att all upphandling av koncessioner under tröskelvärdet ska förhandsannonseras i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig (se avsnitt 18.3.3). Koncessioner av ringa betydelse i ekonomiskt avseende har dock som regel inget gränsöverskridande intresse som motiverar att unionsrätten ska tillämpas. Det skulle därför vara förenligt med unionsrätten om sådana koncessioner direktupphandlas eller undantas från lagens tillämpning. För att förhindra att regelverket utnyttjas på ett oönskat sätt skulle det dock behöva införas bestämmelser om beräkningen av värdet av en koncession och om förbud mot att dela upp en upphandling. Regeringen kan konstatera att det i nu aktuellt lagstiftningsärende saknas närmare överväganden om hur sådana bestämmelser bör utformas. Något förslag om att koncessioner till lågt värde ska kunna direktupphandlas eller undantas från lagens tillämpning 776 lämnas därför inte. Regeringen avser att återkomma i frågan.

32 Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster

32.1 De nya upphandlingsdirektivens reglering

LOU- och LUF-direktiven Av artikel 74 i LOU-direktivet framgår att kontrakt som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster enligt bilaga XIV till LOU-direktivet ska tilldelas enligt artiklarna 75–77, om kontraktsvärdet uppgår till eller överstiger det i artikel 4 d angivna tröskelvärdet om 750 000 euro (exklusive mervärdesskatt). Artikel 91 i LUF-direktivet föreskriver att kontrakt som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster enligt bilaga XVII till LUF-direktivet ska tilldelas enligt artiklarna 92–94, om kontraktsvärdet uppgår till eller överstiger det i artikel 15 c angivna tröskelvärdet om 1 000 000 euro (exklusive mervärdesskatt). Som exempel på sociala tjänster och andra särskilda tjänster enligt bilagorna kan nämnas hälsovård, socialtjänst, hotell- och restaurangtjänster, juridiska tjänster samt undersöknings- och säkerhetstjänster. Begreppet sociala tjänster och andra särskilda tjänster motsvarar i huvudsak begreppet B-tjänster i LOU och LUF (jfr artikel 21 i 2004 års LOU-direktiv och artikel 32 i 2004 års LUF-direktiv). Vissa B-tjänster enligt 2004 års upphandlingsdirektiv klassificeras dock inte som sociala tjänster eller andra särskilda tjänster enligt LOU- och LUFdirektiven. Upphandling av B-tjänster över tröskelvärdena omfattas endast av direktivens bestämmelser om tekniska specifikationer och efterannonsering. Regleringen av sociala tjänster och andra särskilda tjänster i de nya upphandlingsdirektiven är mer omfattande än regleringen av B-tjänster i 2004 års direktiv. Av skäl 114 i LOU-direktivet och skäl 120 i LUF-direktivet framgår bl.a. att s.k. personliga tjänster (t.ex. vissa sociala tjänster, hälso- och sjukvårdstjänster samt utbildningstjänster) på grund av sin natur har en begränsad gränsöverskridande dimension. Dessa tjänster tillhandahålls i ett särskilt sammanhang som varierar betydligt mellan medlemsstaterna på grund av olika kulturella traditioner. Särskilda bestämmelser bör därför enligt skälen införas för upphandlingskontrakt för dessa tjänster med ett högre tröskelvärde än det som tillämpas på andra tjänster. Kontrakt för personliga tjänster över tröskelvärdet bör vara öppna på unionsnivå. Med hänsyn till betydelsen av det kulturella sammanhanget och tjänsternas känslighet, bör dock medlemsstaterna enligt skälen ges stor frihet att organisera valet av tjänsteleverantörer på det sätt som de finner lämpligast. I direktiven har därför endast föreskrivits att vissa grundprinciper om öppenhet och likabehandling ska iakttas och att upphandlande myndigheter och enheter ska kunna tillämpa särskilda kvalitetskriterier vid valet av tjänsteleverantörer, exempelvis kriterierna i 777

den frivilliga europeiska kvalitetsramen för sociala tjänster som offentliggjorts av kommittén för socialt skydd. I skälen betonas vidare att medlemsstaterna vid regleringen av tjänsterna bör sträva efter att förenkla och lätta den administrativa bördan för upphandlande organ och ekonomiska aktörer. Det bör dock enligt skälen klargöras att man även för dessa tjänster kan behöva åberopa regler som är tillämpliga på tjänstekontrakt som inte omfattas av den enklare ordningen. I skälen 115–117 i LOU-direktivet och skälen 121–123 i LUFdirektiven motiveras varför vissa närmare angivna tjänster bör omfattas av det enklare systemet. Enligt skäl 119 i LOU-direktivet och skäl 125 i LUF-direktivet bör tjänsterna i fråga lämpligen identifieras genom s.k. CPV-koder. Både bilaga XIV till LOU-direktivet och bilaga XVII till LUFdirektivet erinrar om att sociala tjänster och andra särskilda tjänster inte omfattas av direktiven om de är organiserade i form av icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse. Medlemsstaterna är fria att organisera tillhandahållandet av obligatoriska sociala tjänster och andra tjänster som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller som icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse (jfr skälen 5–7 i LOU-direktiven och skälen 7–9 i LUF-direktivet). I avsnitten 7.4.2 och 7.4.3 gör regeringen bedömningen att de nya lagarna på upphandlingsområdet inte behöver innehålla några bestämmelser som rör begreppet tjänster av allmänt intresse eller som klargör att lagarna inte påverkar lagstiftningen om social trygghet. Artikel 75 i LOU-direktivet och artikel 92 i LUF-direktivet avser annonsering (se avsnitt 18.1.2). Artikel 76 i LOU-direktivet och artikel 93 i LUF-direktivet avser principerna för tilldelning av kontrakt (se avsnitt 32.3). Artikel 77 i LOU-direktivet och artikel 94 i LUFdirektivet avser reserverade kontrakt för vissa tjänster (se avsnitt 32.4). I avsnitt 32.2 behandlas regeringens övergripande förslag om hur upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster ska regleras.

LUK-direktivet Enligt artikel 19 LUK-direktivet ska koncessioner som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster som förtecknas i bilaga IV och som omfattas av direktivet endast omfattas av de skyldigheter som följer av artiklarna 31.3, 32, 46 och 47. Att koncessionen omfattas av direktivet innebär att koncessionens värde överstiger det i artikel 8.1 angivna tröskelvärdet om 5 186 000 euro (exklusive mervärdesskatt). Begreppet sociala tjänster och andra särskilda tjänster har samma innebörd enligt LUK-direktivet som enligt LOU- och LUF-direktiven. I skälen 53 och 54 i LUK-direktivet finns uttalanden som i stora delar motsvarar skäl 114 i LOU-direktivet och skäl 120 i LUF-direktivet (se ovan). Även bilaga IV till LUK-direktivet framhåller att sociala tjänster och andra särskilda tjänster inte omfattas av direktivet om de är organiserade i form av icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse. Artikel 31.3 i LUK-direktivet avser förhandsannonsering. Artikel 32 avser efterannonsering. Artiklarna behandlas i avsnitten 18.3.1 och 18.3.3.

Artiklarna 46 och 47 innebär, såvitt här är av intresse, att upphandling enligt LUK-direktivet omfattas av bestämmelserna i de båda s.k. rättsmedelsdirektiven. Rättsmedel vid upphandling behandlas i avsnitt 30.

32.2 Samma bestämmelser som upphandling under tröskelvärdena

Regeringens förslag: Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster ska i de tre nya lagarna omfattas av samma bestämmelser som upphandling under tröskelvärdena.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna (SOU 2014:51): Remissutfallet är blandat. Huvuddelen av de remissinstanser som yttrar sig anser att lagstiftaren bör använda det nationella handlingsutrymmet i högre utsträckning än vad utredningen föreslår. Flera remissinstanser anser att en utredning bör se över regelverket för upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Försvarets materielverk (FMV), Sandvikens kommun och Lantbrukarnas riksförbund (LRF) tillstyrker förslaget att sociala tjänster och andra särskilda tjänster ska regleras på motsvarande sätt som Btjänster i LOU och LUF. FMV, som påtalar att även sociala tjänster och andra särskilda tjänster kan ha ett gränsöverskridande intresse, avfärdar alternativen att inte reglera alls eller att särreglera. En särreglering skulle enligt FMV innebära att regelverket växer ytterligare och blir än mer svåröverskådligt. Konkurrensverket har inga invändningar mot utredningens förslag att kontrakt som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster över tröskelvärdet ska omfattas av samma regler som gäller för upphandling under tröskelvärdet, men ser det inte heller som en självklarhet att så ska vara fallet. Kammarkollegiet, Trafikverket, Arbetsförmedlingen och Sveriges Offentliga Inköpare (SOI) förordar att det nationella handlingsutrymmet i direktiven ska utnyttjas genom en särreglering. Kammarkollegiet anser att det är tillräckligt att enbart principerna om öppenhet och likabehandling ska iakttas vid tilldelning av sociala kontrakt. Utredningens förslag gör de allmänna principerna tillämpliga fullt ut och går därför enligt kollegiet längre än vad direktiven kräver. Enligt Trafikverkets mening bör bestämmelserna som genomför artiklarna 74–76 i LOU-direktivet samlas i ett eget kapitel. Trafikverket anmärker att det går stick i stäv med skälen för direktivbestämmelserna att ha kvar den omfattande ordning som gällt för upphandling av Btjänster. Arbetsförmedlingen ser potentiellt stora samhällsekonomiska vinster i en särreglering. Enligt Arbetsförmedlingen skulle en upphandling med beaktande av endast likabehandlings- och transparensprincipen på ett betydande sätt kunna utöka handlingsutrymmet för upphandlande myndigheter och enheter. SOI anser att utredningen inte har utnyttjat möjligheten att hitta ett flexibelt och förenklat regelverk utan i stället pekat på dagens reglering som i princip följer samma procedur som upphandling över tröskelvärdena. På det viset konserverar utredningen enligt SOI stelbenta lösningar för dessa

speciella och brukarnära tjänster. Famna – Riksorganisationen för idéburen vård och social omsorg (Famna), Coompanion Sverige, Göteborgs kyrkliga stadsmission, Pingst Socialt och LP-verksamheten, HSB Omsorg, Stiftelsen Fyrljuset och Sveriges Kvinno- och Tjejjourers Riksförbund (SKR) påtalar att utredningens förslag inte tillvaratar det nationella handlingsutrymme som direktiven lämnar och därigenom begränsar möjligheten för idéburna organisationer att samarbeta med kommunerna. Detta är enligt Famna m.fl. särskilt relevant inom områden som inte är att betrakta som tjänster på en marknad eller inte är av gränsöverskridande intresse, såsom hemlöshet och kvinnojourer. Famna m.fl. anser att det inte bör råda något upphandlingstvång för sociala tjänster och andra särskilda tjänster under tröskelvärdet. SKR framhåller att de upphandlingar som SKR har tagit del av gällande skyddat boende inte är anpassade till ideella organisationer. Svenska Kommunalarbetareförbundet (Kommunal) anför att nuvarande lagstiftning och utredningens förslag begränsar möjligheterna att genomföra upphandlingar av välfärdstjänster och att Sverige bör ta tillvara det nationella handlingsutrymme som EU-rätten medger. Även om det kan finnas fördelar med att behålla den befintliga strukturen i lagarna ser Kommunal problem med att EU-rättens allmänna principer ska tillämpas fullt ut vid upphandling av välfärdstjänster. Arbetsförmedlingen, Stockholms läns landsting, Västra Götalands läns landsting, Sveriges Kommuner och Landsting (SKL), SKL Kommentus, SOI och Advokatfirman Lindahl anser att regeringen ska tillsätta en särskild utredning med uppdrag att ta fram enklare och mer ändamålsenliga regler för upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Remissinsinstanserna (SOU 2014:69): Remissutfallet är blandat . De remissinstanser som motsätter sig särskilda bestämmelser om icke direktivstyrd upphandling av koncessioner (se avsnitt 31.1) motsätter sig också att upphandling av koncessioner avseende sociala tjänster och andra särskilda tjänster lagregleras utöver vad som följer av LUKdirektivet, dvs. att vissa bestämmelser om annonsering och rättsmedel görs tillämpliga på sådan upphandling över tröskelvärdet. Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) anför att LUK-direktivet innehåller de regler som EU anser vara nödvändiga och att det inte finns någon anledning att överreglera detta i Sverige. Förvaltningsrätten i Härnösand och Kammarkollegiet tillstyrker förslaget. Försäkringskassan är positiv till förslaget att ett enklare upphandlingsförfarande ska gälla i dessa fall. Konkurrensverket har inga invändningar mot förslaget att koncessioner som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster över tröskelvärdet ska omfattas av samma regler som gäller för upphandling av koncessioner under tröskelvärdet, men ser det inte heller som en självklarhet att så ska vara fallet.

Skälen för regeringens förslag

Det nationella handlingsutrymmet bör utnyttjas vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster Regleringen av sociala tjänster och andra särskilda tjänster i de nya 780 upphandlingsdirektiven möjliggör införandet av ett förenklat och mer

flexibelt regelverk för upphandling av välfärdstjänster. EU-domstolens praxis visar också att det finns möjligheter att t.ex. särskilt premiera idéburna aktörer vid upphandling av sådana tjänster. Regeringens utgångspunkt är att lagstiftaren bör ta tillvara det nationella handlingsutrymmet vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster i syfte att tillgodose enskildas särskilda behov av tjänsterna. De idéburna aktörerna bör få större möjligheter att verka på marknaden för sociala tjänster. I likhet med flera remissinstanser kan regeringen konstatera att det finns ett behov av enklare och mer ändamålsenliga bestämmelser för dessa typer av upphandlingar. Regeringen har den 5 mars 2015 gett en särskild utredare i uppdrag att utreda och lämna förslag på hur den offentliga finansieringen av privat utförda välfärdstjänster ska regleras (dir. 2015:22). Syftet med utredningen är dels att säkerställa att offentliga medel används så effektivt som möjligt och på sådant sätt att de kommer brukarna till godo, dels att eventuella överskott som huvudregel ska återföras till verksamheten. Mot bakgrund av regeringens syn på upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster ingår det som en del i utredarens uppdrag att föreslå nya regler för upphandling av välfärdstjänster. Utredaren ska enligt uppdraget utreda hur regelverket som styr upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster kan förenklas och göras mer flexibelt, analysera det EU-rättsliga utrymmet för att vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster säkerställa att eventuella överskott återförs till verksamheten samt föreslå hur bestämmelser om upphandling av sådana tjänster ska utformas i de kommande upphandlingslagarna. Uppdraget ska slutredovisas senast den 1 november 2016.

Hur bör upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster behandlas i detta lagstiftningsärende? Upphandling av B-tjänster i LOU och LUF omfattas oavsett upphandlingens värde av samma bestämmelser som övrig upphandling under tröskelvärdena. Bestämmelserna finns i lagarnas 15 kap (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 423 f.). Som framgår av avsnitt 31.1 gör regeringen bedömningen att det är uteslutet att inte reglera sådan upphandling som faller utanför direktivens tillämpningsområde. Bedömningen äger givetvis även giltighet i fråga om den delvis direktivreglerade upphandlingen av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Det saknas beredningsunderlag för att i detta lagstiftningsärende lämna förslag om någon annan ordning än den som utredningen föreslår och som motsvaras av den som gäller i dag enligt LOU och LUF. Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster bör således behandlas på motsvarande sätt som upphandling av B-tjänster enligt 15 kap. LOU respektive LUF. Det innebär att de tre nya lagarnas kapitel med bestämmelser om icke direktivstyrd upphandling (se avsnitt 31.1) även bör omfatta den delvis direktivreglerade upphandlingen av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Detta bör avspeglas i rubriken till de aktuella kapitlen. Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda

tjänster kommer därmed – oavsett upphandlingens värde – att omfattas av samma bestämmelser som övrig upphandling under tröskelvärdena. Vilka tjänster som omfattas av begreppet sociala tjänster och andra särskilda tjänster bör anges genom CPV-koder i bilagor till de nya lagarna (jfr avsnitten 5.3 och 10.6). I likhet med vad som gäller enligt LOU och LUF bör vissa ytterligare bestämmelser gälla vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster över tröskelvärdet enligt de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Övervägandena i dessa delar finns i avsnitt 17.2 om tekniska krav, avsnitt 18.1.2 om annonsering och avsnitt 20.4.3 om dokumentation. De enskilda bestämmelserna i de nya lagarnas kapitel om upphandling som helt eller delvis faller utanför direktivens tillämpningsområde behandlas i de avsnitt som rör den aktuella sakfrågan samt i författningskommentaren. I avsnitten talas genomgående om upphandling på det icke direktivstyrda området. Vad som sägs i dessa avsnitt gäller dock även vid den delvis direktivreglerade upphandlingen av sociala tjänster och andra särskilda tjänster utan att det behöver anges särskilt.

32.3 Principer för tilldelning av kontrakt enligt LOU- och LUF-direktiven

Regeringens bedömning: Den föreslagna ordningen för upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster medger att den upphandlande myndigheten eller enheten tar sådana hänsyn och beaktar sådana behov som ska vara möjliga enligt LOU- och LUFdirektiven.

Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna yttrar sig särskilt i frågan. Skälen för regeringens bedömning: Enligt artikel 76.1 i LOUdirektivet och artikel 93.1 i LUF-direktivet ska medlemsstaterna införa nationella regler för tilldelning av kontrakt avseende sociala tjänster och andra särskilda tjänster som uppgår till eller överskrider tröskelvärdet för att se till att de upphandlande myndigheterna eller enheterna följer principerna om öppenhet och likabehandling av ekonomiska aktörer. Medlemsstaterna kan själva fastställa vilka förfaranderegler som är tillämpliga så länge dessa regler gör det möjligt för de upphandlande myndigheterna eller enheterna att ta hänsyn till de särskilda egenskaperna för tjänsterna i fråga. Enligt artikel 76.2 i LOU-direktivet och artikel 93.2 i LUF-direktivet ska medlemsstaterna vidare se till att de upphandlande myndigheterna eller enheterna får beakta behovet av att garantera tjänsternas kvalitet, kontinuitet, åtkomlighet, överkomlighet, tillgänglighet och omfattning, olika användarkategoriers specifika behov, inklusive missgynnade och utsatta gruppers behov, deltagande och egenansvar för användarna samt innovation. Medlemsstaterna får också föreskriva att valet av

tjänsteleverantör ska göras på grundval av det anbud som har det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet med hänsyn till kvalitets- och hållbarhetskriterier för sociala tjänster. Regeringen föreslår nationella bestämmelser för upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster (se avsnitt 32.2). Som framgår av avsnitt 9.4 kommer de allmänna principerna, bl.a. principerna om öppenhet och likabehandling, att vara tillämpliga vid all upphandling enligt de nya lagarna. Vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster är de upphandlande myndigheterna eller enheterna vidare fria att ta hänsyn till de särskilda egenskaperna hos tjänsterna och beakta sådana behov som räknas upp i artikel 76.2 i LOU-direktivet och artikel 93.2 i LUF-direktivet. Som grundläggande förutsättning gäller alltid att krav på leverantörer och tilldelningskriterier ska ha tillräckligt samband med kontraktsföremålet och vara förenliga med de allmänna principerna, bl.a. principen om proportionalitet. Regeringen gör mot den angivna bakgrunden bedömningen att den föreslagna ordningen för upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster är förenlig med de krav som ställs i artikel 76 i LOU-direktivet och artikel 93 i LUF-direktivet. Regeringen anser inte att det finns skäl att föreskriva att den upphandlande myndigheten eller enheten ska välja det anbud som har det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet med hänsyn till kvalitets- och hållbarhetskriterier för sociala tjänster. Regeringens förslag innebär att den upphandlande myndigheten eller enheten – i likhet med vad som gäller på det direktivstyrda området – ska välja det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten eller enheten (se avsnitt 25.1). Vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska utvärderas på grundval av bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, kostnad eller pris. När en upphandlande myndighet eller enhet utvärderar ett anbud på grundval av bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, ska anbudet bedömas utifrån tilldelningskriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom kvalitetsaspekter, miljöaspekter eller sociala aspekter. Det bör vara en fråga för den upphandlande myndigheten eller enheten att avgöra vilket tilldelningskriterium som är bäst lämpat i den enskilda upphandlingen.

32.4 Reserverade kontrakt för vissa tjänster

Regeringens bedömning: LOU- och LUF-direktivens bestämmelser om reserverade kontrakt för vissa tjänster bör för närvarande inte genomföras i svensk rätt.

Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. De flesta remissinstanser som yttrar sig i frågan anser dock att bestämmelser om reserverade kontrakt för vissa tjänster bör införas i svensk rätt. Försvarets materielverk (FMV) , Konkurrensverket, Tillväxtverket och Arbetsförmedlingen bedömer att bestämmelserna om reserverade kontrakt kan ha en funktion att fylla inom den idéburna sektorn och föreslår att sådana bestämmelser införs. Tillväxtverket avstyrker dock 783

bestämmelser som innebär att kontraktstiden begränsas till tre år följt av tre års ”karantän” för den leverantör som har haft det reserverade kontraktet. Tillväxtverket påtalar att sociala företag ofta är väldigt lokala. Om dessa företag inte kan få förnyade uppdrag kan enligt verket en stor del av deras intäkter vara borta efter ett uppdrag. Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) anser att bestämmelserna bör införas, eftersom de ger en viss flexibilitet åt ett stelbent regelverk. Det kan enligt SKL inte uteslutas att reglerna skulle kunna vara till praktisk nytta i vissa fall. Enköpings, Malmö, Ronneby, Timrå och Växjö kommuner, Skåne läns landsting och Samverkansorganet i Värmlands län har allmänt ställt sig bakom SKL:s remissyttrande. Vidare anser Strömsunds kommun , Göteborgs stad Upphandlings AB och flera idéburna organisationer, bl.a. Famna – Riksorganisationen för idéburen vård och social omsorg , att bestämmelser om reserverade kontrakt för vissa tjänster bör införas. Några av dessa remissinstanser anser dock inte att samtliga villkor som gäller för ett reserverat kontrakt enligt direktiven, bör genomföras i svensk rätt. Stockholms läns landsting, Almega , Företagarna, Svenskt Näringsliv och Sveriges Offentliga Inköpare (SOI) delar utredningens bedömning att bestämmelser om reserverade kontrakt för vissa tjänster inte bör införas. Stockholms läns landsting och Almega menar att bestämmelserna skulle få en mycket begränsad praktisk nytta. Företagarna anmärker att de uppställda kriterierna, bl.a. i fråga om organisationsform och kontraktslängd, medför att regleringen endast i mycket begränsad utsträckning torde kunna komma i praktisk användning. Svenskt Näringsliv motsätter sig konkurrensbegränsande åtgärder. Rent samhällsekonomiskt torde det enligt Svenskt Näringsliv inte finnas några vägande skäl för att undanta just hälso- och sjukvårdstjänster m.m. från konkurrens. Enligt Svenskt Näringsliv finns det redan en mängd företag inom de angivna sektorerna. SOI anser att bestämmelserna skulle skapa ologiska och osunda konkurrensförhållanden. Hudiksvalls kommun anser att behovet av bestämmelser om reserverade kontrakt bör utredas ytterligare. Svenska Kommunalarbetareförbundet (Kommunal) ställer sig frågande till utredningens bedömning. Skälen för regeringens bedömning: Artikel 20 i LOU-direktivet och artikel 38 i LUF-direktivet innehåller bestämmelser om reserverade kontrakt. Artiklarna tar bl.a. sikte på leverantörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning eller missgynnade personer. Regeringens förslag innebär att artiklarna ska genomföras i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna (se avsnitt 10.5.1). Enligt förslaget ska bestämmelserna gälla även på det icke direktivstyrda området (se avsnitt 10.10). Bestämmelserna kommer därmed också att gälla vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster (jfr avsnitt 32.2). För sociala tjänster och andra särskilda tjänster innehåller LOU- och LUF-direktiven därutöver särskilda bestämmelser om reserverade kontrakt. Bestämmelserna finns i artikel 77 i LOU-direktivet och artikel 94 i LUF-direktivet och är frivilliga att införa för medlemsstaterna. Enligt artiklarna får medlemsstaterna föreskriva att de upphandlande myndigheterna eller enheterna får reservera rätten för en organisation att 784 delta i upphandling exklusivt för vissa angivna tjänster. Vilka tjänster

som avses framgår genom angivande av specifika CPV-koder. Det är fråga om vissa hälsovårdstjänster, sociala tjänster och närbesläktade tjänster, vissa utbildningstjänster, bibliotekstjänster, arkivtjänster, museitjänster och andra kulturella tjänster, idrottstjänster och tjänster för privata hushåll (jfr skäl 118 i LOU-direktivet och skäl 124 i LUFdirektivet). För att ett kontrakt av aktuellt slag ska kunna reserveras uppställs vissa villkor i direktiven. En organisation som kan komma i fråga för ett reserverat kontrakt ska ha till syfte att fullgöra ett offentligt uppdrag som är kopplat till sådana tjänster som avses. Vinsterna ska återinvesteras för att uppnå organisationens syfte. Vid eventuell vinstutdelning eller omfördelning bör detta ske på grundval av deltagande. Vidare ska lednings- och ägarstrukturen i organisationen grundas på personalens ägande eller deltagande, eller kräva aktivt deltagande av personal, användare eller berörda parter. Organisationen får inte ha tilldelats något kontrakt för tjänsten av den upphandlande myndigheten eller enheten enligt samma artikel under de senaste tre åren. Den maximala löptiden för ett reserverat kontrakt är tre år. Annonsen med anbudsinfordran ska innehålla en hänvisning till artikeln i direktivet. Regeringen ser positivt på att idéburna företag ges större möjligheter att delta vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster och välkomnar därför principiellt sett bestämmelser om reserverade kontrakt på området. Regeringen kan dock konstatera att direktivens bestämmelser om detta är försedda med en rad villkor som inskränker möjligheten att använda bestämmelserna. Utredningen och ett antal remissinstanser gör bedömningen att villkoren är så begränsande att bestämmelserna skulle få en liten praktisk betydelse. Regelverket för upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster är vidare föremål för en pågående utredning (dir. 2015:22). Utredaren ska analysera i vilken mån den upphandlande myndigheten eller enheten kan kräva att leverantören återinvesterar vinsten i verksamheten. I utredarens uppdrag ingår även att utreda hur den idéburna sektorn kan ges förutsättningar att växa. Utredaren ska ta ställning till vilka krav som bör ställas på privata aktörer så att det råder likvärdiga förutsättningar att bedriva offentligt finansierade välfärdstjänster för såväl privata som offentliga aktörer. Utredaren ska vidare analysera om kraven bör vara lika för alla eller om det finns behov av att ställa olika krav beroende på storlek, drifts- och verksamhetsform och verksamhetsområde. Utredaren ska lämna förslag på hur kraven kan utformas. Enligt uppdraget ska utredaren utreda i vilken utsträckning det från kapitalförsörjningssynpunkt finns inträdes- eller tillväxthinder för idéburna aktörer inom välfärdssektorn och där så bedöms relevant, föreslå åtgärder för att reducera sådana hinder, utreda om det är möjligt att föreslå regler om tillstånds- och auktorisationssystem eller andra alternativ till upphandling inom vilka de idéburna aktörernas särskilda potential kan tas tillvara. Uppdraget ska slutredovisas senast den 1 november 2016. Utredaren har alltså möjlighet att föreslå att LOU- och LUFdirektivens bestämmelser om reserverade kontrakt för vissa tjänster ska genomföras i svensk rätt. I avvaktan på utredningen gör regeringen bedömningen att några bestämmelser om reserverade kontrakt för vissa 785

tjänster inte bör införas i svensk lagstiftning. Om utredaren föreslår sådana bestämmelser, får regeringen ta upp frågan till förnyat övervägande. Det finns även andra sätt att förbättra förutsättningarna för den sociala ekonomins aktörer att verka som leverantörer av välfärdstjänster. Regeringen har den 13 mars 2014 gett en särskild utredare i uppdrag att undersöka möjligheterna att på olika sätt underlätta för det civila samhällets organisationer att bedriva sin verksamhet, att utvecklas och att därigenom bidra till demokrati, välfärd, folkhälsa, gemenskap och social sammanhållning (dir. 2014:40). Utredaren har fått i uppdrag att lämna förslag på hur de idéburna organisationernas möjligheter att delta i offentlig upphandling ska förbättras. Utredaren ska redovisa sitt uppdrag senast den 29 februari 2016.

33 Följdändringar i andra lagar

Regeringens förslag: Till följd av de nya lagarna om offentlig upphandling, om upphandling inom försörjningssektorerna och om upphandling av koncessioner ska ändringar göras i 1. lagen om allmänna förvaltningsdomstolar, 2. lagen om medbestämmande i arbetslivet, 3. kulturmiljölagen, 4. offentlighets- och sekretesslagen, 5. lagen om kollektivtrafik, 6. lagen om uppgiftsskyldighet i fråga om marknads- och konkurrensförhållanden, 7. lagen om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster, 8. lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 9. lagen om läkarvårdsersättning, 10. lagen om ersättning för fysioterapi, 11. lagen om valfrihetssystem, 12. lagen om vissa kommunala befogenheter, 13. lagen om etableringsinsatser för vissa nyanlända invandrare, 14. lagen om märkning av energirelaterade produkter, och 15 lagen om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering.

Promemorians och utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen föreslår dock några ändringar avseende uppgiftsskyldighet i vissa fall för upphandlande myndigheter. Utredningen föreslår färre hänvisningar till lagen om upphandling av koncessioner. Remissinstanserna: Det stora flertalet av remissinstanserna yttrar sig inte särskilt över förslagen. Dock anser bl.a. Sveriges Kommuner och Landsting ( SKL) att bestämmelserna om delegering i 6 kap. 4 § i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter bör ändras till följd av de nya reglerna om inköpscentraler.

Skälen för regeringens förslag

Ett stort antal lagar innehåller hänvisningar till LOU respektive LUF. Hänvisningarna görs i vissa fall till lagarna som sådana, i andra fall förekommer hänvisningar till särskilda bestämmelser i dem. I det första fallet bör hänvisningarna ersättas med hänvisningar till de nya lagarna om upphandling och i det andra fallet till motsvarande bestämmelser i dessa lagar. Det är även nödvändigt att lägga till hänvisningar till lagen om upphandling av koncessioner i vissa av lagarna där det kan uppkomma fråga om sådan upphandling. Till skillnad från promemorian föreslår regeringen inte några bestämmelser om statistikinsamling och därmed inte heller några bestämmelser om uppgiftsskyldighet för upphandlande myndigheter i lagen (2008:962) om valfrihetssystem och lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. Regeringen avser dock att återkomma med förslag till ändringar i nämnda lagar.

Lagar som berörs av att LOU och LUF upphävs och att de tre nya lagarna om upphandling träder i kraft Till följd av de nya lagarna om offentlig upphandling, om upphandling inom försörjningssektorerna och om upphandling av koncessioner ska ändringar göras i

1. lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar, 2. lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet, 3. kulturmiljölagen (1988:950), 4. offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), 5. lagen (2010:1065) om kollektivtrafik, 6. lagen (2010:1350) om uppgiftsskyldighet i fråga om marknads- och konkurrensförhållanden, 7. lagen (2011:846) om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster, 8. lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 9. lagen (1993:1651) om läkarvårdsersättning, 10. lagen (1993:1652) om ersättning för fysioterapi, 11. lagen (2008:962) om valfrihetssystem, 12. lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter, 13. lagen (2010:197) om etableringsinsatser för vissa nyanlända invandrare, 14. lagen (2011:721) om märkning av energirelaterade produkter, och 15. lagen (2013:311) om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering.

När det gäller lagarna 8–15, bedömer regeringen att den nya lagen om upphandling av koncessioner inte bör medföra några följdändringar i dessa lagar. I en av lagarna, nr 14, bedömer regeringen vidare att den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna inte bör medföra några följdändringar. I fråga om lagen om medbestämmande i arbetslivet, offentlighets- och sekretesslagen, lagen om läkarvårdsersättning, lagen om ersättning för

fysioterapi, lagen om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering och lagen om vissa kommunala befogenheter gör regeringen vidare följande överväganden.

Lagen om medbestämmande i arbetslivet I 39 och 40 §§ lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet finns bestämmelser om facklig vetorätt vid offentlig upphandling. Av 39 § följer att om en arbetstagarorganisation, efter förhandling enligt 38 §, förklarar att den av arbetsgivaren tilltänkta åtgärden kan antas medföra att lag eller kollektivavtal för arbetet åsidosätts eller att åtgärden på annat sätt strider mot vad som är allmänt godtaget inom parternas avtalsområde, får åtgärden inte beslutas eller verkställas av arbetsgivaren. Av 39 § andra stycket följer dock att sådan förklaring vid upphandling på det direktivstyrda området enligt LOU endast får göras om den grundar sig på de omständigheter som anges i 10 kap. 2 § LOU. I denna bestämmelse regleras när en leverantör får uteslutas från en upphandling. För upphandling enligt LOU som inte omfattas av direktivet gäller i stället enligt 15 kap. 13 § att en sådan förklaring får göras om den grundar sig på sådana omständigheter som ska eller får utgöra grund för uteslutning genom hänvisning till 10 kap. 1 och 2 §§. Även vid upphandling enligt LUF får en vetoförklaring enligt 39 § andra stycket lagen om medbestämmande i arbetslivet göras på det direktivstyrda området endast om den grundar sig på de omständigheter som får användas för uteslutning enligt 10 kap. 2 och 3 §§ LUF. För upphandling enligt LUF som inte omfattas av direktivet gäller i stället enligt 15 kap. 13 § att en sådan förklaring får göras om den grundar sig på sådana omständigheter som ska eller får utgöra grund för uteslutning enligt 10 kap. 1 § (omständigheter som ska medföra uteslutning) och 10 kap. 2 och 3 §§ (omständigheter som får medföra uteslutning). Av 40 § lagen om medbestämmande i arbetslivet följer att förbud enligt 39 § inte inträder, om arbetstagarorganisationen saknar fog för sin ståndpunkt. Förbud inträder inte heller, om arbetstagarorganisationen har grundat sin förklaring på andra omständligheter än de som anges i 10 kap. 2 § och 15 kap. 13 § LOU respektive 10 kap. 2 och 3 §§ samt 15 kap. 13 § LUF. Mot bakgrund av LOU- och LUF-direktivets bestämmelser om omständigheter som får medföra uteslutning av leverantörer lämnar regeringen förslag till bestämmelser i den nya lagen om offentlig upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ifråga om när en leverantör får uteslutas (se avsnitt 22). För att bibehålla lagstiftningens nuvarande systematik vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna som omfattas av direktiven med vetorätt vid motsvarande omständigheter som upphandlande myndigheter får använda enligt dagens regelverk sådana omständigheter som upphandlande myndigheter får använda för att utesluta en leverantör – krävs följdändringar i lagen om medbestämmande i arbetslivet genom att hänvisningarna till bestämmelser i LOU respektive LUF ersätts av hänvisningar till motsvarande bestämmelser i de nya lagarna. På samma sätt och i syfte att

bibehålla systematiken för facklig vetorätt också på det icke direktivstyrda området bör motsvarande följdändring göras beträffande hänvisningarna till bestämmelserna på det icke direktivstyrda området i LOU och LUF som ersätts av hänvisningar till motsvarande bestämmelser i den nya lagen om offentlig upphandling respektive den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Hänvisningar bör också göras till lagen om upphandling av koncessioner. Regeringen föreslår inte någon hänvisning till det kapitel som gäller det icke direktivstyrda området, dvs. 15 kap. LUK, då detta kapitel inte innehåller några regler om uteslutning.

Offentlighets- och sekretesslagen Enligt 31 kap. 3 § första stycket första meningen offentlighets- och sekretesslagen (2004:400) gäller sekretess i affärsverksamhet hos en bank, ett kreditmarknadsföretag eller ett värdepappersbolag som samverkande kommuner eller landsting utövar ett rättsligt bestämmande inflytande över för uppgift om en enskilds ekonomiska eller personliga förhållanden, om det inte står klart att uppgiften kan lämnas ut utan att den enskilde lider skada eller men. Bestämmelsen är utformad med ett omvänt skaderekvisit, vilket innebär en presumtion för sekretess. I ärenden enligt LOU och LUF gäller emellertid, enligt första stycket andra meningen samma bestämmelse, sekretess för sådana uppgifter endast om det kan antas att den enskilde lider skada eller men om uppgiften röjs. I sådana ärenden gäller ett rakt skaderekvisit, dvs. en presumtion för offentlighet. I de nya lagarna har en del mindre förändringar gjorts som påverkar lagarnas tillämpningsområde. Vissa nya undantag har förts in (t.ex. vissa rättsliga tjänster) och en del undantag har anpassats till senare direktiv på sakområdet och därigenom utvidgats något (t.ex. elektronisk kommunikation). Vid upphandling inom försörjningssektorerna har ett par verksamheter utgått (prospektering av olja och gas samt vissa s.k. närstående posttjänster). Detta kan komma att innebära att enstaka ärenden som idag omfattas av LOU och LUF och omfattas av den svagare sekretessen, med de nya lagarna kommer att falla utanför lagarna och därmed omfattas av den starkare sekretessen. En inskränkning av rätten att ta del av allmänna handlingar får göras endast efter en avvägning mellan behovet av sekretess och intresset av insyn i den verksamhet eller hos den myndighet handlingarna förekommer. Den svagare sekretessen vid ärenden enligt LOU och LUF motiveras av att upphandlande myndigheter och enheter i vissa fall har en informationsskyldighet enligt lagarna och att denna skulle försvåras av den starkare sekretessen. För ärenden som inte omfattas av den nya lagen om offentlig upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna gör sig detta intresse inte längre gällande. Regeringen anser därför att det finns skäl att föreslå att bestämmelsen ska hänvisa till de nya lagarna, trots den utvidgning av sekretessen som detta kan komma att innebära. I bestämmelsen föreslås även en hänvisning till den nya lagen om upphandling av koncessioner. Hänvisningen innebär att de aktuella uppgifterna kommer att omfattas av en svagare sekretess än i dag vid upphandling av koncessioner. Detta gäller emellertid endast

tjänstekoncessioner som i dag är oreglerade och därför träffas av första stycket första meningen i den aktuella bestämmelsen medan det inte blir någon förändring avseende byggkoncessioner som i dag regleras i LOU. Även en inskränkning av sekretess måste föregås av ett noggrant övervägande och en avvägning mellan sekretessintresset och insynsintressen. Upphandlande myndigheter och enheter får enligt den föreslagna lagen om upphandling av koncessioner en informationsskyldighet som i allt väsentligt är densamma som i de andra båda upphandlingslagarna. Det finns därför anledning att reglera sekretessen för koncessioner på samma sätt som i de andra båda upphandlingslagarna. Det saknas enligt regeringens mening också skäl att reglera sekretess vid tjänstekoncessioner på annat sätt än vid byggkoncessioner. Det bör noteras att om en hänvisning inte görs till den nya lagen om upphandling av koncessioner skulle det innebära att sekretessen vid upphandling av byggkoncessioner utvidgas. Det finns mot denna bakgrund anledning att komplettera bestämmelsen med en hänvisning till den nya lagen om koncessioner som omfattar både byggoch tjänstekoncessioner. Även i 19 kap. 3 § föreslås att hänvisningen till LOU och LUF ersätts med hänvisningar till de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Ändringen bedöms emellertid inte medföra någon materiell förändring av tillämpningsområdet för bestämmelsen.

Lagen om läkarvårdsersättning och lagen om ersättning för fysioterapi Enligt 5g § lagen (1993:1651) om läkarvårdsersättning gäller bestämmelserna om överprövning och skadestånd i 16 kap. 1, 2 och 4–6 §§ LOU i dess lydelse enligt SFS 2007:1091, dvs. i den ursprungliga lydelsen av LOU och 16 kap. 3 § LOU i dess lydelse enligt SFS 2009:853 i fråga om ersättningsetablering enligt lagen om läkarvårdsersättning. På motsvarande sätt gäller bestämmelserna om överprövning och skadestånd i 16 kap. 1, 2 och 4–6 §§ LOU i dess lydelse enligt SFS 2007:1091 och 16 kap. 3 § LOU i dess lydelse enligt SFS 2009:853 i fråga om ersättningsetablering enligt lagen (1993:1652) om ersättning för fysioterapi. Bestämmelserna i 16 kap. har efter införandet av LOU ändrats och nya bestämmelser har införts (SFS 2010:571). Kapitlets bestämmelser har därefter omdisponerats (SFS 2011:1030). De nuvarande bestämmelserna i 16 kap. förs i huvudsak oförändrade över till den nya lagen om offentlig upphandling. Hänvisningarna till bestämmelser i 16 kap. LOU bör i lagen om läkarvårdsersättning respektive lagen om ersättning för fysioterapi ersättas med hänvisningar till motsvarande bestämmelser i den nya lagen om offentlig upphandling. I och med att lagen om läkarvårdsersättning och lagen om ersättning för fysioterapi nästan uteslutande hänvisar till bestämmelserna om överprövning och skadestånd i LOU i deras ursprungliga lydelse måste dock hänvisningarna anpassas något för att det ska vara möjligt att i allt väsentligt uppnå en överensstämmelse med gällande rätt. Av den anledningen bör bestämmelserna om avtalsspärr och därmed sammanhängande bestämmelser i den nya lagen om offentlig

upphandling i relevanta delar göras tillämpliga vid ersättningsetablering. Detta för att dessa bestämmelser, som infördes efter ikraftträdandet av LOU, har ersatt den reglering som återfinns i 16 kap. 1 § andra–fjärde styckena i lydelse enligt SFS 2007:1091 om när en ansökan om överprövning får prövas. Om hänvisningarna till LOU i lagen om läkarvårdsersättning respektive lagen om ersättning för fysioterapi kompletteras med hänvisningar till bestämmelserna om avtalsspärr, bör i allt väsentligt överensstämmelse med gällande rätt uppnås.

Lagen om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering I lagen (2013:311) om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering anges bl.a. att termen förfrågningsunderlag i den lagen har samma innebörd som i LOU. Förfrågningsunderlag utmönstras emellertid som begrepp i den nya lagen om offentlig upphandling och ersätts med begreppet upphandlingsdokument. Med upphandlingsdokument avses alla dokument som den upphandlande myndigheten utarbetar eller hänvisar till för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen. Begreppet täcker in vad som omfattas av ett förfrågningsunderlag men omfattar i motsats till det senare även annonser om upphandling och förhandsannonser. Några annonser om upphandling eller förhandsannonser förekommer emellertid inte enligt lagen om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering, varför det inte medför några praktiska problem att ersätta termen förfrågningsunderlag med termen upphandlingsdokument i den lagen och ange att den termen har samma betydelse som enligt den nya lagen om offentlig upphandling.

Lagen om vissa kommunala befogenheter, Promemorian har föreslagit ändringar i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter. SKL anser att bestämmelserna om delegering i 6 kap. 4 § i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter bör ändras till följd av de nya reglerna om inköpscentraler. SKL menar att OFUKI-utredningen (SOU 2011:43), som lämnade förslag till de ändringar som gjordes i lagen om vissa kommunala befogenheter, där bl.a. delegering av upphandlingsbeslut begränsades till anställd i inköpscentral, antog att ett mer lösligt upphandlingssamarbete mellan upphandlande myndigheter var att betrakta som en inköpscentral. Med den nya definitionen av inköpscentraler blir bestämmelsen i lagen om vissa kommunala befogenheter alltför snäv och bör därför enligt SKL ändras så att delegation kan ske till anställd i annan upphandlande myndighet. Vidare påtalar SKL att det är av stor vikt att kommunallagen anpassas efter de möjligheter till avtalssamverkan som upphandlingslagarna erbjuder. Regeringen bedömer att upphandlingslagarnas bestämmelser om interna kontrakt eller koncessioner, om kontrakt mellan upphandlande myndigheter och om inköpscentraler tillsammans med möjligheterna till gemensamma tillfälliga upphandlingar i erforderlig utsträckning erbjuder former för kommunal avtalssamverkan under de förutsättningar som följer av lagen om kommunala befogenheter och kommunallagen

(1991:900). Enligt regeringen bör därför inte föreslås några andra ändringar i lagen om vissa kommunala befogenheter än de som föreslås i promemorian. Av samma skäl saknas det också anledning att föreslå ändringar i kommunallagen.

34 Ikraftträdande- och

övergångsbestämmelser

Regeringens förslag: De nya lagarna om offentlig upphandling, om upphandling inom försörjningssektorerna och om upphandling av koncessioner samt följdändringarna i andra lagar ska träda i kraft den 1 april 2016. Äldre bestämmelser ska gälla för upphandlingar som påbörjats före den 1 april 2016. Lagen om upphandling av koncessioner ska inte gälla för upphandlingar av koncessioner som påbörjats före ikraftträdandet. Bestämmelserna om undantag för interna kontrakt och kontrakt mellan upphandlande myndigheter i lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska dock tillämpas även på sådana avtal som har slutits före ikraftträdandet av lagarna. För motsvarande bestämmelser i lagen om upphandling av koncessioner ska detsamma gälla för avtal som avser byggkoncessioner.

Utredningens och promemorians förslag: Överensstämmer delvis med regeringens. Utredningen och promemorian föreslår dock att äldre bestämmelser i samtliga fall ska tillämpas på upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser yttrar sig särskilt i frågan. Vad avser s.k. Hamburg-samarbeten, (kontrakt mellan upphandlande myndigheter), bör det enligt Konkurrensverket tydliggöras vad som ska gälla i övergångshänseende beträffande de bestämmelser som tar sikte på sådana samarbeten. Även Advokatfirman Lindahl framför denna synpunkt och tillägger att detta även bör gälla beträffande Teckal-undantagen (interna kontrakt). Skälen för regeringens förslag: Medlemsstaterna ska senast den 18 april 2016 sätta i kraft de bestämmelser i lagar och andra författningar som är nödvändiga för att följa LOU-, LUF- och LUK-direktivet. Regeringen instämmer i utredningens och promemorians förslag att de nya lagarna, och ändringar i andra lagar till följd av dem, som helhet ska träda i kraft den 1 april 2016 och att möjligheterna att i vissa fall senarelägga tillämpningen av vissa artiklar således inte bör utnyttjas. De av utredningen och i promemorian föreslagna ikraftträdandebestämmelserna bör dock kompletteras med bestämmelser som förtydligar vad som ska gälla beträffande de nya lagarnas bestämmelser om undantag för interna kontrakt, interna koncessioner och kontrakt mellan upphandlande myndigheter.

Som framgått (se avsnitt 8.7) syftar bestämmelserna i artikel 12 i LOUdirektivet, artikel 28 i LUF-direktivet och artikel 17 i LUK-direktivet till att klargöra vad som gäller i fråga om upphandlingsreglernas tillämplighet för kontrakt som ingås inom den offentliga sektorn. Tolkningen av dessa bestämmelser bör vägledas av de principer som har fastställts i EU-domstolens praxis som rör Teckal-undantagen och Hamburg-samarbeten. De bestämmelser som genomför artiklarna återspeglar alltså det som enligt rättspraxis redan gäller enligt 2004 års upphandlingsdirektiv. Även om det som framgår av bestämmelserna således gäller även före ikraftträdandet av de nya lagarna, kan det finnas anledning att förtydliga detta genom ikraftträdandebestämmelserna. Detta görs lämpligen med ikraftträdandebestämmelserna till 2 kap. 10 a § LOU i dess lydelse enligt SFS 2012:392 som förebild (se prop. 2011/12:106 s. 115 och 116.) Av ikraftträdandebestämmelserna till de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna bör alltså framgå att bestämmelserna om undantag för interna kontrakt och kontrakt mellan upphandlande myndigheter ska tillämpas även på sådana avtal som har slutits före ikraftträdandet. För motsvarande bestämmelser i lagen om upphandling av koncessioner ska detsamma gälla för avtal som avser byggkoncessioner. Övriga bestämmelser i de nya lagarna bör gälla enbart för upphandlingar som har påbörjats efter ikraftträdandet. Av HFD 2013 ref. 31 framgår att den tidpunkt när en upphandling har påbörjats sammanfaller med tidpunkten för när en upphandlande myndighets beslut kan bli föremål för överprövning. Av EU-domstolens dom Stadt Halle och RPL Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5, framgår att denna tidpunkt inträffar när det stadium har passerats då rent interna överväganden och förberedelser görs inom en myndighet inför en upphandling. Ett upphandlingsförfarande får därmed anses ha påbörjats när den upphandlande myndigheten eller enheten beslutat att inleda ett upphandlingsförfarande och detta beslut kommit till kännedom utåt genom att myndigheten eller enheten tagit någon form av extern kontakt i syfte att anskaffa det som beslutet avser. Detta gäller även vid upphandling av koncessioner. Vid förfaranden i flera steg innebär detta att det är det inledande steget som påbörjar upphandlingen. Vid ramavtal är denna tidpunkt då förfarandet för att ingå ramavtalet inleds. Således kommer äldre bestämmelser att tillämpas på exempelvis förnyade konkurrensutsättningar enligt sådana ramavtal där förfarandet för att ingå ramavtalet har påbörjats före ikraftträdandet av de nya lagarna. Vid ändringar av ramavtal och andra kontrakt under löptiden gäller de särskilda bestämmelserna som behandlas i avsnitt 26.3. Konkurrenskommissionen har föreslagit att rättsmedelsbestämmelserna vid upphandling av koncessioner ska gälla även på sådana upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. Eftersom övriga bestämmelser om upphandling inte kommer att vara tillämpliga på koncessioner som påbörjats före ikraftträdandet anser regeringen att en sådan ordning skulle vara svårtillämpad. Regeringen är inte beredd att lämna något sådant förslag.

35 Konsekvenser

35.1 Tre nya lagar på upphandlingsområdet

LOU-direktivet och LUF-direktivet har som målsättning att öka effektiviteten i offentliga utgifter för att säkra bästa möjliga upphandlingsresultat när det gäller att få valuta för pengarna. Syftet med direktiven är att förenkla reglerna för upphandling och göra dem mer flexibla till nytta såväl för upphandlande myndigheter och enheter som för leverantörer. De nya direktiven syftar också till att ge upphandlande myndigheter och enheter bättre möjligheter att använda upphandling till stöd för gemensamma samhälleliga mål, såsom skyddet av miljön, sysselsättning och social integration samt främjande av innovation. Vidare innebär direktiven i flera delar en kodifiering av den praxis som följer av EU-domstolens domar. Det nya LUK-direktivet reglerar tilldelning av byggkoncessioner och tjänstekoncessioner. Byggkoncessioner har tidigare endast reglerats med ett fåtal regler, medan tjänstekoncessioner varit undantagna från upphandlingsdirektivens tillämpningsområde. Syftet med det nya direktivet är att skapa rättssäkerhet och att ge leverantörer inom hela EU bättre tillträde till marknaden för koncessioner. De nya direktiven ska vara genomförda i medlemsstaternas nationella rätt senast den 18 april 2016. Medlemsstaterna har dock möjlighet att skjuta upp tillämpningen av vissa artiklar, bl.a. artikeln som anger att kommunikation med elektroniska medel är obligatorisk, till den 18 oktober 2018. Genom de tre nya lagarna och genom de föreskrifter i förordning som regeringen avser att meddela genomförs de tre direktiven. När det gäller de nationella bestämmelserna för upphandling har utgångspunkten varit att det nuvarande regelverket i LOU och LUF ska behållas. De ändringar, förutom rena följdändringar, som ändå föreslås är sådana som har bedömts nödvändiga som anpassningar till de nya direktiven. I den nya lagen om upphandling av koncessioner föreslås endast ett begränsat antal regler för det icke direktivstyrda området. Förslagen går inte utöver de skyldigheter som följer av Sveriges anslutning till EU. Förslagen påverkar upphandlande myndigheter, upphandlande enheter, leverantörer, Konkurrensverket, den upphandlingsstödjande myndigheten och domstolarna, framför allt de allmänna förvaltningsdomstolarna.

35.2 Genomförandet av LOU- och LUF-direktiven

Effekter för upphandlande myndigheter och enheter samt

leverantörer

LOU- och LUF-direktiven överensstämmer i flera delar med 2004-års upphandlingsdirektiv, som genomförts genom bestämmelser i LOU och 794 LUF. När det gäller de föreslagna bestämmelserna i dessa delar kan de

enligt regeringens mening inte förväntas leda till några särskilda ekonomiska konsekvenser. När det gäller förslagen i övrigt anser regeringen att flera av de nya bestämmelserna innebär en ökad tydlighet i upphandlingsregelverket och en större flexibilitet för upphandlande myndigheter och enheter. Som exempel på bestämmelser som ökar flexibiliteten kan nämnas de ökade möjligheterna enligt den nya lagen om offentlig upphandling att förhandla om anbuden, det nya förfarandet inrättande av innovationspartnerskap och bestämmelserna om olika metoder för elektronisk upphandling, såsom dynamiska inköpssystem och elektroniska kataloger. Den ökade flexibiliteten och tydligheten syftar till att effektivisera upphandlingarna och därmed minska kostnaderna. Regeringen vill dock framhålla att det är svårt att förutsäga i vilken utsträckning upphandlande myndigheter och enheter kommer att utnyttja den ökade flexibilitet som regelverket ger. Att regelverket erbjuder ytterligare förfaranden och metoder för upphandling innebär samtidigt att regleringen i viss utsträckning blir mer komplex. Regelmassan ökar också i och med de nya bestämmelser som avser att kodifiera EU-domstolens praxis. Regeringen delar därför utredningens bedömning att direktivens bestämmelser som syftar till att öka flexibiliteten och förtydliga regelverket i viss mån har gått ut över regelverkets överskådlighet. En oundviklig följd av ett direktivnära genomförande är att detta också får vissa återverkningar på de nationella reglerna.

Särskilt om vissa förslag De ökade möjligheterna i den nya lagen om offentlig upphandling att förhandla om anbuden kan antas innebära att leverantörers engagemang och vilja att erbjuda lösningar som bättre möter upphandlande myndigheters särskilda behov kommer att förbättras. Upphandlande myndigheter ges också bättre möjligheter att efterfråga och ta tillvara förbättringar som utvecklats i näringslivet samt stimulera nytänkande. Behovet av kompetenshöjning kan inledningsvis innebära kostnader. Förfaranden med förhandlingar torde å ena sidan som regel kräva att upphandlande myndigheter och anbudsgivare får lägga ned mer tid på upphandlingen, vilket leder till ökade kostnader. Å andra sidan bör förfarandet rätt använt kunna förväntas leda till högre kvalitet och i många fall bättre värde för pengarna. Att upphandlande enheter inom försörjningssektorerna får tillgång till förfarandet konkurrenspräglad dialog kan också förväntas ge effektivitets- och kvalitetsvinster. Det nya förfarandet inrättande av innovationspartnerskap syftar till att skapa bättre möjligheter för myndigheterna att upphandla innovativa lösningar. Forskning och innovation tillhör en viktig drivkraft för framtida tillväxt. Köp av innovativa varor, tjänster och byggentreprenader är också betydelsefulla för att förbättra effektiviteten och kvaliteten på offentliga tjänster. Rätt använt kan förfarandet på sikt leda till minskade kostnader. Den flexibilitet som direktiven medger vad gäller vilken verksamhet som inköpscentraler kan bedriva föreslås få genomslag i de nya lagarna. Inköpscentralernas verksamhet kan leda till betydande besparingar för

den offentliga sektorn i sin helhet (se SOU 2013:12 s. 194 ff.) och det är angeläget att inköpscentralerna ges bästa möjliga förutsättningar att åstadkomma detta. Inköpscentralerna får för det första möjlighet att bedriva grossistverksamhet, vilket i vissa fall kan vara i hög grad ändamålsenligt. För det andra ska inköpscentraler få möjlighet att antingen agera som ombud eller som självständig mellanhand när de bedriver sin centraliserade inköpsverksamhet. Den nya flexiblare regleringen ger sammantaget inköpscentralerna bättre möjligheter att åstadkomma en mer kostnadseffektiv anskaffning av vissa varor, tjänster och byggentreprenader, vilket bör leda till besparingar för den offentliga sektorn. Det är svårt att förutse i vilken utsträckning de nya reglernas möjlighet att använda sig av dynamiska inköpssystem kommer att utnyttjas av upphandlande myndigheter och enheter. Systemen bör dock kunna leda till effektivisering för upphandlande myndigheter och enheter samt till snabbare upphandlingar för vissa typer av varor och tjänster. Även för leverantörer bedöms det kunna medföra en fördel, inte minst på grund av att nya leverantörer kan tillkomma under hela systemets giltighetstid. Eftersom dynamiska inköpssystem är en ny metod för upphandling kommer det emellertid att behövas stödjande insatser och vägledning för de upphandlande myndigheter och enheter som avser att inrätta sådana system, vilket initialt kan förväntas innebära kostnader. För de upphandlande myndigheter och enheter som väljer att inrätta sådana system krävs också investeringar i den infrastruktur som behövs för systemet. Regeringen bedömer att möjligheten till en mer flexibel annonseringsmöjlighet enligt den nya lagen om offentlig upphandling för myndigheter som inte är centrala upphandlande myndigheter kan leda till effektivitetsvinster och förenklingar. Förslaget bedöms också kunna förenkla för leverantörer, inte minst små och medelstora företag, eftersom leverantören endast behöver bevaka en förhandsannonsering. Tidsfristerna för att komma in med anbudsansökningar och anbud har förkortats jämfört med dagens regler. Fortfarande gäller att tidsfristen för att komma in med anbudsansökningar eller anbud alltid ska bestämmas utifrån komplexiteten i upphandlingen och hur lång tid som leverantörerna behöver för att utarbeta anbudsansökningarna eller anbuden. De förkortade tidsfristerna förväntas leda till tidsbesparingar hos de upphandlande myndigheterna och enheterna. Enligt de nya lagarna blir det obligatoriskt för såväl upphandlande myndigheter och enheter som leverantörer att kommunicera med elektroniska medel under upphandlingen, om inte vissa undantagssituationer är för handen. Med kommunikation avses i sammanhanget bl.a. inlämning av anbudsansökningar och anbud. En undersökning som Konkurrensverket gjort visar att 81 procent av de upphandlande myndigheterna tillämpar elektronisk upphandling redan i dag. Ytterligare sju procent av myndigheterna planerar att införa elektronisk upphandling inom två år. Landsting och kommuner använder sig av elektronisk upphandling i högre utsträckning än statliga myndigheter. De webbaserade upphandlingssystem som finns på marknaden låter leverantörerna ta del av förfrågningsunderlag och lämna 796 anbud utan kostnad. De myndigheter och enheter som inte använder

elektronisk upphandling kommer att få kostnader för att skaffa eller ansluta sig till elektroniska upphandlingssystem. Såvitt framgår rör det sig dock om relativt låga kostnader. En elektronisk process bedöms leda till sänkta anbudskostnader, kortare ledtider och minskad risk för fel i upphandlingar. Införandet av det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet och möjligheten för leverantörerna att lämna en egen försäkran om frånvaro av uteslutningsgrunder och uppfyllelse av kvalificeringskrav har som uttryckligt syfte att minska administrationen vid upphandlingar. Enligt de föreslagna reglerna ska den upphandlande myndigheten normalt sett bara kontrollera kompletterande dokument avseende den leverantör som ska tilldelas kontraktet. Att minska hanteringen av intyg och andra dokument bör enligt regeringens mening medföra en lättnad både för upphandlande myndigheter och leverantörer. En viss ökad tidsåtgång för att hantera det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet, både för upphandlande myndigheter och leverantörer, kan förväntas innan systemet blivit inarbetat. Sammanfattningsvis bedöms förslagen inte leda till några ökade kostnader för upphandlande myndigheter och enheter. När det gäller leverantörer, se vidare nedan.

Konsekvenser för staten

Utöver de konsekvenser som framhållits ovan gällande upphandlande myndigheter och enheter, kan ytterligare ett antal konsekvenser lyftas fram. En nyhet i direktiven är bestämmelserna om tillsyn. Regeringen bedömer att de tillsynsuppgifter som följer av direktiven är sådana som redan enligt nuvarande ordning i huvudsak faller inom Konkurrensverkets ansvarsområde. Även de uppgifter som avser upphandlingsstödjande verksamhet kan anses innefattas i verkets uppdrag i dagsläget. Inte heller kan det anses vara en tillkommande uppgift för verket att bistå med underlag inför den rapportering som medlemsstaterna ska göra enligt direktiven. Såsom utredningen konstaterat kan möjligen vissa merkostnader för verket förutses för ansvaret att registrera och uppdatera uppgifterna i e-Certis. Det ska dock noteras att Konkurrensverket tillsammans med Kammarkollegiet har deltagit i arbetet med att registrera uppgifter i e- Certis i dess nuvarande form. Sammanfattningsvis anser regeringen, i likhet med utredningen, att eventuella merkostnader för Konkurrensverket inte kan bedömas bli sådana att de inte kan hanteras inom verkets befintliga budgetramar. Myndigheten för delaktighet anser att Konkurrensverket, i samverkan med myndigheten, snarast bör ges uppdraget att ta fram en vägledning för att upphandla och avropa användbart och tillgängligt för alla oavsett funktionsförmåga. Enligt myndigheten har behovet ökat till följd av att det kommer att bli tvingande att ställa tillgänglighetskrav. Regeringen avser att överväga frågan vid utarbetandet av förordningsbestämmelser för den upphandlingsstödjande verksamheten. I sammanhanget kan dock nämnas att regeringen, som framgår av avsnitt 13.2, avser att ge Upphandlingsmyndigheten i uppdrag att ta fram en vägledning om tillämpningen av bestämmelserna om fördelningsnycklar, särskilt med

avseende på möjligheten att ta hänsyn till fysiska personer val eller behov. För att ge de förtydligade reglerna om myndigheters möjligheter att beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn i upphandlingarna genomslag i tillämpningen anser regeringen att det behövs upphandlingsstödjande insatser. De kostnader som detta innebär får emellertid anses inrymmas inom befintliga budgetramar. Detsamma gäller uppdraget att ta fram en vägledning för dynamiska inköpssystem, som regeringen avser att ge. Enligt utredningens bedömning kan de föreskrifter som föreslås i delbetänkandet inte anses leda till en ökad måltillströmning till de allmänna domstolarna eller de allmänna förvaltningsdomstolarna. Även i promemorian görs den sammantagna bedömningen att förutsättningarna för att ett nytt regelverk inte behöver leda till ett ökat antal överprövningar är goda. Domstolsverket pekar på att genomförandet av nuvarande lagstiftning lett till att antalet överprövningar kom att öka kraftigt och fortsatt ligger på en hög nivå, men delar i och för sig bedömningen att det råder viss osäkerhet om hur många fler överprövningar som förslagen kan tänkas leda till. Noterbart är även enligt verket att kostnaderna per mål ökat något de senaste åren. Enligt verket bör dock en försiktig och nyanserad bedömning göras av grunderna för anslagsbehovet. En sådan bedömning anser verket bör utgå från en ökning av antalet överprövningar med en procent, baserat på statistik från Konkurrensverket för 2012 som redovisar att antalet annonserade upphandlingar uppgick till 20 000. Därutöver bör en marginell kostnadsökning per mål också vägas in. Verket anser att ett ytterligare anslag om 4,6 miljoner kronor per år bör beviljas från och med 2017, men utesluter inte att reformen kan få en mer påtaglig påverkan på domstolarna. Med hänsyn till att de nya direktiven i stora delar bygger på 2004 års direktiv – och därmed också den nya lagstiftningen i stora delar bygger på LOU och LUF, inte minst beträffande bestämmelserna om rättsmedel som förs över till de nya lagarna i huvudsak oförändrade – och till att direktiven i flera delar innehåller förtydliganden eller kodifiering av gällande praxis anser regeringen att Domstolsverkets slutsats att antalet överprövningar till följd av de föreslagna bestämmelserna kommer att öka, får bedömas som osäker. Det går enligt regeringens mening inte att utesluta att antalet överprövningar till följd av de nya förtydligade reglerna, t.ex. om ramavtal, medför att antalet överprövningar i vissa fall också kan komma att minska. Regeringen gör sammantaget bedömningen att kostnaderna inte kommer att öka till följd av de nya lagarna om upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Regeringen kommer däremot naturligtvis att noggrant följa frågan och anser att det i samband med en utvärdering av den nya regleringen kan vara lämpligt att titta närmare på om regleringen lett till fler överprövningar i domstol. Flera av förslagen har konsekvenser för Statens inköpscentral. Det gäller framför allt de nya och mer flexibla bestämmelserna om inköpscentraler, se ovan under ekonomiska konsekvenser. Sammanfattningsvis anser regeringen att de merkostnader för staten som kan uppstå till följd av förslagen ska finansieras inom befintliga 798 ramar.

Konsekvenser för företag

De fördelar för leverantörer som angetts ovan gäller naturligtvis också för företag i allmänhet. Därutöver konstaterar regeringen att flera av de föreslagna reglerna har till syfte att underlätta särskilt för små och medelstora företag. Av dessa förslag kan särskilt nämnas bestämmelser om att upphandlande myndigheter och enheter alltid ska överväga att dela upp kontrakt och att högre krav på omsättning inte får ställas på en leverantör än motsvarande två gånger kontraktsvärdet. Regelrådet anser att konsekvensutredningen i utredningens delbetänkande och i promemorian inte uppfyller de krav som föreskrivs för sådana. Regelrådet pekar särskilt på att förslagens påverkan på konkurrensen borde ha utvecklats mer och att en mer utförlig beskrivning borde ha presenterats av hur små och medelstora företag påverkas av förslagen. Regelrådet konstaterar vidare att det hade varit önskvärt med beskrivande exempel om hur ett eller flera företag påverkas av de olika förslag som kan få effekter för företagens kostnader. Även Tillväxtverket påpekar att effekterna för företag borde ha kvantifierats och att de kostnadsmässiga konsekvenserna för berörda företag överlag borde ha utretts ytterligare. När det gäller de bedömningar som Regelrådet saknar, kan konstateras att bristen på tillräcklig statistik inom upphandlingsområdet innebär svårigheter att göra dessa bedömningar. Den begränsade information som finns ger inte utrymme för några kvalificerade bedömningar. Regeringen avser emellertid, som framgår av avsnitt 27.5, att återkomma till frågan om en förbättrad upphandlingsstatistik. När det gäller Regelrådets önskemål om beskrivande exempel konstaterar regeringen att det saknas underlag för att avgöra hur mycket tid leverantörer lägger ned på olika typer av upphandlingar. De nya reglerna kommer att medge att upphandlande myndigheter och enheter reserverar kontrakt till arbetsintegrerande företag och liknande. De remissinstanser som avstyrker genomförandet av dessa bestämmelser, bl.a. Almega , anger som skäl bl.a. att det finns en risk för marknadsstörande effekter. Enligt regeringen finns det emellertid inte anledning att anta att bestämmelserna kommer att få någon sådan konkurrensbegränsande verkan att de kan sägas ha effekter för företag. Som framgår av avsnitt 10.5.1 avser dock regeringen, om det vid tillämpningen framkommer skäl till det, att överväga om en översyn behöver göras. Sammanfattningsvis bedömer regeringen att förslagen inte leder till ökade kostnader för företagen att delta i upphandlingar, som inte vägs upp av motsvarande fördelar för företagen.

Konsekvenser för den kommunala självstyrelsen

När det gäller konsekvenser för den kommunala självstyrelsen bör de regler som genomför LOU- och LUF-direktivens bestämmelser om interna kontrakt och om kontrakt mellan upphandlande myndigheter nämnas (se avsnitt 8.7). Av bestämmelserna som genomför artiklarna, genom vilka EU-domstolens praxis kodifieras, framgår att en kommuns eller ett landstings val att organisera sig på visst sätt kan få betydelse för upphandlingslagarnas tillämpningsområden. Detta är dock ingen nyhet 799

eftersom det redan följer av EU-domstolens nuvarande praxis. Kommuner och landsting berörs således av förslagen i egenskap av upphandlande myndigheter. I övrigt innebär förslagen inte någon begränsning av den kommunala självstyrelsen. Möjligheten för upphandlande myndigheter under den centrala nivån att enligt den föreslagna nya lagen om offentlig upphandling i vissa fall använda sig av enklare annonseringsregler, skapar en ökad flexibilitet för kommuner.

Övriga konsekvenser

Flexiblare regler antas leda till bättre fungerande upphandlingsmarknader som kan leda till ett ökat intresse för nya företag att etablera sig och konkurrera om upphandlingskontrakten. Detta bedöms ha en positiv effekt på sysselsättningen. När det gäller effekterna på sysselsättningen bör även bestämmelserna om reserverade kontrakt nämnas. Enligt regeringen får det antas att dessa bestämmelser kommer att bidra till en ökad sysselsättning. Förslagen bedöms inte ha några konsekvenser för den offentliga servicen i olika delar av landet, jämställdheten mellan kvinnor och män eller för möjligheterna att nå de integrationspolitiska målen. Vissa av förslagen medför ett ökat fokus på miljöaspekter. Det rör sig framför allt om förtydliganden av vad som redan gäller i dag. Vad EUlagstiftaren dock har uppnått genom LOU-direktivet och LUF-direktivet är att miljöhänsyn har satts mer i förgrunden i förhållande till 2004 års direktiv. Effekterna av detta är svårbedömt. Enligt regeringens mening får det likväl antas att bl.a. bestämmelserna om livcykelkostnader kommer leda till att miljöhänsyn tas i större utsträckning i upphandlingar. Möjligheter för upphandlande myndigheter att direkt hänvisa till ett särskilt märke som bevis för att produkten motsvarar de egenskaper som krävs kan förenkla för såväl upphandlande myndigheter och enheter som företag.

Sammanfattning Regeringen anser att förslagen i vissa delar innebär ökade kostnader och i andra delar minskade kostnader men bedömer sammantaget att förslagen inte bör leda till ökade kostnader för staten eller kommunerna och inte heller för företagen.

35.3 Genomförandet av LUK-direktivet

Upphandling av tjänstekoncessioner har tidigare inte reglerats i EUrätten på annat sätt än att det omfattats av EUF-fördraget, särskilt de allmänna principerna om fri rörlighet av varor, etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster. Byggkoncessioner regleras med ett fåtal regler i 2004 års upphandlingsdirektiv. Syftet med LUK-direktivet är att skapa rättssäkerhet och att ge leverantörer, särskilt små och medelstora företag, bättre tillgång till den inre marknaden för koncessioner.

Genom det nya LUK-direktivet slås vissa grundregler fast och anges vissa riktlinjer för hur en upphandling av koncessioner ska gå till. Vissa av bestämmelserna i LUK-direktivet har direkta motsvarigheter i LOUoch LUF-direktiven men överlag innehåller LUK-direktivet färre och mindre detaljerade regler än de båda andra direktiven. I stället överlämnas det i hög grad till den upphandlande myndigheten eller enheten att själv bestämma upphandlingsförfarandet, med iakttagande av vissa allmänna principer och grundläggande skyldigheter. Regeringen föreslår därför också att den nya lagen ska vara mindre detaljerad än de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna.

Konsekvenser för upphandlande myndigheter och enheter samt

leverantörer

Genom att tilldelningen av koncessioner regleras bedömer regeringen att leverantörernas förtroende för den typen av upphandling kommer att öka och att därmed även intresset för att lämna anbud ökar. Att samma regler för överprövning m.m. ska gälla för koncessionsupphandlingar bör enligt regeringens mening också bidra till att leverantörers förtroende för att delta i denna typ av upphandlingar ökar. Det finns, såvitt regeringen kan bedöma, inte någon anledning att anta att det nya regelverket skulle medföra att upphandlande myndigheter eller enheter avstår från att upphandla koncessioner. Däremot kan en ökad medvetenhet om regelverket göra att upphandlande myndigheter och enheter, som tidigare upphandlat enligt LOU eller LUF, i stället väljer att upphandla tjänsten som en tjänstekoncession. Regeringen delar därmed utredningens bedömning att användandet av koncessioner som ett alternativ för anskaffning rimligen bör underlättas. Sammantaget bedömer regeringen att dessa omständigheter ger fog för att anta att koncessionsupphandling kommer att effektiviseras och således att leda till kostnadsminskningar. Några större administrativa kostnader kan de nya reglerna inte anses innebära för upphandlingar över tröskelvärdet, eftersom en upphandlande myndighet eller enhet redan i dagsläget är skyldig att t.ex. offentliggöra en upphandling av koncessioner om den har ett gränsöverskridande intresse. De föreslagna reglerna om upphandlingar under tröskelvärdet innebär dock vissa krav som inte tidigare gällt. Regeringen bedömer emellertid att detta inte bör innebära annat än marginella kostnader, dels eftersom antalet upphandlingar under tröskelvärdet torde vara relativt litet, dels eftersom det rör sig om ett fåtal, mindre betungande regler.

Konsekvenser för staten

Konkurrensverket kommer genom den nya lagen att tillföras ytterligare uppgifter på tillsynsområdet. Konkurrensverket har enligt nuvarande LOU och LUF tillsyn över byggkoncessioner, men kommer enligt den nya lagen om upphandling också att ha tillsyn över upphandling av tjänstekoncessioner. Som utredningen konstaterat är emellertid koncessioner en relativt sällan förekommande kontraktstyp. Konkurrensverket anser att utredningen har överskattat Konkurrensverkets nuvarande verksamhet på koncessionsområdet och 801

framhåller att det arbete som verket gör till följd av tillsynsansvaret enligt LOU och LUF framför allt handlar om att avgöra huruvida ett avtal är en tjänstekoncession eller ett tjänsteavtal för att avgöra om LOU och LUF är tillämpliga. Att utreda huruvida koncessioner upphandlats i enlighet med regelverket är enligt verket ett betydligt mer omfattande och resurskrävande arbete och kostnadsökningarna för detta ryms inte inom verkets nuvarande anslag. Enligt Konkurrensverkets rapport 2014:1 Siffror och fakta om offentlig upphandling – Statistik om upphandlingar som genomförts under 2013, annonserades 77 koncessioner i Sverige 2013. Konkurrensverkets rapport 2012:4 Tjänstekoncessioner När? Var? Hur? visade också att tjänstekoncessionsupphandlingar inte var någon vanligt förekommande kontraktsform. Även om det nya regelverket kan tänkas medföra att antalet tjänstekoncessionsupphandlingar ökar något bör det, enligt regeringens mening, inte leda till några sådana kostnadsökningar hos Konkurrensverket som inte kan rymmas inom befintliga budgetramar. Antalet mål i domstolarna kan förväntas öka till följd av förslagen om införandet av rättsmedel vid upphandling av koncessioner. Utredningen har bedömt kostnadsökningarna till följd av detta som marginella. Kammarrätten i Göteborg och Domstolsverket har invänt mot detta. Kammarrätten påpekar att även marginella kostnadsökningar kräver finansiering. Domstolsverket bedömer att de tillkommande målen blir mer betungande att hantera för domstolarna jämfört med genomsnittliga upphandlingsmål och att det därför är nödvändigt med ett anslag till Sveriges Domstolar. Mot bakgrund av att antalet mål inte kan antas bli så stort uppskattar Domstolsverket anslagsbehovet till en miljon kronor årligen från och med 2017. Sammantaget delar regeringen utredningens bedömning att kostnadsökningarna inte kan antas bli mer än marginella. Det kan inte uteslutas att antalet överprövningar till följd av de nya förtydligade reglerna i LOU och LUF kan minska. De marginella kostnader som kan uppstå till följd av att rättsmedel kommer att gälla även på koncessionsområdet bör, enligt regeringens mening, kunna antas inrymmas inom befintliga anslag. Regeringen avser dock, som framgått ovan, att noga följa upp och utvärdera förslagens följder för domstolarna.

Konsekvenser för företag

De fördelar för leverantörer som angetts ovan gäller naturligtvis också för företag i allmänhet. De konsekvenser som beskrivits ovan för leverantörer och företag beträffande de föreslagna reglerna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna gäller också förslaget till lag om upphandling av koncessioner. Som en allmän fördel för företag konstaterar regeringen vidare att koncessionsdirektivet innebär att den europeiska marknaden för koncessioner öppnas upp på ett helt annat sätt än i dag. Detta innebär att leverantörer får bättre tillgång till de affärsmöjligheter som erbjuds på den inre marknaden och även får lättare att delta i upphandlingarna. Eftersom upphandling av koncessioner regleras även under tröskelvärdena kommer också fler företag att ha möjlighet att konkurrera om kontrakten även på den svenska marknaden.

Övriga konsekvenser

När det gäller konsekvenser för den kommunala självstyrelsen och övriga konsekvenser av den föreslagna lagen om upphandling av koncessioner kan i stort hänvisas till vad som angetts ovan angående de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna.

36 Författningskommentar

36.1 Förslaget till lag om offentlig upphandling

1 kap. Lagens innehåll och definitioner

Lagens innehåll

1 § Innehållet i denna lag är uppdelat enligt följande: 1 kap. – Lagens innehåll och definitioner 2 kap. – Lagens tillämpningsområde 3 kap. – Undantag från lagens tillämpningsområde 4 kap. – Allmänna bestämmelser 5 kap. – Tröskelvärden 6 kap. – Upphandlingsförfaranden 7 kap. – Ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upphandling 8 kap. – Dynamiska inköpssystem, elektroniska auktioner och elektroniska kataloger 9 kap. – Tekniska krav 10 kap. – Annonsering av upphandling och inbjudan till anbudssökande 11 kap. – Tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud 12 kap. – Kommunikation, information till leverantörer och dokumentation 13 kap. – Uteslutning av leverantörer 14 kap. – Kvalificering och urvalsbedömning 15 kap. – Egen försäkran och annan utredning om leverantörer 16 kap. – Tilldelning av kontrakt 17 kap. – Fullgörande av kontrakt 18 kap. – Projekttävlingar på tjänsteområdet 19 kap. – Offentlig upphandling som inte omfattas av direktivet samt offentlig upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster 20 kap. – Avtalsspärr, överprövning och skadestånd 21 kap. – Upphandlingsskadeavgift 22 kap. – Tillsyn Till lagen hör följande bilagor: Bilaga 1 – Förteckning över byggentreprenadkontrakt Bilaga 2 – Förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster Bilaga 3 – Definitioner av vissa tekniska specifikationer

I paragrafen finns en förteckning över lagens innehåll. Paragrafen motsvarar 1 kap. 1 § LOU, men innehållsförteckningen har getts en ny utformning.

Var finns definitioner och förklaringar?

2 § I detta kapitel finns definitioner av begrepp som används i lagen. I bilaga 3 finns definitioner av vissa tekniska specifikationer. Det finns definitioner och förklaringar också i andra kapitel. Bestämmelser om betydelsen av följande begrepp, termer och uttryck finns i nedan angivna paragrafer: Anbudsinfordran i 10 kap. 1 § CPV-nomenklaturen i 4 kap. 16 § Delbara respektive odelbara blandade kontrakt i 2 kap. 5 § Direktupphandling i 19 kap. 4 § Dynamiskt inköpssystem i 8 kap. 1 § Elektronisk auktion i 8 kap. 15 § Elektronisk katalog i 8 kap. 29 § Fördelningsnyckel i 7 kap. 6 § Förenklat förfarande i 19 kap. 5 § Förhandlat förfarande med föregående annonsering i 6 kap. 4–11 §§ Förhandlat förfarande utan föregående annonsering i 6 kap. 12–19 §§ Förfarande för inrättande av innovationspartnerskap i 6 kap. 31–43 §§ Interna kontrakt i 3 kap. 11–17 §§ Konkurrenspräglad dialog i 6 kap. 20–30 §§ Leverantör av medietjänster i 3 kap. 21 § Märke i 9 kap. 12 § Organ för bedömning av överensstämmelse i 9 kap. 9 § Projekttävling i 18 kap. 1 § Selektivt förfarande i 6 kap. 3 § Urvalsförfarande i 19 kap. 6 § Öppet förfarande i 6 kap. 2 §.

Paragrafen anger kapitlets innehåll och innehåller hänvisningar till bestämmelser i andra kapitel som innehåller definitioner eller förklaringar av begrepp, termer och uttryck som används i lagen. Bestämmelsen har ingen motsvarighet i LOU-direktivet eller LOU. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.1. Definitioner av ett antal begrepp som används i lagen finns i detta kapitel. Vissa definitioner som har en tydlig anknytning till ett visst kapitel eller en viss bestämmelse placeras i stället i det kapitlet eller i anslutning till den bestämmelsen.

Definitioner

3 § Med anbudssökande avses den som har ansökt om att få eller inbjudits att delta i 1. ett selektivt förfarande, 2. ett förhandlat förfarande med föregående annonsering, 3. ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, 4. en konkurrenspräglad dialog, 5. ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap, eller 6. ett urvalsförfarande enligt 19 kap.

Paragrafen genomför artikel 2.1.12 i LOU-direktivet och motsvarar 2 kap. 1 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.1. I paragrafen definieras begreppet anbudssökande. Definitionen har i förhållande till LOU ändrats på så sätt att det förtydligas att även den som blir inbjuden att delta i ett upphandlingsförfarande omfattas av

begreppet. Anbudssökande är därmed den som har ansökt om eller inbjudits att delta i något av de uppräknade förfarandena. Även den som ansöker om att delta i det nya förfarandet för inrättande av innovationspartnerskap omfattas av begreppet.

4 § Med byggentreprenadkontrakt avses ett kontrakt som 1. avser utförande eller både projektering och utförande av arbete som är hänförligt till en verksamhet som anges i bilaga 1, 2. avser utförande eller både projektering och utförande av ett byggnadsverk, eller 3. medför att ett byggnadsverk realiseras, oavsett hur kontraktet utformas, enligt krav som ställs upp av en upphandlande myndighet som utövar ett avgörande inflytande över typen eller projekteringen av byggnadsverket.

Paragrafen genomför artikel 2.1.6 i LOU-direktivet och motsvarar 2 kap. 3 § första stycket LOU. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.4. Paragrafen innehåller definitionen av begreppet byggentreprenadkontrakt . Bestämmelsen har i förhållande till LOU getts en mer direktivnära utformning genom att den anger tre typer av kontrakt som omfattas av begreppet. Den första punkten överensstämmer med motsvarande bestämmelse i LOU och anger att begreppet omfattar kontrakt som avser utförande eller projektering och utförande av arbete som är hänförligt till en verksamhet som anges i bilaga 1. Den andra punkten är ny i förhållande till LOU men har en motsvarighet i definitionen i 2004 års direktiv. Bestämmelsen tydliggör att ett kontrakt som avser utförande eller både projektering och utförande av ett byggnadsverk omfattas av definitionen. Den nya utformningen är inte avsedd att innebära någon ändring av vilka kontrakt som kan anses utgöra byggentreprenadkontrakt. Vad som avses med byggnadsverk framgår av 5 §. Den tredje punkten gäller kontrakt som, oavsett hur det utformas, medför att ett byggnadsverk realiseras enligt krav som ställs upp av en upphandlande myndighet. För att ett sådant kontrakt ska anses utgöra ett byggentreprenadkontrakt krävs att den upphandlande myndigheten utövar ett avgörande inflytande över typen eller projekteringen av byggnadsverket. Avsikten med bestämmelsen är att kodifiera EUdomstolens praxis (se dom Helmut Müller, C-451/08, EU:C:2010:168, p. 67).

5 § Med byggnadsverk avses det samlade resultatet av bygg- och anläggningsarbeten, om resultatet självständigt kan fullgöra en teknisk eller ekonomisk funktion.

Paragrafen genomför artikel 2.1.7 i LOU-direktivet och motsvarar 2 kap. 3 § andra stycket LOU. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.1. Paragrafen innehåller definitionen av byggnadsverk. Definitionen är oförändrad i förhållande till den som finns i LOU.

6 § Med central upphandlande myndighet avses statliga myndigheter och sådana upphandlande myndigheter som anges i bilaga I till Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG, i den urspungliga lydelsen.

Paragrafen genomför artikel 2.1.2 i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.5. Paragrafen innehåller definitionen av central upphandlande myndighet. Begreppet ersätter begreppet ”centrala statliga myndigheter” som används i LOU-direktivet som beteckning för den krets av upphandlande myndigheter som är upptagna i bilaga I till direktivet. Enligt definitionen omfattar begreppet alla statliga myndigheter och de upphandlande myndigheter som anges i bilaga I till LOU-direktivet. Förteckningen av upphandlande myndigheter i bilagan baseras på WTOavtalet och kan endast uppdateras av kommissionen genom delegerade akter enligt artikel 6.7 i direktivet. En upphandlande myndighet som är upptagen i förteckningen omfattas enligt artikel 2.1.2 av begreppet även om myndighetens namn skulle vara felaktigt återgivet eller om myndigheten skulle byta namn. En myndighet ska således inte anses falla utanför begreppet även om förteckningen, i avvaktan på en uppdatering av kommissionen, innehåller inaktuella uppgifter. Genom att samtliga statliga myndigheter alltid omfattas av definitionen torde förteckningen i bilaga I till direktivet i praktiken få begränsad betydelse. För de upphandlande myndigheter som omfattas av definitionen gäller särskilda tröskelvärden enligt 5 kap. 1 §. Vidare har andra upphandlande myndigheter än centrala upphandlande myndigheter, t.ex. kommunala myndigheter, möjlighet att använda sig av förhandsannons som anbudsinfordran enligt 10 kap. 3 §.

7 § Med elektroniska medel avses medel som överför signaler via tråd eller radiovågor, på optisk väg eller via andra elektromagnetiska överföringsmedier.

Paragrafen genomför artikel 2.1.19 i LOU-direktivet och motsvarar 2 kap. 6 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.1. Paragrafen innehåller definitionen av elektroniska medel. Definitionen, som är oförändrad i förhållande till den som finns i LOU, ansluter till definitionen av elektroniskt kommunikationsnät i 1 kap. 7 § lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation.

8 § Med inköpscentral avses en upphandlande myndighet som stadigvarande tillhandahåller centraliserad inköpsverksamhet i form av 1. anskaffning av varor eller tjänster som är avsedda för upphandlande myndigheter, eller 2. tilldelning av kontrakt eller ingående av ramavtal om varor, tjänster eller byggentreprenader som är avsedda för upphandlande myndigheter.

Paragrafen genomför artikel 2.1.14–2.1.16 i LOU-direktivet och motsvarar delvis 2 kap. 9 a § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 14.2. Paragrafen innehåller definitionen av inköpscentral. Av paragrafen framgår att en inköpscentral är en upphandlande myndighet som stadigvarande tillhandahåller centraliserad inköpsverksamhet. I enlighet med vad som föreskrivs i LOU-direktivet får endast en upphandlande myndighet vara inköpscentral. Att den centraliserade inköpsverksamheten ska bedrivas stadigvarande tydliggör skillnaden mellan en inköpscentral och en tillfällig gemensam upphandling som

genomförs av flera upphandlande myndigheter (bestämmelser om sådan tillfällig gemensam upphandling finns i artikel 37 i LOU-direktivet, se avsnitt 15). Ett sådant tillfälligt samarbete i form av gemensam upphandling innebär således inte att det föreligger en inköpscentral i lagens mening. Av bestämmelsen framgår vidare att centraliserad inköpsverksamhet kan bedrivas i två former. Enligt den första punkten kan sådan verksamhet bedrivas i form av anskaffning av varor eller tjänster som är avsedda för upphandlande myndigheter, dvs. en form av grossistfunktion. Bestämmelsen är ny i förhållande till LOU och innebär att en inköpscentral i eget namn kan anskaffa varor eller tjänster för vidareförsäljning till upphandlande myndigheter. Bestämmelsen möjliggör därmed exempelvis användningen av s.k. vidarefakturering, där inköpscentralen i egenskap av köpare är betalningsansvarig gentemot leverantören och i sin tur fakturerar de upphandlande myndigheter som varan eller tjänsten är avsedd för (se vidare avsnitt 14.3). Enligt den andra punkten kan centraliserad inköpsverksamhet även bedrivas i form av tilldelning av kontrakt eller ingående av ramavtal om varor, tjänster eller byggentreprenader som är avsedda för upphandlande myndigheter. I denna del motsvarar bestämmelsen delvis 2 kap. 9 a § LOU. Bestämmelsen har dock getts en mer direktivnära utformning. Den nya utformningen innebär att inköpscentraler inte endast kan agera som ombud för upphandlande myndigheter utan även kan genomföra upphandlingar och fatta tilldelningsbeslut självständigt och på eget ansvar (se vidare 7 kap. 13 § och kommentaren till den bestämmelsen). En inköpscentral kan agera antingen som ombud eller som självständig mellanhand både när det gäller tilldelning av kontrakt och när det gäller ingående av ramavtal. Av definitionen i direktivet framgår att en inköpscentral, utöver centraliserad inköpsverksamhet, även får tillhandahålla upphandlande myndigheter stödverksamhet för inköp. Möjligheten för inköpscentraler att tillhandahålla sådan verksamhet framgår av 7 kap. 10 §, se kommentaren till den bestämmelsen.

9 § Med kontrakt avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som 1. ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer, och 2. avser leverans av varor, tillhandahållande av tjänster eller utförande av byggentreprenad.

Paragrafen genomför artikel 2.1.5 i LOU-direktivet och motsvarar 2 kap. 10 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.4. I paragrafen definieras begreppet kontrakt. Med kontrakt avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer. Det saknar härvid betydelse om leverantören själv är en upphandlande myndighet (jfr EU-domstolens dom Teckal, C-107/98, EU:C:1999:562, punkt 51). Avtalet, som ska vara skriftligt, ska avse leverans av varor, tillhandahållande av tjänster eller utförande av byggentreprenad. Något krav att avtalet ska undertecknas eller signeras med en elektronisk signatur för att kunna omfattas av begreppet kontrakt finns inte.

10 § Med leverantör avses den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader. Med leverantör avses också grupper av leverantörer.

Paragrafen genomför artikel 2.1.10 i LOU-direktivet och motsvarar 2 kap. 11 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.3. I paragrafen definieras begreppet leverantör. Begreppet ersätter, liksom i LOU, det i direktiven använda begreppet ”ekonomisk aktör” (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 149 f. och 302.). Definitionen är oförändrad jämfört med LOU och omfattar enligt första stycket alla fysiska eller juridiska personer som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader. Av skäl 14 i LOU-direktivet framgår att ”ekonomisk aktör” bör ges en vid tolkning och detsamma gäller därmed begreppet leverantör. Till exempel omfattas även nyetablerade aktörer som lämnar anbud i en upphandling. Av EU-domstolens praxis följer bl.a. att även aktörer som inte huvudsakligen bedriver verksamhet i syfte att skapa vinst och som inte är stadigvarande verksamma på marknaden kan utgöra leverantörer (se dom CoNISMa, C-305/08, EU:C:2009:807). Av andra stycket framgår att även grupper av fysiska eller juridiska personer omfattas av begreppet. Detta gäller oavsett om en sådan sammanslutning är tillfällig.

11 § Med livscykel avses samtliga skeden som en vara, tjänst eller ett byggnadsverk genomgår under sin livslängd, från råvaruanskaffning eller generering av resurser till bortskaffande, sanering och tjänstens eller användningens slut.

Paragrafen genomför artikel 2.1.20 i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU men motsvaras delvis av 2 kap. 17 § LUFS. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.6. Paragrafen innehåller definitionen av livscykel. En livscykel omfattar enligt direktivet alla på varandra följande eller inbördes sammankopplade skeden som ingår i livslängden för en vara, tjänst eller ett byggnadsverk, från råvaruanskaffning eller generering av resurser till bortskaffande, sanering och tjänstens eller användningens slut. Sådana skeden kan t.ex. innefatta forskning och utveckling, produktion, handel och dess villkor, transport, användning och underhåll.

12 § Med offentlig upphandling avses de åtgärder som en eller flera upphandlande myndigheter vidtar i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader från en eller flera valda leverantörer genom ett kontrakt, oberoende av om det som anskaffas är avsett för ett offentligt ändamål eller inte.

Paragrafen genomför artikel 1.2 i LOU-direktivet och motsvarar 2 kap. 13 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.2. Paragrafen innehåller en beskrivande definition av offentlig upphandling. Upphandlande myndighet definieras i 16 §. Leverantör definieras i 10 §. Kontrakt definieras i 9 §. I paragrafen anges moment som tillsammans karaktäriserar en upphandling. Ett upphandlingsförfarande inleds genom att en upphandlande myndighet vidtar åtgärder för att en upphandlingspliktig 808 vara, tjänst eller byggentreprenad ska anskaffas från valda leverantörer.

Den upphandlande myndighet som agerar måste inte ha syftet att själv göra en anskaffning. Exempelvis är det fråga om upphandling när en inköpscentral vidtar åtgärder för att ingå ett ramavtal eller inrätta ett dynamiskt inköpssystem som ska användas av andra upphandlande myndigheter för senare anskaffningar, eller när en upphandlande myndighet agerar i en upphandling som ombud för en annan upphandlande myndighet. Begreppet anskaffning ska förstås i vid mening som att få tillgång till fördelarna av varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna, vilket inte nödvändigtvis kräver att äganderätten överlåts. Även hyra omfattas således. Vidare brukar inte enbart finansieringen, särskilt genom bidrag, av en verksamhet, som ofta är knuten till skyldigheten att återbetala de mottagna beloppen om de inte används för de avsedda ändamålen, omfattas av reglerna om offentlig upphandling (se skäl 4 i LOUdirektivet). Det måste alltså röra sig om mer än bara en utbetalning av allmänna medel. Rena gåvor, eller bidrag utan krav på någon motprestation, omfattas i princip inte av upphandlingsskyldighet. Det är fråga om upphandling i de fall en leverantör, i utbyte mot ersättning, tillhandahåller varor, tjänster eller byggentreprenader som är av direkt ekonomiskt intresse för den upphandlande myndigheten (se t.ex. EUdomstolens dom Helmut Müller, C-451/08, EU:C:2010:168, p. 49). Upphandling förutsätter också ett inslag av selektivitet, dvs. att leverantören har valts ut av den eller de berörda upphandlande myndigheterna. Detta drar gränsen mot ren tillståndsgivning när samtliga leverantörer som uppfyller vissa villkor har rätt att utföra en bestämd uppgift utan urval från myndighetens sida, exempelvis vid valfrihet för kunden och system med servicecheckar. Sådana system är inte upphandling, utan bör enbart ses som auktorisationssystem (se skäl 4 i LOU-direktivet, se även avsnitt 6.2.2 om förhållandet mellan lagen om upphandling av koncessioner och valfrihetssystemen). Övrig reglering i såväl LOU-direktivet som den föreslagna lagen utgår från förutsättningen att en upphandling normalt avslutas genom ett kontrakt. Därför ingår kontraktet som ett moment i definitionen av upphandling. Av definitionen av kontrakt framgår att det ska vara skriftligt. Det kravet bör ses i sitt upphandlingsrättsliga sammanhang, särskilt i ljuset av transparensprincipen. Om kravet efterkoms eller inte är emellertid inte avgörande för lagens tillämplighet (se 2 kap. 1 §) eller för möjligheten att begära överprövning enligt bestämmelserna i 20 kap. av beslut som fattas under ett upphandlingsförfarande. Avgörande för detta är om det som anskaffas faller inom lagens materiella tillämpningsområde (se EU-domstolens dom Stadt Halle och RPL Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5). När det gäller möjligheten att begära överprövning av ett ingånget avtal framgår av artikel 1 i första rättsmedelsdirektivet, i dess lydelse enligt ändringsdirektivet, att avtal i det direktivets mening inbegriper sådana kontrakt, ramavtal eller dynamiska inköpssystem som omfattas av upphandlingsdirektivens tillämpningsområden. Det avgörande för möjligheten till överprövning är alltså även i detta fall att det som anskaffas genom avtalet materiellt faller in under tillämpningsområdet. Bestämmelserna om överprövning av avtals giltighet i 20 kap. tar vidare sikte på avtal i civilrättslig mening (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 173 f.). En upphandlande myndighet kan 809

således inte undgå rättslig kontroll av en upphandling eller ett ingånget avtal genom att, medvetet eller omedvetet, inte iaktta formella krav i upphandlingsreglerna. Syftet med anskaffningen är inte avgörande för om det är fråga om upphandling eller inte. Det är fråga om upphandling oavsett om myndigheten gör anskaffningen för att fullgöra sitt allmänna uppdrag eller inte (se t.ex. EU-domstolens dom kommissionen mot Tyskland, C- 126/03, EU:C:2004:728, p. 18 och dom Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl. mot Strohal Rotationsdruck, C-44/96, EU:C:1998:4, p. 31 och 32). Det saknar även betydelse om leverantörens motprestation kommer den upphandlande myndigheten eller tredje man till godo. Definitionen behandlar inte vad som kan betraktas som ”en enda” upphandling med avseende på berörda parter och antalet ingående kontrakt. EU-domstolen har övervägt denna fråga i dom kommissionen mot Frankrike, C-16/98, EU:C:2000:541. Domstolen uttalade bl.a. att varje upphandling ska bedömas utifrån sitt sammanhang och sin särart och fann i ett av de behandlade fallen att de berörda myndigheterna hade gjort en artificiell uppdelning genom att dela upp ett enda arbete på flera upphandlingskontrakt (p. 65 och 66).

13 § Med offentligt styrda organ avses sådana juridiska personer som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och 1. som till största delen är finansierade av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, 2. vars verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, eller 3. i vars styrelse eller motsvarande ledningsorgan mer än halva antalet ledamöter är utsedda av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet.

Paragrafen genomför artikel 2.1.4 i LOU-direktivet och motsvarar 2 kap. 12 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.1. I paragrafen definieras begreppet offentligt styrda organ. Begreppet ersätter, liksom i LOU, det i direktivet använda begreppet offentligrättsliga organ. Bestämmelsen har i förhållande till LOU förenklats genom att de olika kategorierna av juridiska personer som räknats upp har ersatts av uttrycket ”juridiska personer”. Någon ändring i sak är inte avsedd. Liksom enligt LOU kan begreppet offentligt styrda organ således omfatta t.ex. bolag, föreningar, delägarförvaltningar, särskilt bildade samfällighetsföreningar och stiftelser.

14 § Med ramavtal avses ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod.

Paragrafen genomför artikel 33.1 andra stycket i LOU-direktivet och motsvarar 2 kap. 15 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 13.2.

15 § Med tjänstekontrakt avses ett kontrakt som gäller tillhandahållande av andra tjänster än de som avses i 4 §.

Paragrafen genomför artikel 2.1.9 i LOU-direktivet och motsvarar 2 kap. 18 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.4. Paragrafen innehåller definitionen av tjänstekontrakt. Till skillnad från motsvarande paragraf i LOU innehåller definitionen inte några bestämmelser om hur ett kontrakt som avser både tjänster och varor eller byggentreprenader ska klassificeras. Det framgår i stället av 2 kap. 3 § vilka bestämmelser som ska tillämpas i en sådan situation.

16 § Med upphandlande myndigheter avses statliga och kommunala myndigheter. Vid tillämpning av denna lag ska med myndighet jämställas 1. beslutande församlingar i kommuner och landsting, 2. offentligt styrda organ som avses i 13 §, och 3. sammanslutningar av a) en eller flera myndigheter enligt första stycket eller församlingar enligt 1, eller b) ett eller flera organ enligt 2.

Paragrafen genomför artikel 2.1.1 i LOU-direktivet och motsvarar 2 kap. 19 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.1. Paragrafen innehåller definitionen av upphandlande myndigheter. Definitionen överensstämmer i sak med den som finns i LOU (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 145 ff. och 306 f.).

17 § Med upphandlingsdokument avses alla dokument som den upphandlande myndigheten utarbetar eller hänvisar till för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen.

Paragrafen genomför artikel 2.1.13 i LOU-direktivet och motsvarar 2 kap. 8 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.7. I paragrafen definieras begreppet upphandlingsdokument. Begreppet är nytt och har införts som en samlande beteckning för de olika typer av dokument som en upphandlande myndighet tar fram eller hänvisar till för att beskriva eller fastställa innehållet i en upphandling. Begreppet omfattar enligt direktiven bl.a. annonser om upphandling, förhandsmeddelanden, tekniska specifikationer, förslag till kontraktsvillkor och upplysningar om allmänt tillämpliga skyldigheter samt eventuella kompletterande dokument. Definitionen omfattar också vad som avses med begreppet förfrågningsunderlag som används i LOU och LUF, dvs. det underlag för anbud som en upphandlande myndighet tillhandahåller en leverantör. Begreppet förfrågningsunderlag har dock helt utmönstrats ur direktiven och används följaktligen inte heller i de nya lagarna.

18 § Med varukontrakt avses ett kontrakt som gäller köp, leasing, hyra eller hyrköp av varor. Ett varukontrakt kan som ett underordnat inslag omfatta kompletterande monterings- och installationsarbeten.

Paragrafen genomför artikel 2.1.8 i LOU-direktivet och motsvarar 2 kap. 21 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.4. Paragrafen innehåller definitionen av varukontrakt. I förtydligande syfte anges i bestämmelsen, i likhet med direktivet, att ett varukontrakt

som ett underordnat inslag kan omfatta kompletterande monterings- och installationsarbeten. Av 2 kap. 3 § framgår vilka bestämmelser som ska tillämpas i en situation där ett kontrakt avser både varor och tjänster eller byggentreprenader.

2 kap. Lagens tillämpningsområde

Lagens tillämpningsområde

1 § Denna lag gäller för offentlig upphandling. Lagen gäller också när en upphandlande myndighet anordnar projekttävlingar. Bestämmelserna i 19 kap. gäller för 1. offentlig upphandling eller projekttävling vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap., och 2. offentlig upphandling av sociala tjänster eller andra särskilda tjänster i bilaga 2.

Paragrafens första stycke genomför artikel 1.1 i LOU-direktivet. Andra punkten i andra stycket genomför, tillsammans med bestämmelserna i 19 kap., artikel 74 i direktivet. Paragrafen motsvaras av 1 kap. 2 § första och andra stycket LOU. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.1 (första stycket) och avsnitt 31.1 (andra stycket). I paragrafens första stycke anges att lagen gäller vid offentlig upphandling och vid projekttävlingar. Vad som avses med offentlig upphandling framgår av definitionen i 1 kap. 12 §, se vidare kommentaren till den bestämmelsen. Andra stycket anvisar bestämmelserna i 19 kap. dels för sådana upphandlingar där de direktivstyrda bestämmelserna i lagen inte är tillämpliga på grund av upphandlingens lägre värde, dels för upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster.

Upphandling av forsknings- och utvecklingstjänster

2 § Denna lag gäller för kontrakt som avser vissa forsknings- och utvecklingstjänster om 1. resultaten uteslutande tillkommer den upphandlande myndigheten i den egna verksamheten, och 2. den tillhandahållna tjänsten betalas helt och hållet av den upphandlande myndigheten. De forsknings- och utvecklingstjänster som avses i första stycket är tjänster som omfattas av CPV-koderna för 1. forsknings- och utvecklingstjänster samt tillhörande konsulttjänster, 2. forskning och experimentell utveckling, 3. forskning, 4. forskningslaboratorietjänster, 5. marin forskning, 6. experimentell utveckling, 7. planering och genomförande av forskning och utveckling, 8. förberedande genomförbarhetsstudie och teknisk demonstration, eller 9. test och utvärdering.

Paragrafen genomför artikel 14 i LOU-direktivet och motsvaras av 1 kap. 6 § första stycket 6 LOU samt kategori 8 i bilaga 2 till samma lag. 812 Övervägandena finns i avsnitt 7.5.

I paragrafen anges två förutsättningar som båda måste vara uppfyllda för att det ska vara fråga om offentlig upphandling som omfattas av lagen. Bestämmelsen innebär inte något ändrat rättsläge, även om nuvarande bestämmelse om FoU-tjänster i LOU är formulerad som ett undantag. Av 4 kap. 16 § framgår att regeringen i Svensk författningssamling tillkännager CPV-koder för de FoU-tjänster som avses i denna paragraf.

Blandade kontrakt som avser flera slag av upphandling enligt denna lag

3 § Om ett kontrakt avser mer än ett slag av upphandling enligt denna lag (varor, tjänster eller byggentreprenader) ska det upphandlas i enlighet med bestämmelserna för det slag av upphandling som är huvudföremålet för det berörda kontraktet. För kontrakt som avser dels tjänster som anges i bilaga 2, dels andra tjänster, och för kontrakt som avser dels varor, dels tjänster, ska huvudföremålet bestämmas utifrån vilket av de uppskattade värdena för respektive tjänster eller varor som är det högsta.

Rubriken genomför artikel 3.1 första stycket i LOU-direktivet. Paragrafen genomför artikel 3.2 i LOU-direktivet och motsvarar närmast 2 kap. 18 § andra och tredje stycket och 21 § andra stycket LOU. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.2. Paragrafen samlar de principer om val av tillämpliga bestämmelser inom lagen som i LOU väsentligen kommer till uttryck i definitionerna av varu- respektive tjänstekontrakt. Av första stycket följer att den s.k. huvudsaksprincipen gäller för att avgöra vad som är kontraktets huvudföremål, och därmed vilka bestämmelser som ska tillämpas, när ett blandat kontrakt avser byggentreprenader och antingen varor eller tjänster. Detta kodifierar EUdomstolens praxis enligt vilken det huvudsakliga syftet med kontraktet är avgörande för vilka bestämmelser som är tillämpliga när ett kontrakt innehåller både inslag av byggentreprenad och av en annan typ av kontrakt (se t.ex. EU-domstolens dom kommissionen mot Tyskland, C- 536/07, EU:C:2009:664 och dom Auroux m.fl., C-220/05, EU:C:2007:31). Om en upphandlande myndighet exempelvis upphandlar en byggentreprenad i form av ”nyckelfärdiga” kontorslokaler, med ingående leverans av varor i form av möbler och kontorsutrustning, bör kontraktet klassificeras som en byggentreprenad. Ett tjänstekontrakt som avser fastighetsförvaltning kan också innefatta byggentreprenader i form av underhållsarbeten. Om dessa underhållsarbeten är av underordnad betydelse i förhållande till kontraktets huvudinnehåll och en följd av, eller ett komplement till detta, kan kontraktet inte klassificeras som ett byggentreprenadkontrakt (se skäl 8 i LOU-direktivet). Om ett kontrakt som avser byggentreprenad i form av uppförande av byggnadsverk även innefattar hyra av lokalerna ska kontraktet behandlas som ett byggentreprenadkontrakt om det huvudsakliga syftet med kontraktet inte är hyresdelen utan att uppföra byggnaderna. Ett avtal som i huvudsak syftar till uppförandet av ett byggnadsverk som motsvarar de behov som den upphandlande myndigheten har angett är ett byggentreprenadkontrakt som inte omfattas av undantaget för hyra av

fastighet (se EU-domstolens dom Impresa Pizzarotti, C-213/13, EU:C:2014:2067). En upphandlande myndighet kan stå inför situationen att den ska hyra en fastighet med befintliga lokaler, och i samband med det bygga om lokalerna för att anpassa dem för sin verksamhet. Detta är ett blandat kontrakt, en tjänst (hyreskontraktet) och en byggentreprenad. Båda delarna faller in under lagen – den ena delen (hyreskontraktet) är dock undantagen genom en uttrycklig undantagsbestämmelse. Kontraktet utgör en odelbar enhet eftersom delarna är beroende av varandra (jämför EU-domstolens analys i mål C-536/07, p. 28). Frågan är vilken del av det blandade kontraktet som ska vara styrande – ska kontraktet undantas från upphandling, eller ska det upphandlas som ett byggentreprenadkontrakt? Om byggentreprenaden vid en helhetsbedömning av omständigheterna är av underordnad betydelse i förhållande till hyresdelen och en följd av, eller ett komplement till denna, och det huvudsakliga syftet med kontraktet är att hyra fastigheten kan kontraktet behandlas som ett hyreskontrakt. Om det huvudsakliga syftet med kontraktet däremot måste bedömas vara att utföra en byggentreprenad, ska kontraktet upphandlas i sin helhet. Om ett blandat kontrakt består dels av ”fullvärdiga” tjänster, dels av sociala tjänster eller andra särskilda tjänster ska enligt paragrafens andra stycke kontraktets huvudföremål bestämmas med tillämpning av den s.k. överviktsprincipen. I 1 kap. 2 § tredje stycket LOU anges samma princip för att avgöra tillämpligt regelverk för upphandlingar som avser både Aoch B-tjänster. Överviktsprincipen ska också tillämpas för blandade kontrakt som består av varor och tjänster.

Blandade kontrakt som faller in under denna lag och andra bestämmelser

Blandade kontrakt med inslag av upphandling enligt lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna

4 § Om ett kontrakt avser såväl upphandling som faller in under denna lag som upphandling som faller in under lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna, ska den upphandlande enheten med stöd av 2 kap. 11– 28 §§ i den lagen avgöra vilka bestämmelser som ska tillämpas för kontraktet.

Rubriken genomför artikel 3.1 andra stycket i LOU-direktivet. Paragrafen genomför artikel 3.5 i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.1 (rubriken) och 7.6.3 (paragrafen). En upphandlande enhet ska alltid utgå från bestämmelserna i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna om blandade kontrakt och om kontrakt som rör mer än en verksamhet. Beroende på omständigheterna i det enskilda fallet kan prövningen av vilken lag som är tillämplig i och för sig utfalla i att det är bestämmelserna i den nya lagen om offentlig upphandling som ska tillämpas helt eller delvis för det som ska upphandlas. Så kan vara fallet om huvudföremålet i ett kontrakt som rör flera verksamheter hos en upphandlande enhet, som också är en upphandlande myndighet, faller in under den nya lagen om offentlig upphandling. Innebörden av denna paragraf är endast att prövningen ska

ske med tillämpning av bestämmelserna i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.

Vad är delbara respektive odelbara blandade kontrakt?

5 § Ett delbart blandat kontrakt är ett kontrakt där de ingående delarna objektivt kan särskiljas. Sådana kontrakt behandlas i 6–12 §§. Ett odelbart blandat kontrakt är ett kontrakt där de ingående delarna objektivt inte kan särskiljas. Sådana kontrakt behandlas i 13 §.

Paragrafen genomför artikel 3.3 första stycket i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.1.

Hur får delbara blandade kontrakt tilldelas?

6 § Om ett delbart blandat kontrakt avser såväl upphandling som faller in under denna lag som upphandling som inte gör det, får en upphandlande myndighet tilldela separata kontrakt för de olika delarna. Myndigheten får också tilldela ett enda kontrakt.

Paragrafen genomför artikel 3.4 första stycket första meningen samt artikel 16.1 och 16.2 första stycket i LOU-direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.3. Paragrafen avser enligt sin ordalydelse situationen att ett kontrakt innehåller särskiljbara delar av vilka någon ska upphandlas enligt någon annan av upphandlingslagarna (den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, lagen om upphandling av koncessioner eller LUFS). Om någon del av ett delbart blandat kontrakt inte faller in under något upphandlingsregelverk får den upphandlande myndigheten givetvis hantera den delen separat. Det står alltså den upphandlande myndigheten alltid fritt att dela upp ett delbart blandat kontrakt och tilldela separata kontrakt för de olika delarna. Myndigheten får också välja att tilldela ett enda kontrakt. I fråga om kontrakt som delvis avser försvar eller säkerhet gäller dock särskilda krav enligt 10–12 §§ för att tilldelning ska få ske utan tillämpning av denna lag.

När ett delbart blandat kontrakt tilldelas som separata kontrakt

7 § Om den upphandlande myndigheten tilldelar separata kontrakt, ska den för varje separat kontrakt tillämpa de bestämmelser som det kontraktets egenskaper motiverar.

Paragrafen genomför artikel 3.4 första stycket andra meningen samt artikel 16.2 andra stycket i LOU-direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.3. Om den upphandlande myndigheten delar upp ett kontrakt i flera ska frågan vilka regler som ska tillämpas för varje nytt kontrakt avgöras särskilt för varje kontrakt. Om ett separerat kontrakt faller in under en annan upphandlingslag, ska det tilldelas enligt den lagens bestämmelser.

När ett delbart blandat kontrakt tilldelas som ett enda kontrakt

8 § Om den upphandlande myndigheten tilldelar ett enda kontrakt, ska denna lag tillämpas på kontraktet, om inte något annat följer av 9–12 §§.

Paragrafen genomför artikel 3.4 andra stycket i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.3. Paragrafen innebär att den upphandlande myndigheten får välja att inte dela upp ett delbart blandat kontrakt som till någon del ska upphandlas enligt denna lag om hela det blandade kontraktet upphandlas i enlighet med denna lags bestämmelser. Detta gäller, vilket anges särskilt i direktivet, oberoende av värdet av de delar som annars skulle ha omfattats av andra rättsregler och oberoende av vilka rättsregler som de delarna annars skulle ha omfattats av (se också EU-domstolens dom kommissionen mot Italien, C-3/88, EU:C:1989:606, p. 17–19). I 9 § regleras förhållandet till lagen om upphandling av koncessioner. Särskilda regler gäller vidare enligt 10–12 §§ om någon del av det delbara blandade kontraktet avser försvar eller säkerhet. De bestämmelserna innebär bl.a. att om ett delbart blandat kontrakt till någon del avser upphandling som faller in under artikel 346 i EUFfördraget eller LUFS, och om det finns såväl objektiva som subjektivt godtagbara skäl för det, får myndigheten välja att inte tilldela kontraktet med användning av bestämmelserna i denna lag. Om förutsättningarna enligt 10–12 §§ inte är uppfyllda, innebär denna paragraf dock att myndigheten alltid har möjlighet att tilldela ett enda kontrakt med tillämpning av denna lag. Av 6 och 7 §§ följer också att myndigheten alltid kan välja att dela upp ett delbart blandat kontrakt i separata kontrakt.

9 § Ett delbart blandat kontrakt som består av varor, tjänster eller byggentreprenader och av koncessioner ska tilldelas i enlighet med bestämmelserna i denna lag om värdet av den del av kontraktet som faller in under denna lag beräknas uppgå till lägst det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. Kontraktet ska tilldelas i enlighet med bestämmelserna i 19 kap. om värdet av den del av kontraktet som faller in under denna lag beräknas understiga det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. och värdet av den del som avser koncessioner beräknas understiga det tröskelvärde som gäller enligt lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner.

Paragrafens första stycke genomför artikel 3.4 tredje stycket i LOUdirektivet. Andra stycket genomför inte någon artikel i direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.3 (första stycket) och 7.8 (andra stycket). Paragrafens första stycke innebär att ett blandat kontrakt ska upphandlas med tillämpning av denna lag om den upphandlande myndigheten vill tilldela ett enda kontrakt, och kontraktet innehåller en del som sedd för sig skulle ha upphandlats enligt denna lag samt koncessioner. Detta gäller oberoende av värdet av de tillagda koncessionerna. Bestämmelsen har ett nära samband med närmast föregående paragraf och kan sägas vara ett uttryck för principen att striktast möjliga regelverk ska tillämpas. Bestämmelsen kan vara tillämplig exempelvis vid ett blandat kontrakt som dels avser nybeläggning av en motorväg till ett värde överstigande tillämpligt tröskelvärde för byggentreprenadkontrakt, dels en tjänstekoncession avseende driften av ett tullsystem på motorvägen. Om ett enda kontrakt

tilldelas ska denna lag tillämpas, oberoende av värdet av tjänstekoncessionen. Om den kontraktsdel som faller in under denna lag är undantagen enligt denna lag, får det blandade kontraktet inte undantas. Då ska kontraktet i stället upphandlas med tillämpning av lagen om upphandling av koncessioner (2 kap. 7 och 8 §§ lagen om upphandling av koncessioner). Andra stycket anvisar bestämmelserna i 19 kap. för tilldelningen av sådana blandade kontrakt där inte någon del beräknas uppgå till tillämpligt tröskelvärde enligt denna lag eller lagen om upphandling av koncessioner.

När ett delbart blandat kontrakt som avser försvars- eller säkerhetsaspekter tilldelas som ett enda kontrakt

10 § Den upphandlande myndigheten får tilldela ett delbart blandat kontrakt som till en del faller in under artikel 346 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) utan tillämpning av denna lag. Första stycket gäller också om kontraktet innehåller delar som faller in under artikel 346 i EUF-fördraget och lagen (2011:1029) om upphandling på försvarsoch säkerhetsområdet.

Rubriken genomför delvis artikel 3.3 andra stycket i LOU-direktivet. Paragrafens första stycke genomför, tillsammans med 12 § första ledet, artikel 16.2 tredje stycket a i LOU-direktivet. Andra stycket genomför artikel 16.3 i direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.3. Första stycket innebär att det inte finns någon skyldighet att upphandla ett kontrakt enligt denna lag, om det innehåller en del som faller in under artikel 346 i EUF-fördraget. Detsamma gäller enligt andra stycket när det härutöver finns någon del som faller in under LUFS. Ett exempel på fall då paragrafens första stycke kan aktualiseras är om en upphandlande myndighet vill tilldela ett blandat kontrakt som avser inrättandet av en gemensam produktionsanläggning för avancerade, innovativa stridsvagnar och traktorer avsedda för civilt jordbruk. Det kontraktet kan tilldelas utan upphandling under förutsättning att kraven i 12 § är uppfyllda, eftersom det delvis faller in under artikel 346 i EUF-fördraget.

11 § Den upphandlande myndigheten får tilldela ett delbart blandat kontrakt som till en del avser upphandling som faller in under lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet i enlighet med bestämmelserna i den lagen. Första stycket påverkar inte tillämpningen av bestämmelserna om tröskelvärden och undantag i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

Paragrafen genomför, tillsammans med 12 § första ledet, artikel 16.2 tredje stycket b i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.3. Första stycket speglar bestämmelsen i 1 kap. 4 § LUFS, som innebär att LUFS ”tar över” i den aktuella situationen. En upphandlande myndighet som ska upphandla ett kontrakt som delvis faller in under LUFS får alltså pröva frågan om kontraktet i sin helhet ska upphandlas 817

med användning av LUFS bestämmelser, under förutsättning att kraven i 12 § är uppfyllda. Andra stycket klargör att bestämmelserna i LUFS ska vara styrande för det blandade kontraktet inte bara när de direktivstyrda bestämmelserna i LUFS är tillämpliga utan också om den del av kontraktet som avser upphandling enligt LUFS inte uppgår till tillämpligt tröskelvärde enligt den lagen, eller är undantagen enligt den lagen. Tröskelvärdena i LUFS är högre än motvarande tröskelvärden i denna lag. Om kontraktets värde inte uppgår till tillämpligt tröskelvärde enligt LUFS ska det blandade kontraktet inte tilldelas enligt de direktivstyrda bestämmelserna i LUFS. Däremot blir de icke direktivstyrda bestämmelserna i LUFS tillämpliga i ett sådant fall (1 kap. 2 § fjärde stycket LUFS). Om ”LUFS-delen” av kontraktet är undantagen enligt någon bestämmelse i LUFS får hela det blandade kontraktet tilldelas utan upphandlingsförfarande.

12 § Bestämmelserna i 10 och 11 §§ gäller bara om tilldelning av ett enda kontrakt är berättigat av objektiva skäl och inte beslutas i syfte att undvika att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i antingen denna lag eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet blir tillämpliga.

Paragrafens första led genomför, tillsammans med 10 § första stycket och 11 §, artikel 16.2 tredje stycket a och b i LOU-direktivet. Andra ledet genomför artikel 16.2 fjärde stycket i direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.3. För att en upphandlande myndighet ska få tilldela det blandade kontraktet utan tillämpning av bestämmelserna i denna lag måste det enligt första ledet vara objektivt motiverat att göra det. Bedömningen av om det är motiverat ska göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Det kan vara motiverat av såväl tekniska som ekonomiska skäl. Andra ledet innebär ett förbud mot att tilldela ett enda kontrakt om syftet med den valda åtgärden är att undandra kontraktet från skyldighet att upphandla enligt de direktivstyrda bestämmelserna i någon av lagarna. Förbudet tar alltså sikte på fallet att valet inte är motiverat av tekniska eller ekonomiska orsaker, utan enbart görs i syfte att undgå de unionsrättsliga reglerna om upphandling.

Odelbara blandade kontrakt

13 § Om de olika delarna av ett blandat kontrakt objektivt inte kan särskiljas, ska tillämpliga bestämmelser fastställas på grundval av kontraktets huvudföremål. Om ett sådant kontrakt innehåller delar som faller in under artikel 346 i EUFfördraget, får den upphandlande myndigheten dock tilldela det utan tillämpning av denna lag. Om kontraktet delvis avser upphandling som faller in under lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, får myndigheten tilldela det i enlighet med bestämmelserna i den lagen.

Paragrafens första stycke genomför artikel 3.6 i LOU-direktivet. Andra stycket genomför artikel 16.4 i direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.3. Paragrafen riktar in sig på situationen att ett kontrakt består av olika delar som objektivt inte kan särskiljas. Bestämmelserna i det

bakomliggande direktivet bygger på relevant rättspraxis från EUdomstolen. De torde regelmässigt aktualiseras vid mera komplexa affärshändelser. En sådan affärshändelse kan innehålla delar som av nödvändighet måste regleras i ett sammanhang men som faller in under olika regelsystem. Den första fråga som ska ställas är om kontraktet är en odelbar enhet eller inte, vilket måste avgöras från fall till fall. Den upphandlande myndighetens uttryckliga eller underförstådda avsikt att ett avtal ska utgöra en odelbar enhet är inte avgörande utan bedömningen av om så är fallet bör grunda sig på sakliga omständigheter som kan slå fast att det är motiverat och nödvändigt att ingå ett enda kontrakt. Ett sådant motiverat behov av att ingå ett enda kontrakt kan exempelvis föreligga när det gäller uppförandet av en enda byggnad, där en del direkt kommer att användas av den upphandlande myndigheten i fråga och en annan del kommer att drivas på grundval av en koncession, exempelvis för att tillhandahålla parkeringsplatser till allmänheten. Behovet av att ingå ett enda kontrakt kan uppstå såväl av tekniska som ekonomiska skäl (se skäl 11 i LOU-direktivet). Se angående bedömningen av om ett kontrakt är odelbart eller inte också EU-domstolens dom Mehiläinen och Terveystalo Healthcare, C-215/09, EU:C:2010:807. Första stycket reglerar kontrakt med enbart civila inslag och innebär att om det går att konstatera att avtalet är en odelbar enhet ska frågan vilket regelverk som ska tillämpas avgöras med tillämpning av huvudsaksprincipen. Om den del av kontraktet som faller in under denna lag är kontraktets huvudföremål ska kontraktet i sin helhet upphandlas enligt denna lag (se t.ex. det nyss anmärkta avgörandet i mål C-215/09). Å andra sidan, om det huvudsakliga ändamålet med det odelbara blandade kontraktet är en icke upphandlingspliktig del talar praxis från EU-domstolen för att kontraktet i sin helhet kan undantas från upphandlingsskyldighet (se dom Gestión Hotelera Internacional mot Comunidad Autónoma de Canarias m.fl., C-331/92, EU:C:1994:155 och dom Club Hotel Loutraki m.fl., C-145/08 och C-149/08, EU:C:2010:247). I detta fall synes alltså de icke upphandlingspliktiga delarna kunna ”smitta” de delar som annars skulle ha upphandlats. Detta är ett område där det kan förväntas en rättsutveckling. Det rör sig om en möjlighet att göra undantag från upphandlingsskyldighet och sådana möjligheter ska enligt etablerad praxis från EU-domstolen tillämpas restriktivt. Den upphandlande myndigheten måste kunna visa att förutsättningarna för undantag är uppfyllda. Andra stycket reglerar fallet att ett odelbart blandat kontrakt till någon del faller in under artikel 346 i EUF-fördraget eller LUFS. I dessa fall gäller inte huvudsaksprincipen och den upphandlande myndigheten är inte skyldig att tillämpa denna lag. I fall då artikel 346 i EUF-fördraget aktualiseras får kontraktet tilldelas utan upphandling. I det senare fallet får myndigheten välja att i stället tilldela kontraktet i enlighet med bestämmelserna i LUFS. Om ”LUFS-delen” är uttryckligen undantagen från LUFS, kan hela kontraktet undantas från upphandling. En upphandlande myndighet kan alltid välja att upphandla kontraktet med tillämpning av denna lag, trots inslaget av försvar eller säkerhet.

3 kap. Undantag från lagens tillämpningsområde

Upphandling inom försörjningssektorerna

1 § Denna lag gäller inte för en upphandling eller en projekttävling som 1. omfattas av lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna, eller 2. är undantagen enligt 3 kap. 4, 10 eller 25 § lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.

Paragrafen genomför, tillsammans med 2 §, artikel 7 i LOU-direktivet och motsvarar 1 kap. 3 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 8.1.

Vissa närstående posttjänster

2 § Denna lag gäller inte för ett kontrakt som tilldelas av en upphandlande myndighet som tillhandahåller posttjänster enligt 2 kap. 7 § lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna, om kontraktet avser 1. adresshanteringstjänster, överföring av registrerad e-post, säker elektronisk överföring av kodade dokument och andra liknande tjänster, om tjänsterna har anknytning till och utförs helt med elektroniska medel, 2. tjänster som avser postanvisningar och girobetalningar samt finansiella tjänster som omfattas av CPV-koderna 66100000-1 till 66720000-3 och av 3 kap. 31 § lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, 3. filatelitjänster, eller 4. tjänster där fysisk leverans eller magasinering kombineras med andra tjänster som inte är posttjänster (logistiktjänster).

Paragrafen genomför, tillsammans med 1 §, artikel 7 i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 8.3. Paragrafen undantar från lagens tillämpningsområde vissa kontrakt som tilldelas av en upphandlande myndighet som även tillhandahåller posttjänster. LUF omfattar när det gäller posttjänster bl.a. ett antal s.k. närstående posttjänster enligt en uppräkning i punktform i 2 kap. 13 § tredje stycket LUF. Några av de tjänsterna – de som anges i andra, fjärde, femte och sjätte punkten – har emellertid exkluderats från LUFdirektivet och därmed även från den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (se 2 kap. 7 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna). Det nu aktuella undantaget avser att säkerställa att det inte uppkommer någon skyldighet för en upphandlande myndighet som tillhandahåller posttjänster att i stället upphandla kontrakt avseende sådana tjänster enligt denna lag.

Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet

3 § Denna lag gäller inte för en upphandling eller en projekttävling som 1. omfattas av lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, eller 2. är undantagen enligt 1 kap. 7, 8, 9 eller 10 § lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

Paragrafen genomför artikel 15.1 i LOU-direktivet och motsvarar 1 kap. 3 a § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 8.1. Paragrafen innebär ingen ändring av rättsläget. För sådana upphandlingar som på grund av sin karaktär omfattas av LUFS, eller

något av de angivna undantagen i den lagen, ska denna lag inte tillämpas. Artikel 15 i LOU-direktivet är införd under rubriken ”Särskilda situationer”. I artikeln anges att direktivet ska tillämpas vid tilldelning av offentliga kontrakt och anordnande av projekttävlingar på försvars- och säkerhetsområdet med undantag för sådana kontrakt som omfattas av tillämpningsområdet för LUFS-direktivet eller ska undantas från det direktivets tillämpning. Om en upphandling inte omfattas av LUFS eller någon undantagsbestämmelse i den lagen ska alltså lagen om offentlig upphandling tillämpas. I likhet med bestämmelsen i 1 kap. 3 a § LOU anges inte det särskilt i paragrafen. Det följer av den föreslagna 2 kap. 1 § att lagen är tillämplig i sådana fall. Frågan om ett sådant kontrakt ändå ska undantas från upphandling, till följd av artikel 346 eller annan bestämmelse i EUF-fördraget eller till följd av undantagen i 4 eller 5 § eller annat undantag i denna lag, får avgöras från fall till fall.

Sekretess

4 § Denna lag gäller inte heller för andra kontrakt eller projekttävlingar än sådana som avses i 3 §, om 1. skyddet av rikets väsentliga säkerhetsintressen inte kan garanteras genom mindre ingripande åtgärder, eller 2. en tillämpning av denna lag skulle kräva att en upphandlande myndighet tillhandahåller information vars avslöjande strider mot rikets väsentliga säkerhetsintressen.

Paragrafen genomför artikel 15.2 i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 8.2. Paragrafen avser sådana fall då ett kontrakt inte omfattas av LUFS, eller något av undantagen i LUFS, men det finns väsentliga säkerhetsintressen som gör att det ändå är olämpligt att genomföra ett offentligt upphandlingsförfarande. En förutsättning för att ett kontrakt ska kunna undantas med stöd av första punkten är att det inte är möjligt att tillgodose behovet av skydd genom mindre ingripande åtgärder under upphandlingsförfarandet eller projekttävlingen. Sådana åtgärder kan t.ex. vara att ingå ett säkerhetskyddsavtal med berörda leverantörer enligt säkerhetsskyddslagen (1996:627) eller lämna ut handlingar med förbehåll enligt offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). Om det är möjligt att tillgodose behovet av skydd med sådana åtgärder ska kontraktet konkurrensutsättas genom upphandling. Punkten är, till skillnad från följande punkt, inte begränsad till att avse utlämnande av information. De väsentliga säkerhetsintressena kan alltså avse andra omständigheter, t.ex. den fysiska utformningen av lokaler där en tjänst ska utföras. Andra punkten tar sikte på utlämnande av information och innebär en koppling till artikel 346.1 a i EUF-fördraget. Paragrafen kan aktualiseras i de fall en upphandling inte kan undantas genom tillämpning av undantaget för upphandlingar som omfattas av LUFS. Paragrafen har karaktären av en ”säkerhetsventil” och det är därför svårt att närmare ange i vilka fall den kan aktualiseras. En tänkbar situation kan vara vid anskaffning på försvarsområdet av materiel, som visserligen är avsedd för specifikt militära ändamål men som också har en civil användning och som inte har utvecklats eller anpassats speciellt för militära syften. Ett avgörande från EU-domstolen talar för att sådan 821

materiel inte kan anses vara militär utrustning i den mening som avses i LUFS (dom Insinööritoimisto InsTiimi Oy, C-615/10, EU:C:2012:324). En sådan upphandling skulle alltså kunna falla utanför tillämpningsområdet för LUFS och då är utgångpunkten att upphandlingen i stället ska genomföras enligt denna lag. Om det aktuella undantaget är tillämpligt eller inte får emellertid avgöras från fall till fall. Undantag ska tillämpas restriktivt och det är den upphandlande myndigheten som ska kunna visa att förutsättningarna för undantag är uppfyllda.

5 § Denna lag gäller inte om en upphandling och fullgörandet av det tilldelade kontraktet eller projekttävlingen omfattas av sekretess eller rör rikets väsentliga intressen. Detta gäller under förutsättning att det skydd som behövs inte kan garanteras genom mindre ingripande åtgärder.

Paragrafen genomför artikel 15.3 i LOU-direktivet och motsvarar 1 kap. 5 a § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 8.2. Paragrafen möjliggör undantag för upphandlingar och projekttävlingar på grund av sekretess eller rikets väsentliga intressen, vilket motsvarar regleringen i 1 kap. 5 a § LOU. Som anges i förarbetena till den paragrafen riktar bestämmelsen in sig på situationer då undantag krävs utan att det är fråga om ett försvars- eller säkerhetsintresse, exempelvis upphandlingar som avser sådana säkerhets- eller bevakningsåtgärder som omfattas av sekretess enligt 18 kap. 8 § OSL (prop. 2010/11:150 del 1 s. 450). I den nu föreslagna paragrafen anges uttryckligen att en förutsättning för undantag är att skyddsbehovet ska finnas under såväl själva upphandlingsförfarandet som fullgörandefasen. Möjligheten att göra undantag gäller även för projekttävlingar. Den nya bestämmelsen i andra meningen innebär att undantag bara får göras om det inte är möjligt att garantera det skydd som behövs genom mindre ingripande åtgärder, t.ex. att ingå säkerhetsskyddsavtal eller lämna ut handlingar med sekretessförbehåll.

Elektroniska kommunikationstjänster

6 § Denna lag gäller inte för kontrakt eller projekttävlingar som huvudsakligen syftar till att ge en upphandlande myndighet möjlighet att 1. tillhandahålla eller driva allmänna kommunikationsnät, eller 2. för allmänheten tillhandahålla elektroniska kommunikationstjänster. Allmänna kommunikationsnät och elektronisk kommunikationstjänst har samma betydelse som i lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation.

Paragrafen genomför artikel 8 i LOU-direktivet och motsvarar 1 kap. 4 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 8.4. I förhållande till LOU har undantaget utökats till att omfatta inte bara tillhandahållandet eller driften av publika telenät och teletjänster, utan allmänna kommunikationsnät och elektroniska kommunikationstjänster. Terminologin har anpassats till det s.k. ramdirektivet (2002/21/EG). Första stycket innebär att en upphandlande inte är skyldig att tilldela kontrakt som syftar till att möjliggöra för myndigheten att bedriva sådan verksamhet. I samma utsträckning är myndigheten inte heller skyldig att tillämpa bestämmelserna om projekttävlingar. Publika telenät och

teletjänster omfattas således av undantaget. Bredbandsnät betraktas som telenät och torde alltså redan i dag anses som undantagna. Som allmänna kommunikationsät anses också nät för överföring av tv- och radiosignaler samt nätverk för kabel-tv. När det gäller betydelsen av begreppen allmänt kommunikationsnät och elektronisk kommunikationsnät hänvisas i artikel 8 i LOU-direktivet till den betydelse begreppen har enligt ramdirektivet. Ramdirektivet har genomförts i svensk rätt genom lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation, varför en hänvisning till den lagen görs i paragrafens andra stycke . Med elektronisk kommunikationstjänst avses enligt den lagen en tjänst som vanligen tillhandahålls mot ersättning och som helt eller huvudsakligen utgörs av överföring av signaler i elektroniska kommunikationsnät. Definitionen tydliggör att undantaget avser kontrakt som rör den elektroniska överföringen och inte innehållet i det som överförs. För anskaffning, utveckling och produktion m.m. av program och programmaterial finns ett särskilt undantag från upphandlingsskyldighet, se 21 §.

Förfaranden enligt andra internationella regler

7 § Denna lag gäller inte för ett kontrakt eller en projekttävling som en upphandlande myndighet är skyldig att tilldela eller anordna enligt andra bestämmelser om upphandlingsförfaranden, om bestämmelserna har fastställts 1. genom ett rättsligt instrument som medför internationella skyldigheter och som har ingåtts mellan någon av staterna inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) och någon annan stat, eller del av sådan, för ett projekt som är gemensamt för de avtalsslutande parterna, eller 2. av en internationell organisation.

Paragrafen genomför artikel 9.1 i LOU-direktivet och motsvarar, tillsammans med 8 §, 1 kap. 5 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 8.5. I rubriken som föregår paragrafen används termen förfarande i stället för som i LOU begreppet upphandling eftersom paragrafen avser inte bara internationella upphandlingar utan också projekttävlingar. Denna och nästföljande paragraf motsvarar i sak nuvarande reglering i LOU. Lydelsen av den inledande delen av paragrafen har ändrats något i syfte att lyfta fram de grundläggande förutsättningarna för undantaget. Det aktuella kontraktet måste, för att omfattas av undantaget, falla inom tillämpningsområdet för internationella regler enligt någon av punkterna 1 och 2. Dessa regler ska föreskriva ett upphandlingsförfarande som den upphandlande myndigheten är skyldig att följa. Det ska alltså röra sig om en reell normkonflikt. Om de förutsättningarna är uppfyllda ska lagen inte tillämpas. De rättsliga instrument som avses i första punkten kan t.ex. vara internationella avtal. Avtalet ska medföra internationella skyldigheter. Andra punkten avser förfaranden som bestämts av internationella organisationer. Av artikel 9.1 andra stycket i LOU-direktivet framgår att sådana rättsliga instrument som avses i paragrafens punkt 1 ska lämnas till kommissionen som får rådfråga den rådgivande kommitté för offentlig upphandling som avses i artikel 89. Denna bestämmelse har inte genomförts i lagen.

8 § Denna lag gäller inte för ett kontrakt eller en projekttävling som avser försvars- eller säkerhetsaspekter och som en upphandlande myndighet är skyldig att tilldela eller anordna enligt andra bestämmelser om upphandlingsförfaranden, om bestämmelserna har fastställts 1. genom ett internationellt avtal eller arrangemang som har ingåtts mellan någon av staterna inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) och någon annan stat, eller del av sådan, för ett projekt som är gemensamt för de avtalsslutande parterna, 2. genom ett internationellt avtal eller arrangemang som avser stationering av militär personal och som rör en stats åtaganden, eller 3. av en internationell organisation.

Paragrafen genomför artikel 17.1 i LOU-direktivet och motsvarar, tillsammans med 7 §, 1 kap. 5 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 8.5. Paragrafen rör sådana kontrakt som avser försvars- och säkerhetsaspekter. De grundläggande förutsättningarna för undantagets tillämplighet är samma som i 7 §. När det gäller sådana internationella avtal eller arrangemang som avses i första punkten föreskrivs dock inte att dessa ska medföra internationella skyldigheter. Andra punkten är specifik för avtal på försvars- och säkerhetsområdet. Av artikel 17.1 andra stycket framgår att sådana avtal som avses i första punkten ska lämnas till kommissionen som får rådfråga den rådgivande kommittén för offentlig upphandling. Denna bestämmelse har inte genomförts i lagen.

Förfaranden som helt eller delvis finansieras av en internationell

organisation eller ett internationellt finansinstitut

9 § Denna lag gäller inte för ett kontrakt eller en projekttävling som en upphandlande myndighet tilldelar eller anordnar enligt upphandlingsregler som har fastställts av en internationell organisation eller ett internationellt finansinstitut när kontraktet eller projekttävlingen helt finansieras av den organisationen eller det institutet. Om kontraktet eller projekttävlingen till största delen medfinansieras av en internationell organisation eller ett internationellt finansinstitut, ska parterna komma överens om vilka regler som ska tillämpas för förfarandet.

Paragrafen genomför artikel 9.2 och 17.2 i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 8.5. I paragrafen ges riktlinjer för vilka regler som ska eller, såvitt avser andra stycket, får tillämpas vid upphandlingar eller projekttävlingar när kontraktet eller projekttävlingen hel- eller delfinansieras av annat, internationellt organ utan att den upphandlande myndigheten, som fallet är i 7 §, är skyldig att följa de andra upphandlingsreglerna. Första stycket avser situationen då den internationella organisationen eller det internationella finansinstitutet finansierar kontraktet i dess helhet. Då ska kontraktet undantas från lagens tillämpningsområde. Om kontraktet eller projekttävlingen till största delen finansieras av det internationella organet följer av andra stycket att den upphandlande myndigheten måste komma överens med det internationella organet om vilka förfaranderegler som ska tillämpas. Om kontraktet till största delen

finansieras av den upphandlande myndigheten följer motsatsvis av denna paragraf att kontraktet inte får undantas från lagens tillämpningsområde.

Tjänstekontrakt som tilldelas på grund av ensamrätt

10 § Denna lag gäller inte för ett tjänstekontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en annan upphandlande myndighet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten.

Paragrafen genomför artikel 11 i LOU-direktivet och motsvarar 1 kap. 7 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 8.6. Bestämmelsen innebär ingen ändring i sak och är utformad på samma sätt som nuvarande bestämmelse i LOU (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 292).

Interna kontrakt

11 § Denna lag gäller inte för ett avtal som sluts mellan en upphandlande myndighet och en avtalspart som är en juridisk person eller en gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900), om avtalet är att anse som ett internt kontrakt enligt någon av 12–17 §§.

Paragrafen genomför, tillsammans med 12–19 §§, artikel 12 i LOUdirektivet och motsvarar delvis 2 kap. 10 a § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 8.7. Bestämmelserna om interna kontrakt, 11–17 §§, och om kontrakt mellan upphandlande myndigheter, 18 och 19 §§, undantar under vissa förutsättningar avtal från kravet på upphandling. Tillämpningen av undantagsbestämmelserna förutsätter att det föreligger ett avtal som är att anse som ett kontrakt enligt 1 kap. 9 §. Om det inte rör sig om ett sådant avtal, så omfattas avtalet över huvud taget inte av lagen. I sådana fall blir det alltså inte aktuellt att tillämpa undantagsbestämmelserna. I paragrafen anges att undantagsbestämmelserna beträffande interna kontrakt gäller för avtal som sluts mellan å ena sidan en upphandlande myndighet och å andra sidan en juridisk person eller en gemensam nämnd enligt kommunallagen. Bestämmelsen har i denna del utformats med 2 kap. 10 a § LOU som förebild. Det klargörs därvid att den kommunalrättsliga organisationsformen gemensam nämnd inte ska behandlas på något annat sätt än en juridisk person i denna paragrafs mening. De paragrafer till vilka denna paragraf hänvisar innehåller dels bestämmelser om fyra olika avtalssituationer, 12–15 §§, dels närmare bestämmelser om hur kontroll- och verksamhetskriterierna bör bedömas, 16 och 17 §§. Bestämmelserna som tar sikte på olika avtalssituationer beskrivs översiktligt enklast med begrepp som hämtas från årsredovisningslagen (1995:1554) som förebilder. Bestämmelserna kan sålunda sägas gälla avtal mellan koncernföretag – moderföretag, dotterföretag eller systerföretag – inom en och samma koncern. Den första bestämmelsen gäller avtal som rör ett moderföretags anskaffningar från ett dotterföretag (12 §). Den andra bestämmelsen gäller också avtal som rör ett moderföretags anskaffningar från ett dotterföretag men med den skillnaden att dotterföretaget kontrolleras av flera myndigheter

gemensamt (13 §). Den tredje bestämmelsen gäller avtal som rör ett dotterföretags anskaffningar från ett moderföretag (14 §). Den fjärde bestämmelsen gäller avtal som rör ett dotterföretags anskaffningar från ett systerföretag (15 §).

12 § Ett avtal enligt 11 § ska anses vara ett internt kontrakt, om 1. den upphandlande myndigheten utövar kontroll över avtalsparten motsvarande den som myndigheten utövar över sin egen förvaltning, 2. avtalsparten utför mer än 80 procent av sin verksamhet för myndighetens räkning eller för andra sådana juridiska personer eller organ som avses i 11 § och som myndigheten utövar kontroll över, och 3. det inte finns något direkt privat ägarintresse i avtalsparten.

Paragrafen genomför artikel 12.1 första stycket i LOU-direktivet och motsvarar delvis 2 kap. 10 a § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 8.7. Paragrafen innehåller en bestämmelse om interna kontrakt som tecknas mellan en upphandlande myndighet och en avtalspart som myndigheten kontrollerar. Med koncernföretagsbegrepp kan bestämmelsen sägas gälla avtal som rör ett moderföretags (den upphandlande myndigheten) anskaffningar från ett dotterföretag (avtalsparten). I punkterna 1 och 2 finns bestämmelser om kontrollkriteriet och verksamhetskriteriet. Närmare bestämmelser om hur dessa kriterier ska bedömas finns i 16 och 17 §§ (se kommentarerna till dessa bestämmelser). Av punkten 3 framgår att ett direkt privat ägarintresse i avtalsparten – eller med koncernföretagstermer, dotterföretaget – medför att avtalet inte kan betraktas som ett internt kontrakt. Ett sådant intresse innebär således att avtalet inte kan undantas från lagens tillämpning med stöd av 11 §.

13 § Ett avtal enligt 11 § ska också anses vara ett internt kontrakt, om 1. den upphandlande myndigheten gemensamt med andra upphandlande myndigheter utövar kontroll över avtalsparten motsvarande den som myndigheterna utövar över sina egna förvaltningar, 2. avtalsparten utför mer än 80 procent av sin verksamhet för myndigheternas räkning eller för andra sådana juridiska personer eller organ som avses i 11 § och som myndigheterna utövar kontroll över, och 3. det inte finns något direkt privat ägarintresse i avtalsparten.

Paragrafen genomför artikel 12.3 första stycket i LOU-direktivet och motsvarar delvis 2 kap. 10 a § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 8.7. Paragrafen innehåller en bestämmelse om interna kontrakt som tecknas mellan en upphandlande myndighet och en avtalspart som myndigheten kontrollerar tillsammans med andra upphandlande myndigheter. Med koncernföretagsbegrepp kan denna bestämmelse liksom den i 12 § sägas gälla avtal som rör ett moderföretags (den upphandlande myndigheten) anskaffningar från ett dotterföretag (avtalsparten). Skillnaderna i förhållande till bestämmelsen i 12 § framgår av punkten 1. Av punkten 1 framgår att kontrollen kan utövas av den upphandlande myndigheten tillsammans med andra myndigheter som är att anse som upphandlande myndigheter. Närmare bestämmelser om hur kontroll- och verksamhetskriterierna enligt punkterna 1 och 2 ska bedömas i övrigt finns i 16 och 17 §§ (se kommentarerna till dessa bestämmelser).

Av punkten 3 framgår att ett direkt privat ägarintresse i avtalsparten – eller med koncernföretagstermer, dotterföretaget – medför att avtalet inte kan betraktas som ett internt kontrakt. Ett sådant intresse innebär således att avtalet inte kan undantas från lagens tillämpning med stöd av 11 §.

14 § Ett avtal enligt 11 § ska också anses vara ett internt kontrakt, om 1. den upphandlande myndigheten står under sådan kontroll av avtalsparten som avses i 12 § 1, 2. myndigheten utför mer än 80 procent av sin verksamhet för den kontrollerande avtalspartens räkning eller för andra sådana juridiska personer eller organ som avses i 11 § och som den kontrollerande avtalsparten utövar kontroll över, och 3. det inte finns något direkt privat ägarintresse i avtalsparten.

Paragrafen genomför, tillsammans med 15 och 16 §§, artikel 12.2 i LOUdirektivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 8.7. Paragrafen innehåller en bestämmelse om interna kontrakt som tecknas mellan en upphandlande myndighet och en avtalspart som kontrollerar myndigheten. Med koncernföretagsbegrepp kan bestämmelsen sägas gälla avtal som rör ett dotterföretags (den upphandlande myndigheten) anskaffningar från moderföretaget (den kontrollerande avtalsparten). Av paragrafen framgår att bestämmelsen är tillämplig endast om moderföretaget (den kontrollerande avtalsparten) är enda kontrollerande myndighet. Om kontrollen över dotterföretaget (den upphandlande myndigheten) utövas av moderföretaget tillsammans med andra myndigheter som är att anse som upphandlande myndigheter, så finns det alltså inte förutsättningar att med stöd av denna paragraf och 11 § undanta avtalet i fråga från lagens tillämpning. Det finns inte heller någon självständig bestämmelse som rör nu aktuell avtalssituation och som motsvarar den i 13 §. I punkterna 1 och 2 finns bestämmelser om kontrollkriteriet och verksamhetskriteriet. Närmare bestämmelser om hur dessa kriterier ska bedömas finns i 16 och 17 §§ (se kommentarerna till dessa bestämmelser). Av punkten 3 framgår att ett direkt privat ägarintresse i avtalsparten – eller med koncernföretagstermer, moderföretaget – medför att avtalet inte kan betraktas som ett internt kontrakt. Ett sådant intresse innebär således att avtalet inte kan undantas från lagens tillämpning med stöd av 11 §.

15 § Ett avtal enligt 11 § ska också anses vara ett internt kontrakt, om 1. den upphandlande myndigheten står under sådan kontroll som avses i 12 § 1 och den kontrollerande personen dessutom utövar sådan kontroll som avses i 12 § 1 över avtalsparten, 2. myndigheten utför mer än 80 procent av sin verksamhet för den kontrollerande personens räkning eller för andra sådana juridiska personer eller organ som avses i 11 § och som den kontrollerande personen utövar kontroll över, och 3. det inte finns något direkt privat ägarintresse i avtalsparten.

Paragrafen genomför, tillsammans med 14 och 16 §§, artikel 12.2 i LOUdirektivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 8.7. Paragrafen innehåller en bestämmelse om interna kontrakt som tecknas mellan en upphandlande myndighet och en avtalspart som båda kontrolleras av en och samma person. Med koncernföretagsbegrepp kan bestämmelsen sägas gälla avtal som rör ett dotterföretags (den upphandlande myndigheten) anskaffningar från ett systerföretag (den kontrollerade avtalsparten). Av paragrafen framgår att bestämmelsen är tillämplig endast om moderföretaget (den kontrollerande personen) är enda kontrollerande myndighet. Om kontrollen över dotterföretaget (den upphandlande myndigheten) eller systerföretaget (avtalsparten) utövas av moderföretaget tillsammans med andra myndigheter som är att anse som upphandlande myndigheter, så finns det alltså inte förutsättningar att med stöd av denna paragraf och 11 § undanta avtalet i fråga från lagens tillämpning. Det finns inte heller någon självständig bestämmelse som rör nu aktuell avtalssituation och som motsvarar den i 13 §. I punkterna 1 och 2 finns bestämmelser om kontrollkriteriet och verksamhetskriteriet. Närmare bestämmelser om hur dessa kriterier ska bedömas finns i 16 och 17 §§ (se kommentarerna till dessa bestämmelser). Av punkten 3 framgår att ett direkt privat ägarintresse i avtalsparten – eller med koncernföretagstermer, systerföretaget – medför att avtalet inte kan betraktas som ett internt kontrakt. Ett sådant intresse innebär således att avtalet inte kan undantas från lagens tillämpning med stöd av 11 §.

Bedömning av förhållanden avseende kontroll och verksamhet

16 § En upphandlande myndighet ska anses utöva sådan kontroll som avses i 12 § 1, om den har ett avgörande inflytande över avtalspartens strategiska mål och viktiga beslut. Kontrollen kan också utövas av en annan juridisk person eller gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900) som själv kontrolleras på samma sätt av myndigheten. Upphandlande myndigheter ska anses utöva sådan gemensam kontroll som avses i 13 § 1, om 1. avtalspartens beslutsorgan består av representanter från samtliga myndigheter, 2. myndigheterna tillsammans har ett avgörande inflytande över avtalspartens strategiska mål och viktiga beslut, och 3. avtalsparten inte har något eget intresse som strider mot myndigheternas intressen. En avtalspart ska anses utöva sådan kontroll som avses i 14 § 1, om den har ett avgörande inflytande över den upphandlande myndighetens strategiska mål och viktiga beslut. Kontrollen kan också utövas av en annan juridisk person eller gemensam nämnd enligt kommunallagen som själv kontrolleras på samma sätt av avtalsparten. Den kontrollerande personen ska anses utöva sådan kontroll som avses i 15 § 1, om den har ett avgörande inflytande över den upphandlande myndighetens och avtalspartens strategiska mål och viktiga beslut. Kontrollen kan också utövas av en annan juridisk person eller gemensam nämnd enligt kommunallagen som själv kontrolleras på samma sätt av den kontrollerande personen.

Paragrafen genomför artikel 12.1 andra stycket, tillsammans med 14 och 15 §§, artikel 12.2 och artikel 12.3 andra stycket i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 8.7. Paragrafen innehåller närmare bestämmelser om hur kontrollkriteriet ska bedömas vid de fyra olika avtalssituationer som regleras i 12–15 §§. Av första, tredje och fjärde styckena framgår att kontrollen som utövas av den kontrollerande myndigheten (moderföretaget) ska vara sådan att myndigheten har ett avgörande inflytande över de kontrollerade personernas (dotterföretagens) strategiska mål och viktiga beslut. Enligt dessa stycken behöver kontrollen inte utövas direkt utan den kan också utövas via en person som i sin tur kontrolleras av moderföretaget enligt det nyss sagda. Vad som avses med avgörande inflytande över dotterföretagens strategiska mål och viktiga beslut får tolkas i ljuset av EU-domstolens praxis. Denna praxis sammanfattas av EU-domstolen i dom Econord, C- 182/11 och C-183/11, EU:C:2012:758, punkt 27. Huruvida ordvalet ”avgörande inflytande”, som är ordagrant överfört från artikel 12.1 andra stycket i den svenska språkversionen av LOUdirektivet, innebär någon ändring i sak i förhållande till EU-domstolens praxis är inte klarlagt. I dom Econord används i stället formuleringen ”bestämmande inflytande” . Även de franska och spanska språkversionerna av artikeln och domen uppvisar sådana skillnader. Å andra sidan visar sig inte några sådana skillnader vid en jämförelse mellan artikeln och domen enligt de engelska, tyska och danska språkversionerna. Som framgår av skäl 31 i LOU-direktivet ska tolkningen av artikelns bestämmelser dessutom vägledas av de principer som hittills har utvecklats av EU-domstolen. Sammantaget tycks ordvalet sålunda inte innebära någon ändring i sak i förhållande till EUdomstolens praxis. Detta får dock ytterst avgöras i rättstillämpningen. I andra stycket finns särskilda bestämmelser som gäller bedömningen av kontrollkriteriet när kontrollen utövas gemensamt av flera myndigheter. Av dessa framgår att det är tre förutsättningar som ska vara uppfyllda för att de upphandlande myndigheterna ska anses utöva sådan gemensam kontroll som avses i 13 § 1. En jämförelse med EU-domstolens praxis vad gäller sådana omständigheter som avses i andra stycket 1 och 2 tyder på att undantaget för interna kontrakt i denna del har fått en något snävare utformning i LOU-direktivet och enligt nämnda punkter än den som följer av praxis. Som undantaget har formulerats i EU-domstolens praxis synes representation i avtalspartens beslutsorgan inte utgöra en självständig förutsättning för undantagets tillämpning. Den självständiga förutsättningen tycks i stället vara att myndigheterna har möjlighet att ”utöva ett bestämmande inflytande i fråga om såväl bolagets strategiska mål som dess viktiga beslut” (se dom Sea, C-573/07, EU:C:2009:532, p. 86). Vid bedömningen av om en sådan möjlighet finns kan dock självfallet representation i beslutsorganet vara en viktig omständighet att beakta. Av det som har uttalats i praxis kan emellertid inte slutsatsen dras att denna möjlighet uteslutande kan tillförsäkras myndigheterna genom representation i beslutsorganet. Det avgörande är i stället att förhållandena är sådana att de på ett eller annat sätt kan anses ge ägarna, 829

dvs. myndigheterna, möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande i fråga om bolagets strategiska mål och dess viktiga beslut. Det får dock antas att myndigheterna oftast försäkrar sig om denna möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande genom just representation i beslutsorganet. Den ovan beskrivna skillnaden mellan bestämmelserna i lagen och nuvarande praxis får alltså antas få en begränsad betydelse i praktiken. Huruvida lagfästandet av nu aktuella delar av Teckal-undantagen innebär en förändring i sak och vilka konsekvenser det bör få i praktiken får dock ytterst avgöras i rättstillämpningen. Den tredje förutsättningen, som anges i andra stycket 3 , bör läsas i ljuset av att verksamhetskriteriet medger att dotterföretaget i viss begränsad utsträckning vänder sig till andra aktörer än de kontrollerande myndigheterna för att exempelvis tillhandahålla tjänster. Mot bakgrund av EU-domstolens praxis (se bl.a. dom Sea, C-573/07, EU:C:2009:532, p. 79 och 80) får denna förutsättning därvid antas syfta till att förhindra att den marknadsmässiga inriktningen blir sådan att de kontrollerande myndigheternas kontroll över dotterföretaget hotas. Det handlar om att den del av verksamheten som riktar sig till andra än de kontrollerande myndigheterna endast får utgöra ett komplement till dotterföretagets huvudverksamhet. Den närmare tolkningen av förutsättningen får dock överlämnas till rättstillämpningen. Beträffande den tredje förutsättningen, dvs. den som anges i andra stycket 3, kan anmärkas att varken artikeln i direktivet eller paragrafen innehåller någon motsvarande bestämmelse som gäller för avtalssituationerna som avses i första, tredje och fjärde styckena.

17 § En avtalsparts verksamhetsandel enligt 12 § 2, 13 § 2, 14 § 2 och 15 § 2 ska bestämmas på grundval av avtalspartens genomsnittliga totala omsättning i fråga om varor, tjänster och byggentreprenader under de tre år som föregår kontraktet eller på grundval av ett annat lämpligt verksamhetsbaserat mått grundat på uppgifter under samma tidsperiod. Om uppgifterna inte längre är relevanta eller inte är tillgängliga, får verksamhetsandelen bestämmas på grundval av något annat lämpligt kvantitativt eller kvalitativt verksamhetsmått.

Paragrafen genomför, tillsammans med 19 §, artikel 12.5 i LOUdirektivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 8.7. Paragrafen innehåller närmare bestämmelser om hur verksamhetskriteriet ska bedömas vid de fyra olika avtalssituationer som regleras i 12–15 §§. I första stycket anges hur verksamhetskriteriet ska bedömas i första hand. Av bestämmelsen i första stycket framgår att bedömningen ska grunda sig på ett lämplig verksamhetsbaserat mått och att detta mått ska avse de tre år som föregår kontraktet. I stycket anges ett sådant mått särskilt, nämligen omsättning. Vidare är formuleringen ”de tre år som föregår kontraktet” närmast ordagrant överförd från artikel 12.5 i LOUdirektivet. Detta är en skillnad i förhållande till hur utredningen föreslår att artikeln ska genomföras. I utredningens lagförslag anges endast att det ska röra sig om ”tre föregående år”. Mot bakgrund av artikelns ordalag får det antas att tidsperioden som avses är de tre närmast föregående

åren. Detta kommer också till uttryck i den formulering som nu finns i paragrafens första stycke. När det gäller alternativet, annat lämpligt verksamhetsbaserat mått, anges i artikeln ett exempel på ett sådant mått. Detta är ”kostnader som uppstått hos den berörda juridiska personen eller upphandlande myndigheten i fråga om tjänster, varor och byggentreprenader”. Då ordvalet ”såsom” i artikel 12.5 första stycket i LOU-direktivet tyder på att detta mått endast är ett exempel på ett verksamhetsbaserat mått, nämns inte det särskilt i paragrafen. Både artikeln och paragrafen förutsätter alltså att kostnader av ovan angivet slag men även andra mått kan vara lämpliga verksamhetsbaserade mått. Det i stycket ovan sagda ger uttryck för synsättet att vad som är ett lämpligt verksamhetsbaserat mått varierar från fall till fall. Detta ligger också väl i linje med det EU-domstolen hittills har uttalat beträffande verksamhetskriteriet. Av domstolens praxis framgår att såväl kvalitativa som kvantitativa omständigheter ska beaktas när verksamhetskriteriet bedöms (se dom Carbotermo och Consorzio Alisei, C-340/04, EU:C:2006:308, p. 64). Detta framgår även av paragrafens andra stycke. Samtidigt är det tydligt att EU-lagstiftaren funnit skäl att i artikel 12.5 första stycket i LOU-direktivet framhålla verksamhetsbaserade mått av kvantitativ karaktär. Då detta bör avspeglas i den svenska lagstiftningen, erinras det inte särskilt i paragrafens första stycke om att det kan röra sig om både kvantitativa och kvalitativa verksamhetsbaserade mått. Av andra stycket följer att verksamhetskriteriet kan bedömas med ledning av uppgifter som avser en kortare tidsperiod än den som anges i första stycket. Det framgår även att andra uppgifter kan läggas till grund för bedömningen för det fall de uppgifter som avses i första stycket saknar relevans. Orsakerna till att uppgifter som avses i paragrafens första stycke inte är tillgängliga eller saknar relevans kan variera. I artikel 12.5 andra stycket i LOU-direktivet finns en uppräkning av sådana orsaker. Av uppräkningen framgår att uppgifterna inte ska vara tillgängliga eller relevanta ”på grund av tidpunkten för den berörda juridiska personens eller upphandlande myndighetens etablering eller inledandet av verksamheten eller en omorganisation av dess verksamheter”. Det uppräkningen får antas syfta till är att förhindra att huvudregeln enligt första stycket inte tillämpas på grund av illegitima skäl. Det ligger dock i sakens natur att sådana skäl inte medger undantag från huvudregeln enligt första stycket. Detta behöver inte särskilt anges i paragrafens andra stycke. Någon uppräkning som motsvarar den i artikeln finns därför inte i paragrafens andra stycke. Vidare anges i artikeltexten att verksamhetsmåttet ska vara trovärdigt och att detta kan påvisas särskilt genom prognoser. Att verksamhetsmåttet ska vara trovärdigt ligger också i sakens natur och behöver inte anges särskilt i lagtexten. Det finns därmed inte heller någon anledning att i lagtexten framhålla prognoser som särskilt medel för att visa att måttet är trovärdigt. Med hänsyn till att artikel 12.5 i LOU-direktivet medger att såväl kvalitativa som kvantitativa omständigheter beaktas när verksamhetskriteriet bedöms, finns det anledning att erinra om detta i andra stycket. Att det anges i paragrafens andra stycke men inte i 831

artikeln, att verksamhetsmåttet kan vara kvantitativt eller kvalitativt innebär alltså ingen ändring i sak. Det som anges i paragrafens andra stycke följer av EU-domstolens praxis och bör betraktas som ett förtydligande av regleringen. Begreppen ”verksamhetsbaserat mått” och ”verksamhetsmått” i första och andra styckena är ordgrant överförda från artikeltexten. Varken av artikeltexten eller av skälen i direktiven framgår att det skulle vara någon skillnad avsedd mellan de båda begreppen. De får i stället antas vara synonyma.

Kontrakt mellan upphandlande myndigheter

18 § Denna lag gäller inte för ett kontrakt som ingås mellan två eller flera upphandlande myndigheter, om 1. kontraktet upprättar eller reglerar formerna för ett samarbete mellan myndigheterna för att säkerställa att de offentliga tjänster som myndigheterna ska utföra tillhandahålls med målet att uppnå myndigheternas gemensamma mål, 2. genomförandet av samarbetet styrs endast av överväganden som hänger samman med allmänintresset, och 3. myndigheterna utövar verksamhet på den öppna marknaden i en omfattning som understiger 20 procent av de verksamheter som berörs av samarbetet.

Paragrafen genomför artikel 12.4 i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 8.7. Paragrafen innehåller bestämmelser som undantar kontrakt mellan två eller flera upphandlande myndigheter från kravet på upphandling. För att ett kontrakt ska kunna undantas från kravet på upphandling med stöd av paragrafen krävs att samtliga tre förutsättningar i punkterna 1–3 är uppfyllda. Tillämpningen av paragrafen förutsätter inte att någon av avtalsparterna utövar en kontroll över någon av de andra avtalsparterna som motsvarar den som utövas över den egna förvaltningen. Bestämmelsen innehåller således inte något kontrollkriterium i den mening som avses i 12–15 §§. Den tillåter med andra ord att undantag görs från kravet på upphandling trots att det inte föreligger någon sådan kontroll som utgör en av förutsättningarna för att undantag ska kunna göras för interna kontrakt. Av punkten 1 framgår att kontraktet mellan de upphandlande myndigheterna ska upprätta eller reglera formerna för ett samarbete dem emellan. Det kontraktet ska ta sikte på enligt punkten – upprätta eller reglera formerna för ett samarbete – medger således bl.a. att en myndighet så att säga kan ansluta sig i efterhand till ett redan existerande samarbete mellan andra myndigheter. Detta följer av att ett av kontraktsalternativen är att det ska reglera formerna för ett samarbete. Med ordvalet offentliga tjänster i punkten 1 tydliggörs att kontrakten ska avse tillhandahållande av tjänster och att det ska röra sig om offentliga sådana. Begreppet offentliga tjänster är ordagrant överfört från artikel 12.4 a i LOU-direktivet. Det får antas motsvara begreppen allmännyttiga tjänster och allmännyttiga uppdrag som används i EUdomstolens praxis (se dom kommissionen mot Tyskland [Hamburg], C- 480/06, EU:C:2009:357, och dom Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce m.fl. [Lecce], C-159/11, EU:C:2012:817). Trots den ledning

som ges genom nämnda praxis, är det svårtolkat vad dessa begrepp närmare innebär. Det EU-domstolen uttalat (se Hamburg, p. 37, och Lecce, p. 37) tyder på att begreppen allmännyttiga tjänster och allmännyttiga uppdrag och därmed även begreppet offentliga tjänster ska tolkas restriktivt. Det ska röra sig om tjänster som kan härledas till ett offentligrättsligt åliggande för en myndighet att tillhandahålla desamma eller att åtminstone tillse att så sker. Av detta följer att enbart administrativa tjänster inte kan anses vara offentliga tjänster i paragrafens mening. Ett kontrakt som enbart avser exempelvis ekonomitjänster kan således inte anses vara ett kontrakt som gäller offentliga tjänster. En indikation på att en tjänst inte är att anse som en offentlig tjänst kan vidare vara att kontraktet i betydande mån gäller tjänster som typiskt sett tillhandhålls av andra aktörer än myndigheter. Den närmare gränsdragningen mellan vad som är en offentlig tjänst och annan tjänst får dock ytterst avgöras i rättstillämpningen. Att de offentliga tjänster som myndigheterna ska tillhandahålla görs med målet att uppnå myndigheternas gemensamma mål, innebär att samtliga parter i kontraktet ska tillhandahålla tjänsterna på grund av sådana åligganden som angetts i stycket ovan. Rör det sig inte om en offentlig tjänst som är gemensam för myndigheterna som är parter i kontraktet, kan undantaget således inte tillämpas (se Lecce, p. 37). Det som anges i punkten 2 innebär att det inte får finnas några privata intressen i de upphandlande myndigheter som är parter i kontraktet. Syftet med bestämmelsen är att förhindra att privata företag på något sätt gynnas av kontraktet (jfr Lecce, p. 38). Av punkten 3 framgår att de offentliga tjänsterna i fråga kan tillhandhållas av de myndigheter som är parter i kontraktet på den privata marknaden. Detta förutsätter dock att den verksamhet som motsvarar de offentliga tjänsterna understiger 20 procent av dessa tjänster. Som bestämmelsen är formulerad, ska denna bedömning av verksamhetsandelen göras på samma sätt som om det hade rört sig om tjänster som tillhandahålls av en och samma myndighet. Så länge tjänsterna som tillhandahålls på den privata marknaden understiger verksamhetsandelen på 20 procent är det alltså helt upp till de myndigheter som är parter i kontraktet att fördela denna andel sinsemellan. Närmare bestämmelser om hur detta verksamhetskriterium ska bedömas finns i 19 § (se kommentaren till den bestämmelsen).

19 § Verksamhetsandelen enligt 18 § 3 ska bestämmas på grundval av den upphandlande myndighetens genomsnittliga totala omsättning i fråga om varor, tjänster och byggentreprenader under de tre år som föregår kontraktet eller på grundval av ett annat lämpligt verksamhetsbaserat mått grundat på uppgifter under samma tidsperiod. Om uppgifterna inte längre är relevanta eller inte är tillgängliga, får verksamhetsandelen bestämmas på grundval av något annat lämpligt kvantitativt eller kvalitativt verksamhetsmått.

Paragrafen genomför, tillsammans med 17 §, artikel 12.5 i LOUdirektivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 8.7.

Paragrafen motsvarar 17 §, se kommentaren till den bestämmelsen.

Särskilda undantag från tillämpningsområdet

Förvärv av fastighet m.m.

20 § Denna lag gäller inte för kontrakt som avser förvärv av fastighet, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt eller någon annan rätt till fastighet. Med fastighet avses här det som enligt jordabalken utgör eller tillhör en fastighet. En befintlig byggnad som tillhör någon annan än ägaren till jorden ska också anses utgöra en fastighet. Detsamma gäller sådana tillbehör till byggnaden som avses i 2 kap. 2 och 3 §§ jordabalken, om de tillhör byggnadens ägare.

Paragrafen genomför artikel 10 a i LOU-direktivet och motsvarar 1 kap. 6 § första stycket 1 samt andra stycket LOU. Övervägandena finns i avsnitt 8.8.1. Första stycket beskriver närmare omfattningen av undantaget. Bestämmelsen motsvarar i huvudsak nuvarande reglering i 1 kap. 6 § första stycket 1 LOU. Enligt LOU gäller dock lagen för upphandling av finansiella tjänster med anledning av sådana kontrakt som avses med undantaget. Någon sådan inskränkning av undantaget görs inte längre. Paragrafens andra stycke är förutom redaktionella ändringar överensstämmande med 1 kap. 6 § andra stycket LOU. Regleringen är föranledd av att även byggnader på annans mark enligt jordabalken bör anses som fastighet samt att även tillbehör till sådan byggnad som avses i 2 kap. 2 och 3 § jordabalken bör utgöra fastighet i detta sammanhang. I artikel 10 a i LOU-direktivet används uttrycket befintliga byggnader, vilket syftar till att klargöra att undantaget inte omfattar byggentreprenadkontrakt (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 290 f.). EUdomstolen fann i dom Impresa Pizzarotti, C-213/13, EU:C:2014:2067, att ett avtal som hade som huvudsakligt syfte att ett byggnadsverk skulle uppföras, vilket byggnadsverk motsvarade de behov som den upphandlande myndigheten har angett, var ett byggentreprenadkontrakt. Avtalet omfattades inte av hyresundantaget trots att det innehöll en utfästelse om att hyra ut byggnadsverket.

Radio- och tv-området

21 § Denna lag gäller inte för kontrakt som avser 1. anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial avsett för medietjänster och som tilldelas av en leverantör av medietjänster, eller 2. sändningstid eller tillhandahållande av program och som tilldelas en leverantör av medietjänster. Leverantör av medietjänster har samma betydelse som i radio- och tv-lagen (2010:696).

Paragrafen genomför artikel 10 b i LOU-direktivet och motsvarar 1 kap. 6 § första stycket 2 LOU. Övervägandena finns i avsnitt 8.8.2. I första stycket 1 undantas kontrakt som tilldelas av en upphandlande myndighet, som är en leverantör av medietjänster, när kontrakten avser bl.a. anskaffning och produktion av programmaterial. Undantaget avser alla förberedande tjänster, t.ex. manusskrivning eller artistuppträdanden 834 som behövs för att genomföra programmet. Undantaget ska dock inte

tillämpas när det gäller tillhandahållandet av den tekniska utrustning som behövs för produktion, samproduktion eller utsändning av program. Undantaget är bara relevant för sådana leverantörer av medietjänster som är upphandlande myndigheter. Sådana leverantörer av medietjänster som inte är upphandlande myndigheter omfattas inte av upphandlingsskyldighet. I första stycket 2 undantas kontrakt som gäller sändningstid eller program som en upphandlande myndighet tilldelar en leverantör av medietjänster. Undantaget riktar alltså in sig på situationen att en upphandlande myndighet vänder sig till en leverantör av medietjänster – som kan vara såväl offentlig som privaträttslig – och anskaffar sändningstid eller program. Om exempelvis Sveriges riksdag vill TVsända sina debatter, kan kontraktet avseende sändningstid tilldelas utan upphandling. I paragrafens andra stycke hänvisas till radio- och tv-lagen när det gäller betydelsen av begreppet leverantör av medietjänster. Begreppet definieras där som den som har det redaktionella ansvaret för valet av innehåll i en ljudradio- eller tv-sändning, beställ-tv eller sökbar text-tv, och avgör hur innehållet struktureras (3 kap. 1 § 6). Dessa medietjänster omfattas av undantaget.

Skiljemanna- och förlikningsuppdrag

22 § Denna lag gäller inte för kontrakt som avser skiljemanna- eller förlikningsuppdrag.

Paragrafen genomför artikel 10 c i LOU-direktivet och motsvarar 1 kap. 6 § första stycket 3 LOU. Övervägandena finns i avsnitt 8.8.3.

Vissa juridiska tjänster

23 § Denna lag gäller inte för kontrakt som avser biträde till en klient av en advokat 1. i ett skiljemanna- eller förlikningsförfarande i Sverige, i någon annan stat eller inför en internationell skiljemanna- eller förlikningsinstans, 2. i ett rättsligt förfarande inför en svensk domstol eller hos en svensk myndighet, eller 3. i ett rättsligt förfarande inför en domstol, tribunal eller hos myndighet i någon annan stat eller inför en internationell domstol, tribunal eller institution. Undantagen gäller även för juridisk rådgivning som ges av en advokat inför ett sådant förfarande, eller när det finns en påtaglig indikation för och är mycket sannolikt att den sak som rådgivningen gäller kommer att bli föremål för ett sådant förfarande.

Paragrafen genomför LOU-direktivets artikel 10 d i och ii och saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 8.8.3. Paragrafens första stycke undantar kontrakt som avser biträde till en klient av en advokat i de rättsliga förfaranden som anges i punktform. Att kontraktet ska avse biträde till en klient innebär att undantaget omfattar sådan advokathjälp som myndigheten anskaffar för såväl sin egen som för någon annans, t.ex. en anställds, räkning. Undantaget omfattar också det fallet att en upphandlande myndighet förordnar en advokat som ett juridiskt biträde till någon enskild i ett ärende hos myndigheten.

När det gäller beteckningen advokat hänvisas i direktivet till artikel 1 i rådets direktiv 77/249/EEG av den 22 mars 1977 om underlättande för advokater att effektivt begagna sig av friheten att tillhandahålla tjänster, i dess lydelse enligt rådets direktiv 2006/100/EG. Med beteckningen avses därför, för svenskt vidkommande, varje person som har rätt att utöva sin yrkesmässiga verksamhet just under beteckningen advokat. För att undantaget ska vara tillämpligt krävs alltså att kontraktet ingås med en advokat. Om den kontraktstecknande advokaten äger rätt att sätta någon annan i sitt ställe när tjänsten väl ska utföras är en särskild fråga som får lösas mellan de berörda och i enlighet med de bestämmelser som är tillämpliga för det rättsliga förfarandet samt sedvanlig fullmaktslära. Enligt andra stycket gäller undantaget också för juridisk rådgivning inför något av de rättsliga förfaranden som räknas upp i första stycket. För att undantaget ska aktualiseras måste det finnas en tydlig koppling mellan den rådgivning som ges och ett förestående rättsligt förfarande. Även när det gäller rådgivning inför ett förfarande ska kontraktet ingås med en advokat för att undantaget ska kunna tillämpas.

24 § Denna lag gäller inte för kontrakt som avser 1. tjänster som avser certifiering och autentisering av dokument och som måste tillhandahållas av notarius publicus, 2. juridiska tjänster som tillhandahålls av förmyndare, förvaltare eller god man, 3. juridiska tjänster som tillhandahålls av någon som är utsedd av domstol eller som enligt lag har till uppgift att utföra särskilda uppdrag under överinseende av domstol, eller 4. juridiska tjänster som är förenade med offentlig maktutövning.

Paragrafen genomför LOU-direktivets artikel 10 d iii–v och saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 8.8.3. Första punkten avser situationen att en upphandlande myndighet är skyldig att använda sig av notarius publicus tjänster beträffande certifiering och verifiering av dokument. Det är då inte nödvändigt att den upphandlande myndigheten upphandlar den tjänsten. Undantaget har begränsad betydelse i Sverige. Andra punkten undantar förordnanden av familjerättsliga uppdragstagare i form av förmyndare, förvaltare och god man. Innebörden av tredje punktens första led är att någon upphandling inte behöver göras när en domstol utser någon att tillhandahålla juridiska tjänster som är juridiska. Det kan röra sig om förordnanden av offentliga biträden och offentliga försvarare. Andra exempel är att allmän förvaltningsdomstol förordnar en sakkunnig i mål om psykiatrisk tvångsvård eller att allmän domstol förordnar en medlare i ett mål om vårdnad eller umgänge. Att tjänsten ska vara juridisk innebär att t.ex. rena tolktjänster inte omfattas av undantaget. Som domstol räknas i detta sammanhang också sådana domstolsliknande organ som till sin funktion är att jämställa med det europeiska institutet tribunal, t.ex. hyresnämnder och Statens va-nämnd. I tredje punktens andra led undantas sådana juridiska tjänster där utövaren inte nödvändigtvis har utsetts av domstol, men fullgör sitt uppdrag under överinseende av domstol. Undantaget i denna del torde ha begränsad tillämpning. Även enligt fjärde punkten krävs för undantag att tjänsterna är 836 juridiska. Härutöver ska tjänsterna vara förenade med offentlig

maktutövning. Undantaget knyter an till artikel 51 i EUF-fördraget. Tjänsterna ska i sig ha inslag som gör att de kan sägas vara förenade med offentlig maktutövning. Det är alltså inte tillräckligt att tjänsterna kommer till användning i en verksamhet som har sådan inriktning hos den upphandlande myndigheten. EU-domstolen har i ett avgörande angående etableringsfrihet bl.a. uttalat att advokatyrkets mest typiska verksamhetsformer, såsom juridisk rådgivning och juridiskt biträde eller företrädande och försvar av parter inför domstol, inte kan anses vara förenade med offentlig maktutövning. Utövandet av dessa former av verksamhet berör inte den dömande myndighetens bedömning eller det fria utövandet av rättskipningsbefogenheten (dom Reyners mot Belgiska staten, C-2/74, EU:C:1974:68). Uttalandena talar för att det aktuella undantaget inte kan tillämpas om en upphandlande myndighet vill förordna ett juridiskt biträde åt någon enskild person i ett pågående ärende hos myndigheten, även om ärendet i sig avser myndighetsutövning. Om den som myndigheten förordnar är advokat kan dock undantaget för kontrakt som avser biträde av advokat i rättsliga förfaranden vara tillämpligt.

Vissa finansiella tjänster

25 § Denna lag gäller inte för kontrakt som avser 1. finansiella tjänster i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller överlåtelse av värdepapper eller andra finansiella instrument, 2. verksamhet som rör förvaltning av statsskulden eller som avser tjänster som utförs av en centralbank, 3. insatser som genomförs tillsammans med Europeiska finansiella stabiliseringsfaciliteten och Europeiska stabilitetsmekanismen, eller 4. lån, även i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller överlåtelse av värdepapper eller andra finansiella instrument. Finansiella instrument har samma betydelse som i lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden.

Paragrafen genomför artikel 10 e och f i LOU-direktivet och motsvarar 1 kap. 6 § första stycket 4 och 7 LOU. Övervägandena finns i avsnitt 8.8.4.

Anställningskontrakt

26 § Denna lag gäller inte för kontrakt som avser anställningar.

Paragrafen genomför artikel 10 g i LOU-direktivet och motsvarar 1 kap. 6 § första stycket 5 LOU. Övervägandena finns i avsnitt 8.8.5.

Vissa tjänster inom områdena civilt försvar, räddningstjänst och förebyggande av fara

27 § Denna lag gäller inte för kontrakt som avser tjänster inom områdena civilt försvar, räddningstjänst eller förebyggande av fara, om tjänsterna tillhandahålls av icke vinstdrivande organisationer eller sammanslutningar och omfattas av CPV-koderna för 1. brandkårs- och räddningstjänster, 2. brandkårstjänster, 3. brandsläckning, 4. brandskyddstjänster,

5. bekämpning av skogsbränder, 6. räddningstjänster, 7. civilförsvarstjänster, 8. nukleära säkerhetstjänster, eller 9. ambulanstjänster, utom ambulanstjänster för transport av patienter.

Paragrafen genomför artikel 10 h i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 8.8.6. Av 4 kap. 16 § framgår att regeringen i Svensk författningssamling tillkännager de CPV-koder som avses med undantaget.

Politiska kampanjer

28 § Denna lag gäller inte för kontrakt som avser politiska kampanjer om de tilldelas av ett politiskt parti i samband med en valkampanj och omfattas av CPVkoderna för 1. reklamkampanjer, 2. produktion av propagandafilm, eller 3. produktion av propagandavideor.

Paragrafen genomför artikel 10 j i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 8.8.7. Av 4 kap. 16 § framgår att regeringen i Svensk författningssamling tillkännager de CPV-koder som avses med undantaget.

4 kap. Allmänna bestämmelser

Principer för offentlig upphandling

1 § Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

Paragrafen genomför artikel 18.1 första stycket i LOU-direktivet och motsvarar 1 kap. 9 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 9.1. Paragrafen innehåller bestämmelser om de grundläggande principer som återfinns i skäl 1 och i artikel 18.1 första stycket i LOU-direktivet. Principerna härrör från EUF-fördragets principer, framförallt från de om fri rörlighet för varor, etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster. Den närmare tillämpningen av principerna framgår av EUdomstolens praxis. I förarbetena till 1 kap. 9 § LOU finns en redogörelse av relevant praxis från domstolen (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 154– 156). Ytterligare avgöranden som kan nämnas utöver de som anges i nämnda förarbeten är dom Michaniki, C-213/07, EU:C:2008:731 (se punkterna 39, 45 och 48), dom CoNISMa, C-305/08, EU:C:2009:807 (se punkterna 37–42), och dom SAG ELV Slovensko m.fl., C-599/10, EU:C:2012:191, (se punkt 25).

2 § En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt.

Paragrafen genomför artikel 18.1 andra stycket i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 9.1. Av paragrafen följer att en upphandling inte får utformas i syfte att undanta upphandlingen från lagens tillämpningsområde. Det följer vidare att upphandlingen inte heller får utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. Även om bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU, så följer det som anges i paragrafen redan i dag av en tillämpning av 1 kap. 9 § LOU. Ordet konstgjort i artikel 18.1 andra stycket i LOU-direktivet saknar motsvarighet i paragrafen. Med den utformning bestämmelsen har enligt paragrafen är ordet överflödigt. Det som avses med konstgjort enligt artikeln framgår direkt av paragrafens formulering i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt.

3 § En upphandlande myndighet bör beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta.

Paragrafen motsvarar 1 kap. 9 a § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 9.3.

Grundläggande bestämmelser om kvalificering av leverantör och val av

anbud

4 § En upphandlande myndighet ska innan den tilldelar ett kontrakt i en offentlig upphandling kontrollera att 1. anbudet uppfyller de krav, villkor och kriterier som anges i något av upphandlingsdokumenten, 2. leverantören inte ska uteslutas med stöd av 13 kap., och 3. leverantören uppfyller de krav som myndigheten har ställt enligt 6 § och 14 kap. 1–5 §§. Vid en kontroll ska myndigheten tillämpa 15 kap. När leverantören ska utnyttja andra företags kapacitet för att uppfylla tillämpliga krav enligt 14 kap. 1 § första stycket 2 och 3, ska dessa företag kontrolleras enligt första stycket 2 och 3.

Paragrafens första och andra stycke genomför tillsammans med 6 § artikel 56.1 första stycket i LOU-direktivet. Övervägandena i den delen finns i avsnitt 10.1. Tredje stycket i paragrafen genomför tillsammans med 14 kap. 7 § artikel 63.1 andra stycket i direktivet. Övervägandena i den delen finns i avsnitt 23.1.2. Paragrafen saknar motsvarighet i LOU. I första stycket finns den grundläggande bestämmelsen att innan en upphandlande myndighet tilldelar en leverantör ett kontrakt ska leverantörens anbud och lämplighet ha kontrollerats med avseende på sådana förhållanden som avses i andra stycket. Enligt första stycket 1 ska anbudet uppfylla de förutsättningar som anges i upphandlingsdokumenten. Formuleringen ”i förekommande fall med hänsyn till artikel 45” i artikel 56.1 första stycket a saknar motsvarighet i denna punkt. Hänvisningen till att anbudet ska uppfylla de

krav, villkor och kriterier som anges i upphandlingsdokumenten får anses innefatta sådana uppgifter om alternativa anbud som ska offentliggöras enligt artikel 45.1 i direktivet (alternativa anbud). Av första stycket 2 följer att en leverantör ska vara lämplig med avseende på bestämmelserna om uteslutning av leverantörer. I första stycket 3 finns bestämmelser om de krav som myndigheten har ställt på leverantörerna. Det rör sig om sådana kriterier eller regler som den upphandlande myndigheten har ställt upp i ett tvåstegsförfarande för att begränsa antalet anbudssökande som den bjuder in (6 §), givetvis bara i förekommande fall. Det rör sig också om ”vanliga” kvalificeringskrav, t.ex. avseende ekonomisk och finansiell ställning (14 kap. 1–5 §§). Av andra stycket framgår att de företag vars kapacitet en leverantör åberopar ska kontrolleras enligt bestämmelserna i kapitlet om egen försäkran och annan utredning avseende förhållanden hos leverantörer. Enligt tredje stycket ska även sådana enheter kontrolleras vars kapacitet en leverantör åberopar. Kontrollen ska avse om det finns skäl för uteslutning av den åberopade enheten. Vidare ska kontrolleras om den åberopade enheten uppfyller de kvalificeringskrav som ställs och de krav som ställs för att begränsa antalet anbudssökande. När det gäller de kvalificeringskrav som ställts ska kontrollen inte avse andra krav än just det eller de krav som enheten har åberopats för att uppfylla.

5 § En upphandlande myndighet ska tilldela ett kontrakt enligt bestämmelserna i 16 kap. När myndigheten använder ett öppet förfarande vid upphandlingen, får myndigheten bedöma om kontraktet ska tilldelas enligt första stycket innan den kontrollerar om leverantören uppfyller villkoren enligt 4 § första stycket 2 och 3. Om myndigheten bedömer leverantörens anbud enligt andra stycket och finner att leverantören ska tilldelas kontraktet, ska kontrollen av villkoren enligt 4 § första stycket 2 och 3 göras på ett opartiskt och öppet sätt innan kontraktet tilldelas.

Paragrafen innehåller grundläggande bestämmelser om tilldelning av kontrakt och genomför, tillsammans med 4 §, artikel 56.1 första stycket och artikel 56.2 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.1. I första stycket anges att kontrakt ska tilldelas enligt bestämmelser i lagens kapitel om tilldelning av kontrakt. Med systematiken att placera de allmänna bestämmelserna om tilldelning av kontrakt i en enskild paragraf och dessutom efter bestämmelserna som återfinns i 4 §, uppnås en överensstämmelse med hur prövningen i en upphandling bör te sig steg för steg. Detta är en skillnad i förhållande till artikeln som nämner tilldelningen först (artikel 56.1 första stycket första meningen i direktivet). Av andra stycket framgår att vid öppet förfarande kan en upphandlande myndighet välja att först utvärdera anbuden och därefter kontrollera den leverantör som myndigheten avser att tilldela kontraktet. Lagstiftningstekniken att hänvisa till 4 § första stycket 2 och 3 får följden att 14 kap. 1 § omfattas av hänvisningen (se 4 § första stycket 3). Det torde dock inte leda till några praktiska problem då den paragrafen endast gäller tvåstegsförfaranden. Nu aktuell bestämmelse, 5 § andra stycket, tar endast sikte på öppet förfarande som ju inte är ett sådant 840 tvåstegsförfarande som 14 kap. 1 § tar sikte på.

Bestämmelserna i tredje stycket ger uttryck för den grundläggande förutsättningen att innan en upphandlande myndighet tilldelar en leverantör ett kontrakt, ska leverantörens anbud och lämplighet ha kontrollerats med avseende på sådana förhållanden som avses i 4 § första stycket 2 och 3.

6 § När en upphandlande myndighet använder ett selektivt förfarande, ett förhandlat förfarande med föregående annonsering, en konkurrenspräglad dialog eller ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap får den begränsa antalet anbudssökande. Den upphandlande myndigheten ska i annonsen eller inbjudan att bekräfta intresse ange 1. vilka kriterier eller regler som den kommer att tillämpa vid valet av anbudssökande, och 2. det lägsta antal anbudssökande som kommer att bjudas in och, i förekommande fall, det högsta antal som kommer att bjudas in. En upphandlande myndighet ska bjuda in minst det lägsta antal anbudssökande som angetts i annonsen eller inbjudan att bekräfta intresse. Om antalet anbudssökande som uppfyller de angivna kraven är lägre än det angivna lägsta antalet, får den upphandlande myndigheten fortsätta förfarandet genom att bjuda in de kvalificerade anbudssökande som har begärt att få delta.

Paragrafen genomför artikel 65.1 och artikel 65.2 första och tredje styckena i LOU-direktivet och motsvarar 11 kap. 3 och 5 §§ LOU. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.5. Paragrafen innehåller grundläggande bestämmelser om begränsning av antalet anbudssökande. En skillnad mot bestämmelserna i LOU är att det nya förfarande för inrättande av innovationspartnerskap finns med som ett av de upphandlingsförfaranden enligt vilka antalet anbudssökande kan begränsas. De förfarandespecifika bestämmelserna behandlas i andra styckena i 6 kap. 3, 4, 20 och 31 §§.

Rätten att få delta i en offentlig upphandling

7 § En leverantör, som enligt bestämmelser i det land i vilket verksamheten är etablerad har rätt att leverera den tjänst som kontraktet är avsett för, får inte uteslutas från att delta i en offentlig upphandling endast på grund av krav på att leverantören ska vara en fysisk eller en juridisk person. När det gäller varukontrakt som också omfattar tjänster eller monterings- och installationsarbeten, tjänstekontrakt eller byggentreprenadkontrakt får juridiska personer åläggas att i anbudet eller anbudsansökan uppge namn och yrkeskvalifikationer på de personer som ska utföra tjänsterna.

Paragrafen genomför artikel 19.1 i LOU-direktivet och motsvarar 1 kap. 10 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 10.2. Paragrafen överensstämmer med nuvarande bestämmelse i LOU förutom att den berättigade benämns leverantör i stället för anbudssökande eller anbudsgivare. Den nya lydelsen följer av det nya direktivet men innebär inte någon ändring i sak. I andra stycket används vidare, i överensstämmelse med direktivets lydelse, ordet ”åläggas” i stället för som i LOU ordet ”uppmanas”. Bestämmelsen innebär att ett krav på att alla som ska delta i upphandlingen ska vara fysiska eller att

alla ska vara juridiska personer inte är tillåtet (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 294).

8 § Grupper av leverantörer får delta i offentliga upphandlingar. En upphandlande myndighet får inte ställa upp villkor om att sådana grupper ska ha en viss juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Myndigheten får dock begära att en grupp ska ha en viss juridisk form när den blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett godtagbart sätt. Den upphandlande myndigheten får ange i upphandlingsdokumenten hur grupper av leverantörer ska uppfylla kraven på ekonomisk och finansiell ställning enligt 14 kap. 3 och 4 §§ eller teknisk kunskap och yrkeskunskap enligt 14 kap. 5 § om det är berättigat av objektiva skäl. Den upphandlande myndigheten får ställa upp särskilda villkor om hur grupper av leverantörer ska fullgöra kontraktet om det är berättigat av objektiva skäl.

Paragrafen genomför artikel 19.2 och 19.3 i LOU-direktivet och motsvarar 1 kap. 11 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 10.2. Första stycket överensstämmer i sak med nuvarande bestämmelse i LOU. Andra stycket är nytt. En upphandlande myndighet får inte ställa upp andra krav för grupper av leverantörer än de som gäller för enskilda deltagare. Myndigheten kan emellertid vid behov klargöra i upphandlingsdokumenten hur gruppen ska uppfylla kraven, t.ex. i avseende på teknisk kunskap eller yrkeskunskap. Beroende på omständigheterna kan den upphandlande myndigheten t.ex. finna det nödvändigt att klargöra att vissa åberopade nyckelpersoner måste komma från en och samma leverantör. Det måste finnas objektivt godtagbara skäl för att göra det. Den upphandlande myndigheten får alltså inte uppställa klargöranden slentrianmässigt, utan det måste vara motiverat av omständigheterna i det enskilda fallet. I direktivet framhålls också att åtgärden ska vara proportionell. Detta följer redan av de allmänna principerna för upphandling och har därför inte angetts särskilt i paragrafen. Åtgärden får inte vara onödigt begränsande för exempelvis små och medelstora företags möjligheter att delta i upphandlingen. Av tredje stycket följer att en upphandlande myndighet får ställa upp villkor för fullgörande av kontraktet som särskilt avser grupper av leverantörer. I direktivet uttrycks detta med att myndigheten får ställa upp villkor som ”skiljer sig” från de som gäller för enskilda deltagare. Det kan t.ex. vara nödvändigt för den upphandlande myndigheten att slå fast ansvarsfördelningen mellan de leverantörer som ingår i gruppen gentemot den upphandlande myndigheten. Åtgärden att uppställa särskilda villkor måste vara motiverad av objektiva skäl och villkoren ska vara proportionella.

Om en anbudssökande eller anbudsgivare har deltagit i förberedelserna

9 § Om en anbudssökande eller anbudsgivare har deltagit i förberedelserna av en offentlig upphandling, ska de andra anbudssökandena eller anbudsgivarna informeras om vilka upplysningar av relevans för upphandlingen som har lämnats i det sammanhanget. En anbudssökande eller anbudsgivare som har deltagit i förberedelserna av upphandlingen ska uteslutas från förfarandet om det inte finns något annat sätt att garantera att principen om likabehandling följs. Innan anbudssökande eller

anbudsgivare utesluts från förfarandet ska de få möjlighet att bevisa att deras deltagande i förberedelserna inte kan leda till en snedvridning av konkurrensen. De åtgärder som vidtas ska dokumenteras i den individuella rapport som krävs enligt 12 kap. 17 §.

Paragrafen genomför del av artikel 41 andra stycket i LOU-direktivet samt tredje stycket i samma artikel. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 10.3. Paragrafen är ett utflöde av principen om likabehandling och ska säkerställa att konkurrensen inte snedvrids. I andra stycket tydliggörs i vilken utsträckning en anbudssökande eller anbudsgivare som har varit involverad i förberedelserna av ett upphandlingsförfarande, kan delta i det förfarandet. En sådan anbudssökande eller anbudsgivare ska uteslutas först om det inte är möjligt att upprätthålla principen om likabehandling på något annat sätt och först efter att den fått möjlighet att visa att dess deltagande inte snedvrider konkurrensen, jfr dom Fabricom, C-21/03 och C-34/03, EU:C:2005:127. I 13 kap. 3 § 6 finns en bestämmelse om att den upphandlande myndigheten får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling i vissa fall.

Tilldelning av ett kontrakt i separata delar

10 § En upphandlande myndighet får besluta att ett kontrakt ska tilldelas i separata delar och får då också fastställa storleken på och föremålet för dessa delar.

Paragrafen genomför tillsammans med 11 § artikel 46.1 i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 10.4. Av paragrafen framgår att en upphandlande myndighet får tilldela ett kontrakt i separata delar. Bestämmelsen begränsar inte den handlingsfrihet en myndighet har när det gäller att välja hur och på vilket sätt ett anskaffningsbehov ska tillgodoses. Bestämmelsen innebär att om det i en upphandling finns ett kontrakt som på kvantitativa eller kvalitativa grunder lämpligen kan delas upp i separata delar, får myndigheten göra det. Att det anges att myndigheten då får fastställa storleken på och föremålet för kontraktets delar är även det ett uttryck för myndighetens handlingsfrihet när det gäller hur dess anskaffningsbehov ska tillgodoses. Syftet med bestämmelserna om tilldelning av kontrakt i separata delar är att underlätta för små och medelstora företag att delta i offentliga upphandlingar.

En upphandlande myndighets skyldighet att motivera varför ett kontrakt inte ska tilldelas i separata delar

11 § Om en upphandlande myndighet beslutar att inte tilldela ett kontrakt i separata delar ska skälen för detta anges. Skälen ska lämnas i något av upphandlingsdokumenten eller i en sådan individuell rapport som avses i 12 kap. 17 §.

Paragrafen genomför tillsammans med 10 § artikel 46.1 i direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 10.4.

Paragrafen innebär att en upphandlande myndighet är skyldig att motivera att ett kontrakt inte ska tilldelas i separata delar. Av detta följer att myndigheten alltid, när det finns förutsättningar att dela upp ett kontrakt, ska överväga om det är lämpligt att göra det. Motiveringsskyldigheten – innefattande paragrafens regler om offentliggörande i ett upphandlingsdokument eller i en individuell rapport – omfattar dock enbart sådana överväganden som leder till att ett kontrakt inte ska tilldelas i separata delar. När det gäller offentliggörande i en individuell rapport, förutsätter bestämmelserna att en sådan rapport också ska upprättas enligt 12 kap. 17 §. Om skyldigheten att upprätta en individuell rapport inte gäller på grund av bestämmelserna om en upphandlings värde enligt andra eller tredje stycket i samma paragraf, kan motiveringsskyldigheten inte heller fullgöras genom offentliggörande i en individuell rapport. I sådana situationer är myndigheten hänvisad till att fullgöra motiveringsskyldigheten genom offentliggörande i ett upphandlingsdokument.

Anbud på ett kontrakt som ska tilldelas i delar

12 § En upphandlande myndighet som tilldelar ett kontrakt i delar enligt 10 §, ska bestämma om leverantörerna får lämna anbud på en, flera eller alla delar av kontraktet. Om anbud får lämnas på flera eller alla delar av ett kontrakt enligt första stycket, får myndigheten begränsa antalet delar av kontraktet som får tilldelas en och samma leverantör. När myndigheten beslutar om en sådan begränsning, ska den också fastställa vilken ordning som ska tillämpas när en leverantör enligt tilldelningskriterierna ska tilldelas fler delar av kontraktet än vad begränsningen tillåter.

Paragrafen genomför tillsammans med 14 § första och andra stycket artikel 46.2 i direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 10.4. Av första stycket framgår att när en upphandlande myndighet beslutar sig för att ett kontrakt ska tilldelas i delar, ska den också bestämma om leverantörerna som lämnar anbud ska få lämna anbud på en, flera eller alla delar av kontraktet. När en myndighet har bestämt att anbud får lämnas på flera eller alla delar av ett uppdelat kontrakt enligt första stycket, kan den också enligt andra stycket välja att begränsa antalet delar som får tilldelas en och samma leverantör. Om möjligheten till begränsning enligt andra stycket utnyttjas i en upphandling, kan det uppstå en konflikt mellan tillämpningen av tilldelningskriterierna och den valda begränsningen. En tillämpning av tilldelningskriterierna i en upphandling kan ju leda till att en och samma leverantör ska tilldelas fler delar av kontraktet än vad den valda begränsningen medger. Myndigheten måste därför fastställa en ordning för hur en sådan konflikt ska hanteras. Denna ordning ska bestå av kriterier som leder till att den valda begränsningen inte överskrids. Dessa kriterier omfattas av de grundläggande principerna i den nya lagen om offentlig upphandling. Kriterierna ska sålunda vara bl.a. objektiva och icke-diskriminerande.

Tilldelning av kombinerade delar av ett kontrakt som har delats upp

13 § En upphandlande myndighet som delar upp ett kontrakt i delar enligt 10 § och bestämmer att anbud får lämnas på flera eller alla delar av kontraktet enligt 12 §, får bestämma att flera eller alla delar ska kunna tilldelas en och samma leverantör som kombinerade delar. Om myndigheten har beslutat att ett uppdelat kontrakt ska kunna tilldelas i kombinerade delar enligt första stycket, får den tilldela flera eller alla delar av kontraktet till den leverantör vars anbud sammantaget bäst uppfyller tilldelningskriterierna. En sådan tilldelning omfattas inte av några begränsningar enligt 12 § andra stycket. När myndigheten bestämmer att ett uppdelat kontrakt ska kunna tilldelas i kombinerade delar enligt första stycket, ska den också fastställa vilken ordning som ska tillämpas dels för att bedöma vilken eller vilka leverantörer som ska tilldelas kontraktet, dels för att bedöma om tilldelningen ska göras i delar eller kombinerade delar.

Paragrafen genomför tillsammans med 14 § tredje stycket artikel 46.3 i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 10.4. Bestämmelserna i första och andra stycket slår fast möjligheten för en upphandlande myndighet att dela upp ett kontrakt men förbehålla sig rätten att tilldela kontraktet i kombinerade delar. Bestämmelserna siktar in sig på fall där en upphandlande myndighet kan identifiera en risk att en tilldelning del för del kan resultera i en avsevärt mindre fördelaktig lösning, jämfört med en tilldelning som slår samman flera eller alla delar. De är avsedda att ge incitament till myndigheten att välja uppdelning i sådana fall och inte avstå från uppdelning på grund av risken. Tredje stycket innebär att myndigheten måste bestämma enligt vilken ordning tilldelningen av kontrakten ska gå till och vilken ordning som ska användas för att avgöra om kontrakt ska tilldelas i separata eller kombinerade delar. I skäl 79 i LOU-direktivet sägs att en jämförande bedömning bör göras på så sätt att först fastställs vilka anbud som bäst uppfyller de fastställda tilldelningskriterierna för varje enskild del och sedan jämförs detta med de anbud som lämnats av en särskild anbudsgivare för en specifik kombination av delar som helhet.

Annonsering och offentliggörande i övrigt

14 § En upphandlande myndighet som tilldelar ett kontrakt i delar enligt 10 §, ska i annonsen enligt 10 kap. eller i en inbjudan att bekräfta intresse enligt 10 kap. 9 § ange om anbud får lämnas för en, flera eller alla delar av kontraktet enligt 12 § första stycket. Om myndigheten ska begränsa antalet delar av ett kontrakt som får tilldelas en leverantör enligt 12 § andra stycket, ska myndigheten 1. i annonsen eller inbjudan enligt första stycket ange det antal delar av kontraktet som högst får tilldelas en och samma leverantör, och 2. i något av upphandlingsdokumenten ange den ordning som ska tillämpas när en leverantör enligt tilldelningskriterierna ska tilldelas fler delar av kontraktet än vad begränsningen tillåter. Om myndigheten ska tilldela kombinerade delar av ett kontrakt enligt 13 §, ska myndigheten i annonsen eller inbjudan enligt första stycket ange 1. att ett uppdelat kontrakt kan tilldelas i kombinerade delar enligt 13 § första stycket, och 2. den ordning som ska tillämpas enligt 13 § tredje stycket.

Paragrafen innehåller bestämmelser om offentliggörande. Första och andra styckena och genomför tillsammans med 12 § artikel 46.2 i LOUdirektivet. Tredje stycket genomför tillsammans med 13 § artikel 46.3 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.4. Paragrafen reglerar hur en upphandlings utformning i de hänseenden som avses i 12 § ska offentliggöras. Det framgår att offentliggörande av vissa uppgifter ska ske i vissa närmare angivna upphandlingsdokument – första stycket och andra stycket 1 – och vissa andra uppgifter i upphandlingsdokumenten vilka som helst – andra stycket 2 . I tredje stycket finns bestämmelser om vilka uppgifter som ska offentliggöras, i vissa angivna upphandlingsdokument, om den upphandlande myndigheten förbehåller sig rätten att tilldela kontrakt i kombinerade delar.

Reserverade kontrakt

15 § En upphandlande myndighet får 1. reservera deltagandet i en offentlig upphandling för skyddade verkstäder eller för leverantörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning eller av personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden, eller 2. föreskriva att ett kontrakt ska fullgöras inom ramen för ett program för skyddad anställning. En förutsättning för att en leverantör ska få delta i en offentlig upphandling av ett reserverat kontrakt är att minst 30 procent av dem som sysselsätts i den skyddade verkstaden, hos leverantören eller i programmet för skyddad anställning är personer med funktionsnedsättning eller personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden. När en upphandlande myndighet avser att reservera ett kontrakt, ska den i annonsen enligt 10 kap. ange att upphandlingen ska genomföras enligt bestämmelserna om reserverade kontrakt.

Paragrafen innehåller bestämmelser om reserverade kontrakt och genomför artikel 20 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.5.1. I första stycket beskrivs tre slag av verksamheter – skyddade verkstäder, leverantörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning och av personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden, samt program för skyddad anställning. Vilka leverantörer som avses får avgöras i ljuset av LOUdirektivets skäl 36, som beskriver syftet med bestämmelserna om reserverade kontrakt. I avsnitt 10.5.1 finns en utförligare analys av vilka leverantörer som kan vara aktuella för reserverade kontrakt och vilka personer som kan anses omfattade. Bestämmelserna i första stycket 1 tar sikte på stadiet när leverantörer som kan tilldelas kontrakt väljs ut medan de i första stycket 2 rör stadiet när ett kontrakt ska fullgöras. I båda fallen gäller enligt andra stycket den grundläggande förutsättningen att minst 30 procent av dem som sysselsätts i den aktuella verksamheten ska vara personer med funktionsnedsättning eller personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden. Om just dessa personer är involverade i att fullgöra det aktuella kontraktet eller inte, saknar betydelse för bestämmelsernas tillämpning.

Av tredje stycket framgår att det i annonsen ska anges att upphandlingen genomförs enligt bestämmelserna om reserverade kontrakt. Denna upplysning ska tas in i den annons genom vilken anbud infordras.

CPV-nomenklaturen

16 § Alla hänvisningar till nomenklatur inom ramen för offentlig upphandling ska göras genom användning av den terminologi som fastställs i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV), i lydelsen enligt Europeiska kommissionens förordning (EG) nr 213/2008. Regeringen tillkännager i Svensk författningssamling CPV-koder för sådana 1. forsknings- och utvecklingstjänster som avses i 2 kap. 2 §, 2. civilförsvarstjänster, räddningstjänster och tjänster för förebyggande av fara som avses i 3 kap. 27 §, 3. politiska kampanjer som avses i 3 kap. 28 §, och 4. byggentreprenadkontrakt som anges i bilaga 1.

Paragrafens första stycke genomför artikel 23.1 i LOU-direktivet och motsvarar 2 kap. 5 § LOU. Andra stycket saknar motsvarighet i direktivet och motsvarar 1 kap. 2 § femte stycket LOU. Övervägandena finns i avsnitt 10.6.

5 kap. Tröskelvärden

Tröskelvärdenas storlek

1 § Denna lag ska tillämpas på offentliga upphandlingar vars värde beräknas uppgå till minst de belopp (tröskelvärden) som anges i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG, i den ursprungliga lydelsen, eller som Europeiska kommissionen vid varje tid har beslutat eller lämnat meddelande om, om upphandlingen avser 1. varukontrakt som tilldelas av en central upphandlande myndighet, i fråga om varukontrakt som tilldelas av en central upphandlande myndighet inom försvarsområdet dock endast om kontraktet avser varor som omfattas av bilaga III till Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG, i den ursprungliga lydelsen, 2. tjänstekontrakt som tilldelas av en central upphandlande myndighet eller projekttävling som anordnas av sådan myndighet, 3. varu- och tjänstekontrakt som tilldelas eller projekttävling som anordnas i andra fall än som avses i 1 eller 2, 4. tjänstekontrakt som avser sådana sociala tjänster och andra särskilda tjänster som anges i bilaga 2, eller 5. byggentreprenadkontrakt. Regeringen tillkännager i Svensk författningssamling tröskelvärdena i euro och svenska kronor samt en förteckning över de försvarsprodukter som avses i första stycket 1. Värdet av en offentlig upphandling ska beräknas exklusive mervärdesskatt.

Paragrafens första stycke genomför artikel 4 och delar av artikel 6 i LOU-direktivet. Andra stycket genomför inte någon bestämmelse i direktivet. Tredje stycket genomför den föreskrift om att värdet ska 847

beräknas exklusive mervärdesskatt som finns på flera ställen i direktivets tröskelvärdesbestämmelser, bl.a. i artikel 5.1 första meningen första ledet. Paragrafen motsvarar 3 kap. 1 § LOU samt 14 kap. 2 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 11.1. Första stycket utgår från värdet av en upphandling i stället för värdet av ett kontrakt. En upphandling kan i praktiken bestå av flera kontrakt, t.ex. om en anskaffning delas upp i flera kontrakt. Det ändrade uttryckssättet följer av det nya direktivet men har av regeringen inte bedömts innebära ett ändrat rättsläge. I inledningen av paragrafen hänvisas, enligt mönster av bestämmelserna i LOU, till de tröskelvärden som anges i direktivet eller de beslut eller meddelanden från kommissionen enligt vilka tröskelvärdena reviderats. Enligt artikel 6.1 i LOU-direktivet ska kommissionen vid behov revidera de tröskelvärden som anges i direktivet för de kategorier av tröskelvärden som här anges i punkterna 1, 2 och 4. Bestämmelserna om tröskelvärdenas storlek i LOU-direktivet har ändrats i två avseenden jämfört med 2004 års LOU-direktiv och LOU. Det särskilda tröskelvärdet för B-tjänster har tagits bort som en konsekvens av att det inte längre görs någon uppdelning i A- och Btjänster, i stället finns ett tröskelvärde för sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Vidare har det särskilda tröskelvärdet för forskningsoch utvecklingstjänster och vissa tjänster på telekommunikationsområdet tagits bort. En liknande enklare reglering av tröskelvärdena gäller redan i dag för upphandling inom försörjningssektorerna enligt 3 kap. 1 § LUF. Bestämmelserna om tröskelvärdenas storlek vid projekttävlingar har, i konsekvens med det nya direktivet, tagits in i denna paragraf. För varu- och tjänstekontrakt som tilldelas av centrala statliga myndigheter, i direktivets mening, gäller enligt artikel 4 b i direktivet ett tröskelvärde om 134 000 euro. Detta tröskelvärde avses i första och andra punkten och gäller för centrala upphandlande myndigheter enligt definitionen i 1 kap. 6 § om kontraktet avser varor eller tjänster (beträffande centrala upphandlande myndigheter, se avsnitt 6.1.5). När sådana upphandlande myndigheter som bedriver verksamhet på försvarsområdet upphandlar varor gäller detta tröskelvärde dock endast om kontraktet avser varor som omfattas av bilaga III till direktivet (dvs. sådana varor som inte har en enbart militär användning). Direktivets tröskelvärde gäller också när centrala upphandlande myndigheter anordnar projekttävlingar, vilket anges i andra punkten. För varu- och tjänstekontrakt som tilldelas av upphandlande myndigheter under den centrala nivån gäller enligt artikel 4 c i direktivet tröskelvärdet 207 000 euro. Detta tröskelvärde avses i tredje punkten . Tröskelvärdet enligt denna punkt gäller för sådana upphandlande myndigheter som inte är centrala upphandlande myndigheter, dvs. i huvudsak kommunala myndigheter, om kontraktet avser varor eller tjänster. Detta tröskelvärde gäller också för sådana upphandlande myndigheter som anges i bilaga I till direktivet och som bedriver verksamhet på försvarsområdet, om kontraktet avser varor som inte omfattas av bilaga III till direktivet (dvs. om kontraktet avser varor med enbart militär användning). Det något högre tröskelvärdet för dessa myndigheters del får ses som ett undantag från huvudregeln, som innebär 848 att tröskelvärdet enligt första punkten ska tillämpas vid upphandling av

såväl varu- som tjänstekontrakt (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 312). Tröskelvärdet enligt tredje punkten gäller också när andra myndigheter än centrala upphandlande myndigheter anordnar projekttävlingar. För kontrakt som avser sociala och andra särskilda tjänster som omfattas av bilaga XIV till LOU-direktivet gäller enligt artikel 4 d i direktivet tröskelvärdet 750 000 euro. Detta tröskelvärde avses i fjärde punkten . Direktivets bilaga XIV motsvaras av bilaga 2 till denna lag (beträffande de sociala tjänsterna och andra särskilda tjänsterna, se avsnitt 32). För byggentreprenadkontrakt gäller enligt artikel 4 a i LOU-direktivet ett tröskelvärde om 5 186 000 euro. Detta tröskelvärde avses i femte punkten . Andra stycket är en upplysning om att regeringen tillkännager i Svensk författningssamling de aktuella tröskelvärdena i euro och svenska kronor samt en förteckning över de försvarsprodukter som avses i första stycket 2 a, dvs. den förteckning som återfinns i bilaga III till direktivet. Bestämmelsen motsvarar regleringen i LOU. Som framgår ovan är det kommissionen som beslutar om ändring av tröskelvärdena. Att värdet av en offentlig upphandling ska beräknas exklusive mervärdesskatt framgår på flera ställen i direktivets tröskelvärdesbestämmelser och anges här i tredje stycket . Bestämmelser om beräkning av tröskelvärdet vid projekttävlingar finns i 17 kap.

Kontrakt som subventioneras med mer än hälften av en upphandlande

myndighet

2 § Denna lag ska tillämpas på kontrakt som upphandlas av någon annan än en upphandlande myndighet eller av en upphandlande myndighet för någon annans räkning, om mer än hälften av kostnaden för kontraktet täcks av direkta bidrag från en upphandlande myndighet och kontraktets värde beräknas uppgå till minst de belopp (tröskelvärden) som anges i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG, i den ursprungliga lydelsen, eller som Europeiska kommissionen vid varje tid har beslutat eller lämnat meddelande om, om kontraktet avser 1. en byggentreprenad som gäller uppförande av sjukhus, anläggningar för sport, rekreation och fritid, skol- eller universitetsbyggnader eller byggnader för administrationsändamål, eller 2. tjänster som har samband med en byggentreprenad som avses i 1. Den upphandlande myndighet som lämnar ett sådant bidrag ska se till att bestämmelserna i denna lag tillämpas om kontraktet upphandlas av någon annan än myndigheten. Regeringen tillkännager i Svensk författningssamling tröskelvärdena i euro och svenska kronor.

Paragrafen genomför artikel 13 och delar av artikel 6 i LOU-direktivet och motsvarar 3 kap. 2 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 11.1. I artikel 6.1, som också har behandlats i kommentaren till 1 §, ges kommissionen befogenhet att genom delegerade akter revidera de tröskelvärden som anges i artikel 13. Detta genomförs lagtekniskt på samma sätt som i 1 § samt i nuvarande 3 kap. 2 § LOU genom en hänvisning till direktivet alternativt kommissionens beslut och

meddelanden i paragrafens första stycke samt till regeringens tillkännagivanden i tredje stycket . Tröskelvärdet för de byggentreprenader som avses i första stycket 1 är enligt direktivet 5 186 000 euro. Det motsvarar det tröskelvärde för byggentreprenadkontrakt som avses i 1 § första stycket 5. Tröskelvärdet för de tjänster som avses i första stycket 2 är enligt direktivet 207 000 euro. Det motsvarar det tröskelvärde för varu- eller tjänstekontrakt som avses i 1 § första stycket 3.

Beräkning av värdet av en upphandling

3 § Värdet av en upphandling ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas i upphandlingen. Vid beräkningen ska options- och förlängningsklausuler som anges i något av upphandlingsdokumenten beaktas som om de utnyttjats. Vidare ska de premier och ersättningar som den upphandlande myndigheten planerar att betala till anbudssökande eller anbudsgivare räknas in i värdet.

Paragrafen genomför artikel 5.1 i LOU-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 11.2. Beräkningen utgår, i konsekvens med det nya direktivet, från värdet av en upphandling i stället för som 2004 års LOU-direktiv och LOU värdet av ett kontrakt. Någon ändring av rättsläget är inte avsedd. I övrigt motsvarar paragrafen 3 kap. 3 § LOU förutom den tillagda föreskriften att eventuella options- och förlängningsklausuler ska anges i något av upphandlingsdokumenten. Tillägget följer av LOUdirektivet. Föreskriften får ses som ett uttryck för transparensprincipen och en anvisning till den upphandlande myndigheten att sådana klausuler ska tas in i något av upphandlingsdokumenten.

Separata operativa enheter

4 § Om en upphandlande myndighet består av flera separata operativa enheter, ska det uppskattade totala värdet för alla operativa enheter beaktas. Värdet får dock beräknas särskilt för en operativ enhet om den enheten ansvarar självständigt för sin upphandling eller för vissa kategorier av sin upphandling.

Paragrafen genomför artikel 5.2 i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 11.2.1. Med separata operativa enheter avses organisatoriska delar av en och samma upphandlande myndighet. Huvudregeln är att värdet av upphandlingen för alla operativa enheter av myndigheten ska läggas samman. En upphandlande myndighet kan dock tillåta en sådan enhet att själv beräkna värdet för sin offentliga upphandling eller vissa kategorier av denna, om enheten självständigt ansvarar för sin upphandling i de delarna. Denna bedömning får avgöras efter en analys av graden av självständighet. Analysen kan utfalla i resultatet att en separat operativ enhet är självständig i fråga om visst eller vissa slag av upphandling, men inte i andra. Analysen ska grundas på en helhetsbedömning. I skäl 20 i LOU-direktivet ges vägledning för vilka omständigheter som då kan beaktas. Enligt skältexten bör det klargöras att det vid uppskattningen av värdet av en viss upphandling bör vara tillåtet att grunda uppskattningen av värdet på en uppdelning av upphandlingen endast när detta motiveras av objektiva skäl. Det kan exempelvis vara motiverat att uppskatta

kontraktsvärden för en separat operativ enhet hos den upphandlande myndigheten, såsom skolor eller daghem, under förutsättning att enheten i fråga självständigt ansvarar för sin upphandling. Detta kan antas vara fallet när den separata operativa enheten självständigt genomför upphandlingar och beslutar om inköp, förfogar över en egen budgetpost för de berörda upphandlingarna, ingår kontraktet självständigt och finansierar det ur en budget som den förfogar över. En uppdelning är inte motiverad när det bara är genomförandet av upphandlingen som den upphandlande myndigheten överlåtit till en separat operativ enhet. Direktivens bestämmelser är inspirerade av äldre riktlinjer från kommissionen (Policy Guidelines on Contracts Awarded by Separate Units of a Contracting Entity Under Directive 90/531/EEC (CC/92/87 final)). I riktlinjerna gavs, jämfört med direktivets skältext, något mer utförliga exempel på olika faktorer som kan beaktas vid bedömningen. Med ledning av riktlinjerna kan sägas att det rör sig om en helhetsbedömning, och att faktorer som har betydelse vid denna är t.ex. om

– upphandlingsansvaret har överlåtits så att berörd separat operativ enhet självständigt kan genomföra upphandlingar och i sista hand besluta om inköp, oberoende av andra delar av den upphandlande myndigheten eller enheten, – en sådan delegering av upphandlingsansvaret också visar sig genom att den separata operativa enheten har en egen budget, eller om den berörda enheten åtminstone har en egen budgetpost för de berörda upphandlingarna, – en sådan delegering innebär att den separata operativa enheten faktiskt ingår kontraktet och finansierar det ur en budget som den förfogar över, – upphandlingen är tänkt att möta efterfrågan hos den separata operativa enheten eller att möta efterfrågan hos flera enheter eller hela den upphandlande myndigheten eller enheten, vars upphandling har skötts decentraliserat, och – den upphandlande myndigheten eller enheten delegerar upphandlingsansvaret till en enskild separat operativ enhet, men fortfarande strävar efter att använda sin övergripande ställning som viktig köpare för att få förmånliga villkor.

En i sammanhanget näraliggande fråga är vilka varor eller tjänster respektive byggentreprenader som är likartade. En upphandlande myndighet ska som huvudregel lägga samman värdet av delkontrakt (se 8 §). Myndigheten ska också lägga samman värdet av flera planerade anskaffningar enligt bestämmelserna om varu- eller tjänstekontrakt som regelbundet återkommer eller som ska förnyas (se 11 §). Se angående nämnda fråga prop. 2006/07:128 del 1 s. 316 f. I skäl 19 i LOUdirektivet ges också viss vägledning i fråga om begreppet likartade varor. Begreppet bör vid beräkningen av tröskelvärdena förstås som varor som är avsedda för identisk eller likartad användning, till exempel varor som utgörs av ett antal livsmedel eller av olika kontorsmöbler. En ekonomisk aktör (leverantör) som är verksam på det berörda området skulle i typfallet troligtvis ha sådana varor i sitt normala varuutbud. 851

Även om en separat operativ enhet bedöms vara självständig i fråga om hela eller delar av sin upphandling innebär inte detta att det är fråga om en egen upphandlande myndighet i lagens mening. Bestämmelserna om separata operativa enheter rör endast tröskelvärdesberäkningen. När det gäller förutsättningarna för en självständig separat operativ enhet att upphandla genom direktupphandling, se kommentaren till 19 kap. 8 §.

Värdetidpunkten

5 § Beräkningen av värdet av en upphandling ska avse värdet vid den tidpunkt då anbudsinfordran skickas ut eller, om en sådan inte krävs, vid den tidpunkt då den upphandlande myndigheten inleder upphandlingsförfarandet.

Paragrafen genomför artikel 5.4 i LOU-direktivet och motsvarar 3 kap. 4 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 11.2. Enligt huvudregeln i paragrafens första led ska beräkningen av värdet av en upphandling avse värdet vid den tidpunkt då anbudsinfordran skickas ut. Anbudsinfordran är normalt en annons om upphandlingen men i vissa fall kan anbudsinfordran ske genom förhandsannonsering. Alternativregeln i paragrafens sista led gäller om en anbudsinfordran inte krävs, t.ex. vid förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Enligt 3 kap. 4 § LOU är värdetidpunkten i dessa fall när den upphandlande myndigheten bjuder in leverantörer till anbudsgivning. Nu föreskrivs, i enlighet med LOU-direktivets lydelse, att beräkningen ska avse värdet vid den tidpunkt då den upphandlande myndigheten inleder upphandlingsförfarandet. Detta bör ses som en nyansering. I artikeln ges exemplet att den upphandlande myndigheten, när så är lämpligt, söker kontakt med ekonomiska aktörer med tanke på upphandlingen. Se i detta sammanhang också rättsfallet HFD 2013 ref. 31. I ett mål om upphandlingsskadeavgift till följd av otillåten direktupphandling uppkom frågan när upphandlingen skulle anses ha påbörjats. Högsta förvaltningsdomstolen uttalade bl.a. att ett upphandlingsförfarande får anses ha påbörjats när den upphandlande myndigheten beslutat att inleda ett upphandlingsförfarande och detta beslut kommit till kännedom utåt genom att myndigheten tagit någon form av extern kontakt i syfte att anskaffa det som beslutet avser.

Förbud mot vissa beräkningsmetoder

6 § Valet av beräkningsmetod får inte göras i avsikt att undvika att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i denna lag blir tillämpliga.

Paragrafen genomför, tillsammans med 7 §, artikel 5.3 i LOU-direktivet och motsvarar närmast 3 kap. 10 § andra stycket LOU. Övervägandena finns i avsnitt 11.2.3.

Förbud mot att dela upp en upphandling i vissa fall

7 § En upphandling får inte delas upp i avsikt att undvika att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i denna lag blir tillämpliga, om det inte är berättigat av objektiva skäl.

Paragrafen genomför, tillsammans med 6 §, artikel 5.3 i LOU-direktivet och motsvarar 3 kap. 5 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 11.2.3. I paragrafen anges huvudregeln att värdet av olika delar av en upphandling ska läggas samman. Det är endast tillåtet att grunda uppskattningen av värdet på en uppdelning av upphandlingen när det är motiverat av objektiva skäl. Ett sådant fall kan vara att kontraktsvärdet kan uppskattas särskilt för en separat operativ enhet hos den upphandlande myndigheten enligt 4 § (se skäl 20 i LOU-direktivet). Ett annat fall kan vara när en upphandlande myndighet delar upp ett kontrakt i enlighet med bestämmelserna om uppdelning av kontrakt i delar i 4 kap. och det leder till att förutsättningarna för undantag från de direktivstyrda bestämmelserna enligt 8 § andra stycket är uppfyllda för något av de efterföljande kontrakten (se skäl 78 andra stycket i LOU-direktivet). Som följer av tredje stycket i nämnda paragraf ska dock de icke direktivstyrda bestämmelserna om upphandling i 19 kap. tillämpas i ett sådant fall.

Upphandling av delkontrakt

8 § Om en planerad byggentreprenad eller anskaffning av tjänster respektive anskaffning av likartade varor kan innebära att flera kontrakt upphandlas i form av delkontrakt, ska det sammanlagda värdet av delkontrakten beaktas vid tillämpningen av 1 §. Om tröskelvärdet då överskrids, ska varje enskild upphandling av delkontrakt göras enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i denna lag. Detta gäller dock inte 1. för ett delkontrakt vars värde understiger a) 80 000 euro när det gäller tjänster eller varor, eller b) 1 000 000 euro när det gäller byggentreprenader, och 2. om det sammanlagda värdet av sådana delkontrakt uppgår till högst 20 procent av det sammanlagda värdet av alla delkontrakten. Vid upphandling av sådana delkontrakt som undantas med stöd av denna paragraf ska 19 kap. tillämpas.

Paragrafen genomför artikel 5.8–5.10 i LOU-direktivet och motsvarar i sak 3 kap. 7 § LOU med den skillnaden att det inte längre anges som en förutsättning att delkontrakten ska upphandlas samtidigt. Ändringen följer av direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 11.2.

Byggentreprenadkontrakt

9 § Vid beräkningen av värdet av ett byggentreprenadkontrakt ska kostnaden för entreprenaden räknas in, liksom värdet av varor och tjänster som den upphandlande myndigheten tillhandahåller entreprenören och som är nödvändiga för att entreprenaden ska kunna fullgöras.

Paragrafen genomför artikel 5.7 i LOU-direktivet och motsvarar 3 kap. 8 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 11.2. I sak motsvarar paragrafen nuvarande 3 kap. 8 § LOU. Paragrafen har dock fått en annan utformning till följd av lydelsen av artikel 5.7 i LOUdirektivet. Någon ändring av rättsläget är inte avsedd. Artikel 5.7 i LOUdirektivet motsvaras av artikel 8.4 i 2004 års LOU-direktiv. I syfte att uppnå överensstämmelse mellan LOU- och LUF-direktiven har artikel 5.7 i LOU-direktivet anpassats efter regleringen i artikel 17.4 och

även 17.5 i 2004 års LUF-direktiv, som i vissa avseenden är mer utförlig än den korresponderande regleringen i 2004 års LOU-direktiv. Därmed inkluderas nu i artikel 5.7 i LOU-direktivet värdet av både varor och tjänster, och det anges uttryckligen att dessa måste vara nödvändiga för att byggentreprenaden ska kunna fullgöras. Redan vid genomförandet av 2004 års direktiv kompletterades emellertid 3 kap. 8 § LOU, i förhållande till 2004 års LOU-direktiv, så att den paragrafen skulle överensstämma med motsvarande bestämmelse i LUF och den något utförligare regleringen i artikel 17.4 och 5 i 2004 års LUF-direktiv (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 318 f.).

Varukontrakt som löper på viss tid eller på obestämd tid

10 § Värdet av ett kontrakt som är avsett att gälla leasing, hyra eller hyrköp av varor och som löper på en bestämd tid om högst tolv månader ska beräknas till den totala kostnaden för kontraktet under löptiden. För varukontrakt som avser längre löptid ska värdet beräknas till den totala kostnaden inklusive varans uppskattade restvärde. För varukontrakt som löper på obestämd tid eller vars löptid inte kan bestämmas ska värdet beräknas till månadskostnaden multiplicerad med talet 48.

Paragrafen genomför artikel 5.12 i LOU-direktivet och motsvarar 3 kap. 9 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 11.2.

Varu- eller tjänstekontrakt som regelbundet återkommer eller som ska

förnyas

11 § Värdet av ett varu- eller tjänstekontrakt som regelbundet återkommer eller som ska förnyas inom en viss tid, ska beräknas med ledning av 1. det verkliga totala värdet av en följd av liknande kontrakt som upphandlats under den föregående tolvmånadersperioden eller under det föregående räkenskapsåret, om möjligt justerat med hänsyn till förutsebara ändringar i kvantitet eller värde under den tolvmånadersperiod som följer efter det första kontraktet, eller 2. det uppskattade totala värdet av en följd av kontrakt som kommer att upphandlas under den tolvmånadersperiod som följer på den första leveransen eller, om räkenskapsåret är längre än tolv månader, under räkenskapsåret.

Paragrafen genomför artikel 5.11 i LOU-direktivet och motsvarar 3 kap. 10 § första stycket LOU. Övervägandena finns i avsnitt 11.2. En bestämmelse som i sak motsvarar 3 kap. 10 § andra stycket LOU återfinns i 6 §. Se angående detta även avsnitt 11.2.3.

Vissa tjänstekontrakt

12 § Hur värdet av vissa tjänstekontrakt ska beräknas framgår av följande uppställning:

När kontraktet avser ska värdet beräknas med utgångspunkt i

1. försäkringstjänster den premie som ska betalas och andra former av ersättning

2. banktjänster och andra finansiella arvoden, provisioner, ränta och andra tjänster former av ersättning

3. projektering arvoden eller den provision som ska betalas och andra former av ersättning.

Paragrafen genomför artikel 5.13 i LOU-direktivet och motsvarar 3 kap. 11 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 11.2.

13 § Om ett tjänstekontrakt upphandlas utan att något totalpris anges, ska värdet av kontraktet vara det uppskattade totala värdet av tjänsterna under kontraktets löptid, om denna är högst 48 månader. Om löptiden är längre eller om kontraktet löper på obestämd tid, ska värdet av kontraktet vara det uppskattade totala värdet av månadsvärdet multiplicerat med talet 48.

Paragrafen genomför artikel 5.14 i LOU-direktivet och motsvarar 3 kap. 12 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 11.2.

Ramavtal och dynamiska inköpssystem

14 § Värdet av ett ramavtal eller ett dynamiskt inköpssystem ska beräknas till det högsta sammanlagda värdet av samtliga kontrakt som planeras under ramavtalets eller det dynamiska inköpssystemets löptid.

Paragrafen genomför artikel 5.5 i LOU-direktivet och motsvarar 3 kap. 13 § LOU men omfattar nu även beräkning av värdet av ett dynamiskt inköpssystem. Övervägandena finns i avsnitt 11.2.

Innovationspartnerskap

15 § Värdet av ett innovationspartnerskap ska beräknas till det högsta sammanlagda värdet av de forsknings- och utvecklingsverksamheter som ska genomföras under alla stadier av det planerade partnerskapet samt de varor, tjänster eller byggentreprenader som ska utvecklas eller upphandlas i slutet av det planerade partnerskapet.

Paragrafen genomför artikel 5.6 i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 11.2.

6 kap. Upphandlingsförfaranden

Upphandlingsförfarandena

1 § Vid offentlig upphandling får, under de förutsättningar och på det sätt som anges i denna lag, följande upphandlingsförfaranden användas: 1. öppet förfarande, 2. selektivt förfarande, 3. förhandlat förfarande med föregående annonsering, 4. förhandlat förfarande utan föregående annonsering, 5. konkurrenspräglad dialog, eller 6. förfarande för inrättande av innovationspartnerskap.

Paragrafen genomför artikel 26.1–26.3, 26.6 och delar av artikel 26.4 i LOU-direktivet. Bestämmelsen omfattar också vad som anges i

artikel 32.1. Paragrafen motsvarar 4 kap. 1 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 12.1. Paragrafen anger samtliga upphandlingsförfaranden som får användas vid offentlig upphandling om upphandlingen avser kontrakt vars värde överstiger de tröskelvärden som anges i lagen.

Öppet förfarande

2 § Vid ett öppet förfarande får alla leverantörer lämna anbud efter en anbudsinfordran.

Paragrafen genomför artikel 27.1 första stycket i LOU-direktivet och motsvarar 2 kap. 22 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.1. Vid ett öppet förfarande ska enligt 10 kap. 2 § en annons om upphandling användas som anbudsinfordran, se vidare kommentaren till den bestämmelsen.

Selektivt förfarande

3 § Vid ett selektivt förfarande får alla leverantörer efter en anbudsinfordran ansöka om att få delta genom att lämna de uppgifter som den upphandlande myndigheten begärt för urvalet. Endast de anbudssökande som inbjuds att delta av den upphandlande myndigheten får lämna anbud. När den upphandlande myndigheten enligt 4 kap. 6 § begränsar antalet anbudssökande som den kommer att bjuda in att lämna anbud ska antalet anbudssökande som bjuds in att delta vara tillräckligt stort för att en effektiv konkurrens ska kunna uppnås och får inte vara mindre än fem.

Paragrafens första stycke genomför delvis artikel 28.1 första stycket och delvis artikel 28.2 första stycket i LOU-direktivet och motsvarar 2 kap. 16 § i LOU. Paragrafens andra stycke genomför tillsammans med andra styckena i 4, 20 och 31 §§ artikel 65.2 andra stycket i LOU-direktivet och motsvarar 11 kap. 4 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.1. och avsnitt 12.1.5. Vid ett selektivt förfarande ska enligt 10 kap. 2 § en annons om upphandling användas som anbudsinfordran. Myndigheter under den centrala nivån får dock enligt 10 kap. 3 § även använda en förhandsannons som anbudsinfordran. Vad gäller vilka krav som kan ställas vid urvalet, se 14 kap. 1–5 §§. I andra stycket anges vilka specifika bestämmelser för begränsning av antalet anbudssökande som uppfyller urvalskriterierna som gäller vid ett selektivt förfarande. Allmänna bestämmelser om begränsning av antalet anbudssökande finns i 4 kap. 6 §.

Förhandlat förfarande med föregående annonsering

4 § Vid ett förhandlat förfarande med föregående annonsering får alla leverantörer efter en anbudsinfordran ansöka om att få delta i förfarandet genom att lämna de uppgifter som den upphandlande myndigheten begärt för urvalet. Endast de anbudssökande som den upphandlande myndigheten bjuder in att delta får lämna anbud. Dessa anbud ska ligga till grund för efterföljande förhandlingar. När den upphandlande myndigheten enligt 4 kap. 6 § begränsar antalet anbudssökande som den kommer att bjuda in att förhandla med ska antalet

anbudssökande som bjuds in att delta vara tillräckligt stort för att en effektiv konkurrens ska kunna uppnås och får inte vara mindre än tre.

Paragrafens första stycke genomför delvis artikel 29.1 första stycket och delvis artikel 29.2 i LOU-direktivet och motsvarar 2 kap. 9 § i LOU. Paragrafens andra stycke genomför tillsammans med andra styckena i 3, 22 och 31 §§ artikel 65.2 andra stycket i LOU-direktivet och motsvarar 11 kap. 4 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.1. och avsnitt 12.1.5. Vid ett förhandlat förfarande med föregående annonsering ska enligt 10 kap. 2 § en annons om upphandling användas som anbudsinfordran. Myndigheter under den centrala nivån får dock enligt 10 kap. 3 § även använda en förhandsannons som anbudsinfordran. Vad gäller vilka krav som kan ställas vid urvalet, se 14 kap. 1–5 §§. I andra stycket anges vilka specifika bestämmelser för begränsning av antalet anbudssökande som uppfyller urvalskriterierna som gäller vid ett förhandlat förfarande med föregående annonsering. Allmänna bestämmelser om begränsning av antalet anbudssökande finns i 4 kap. 6 §.

När förfarandet får användas

5 § Ett förhandlat förfarande med föregående annonsering får användas om 1. den upphandlande myndighetens behov inte kan tillgodoses utan anpassning av lättillgängliga lösningar, 2. föremålet för kontraktet inbegriper formgivning eller innovativa lösningar, 3. kontraktet inte kan tilldelas utan föregående förhandlingar på grund av särskilda omständigheter som avser kontraktets art, komplexitet eller rättsliga och ekonomiska utformning eller på grund av riskerna i anslutning till dessa, eller 4. den upphandlande myndigheten inte med tillräcklig precision kan utarbeta tekniska specifikationer med hänvisning till en standard, europeisk teknisk bedömning, gemensam teknisk specifikation eller teknisk referens.

Paragrafen genomför tillsammans med 22 § artikel 26.4 a i LOUdirektivet och motsvarar 4 kap. 2 § första stycket 2–4 LOU. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.2. I paragrafen anges under vilka förutsättningar förhandlat förfarande med föregående annonsering får användas.

6 § Ett förhandlat förfarande med föregående annonsering får användas om de anbud som lämnats vid ett öppet eller selektivt förfarande är ogiltiga eller inte acceptabla.

Paragrafen genomför tillsammans med 22 § del av artikel 26.4 b första stycket i LOU-direktivet. Den motsvarar 4 kap. 2 § första stycket 1 LOU. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.2. Av paragrafen framgår att förhandlat förfarande med föregående annonsering får användas om de anbud som lämnats vid ett öppet eller selektivt förfarande är ogiltiga eller inte acceptabla. I artikel 26.4 b andra stycket återfinns dels en uppräkning av i vilka fall som ett anbud i synnerhet ska anses vara ogiltigt, dels en uppräkning av i vilka fall ett anbud i synnerhet ska anses vara oacceptabelt. Uppräkningarna är inte uttömmande. Av den första uppräkningen 857

framgår att i synnerhet anbud som inte överensstämmer med upphandlingsdokumenten, som inkommit för sent, där det finns bevis för hemligt samförstånd eller korruption, eller som den upphandlande myndigheten funnit onormalt låga, ska anses vara ogiltiga. Av den andra uppräkningen framgår att i synnerhet anbud som lämnats in av anbudsgivare som saknar de kvalifikationer som fordras, och anbud vars pris överskrider den budget som beslutats och dokumenterats av den upphandlande myndigheten innan upphandlingsförfarandet inleds ska anses vara oacceptabla. Av 16 § följer att i de fall som avses i denna paragraf får en upphandlande myndighet avstå från att på nytt annonsera upphandlingen om den i förfarandet tar med endast de anbudsgivare som 1. uppfyller kraven enligt 13 kap, 14 kap. och 4 kap. 6 § och 2. har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven för anbudsförfarandet i det föregående öppna eller selektiva förfarandet.

Upphandlingsdokumenten

7 § Den upphandlande myndigheten ska i upphandlingsdokumenten 1. fastställa föremålet för upphandlingen genom att beskriva myndighetens behov och de egenskaper som krävs av de varor, tjänster eller byggentreprenader som ska upphandlas, 2. ange vad i beskrivningen som utgör de minimikrav som ska uppfyllas av alla anbud, och 3. ange kriterierna för tilldelning av kontrakt. Den information som lämnas i upphandlingsdokumenten ska vara tillräcklig för att en leverantör ska kunna bedöma upphandlingens art och räckvidd och besluta om att ansöka om att få delta i förfarandet.

Paragrafen genomför artikel 29.1 andra och tredje styckena i LOUdirektivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.2. Vad som avses med upphandlingsdokument definieras i 1 kap. 17 §. Av 9 kap. 1 § framgår att tekniska specifikationer ska ingå i upphandlingsdokumenten. I de tekniska specifikationerna ska de egenskaper som krävs av de berörda varorna tjänsterna eller byggentreprenaderna anges. Med minimikrav avses de villkor och egenskaper (i synnerhet fysiska, funktionella och rättsliga) som alla anbud bör uppfylla eller inneha för att den upphandlande myndigheten ska kunna tilldela kontraktet i enlighet med de valda tilldelningskriterierna (jfr skäl 45 i LOU-direktivet). Tilldelningskriterierna behandlas i 16 kap.

8 § Om ändringar sker i upphandlingsdokumenten efter det att upphandlingsförfarandet påbörjats, ska den upphandlande myndigheten skriftligen informera alla kvarvarande anbudsgivare om detta. I sådana fall ska den upphandlande myndigheten ge anbudsgivarna möjlighet att inom skälig tid komma in med ändrade anbud. Den upphandlande myndigheten får efter att upphandlingen påbörjats inte ändra minimikraven.

Paragrafen genomför del av artikel 29.5 i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.2.

Första stycket är exempelvis tillämpligt om den upphandlande myndigheten under upphandlingsförfarandet vill definiera om de egenskaper som krävs av de berörda varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna och således ändrar i de tekniska specifikationerna. Vad som utgör skälig tid för anbudsgivarna för att komma in med ändrade anbud måste avgöras från fall till fall. Allmänt kan sägas att den tid som ges måste vara tillräckligt väl tilltagen för att anbudsgivarna ska ha möjlighet att ändra sina anbud och komma in med de ändrade anbuden till myndigheten. I andra stycket i förevarande paragraf klargörs att den upphandlande myndigheten inte får ändra minimikraven efter att upphandlingsförfarandet påbörjats. Av HFD 2013 ref. 31 framgår att ett upphandlingsförfarande får anses ha påbörjats när den upphandlande myndigheten beslutat att inleda ett sådant förfarande och detta beslut kommit till kännedom utåt genom att myndigheten tagit någon form av extern kontakt i syfte att anskaffa det som beslutet avser. Av 9 § framgår att minimikraven inte får vara föremål för förhandlingar. Vad som avses med minimikrav framgår av kommentaren till 7 §.

Förhandlingarna

9 § Den upphandlande myndigheten ska förhandla med anbudsgivarna om de anbud som de lämnar, med undantag för de slutgiltiga anbuden, för att förbättra innehållet i dem. Förhandlingarna får inte avse minimikraven eller tilldelningskriterierna. Den upphandlande myndigheten får utan förhandlingar tilldela kontrakt utifrån ett ursprungligt anbud om den i annonsen om upphandlingen eller i inbjudan att bekräfta intresse har meddelat att den förbehåller sig den rätten.

Första stycket genomför artikel 29.3 och andra stycket genomför artikel 29.4 i LOU-direktivet. Första stycket motsvaras av 4 kap. 3 § LOU. Andra stycket saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.2. Förhandlingarna enligt första stycket ska ha som mål att förbättra anbuden så att det är möjligt för den upphandlande myndigheten att erhålla varor, tjänster och byggentreprenader som är perfekt anpassade till dess särskilda behov. Förhandlingarna får avse alla aspekter av de aktuella varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna, innefattande till exempel kvalitet, kvantiteter, handelsklausuler samt sociala, miljömässiga och innovativa egenskaper (se skäl 45 i LOU-direktivet). Förhandlingarna får inte avse minimikraven eller tilldelningskriterierna. Vad som avses med minimikrav framgår av kommentaren till 7 §. Tilldelningskriterierna behandlas i 16 kap. Av 8 § framgår att den upphandlande myndigheten inte heller på eget initiativ får ändra minimikraven efter att upphandlingsförfarandet påbörjats.

10 § Förhandlingarna får delas upp i successiva etapper för att minska antalet anbud som omfattas av förhandlingen. Detta förutsätter att det har angetts i något av upphandlingsdokumenten. Den upphandlande myndigheten får efter varje etapp minska det antal anbud som myndigheten ska förhandla om. Minskningen

av antalet anbud ska ske på grundval av de tilldelningskriterier som har angetts i upphandlingsdokumenten. Det slutliga antalet anbud ska alltid vara så stort att effektiv konkurrens uppnås, under förutsättning att det finns ett tillräckligt antal anbud eller lämpliga anbudssökande.

Paragrafens första stycke genomför artikel 29.6 och dess andra stycke del av artikel 66 i LOU-direktivet. Bestämmelsen motsvarar 4 kap. 4 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.2.

11 § När den upphandlande myndigheten har för avsikt att avsluta förhandlingarna, ska myndigheten informera de anbudsgivare som fortfarande deltar i förhandlingarna och ange en gemensam tidsfrist för dem att komma in med eventuella nya eller ändrade anbud.

Paragrafen genomför delvis artikel 29.7 i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.2. Paragrafen är ett utflöde av principen om likabehandling och säkerställer att alla kvarvarande anbudsgivare ges möjligheter att komma in med ett slutgiltigt anbud.

Förhandlat förfarande utan föregående annonsering

Inga lämpliga anbudsansökningar eller anbud

12 § Förutsatt att de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt får en upphandlande myndighet använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt om det vid ett öppet eller selektivt förfarande inte lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud. En rapport om detta ska lämnas till Europeiska kommissionen om den begär det.

Paragrafen genomför artikel 32.2 a första stycket i LOU-direktivet och motsvarar 4 kap. 5 § första stycket 1 LOU. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.3. Förhandlat förfarande utan föregående annonsering får enligt förevarande paragraf till skillnad från vad som gäller enligt 4 kap. 5 § första stycket 1 LOU även användas när det visserligen har lämnats anbudsansökningar men inte några som är lämpliga. Det ligger i sakens natur att om inga anbudsansökningar eller anbud har lämnats, så har heller inga lämpliga anbudsansökningar eller anbud lämnats.

13 § En anbudsansökan ska anses vara olämplig om den berörda leverantören ska eller kan uteslutas enligt denna lag eller inte uppfyller de urvalskriterier som fastställts av den upphandlande myndigheten. Ett anbud ska anses vara olämpligt om det är irrelevant för kontraktet och därför uppenbart inte utan väsentliga ändringar kan tillgodose den upphandlande myndighetens krav enligt upphandlingsdokumenten.

Paragrafen genomför artikel 32.2 a andra stycket i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.3.

Konstnärlig prestation, tekniska skäl eller skydd av ensamrätt

14 § Om det som ska upphandlas endast kan tillhandahållas av en viss leverantör, får en upphandlande myndighet använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt, om 1. syftet med upphandlingen är att skapa eller förvärva ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation, 2. det av tekniska skäl inte finns någon konkurrens, eller 3. anledningen till att det endast kan tillhandahållas av en viss leverantör är skydd av ensamrätt. Första stycket 2 och 3 får endast tillämpas om det inte finns något rimligt alternativ och avsaknaden av konkurrens inte beror på en konstruerad avgränsning av förutsättningarna för upphandlingen .

Paragrafen genomför artikel 32.2 b i LOU-direktivet och motsvarar 4 kap. 5 § första stycket 2 LOU. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.3 I förhållande till gällande rätt tydliggörs i första stycket 1 att vid inköp av en produkt av konstnärlig gestaltning, får förhandlat förfarande utan föregående annonsering endast användas om det är fråga om att förvärva ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation (jfr RÅ 2008 ref. 79 och RÅ 2009 not.134). I punkten 2 klargörs att förhandlat förfarande utan föregående annonsering får användas om det av tekniska skäl inte finns någon konkurrens. Skyddet av ensamrätt i punkten 3 inkluderar skydd av immateriella rättigheter. Av andra stycket framgår under vilka förutsättningar undantagen i första stycket 2 och 3 får tillämpas. Dels krävs att det inte finns några rimliga alternativ, dels att denna situation inte beror på en konstruerad avgränsning av förutsättningarna för upphandlingen. Med detta avses att den upphandlande myndigheten inte själv skapat bristen på konkurrens genom att utforma förutsättningarna för upphandlingen på så sätt att bara en viss leverantör kan komma ifråga. Att avsaknaden av konkurrens inte beror på en konstruerad avgränsning av förutsättningarna för upphandlingen uttrycks i direktivet som att avsaknaden av konkurrens inte får bero på en ”konstgjord begränsning av upphandlingsparametrarna”. Ändringen har gjorts i förenklande syfte och någon skillnad i sak är inte avsedd. För att kunna tillämpa punkten 3 är det inte tillräckligt att varan eller tjänsten är skyddad av ensamrätt. Den upphandlande myndigheten måste också kunna visa att det inte är möjligt för någon annan att genomföra uppdraget (jfr dom kommissionen mot Spanien, C-328/92, EU:C:1994:178).

Synnerlig brådska

15 § Om synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kan tillskrivas och inte har kunnat förutses av den upphandlande myndigheten, gör det omöjligt att hålla de tidsfrister som gäller vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering, får en upphandlande myndighet använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt, om det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet.

Paragrafen genomför artikel 32.2 c i LOU-direktivet och motsvarar 4 kap. 5 § första stycket 3 LOU. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.3. I bestämmelsen understryks att de omständigheter som åberopas som skäl för synnerlig brådska inte får bero på den upphandlande myndigheten.

Ogiltiga eller oacceptabla anbud

16 § I de fall som avses i 6 § får en upphandlande myndighet avstå från att på nytt annonsera upphandlingen om den i förfarandet tar med endast de anbudsgivare som 1. uppfyller kraven enligt 13 kap., 14 kap. och 4 kap. 6 § och 2. har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven för anbudsförfarandet i det föregående öppna eller selektiva förfarandet.

Paragrafen genomför del av artikel 26.4 b första stycket i LOU-direktivet och motsvarar 4 kap. 6 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.3.

Vid tilldelning av varukontrakt

17 § En upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering för tilldelning av varukontrakt, om 1. kontraktet gäller varor som framställs endast för forsknings-, experiment-, studie- eller utvecklingsändamål under förutsättning att a) kontraktet inte syftar till vinst eller till att täcka forsknings- och utvecklingskostnader, och b) tilldelningen av kontraktet inte påverkar efterföljande konkurrensutsatt kontraktstilldelning avsedd särskilt för sådana ändamål, 2. kontraktet gäller kompletterande leveranser från den ursprungliga varuleverantören under förutsättning att a) leveransen antingen syftar till att delvis ersätta varuleveranser eller anläggningar, eller till att utöka befintliga varuleveranser eller anläggningar, och b) ett byte av leverantör skulle medföra att den upphandlande myndigheten tvingades anskaffa varor som skulle vara tekniskt oförenliga med de först anskaffade eller leda till oproportionerliga tekniska svårigheter avseende drift och underhåll, 3. kontraktet gäller varor som noteras och omsätts på en råvarumarknad, eller 4. det är möjligt att anskaffa varor eller tjänster på särskilt förmånliga villkor i samband med att en leverantör upphört med sin verksamhet, trätt i likvidation, försatts i konkurs eller är föremål för motsvarande förfarande. Ett varukontrakt enligt första stycket 2 får gälla under längre tid än tre år endast om det finns särskilda skäl.

Paragrafen genomför artikel 32.3 i LOU-direktivet och motsvarar 4 kap. 7 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.3. Paragrafen reglerar ett antal situationer då förhandlat förfarande utan föregående annonsering får användas för tilldelning av varukontrakt. Om kontraktet avser två eller flera slag av upphandling (varor, tjänster eller byggentreprenader) måste upphandlingen av varor utgöra huvudföremålet för upphandlingen för att det ska vara fråga om tilldelning av ett varukontrakt. Uppfylls inte denna förutsättning är förevarande paragraf inte tillämplig, se vidare 2 kap. 3 §. Kravet i första stycket 1 på att tilldelningen av kontraktet inte får påverka efterföljande konkurrensutsatt kontraktstilldelning saknar 862 motsvarighet i artikel 32.3 i LOU-direktivet. Ett sådant krav återfinns

dock i motsvarigheten till artikeln i LUF-direktivet (artikel 50). Det finns inget sakligt skäl varför inte motsvarande ska gälla även här (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 329).

Tidigare tjänster eller byggentreprenader

18 § En upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det gäller en ny tjänst eller byggentreprenad som är en upprepning av tidigare tjänster eller byggentreprenader under förutsättning att 1. de nya arbetena ingår i ett projekt som tidigare varit föremål för ett upphandlingsförfarande, 2. arbetena tilldelas samma leverantör, 3. de nya tjänsterna eller byggentreprenaderna är i överensstämmelse med det ursprungliga projektet, 4. omfattningen av möjliga nya tjänster eller byggentreprenader och villkoren för tilldelningen av dem angetts i upphandlingsdokumenten för det ursprungliga projektet, 5. värdet av det nya kontraktet ingått i beräkningen av värdet av det ursprungliga projektet, och 6. det i samband med den ursprungliga upphandlingen annonserats att det nu avsedda förfarandet kunde komma att användas. Ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt denna paragraf får tillämpas under högst tre år efter det att det ursprungliga kontraktet slöts.

Paragrafen genomför artikel 32.5 i LOU-direktivet och motsvarar 4 kap.8 § första stycket 2 LOU. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.3.

Tjänstekontrakt som följer av projekttävling

19 § En upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det är fråga om ett tjänstekontrakt som följer på en projekttävling, under förutsättning att kontraktet enligt tävlingsreglerna ska tilldelas vinnaren eller en av vinnarna av tävlingen. Om en tävling avslutats med att fler än en vinnare utsetts, ska samtliga vinnare inbjudas att delta i förhandlingar.

Paragrafen genomför artikel 32.4 i LOU-direktivet och motsvarar 4 kap. 9 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.3.

Konkurrenspräglad dialog

20 § Vid en konkurrenspräglad dialog får alla leverantörer efter en anbudsinfordran i form av en annons om upphandling ansöka om att få delta i förfarandet genom att lämna de uppgifter som den upphandlande myndigheten begärt för urvalet. Endast de anbudssökande som myndigheten bjuder in får delta i dialogen. När den upphandlande myndigheten enligt 4 kap. 6 § begränsar antalet anbudssökande som den kommer att bjuda in att inleda dialog med ska antalet anbudssökande som bjuds in att delta vara tillräckligt stort för att en effektiv konkurrens ska kunna uppnås och får inte vara mindre än tre.

Paragrafen genomför del av artikel 30.1 i LOU-direktivet och motsvarar 2 kap. 9 b § LOU. Paragrafens andra stycke genomför tillsammans med andra styckena i 3, 4 och 31 §§ artikel 65.2 andra stycket i LOU-

direktivet och motsvarar 11 kap. 4 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.2. och avsnitt 12.1.5. Vid en konkurrenspräglad dialog ska enligt 10 kap. 2 § en annons om upphandling användas som anbudsinfordran. Vad gäller vilka krav som kan ställas vid urvalet, se 14 kap. 1–5 §§. I andra stycket anges vilka specifika bestämmelser för begränsning av antalet anbudssökande som uppfyller urvalskriterierna som gäller vid en konkurrenspräglad dialog. Allmänna bestämmelser om begränsning av antalet anbudssökande finns i 4 kap. 6 §.

21 § Dialogens syfte ska vara att identifiera och ange hur den upphandlande myndighetens behov bäst kan tillgodoses. Under dialogen får myndigheten diskutera alla aspekter av upphandlingen med de utvalda deltagarna.

Paragrafen genomför del av artikel 30.3 första stycket i LOU-direktivet och motsvarar 4 kap. 13 § andra stycket LOU. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.2.

När förfarandet får användas

22 § En upphandlande myndighet får använda sig av en konkurrenspräglad dialog i de fall som anges i 5 och 6 §§.

Paragrafen genomför tillsammans med 5 och 6 §§ artikel 26.4 a och b i LOU-direktivet. bestämmelsen motsvarar 4 kap. 10 och 11 §§ LOU. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.2. Av paragrafen framgår att de förutsättningar som ska vara uppfyllda för att det ska vara möjligt att få använda sig av konkurrenspräglad dialog överensstämmer med dem som gäller för att förhandlat förfarande med föregående annonsering ska få användas.

Annonsering

23 § Om en upphandlande myndighet avser att använda sig av en konkurrenspräglad dialog, ska den i en annons om upphandling ange detta. I annonsen eller i ett beskrivande dokument ska myndigheten ange sina behov och krav. I samma dokument ska den upphandlande myndigheten ange och förklara innebörden av tilldelningskriterierna samt ange en preliminär tidsplan.

Paragrafen genomför artikel 30.2 i LOU-direktivet och motsvarar 4 kap. 12 och 18 §§ LOU. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.2. Paragrafen innehåller ett krav på annonsering vid upphandling genom konkurrenspräglad dialog. I annonsen eller i ett beskrivande dokument ska myndigheten ange sina behov och krav. Det beskrivande dokumentet utgör en del av upphandlingsdokumenten. Ett beskrivande dokument anges i förarbetena till LOU vara en kompletterande handling till annonseringen där uppdraget som upphandlingen avser beskrivs närmare. Det anges vidare att det inte finns något krav på att upprätta ett beskrivande dokument. Kan nödvändig information lämnas redan i annonsen, är detta tillräckligt (prop. 2009/10:180 del 1 s. 323). Dessa uttalanden äger fortfarande giltighet. I förevarande paragraf slås också fast att tilldelningskriterierna ska anges i samma dokument som det där den upphandlande myndigheten

anger sina behov och krav. Anges kraven och behoven i ett beskrivande dokument ska tilldelningskriterierna således också anges där. Det är inte möjligt att i efterhand komplettera dokumenten med dem. Det är vidare inte tillräckligt att endast översiktligt ange innebörden av tilldelningskriterierna då det i paragrafen föreskrivs att innebörden av dem ska förklaras.

Genomförandet av dialogen

24 § Den upphandlande myndigheten får bestämma att dialogen ska genomföras i successiva steg för att begränsa antalet lösningar som ska diskuteras under dialogen. Detta ska i så fall anges i annonsen eller i det beskrivande dokumentet. Begränsningen ska göras enligt de tilldelningskriterier som anges i annonsen eller i det beskrivande dokumentet. Det slutliga antalet lösningar ska alltid vara så stort att effektiv konkurrens uppnås, under förutsättning att det finns ett tillräckligt antal lösningar.

Paragrafen genomför artikel 30.4 och del av artikel 66 i LOU-direktivet och motsvarar 4 kap. 14 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.2. Vad som avses med ett beskrivande dokument framgår av kommentaren till 23 §.

25 § Den upphandlande myndigheten ska fortsätta dialogen fram till dess att myndigheten har funnit den eller de lösningar som tillgodoser myndighetens behov. Dialogen ska därefter förklaras avslutad och de deltagande anbudssökandena ska snarast möjligt skriftligen underrättas om detta.

Paragrafen genomför artikel 30.5 och tillsammans med 26 § artikel 30.6 första stycket i LOU-direktivet och motsvarar 4 kap. 15 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.2.

Uppmaning att lämna anbud

26 § När en underrättelse har lämnats enligt 25 §, ska den upphandlande myndigheten uppmana var och en av de deltagande anbudssökandena att lämna slutgiltiga anbud på grundval av den eller de lösningar som har lagts fram och preciserats under dialogen. Anbuden ska innehålla alla de faktorer och villkor som är nödvändiga för projektets genomförande.

Paragrafen genomför tillsammans med 25 § artikel 30.6 första stycket i LOU-direktivet och motsvarar 4 kap. 16 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.2.

Klarläggande, precisering och optimering av anbud

27 § Den upphandlande myndigheten får uppmana en deltagande anbudsgivare att klarlägga, precisera och optimera sitt anbud. Sådana åtgärder eller kompletterande upplysningar får dock inte omfatta ändringar av väsentliga aspekter av anbudet eller den offentliga upphandlingen om ändringarna riskerar att snedvrida konkurrensen eller leda till diskriminering.

Paragrafen genomför artikel 30.6 andra stycket i LOU-direktivet och motsvarar 4 kap. 17 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.2. Första stycket gör det möjligt för en upphandlande myndighet att uppmana en deltagande leverantör att förtydliga innehållet eller, vilket 865

utgör en nyhet i förhållande till gällande rätt, optimera sitt anbud. Utrymmet för ändringar är emellertid begränsat, vilket framgår av andra stycket . Av artikel 30.6 andra stycket framgår att i väsentliga aspekter av anbudet eller den offentliga upphandlingen inkluderas de behov och krav som angivits i annonsen eller i det beskrivande dokumentet. Vad som avses med ett beskrivande dokument framgår av kommentaren till 23 §.

Tilldelning av kontrakt

28 § Det enda kriteriet för tilldelning av kontrakt ska vara det anbud som har det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet enligt 16 kap. 1 § andra stycket 1.

Paragrafen genomför artikel 30.1 tredje stycket sista meningen i LOUdirektivet och motsvarar 4 kap. 19 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 25.

Förhandlingar i syfte att bekräfta villkor

29 § På den upphandlande myndighetens begäran får förhandlingar med den anbudsgivare som har lämnat det anbud som har det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet föras i syfte att bekräfta de finansiella åtagandena eller andra villkor som anges i anbudet genom att slutgiltigt fastställa kontraktsvillkoren. Detta gäller under förutsättning att förhandlingarna 1. inte leder till att väsentliga aspekter i anbudet eller den offentliga upphandlingen ändras i sak, och 2. inte riskerar att snedvrida konkurrensen eller orsaka diskriminering.

Paragrafen genomför artikel 30.7 andra stycket i LOU-direktivet och motsvarar 4 kap. 20 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.2. Paragrafen gör det möjligt för den upphandlande myndigheten att förhandla med den anbudsgivare som har lämnat det anbud som har det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Förhandlingsutrymmet är emellertid begränsat. Förhandlingen får endast syfta till att få villkoren i anbudet bekräftade. Av artikel 30.7 andra stycket framgår att i väsentliga aspekter i anbudet eller den offentliga upphandlingen inkluderas de behov och krav som angivits i annonsen eller i det beskrivande dokumentet.

Priser eller betalning till deltagare

30 § Den upphandlande myndigheten får bestämma att priser eller betalning ska ges till deltagarna i dialogen.

Paragrafen genomför artikel 30.8 i LOU-direktivet och motsvarar i 4 kap. 21 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.2.

Innovationspartnerskap

31 § Vid ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap får alla leverantörer efter en anbudsinfordran i form av en annons om upphandling ansöka om att få delta i partnerskapet genom att lämna de uppgifter som den upphandlande myndigheten begärt. Endast de anbudssökande som myndigheten bjuder in får delta i förfarandet och lämna in anbud med forsknings- och innovationsprojekt.

När den upphandlande myndigheten enligt 4 kap. 6 § begränsar antalet anbudssökande som den kommer att bjuda in att lämna in forsknings- och innovationsprojekt, ska antalet anbudssökande som bjuds in att delta vara tillräckligt stort för att en effektiv konkurrens ska kunna uppnås och får inte vara mindre än tre .

Paragrafen genomför artikel 31.1 första stycket, artikel 31.1 fjärde stycket andra meningen och del av artikel 31.6 andra stycket i LOUdirektivet. Paragrafens andra stycke genomför tillsammans med andra styckena i 3, 4 och 20 §§ artikel 65.2 andra stycket i LOU-direktivet och motsvarar 11 kap. 4 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.4. och avsnitt 12.1.5. Benämningen på förfarandet är ”förfarande för inrättande av innovationspartnerskap” medan begreppet ”innovationspartnerskap” används som benämning på resultatet av upphandlingen. Vad gäller vilka krav som kan ställas vid urvalet, se 14 kap. 1–5 §§. I andra stycket anges vilka specifika bestämmelser för begränsning av antalet anbudssökande som uppfyller urvalskriterierna som gäller vid ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap. Allmänna bestämmelser om begränsning av antalet anbudssökande finns i 4 kap. 6 §.

När förfarandet får användas

32 § En upphandlande myndighet får använda ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap om den har behov av en vara, tjänst eller byggentreprenad för att tillgodose behov som den upphandlande myndigheten bedömer inte kan tillgodoses genom lösningar som finns på marknaden.

Paragrafen genomför del av artikel 31.6 andra stycket i LOU-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.4. Av paragrafen framgår förutsättningarna för att få inrätta innovationspartnerskap. För att kunna bedöma att behovet av en innovativ vara, tjänst eller byggentreprenad inte kan tillgodoses genom en vara, tjänst eller byggentreprenad som redan finns tillgänglig på marknaden kan den upphandlande myndigheten behöva göra en marknadsanalys. Frågan om vilken grad av innovation som krävs för att förutsättningarna enligt bestämmelsen ska vara uppfyllda får i slutänden bestämmas av rättstillämpningen.

Urvalet av anbudssökande

33 § Vid urvalet av anbudssökande ska en upphandlande myndighet särskilt tillämpa krav som avser leverantörers kapacitet inom området för forskning och utveckling och kapacitet att utveckla och genomföra innovativa lösningar.

Paragrafen genomför artikel 31.6 första stycket i LOU-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.4.

Upphandlingsdokumenten

34 § Den upphandlande myndigheten ska i upphandlingsdokumenten

1. ange ett identifierat behov av en innovativ vara, tjänst eller byggentreprenad som myndigheten inte kan tillgodose genom att anskaffa en vara, tjänst eller byggentreprenad som redan finns tillgänglig på marknaden, 2. ange vilka delar i beskrivningen av det som ska upphandlas som är minimikrav som ska uppfyllas av alla anbud, och 3. ange vilken ordning som ska tillämpas för den immateriella äganderätten. Den information som lämnas i upphandlingsdokumenten ska vara tillräcklig för att en leverantör ska kunna bedöma upphandlingens art och räckvidd och besluta om den ska ansöka om att få delta i förfarandet.

Paragrafen genomför artikel 31.1 andra stycket och tredje punkten genomför del av 31.6 tredje stycket i LOU-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.4. I paragrafen anges de uppgifter som specifikt ska lämnas i upphandlingsdokumenten när fråga är om innovationspartnerskap.

35 § Om ändringar sker i upphandlingsdokumenten efter det att upphandlingsförfarandet påbörjats ska den upphandlande myndigheten skriftligen informera alla kvarvarande anbudsgivare om detta. I sådana fall ska den upphandlande myndigheten ge anbudsgivarna möjlighet att inom skälig tid komma in med ändrade anbud. Den upphandlande myndigheten får inte ändra minimikraven efter det att upphandlingen påbörjats.

Paragrafen genomför del av artikel 31.4 första stycket i LOU-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.4. Paragrafen innehåller motsvarande bestämmelser som 8 §, se vidare kommentaren till den paragrafen.

Förhandlingar

36 § Den upphandlande myndigheten ska vid ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap förhandla med anbudsgivarna om de anbud som de lämnar, med undantag för de slutgiltiga anbuden, för att förbättra innehållet i dem. Förhandlingarna får inte avse minimikraven eller tilldelningskriterierna.

Paragrafen genomför artikel 31.3 i LOU-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.4. Paragrafen innehåller motsvarande bestämmelser som 9 § första stycket, se vidare kommentaren till den paragrafen.

37 § Förhandlingarna får delas upp i successiva etapper för att minska antalet anbud som omfattas av förhandlingarna. Detta förutsätter att det har angetts i annonsen, i inbjudan att bekräfta intresse eller i upphandlingsdokumenten. Den upphandlande myndigheten får efter varje etapp minska det antal anbud som myndigheten ska förhandla om. Minskningen av antalet anbud ska ske på grundval av de tilldelningskriterier som har angetts i något av upphandlingsdokumenten.

Paragrafen genomför del av artikel 31.5 i LOU-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.4. Paragrafen innehåller motsvarande bestämmelser som 10 § första stycket, se vidare kommentaren till den paragrafen.

Förhandlingarna enligt 36 och 37 §§ sker innan kontrakt tilldelas och innovationspartnerskapet ingås.

Krav för att få inrätta ett innovationspartnerskap

38 § Den upphandlande myndigheten får besluta att inrätta innovationspartnerskap med en eller flera partner som bedriver separat forsknings- och utvecklingsverksamhet.

Paragrafen genomför artikel 31.1 tredje stycket i LOU-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.4. Kravet på separat forsknings- och utvecklingsverksamhet ska inte tolkas som ett krav på att företaget bedriver både forskningsverksamhet och utvecklingsverksamhet. Forskning och utveckling är ett vedertaget begrepp som innefattar dels forskning, dels utveckling.

Tilldelning av kontrakt

39 § Det enda kriteriet för tilldelning av kontrakt om innovationspartnerskap ska vara det anbud som har det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet enligt 16 kap. 1 § andra stycket 1.

Paragrafen genomför artikel 31.1 fjärde stycket sista meningen i LOUdirektivet. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.4 och i avsnitt 25.

Syftet med innovationspartnerskapet

40 § Ett kontrakt om innovationspartnerskap ska syfta till utveckling av en innovativ vara, tjänst eller byggentreprenad och därpå följande anskaffning av dessa varor, tjänster eller byggentreprenader, under förutsättning att de motsvarar de prestandanivåer och maximala kostnader som den upphandlande myndigheten och deltagarna har kommit överens om.

Paragrafen genomför artikel 31.2 första stycket i LOU-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.4. Av paragrafen framgår att ett innovationspartnerskap ska omfatta såväl utvecklingen av en innovativ vara, tjänst eller byggentreprenad som själva anskaffningen av den utvecklade varan, tjänsten eller byggentreprenaden, förutsatt att den motsvarar de prestandanivåer och maximala kostnader som överenskommits mellan den upphandlande myndigheten och deltagarna.

Genomförandet av partnerskapet

41 § Ett innovationspartnerskap ska delas upp i successiva etapper som följer stegen i forsknings- och innovationsprocessen. De successiva etapperna får också inkludera tillverkningen av varorna, tillhandahållandet av tjänsterna eller slutförandet av byggentreprenaderna.

Paragrafen genomför tillsammans med 42 § artikel 31.2 andra stycket i LOU-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.4. Denna paragraf och 42 § innehåller bestämmelser om hur ett innovationspartnerskap ska struktureras och genomföras.

42 § Ett innovationspartnerskap ska ha mellanliggande mål som partnerna ska uppfylla och ska föreskriva utbetalning av ersättning genom lämpliga delbetalningar. Baserat på dessa mål får den upphandlande myndigheten efter varje avslutad etapp besluta att avsluta innovationspartnerskapet eller, om innovationspartnerskapet omfattar flera partner, minska antalet partner genom att avsluta enskilda kontrakt, under förutsättning att myndigheten i upphandlingsdokumenten har angett dessa möjligheter och på vilka villkor de kan utnyttjas.

Paragrafen genomför artikel 31.2 tredje stycket och tillsammans med 41 § artikel 31.2 andra stycket i LOU-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.4. Denna paragraf och 41 § innehåller bestämmelser om hur ett innovationspartnerskap ska struktureras och genomföras. Till skillnad från 36 och 37 §§ sker den successiva etapperna med eventuell minskning av antalet partner i innovationspartnerskapet enligt 41 och 42 §§ efter det att kontrakt tilldelats och innovationspartnerskapet ingåtts.

43 § Den upphandlande myndigheten ska se till att innovationspartnerskapets struktur, särskilt varaktigheten av och värdet på de olika etapperna, avspeglar graden av innovation hos den föreslagna lösningen och de forsknings- och innovationsverksamheter som krävs för att utveckla en innovativ lösning som ännu inte finns tillgänglig på marknaden. Det uppskattade värdet av varor, tjänster eller byggentreprenader får inte vara oproportionerligt i förhållande till de investeringar som krävs för att ta fram dem.

Paragrafen genomför artikel 31.7 i LOU-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.4.

7 kap. Ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad

upphandling

Ramavtal

Tillämpliga bestämmelser

1 § En upphandlande myndighet får ingå ramavtal om den använder något av upphandlingsförfarandena i denna lag.

Paragrafen genomför artikel 33.1 första stycket i LOU-direktivet och motsvarar 5 kap. 1 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 13.2.

Ramavtalets löptid

2 § Ett ramavtal får löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda skäl.

Paragrafen genomför artikel 33.1 tredje stycket i LOU-direktivet och motsvarar 5 kap. 3 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 13.2. I skäl 62 andra stycket i direktivet anges som exempel på fall som motiverar avsteg från huvudregeln om fyra år att leverantörer måste förfoga över utrustning som har längre avskrivningstid än fyra år och som måste vara tillgänglig när som helst under ramavtalets hela löptid. I

en sådan specifik situation kan det således finnas skäl att föreskriva en längre löptid för ramavtalet i syfte att tillförsäkra en effektiv konkurrens när ramavtalet ingås. I första stycket i samma skältext anges också, såsom ett klargörande, att kontrakt som grundas på ett ramavtal visserligen måste tilldelas innan själva ramavtalet löper ut. Löptiden för de enskilda kontrakt som grundas på ett ramavtal behöver dock inte sammanfalla med löptiden för det ramavtalet utan i förekommande fall får den vara kortare eller längre. Det bör i synnerhet vara tillåtet att fastställa löptiden för de enskilda kontrakt som grundas på ett ramavtal med beaktande av faktorer såsom den tid som behövs för deras fullgörande, när underhåll av utrustning med en uppskattad ekonomisk livslängd på mer än fyra år ingår eller när det behövs omfattande utbildning av personal för att fullgöra kontraktet. I förhållande till LOU har 2 och 3 §§ bytt plats. Syftet är att hålla samman de bestämmelser som uteslutande rör själva ramavtalet i kapitlets inledning.

Tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtal

3 § Kontrakt som grundar sig på ramavtal får ingås endast mellan en upphandlande myndighet som tydligt har identifierats för detta syfte i antingen anbudsinfordran eller inbjudan att bekräfta intresse och en leverantör som är part i ramavtalet. Ett kontrakt som grundar sig på ett ramavtal får inte innebära väsentliga ändringar av villkoren i ramavtalet.

Paragrafen genomför artikel 33.2 andra och tredje styckena i LOUdirektivet och motsvarar 5 kap. 2 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 13.2. Första stycket är ändrat i förhållande till motsvarande reglering i LOU (5 kap. 2 § första stycket). Kravet att en upphandlande myndighet som ska använda ramavtalet måste vara tydligt identifierad i underlaget för ramavtalet ska ses i ljuset av transparensprincipen. En leverantör måste, när ramavtalet ingås, enkelt och otvetydigt kunna identifiera vilka upphandlande myndigheter som kommer att ha rätt att använda sig av ramavtalet. Informationen om detta ska varken vara svårtillgänglig eller tveksam när det gäller innehållet. Informationen kan ha avgörande betydelse för om en viss leverantör väljer att lämna anbud i ramavtalsupphandlingen eller inte och för hur leverantören utformar ett eventuellt anbud. Skäl 60 i direktivet klargör att kravet på tydlig identifiering innebär att det inte är möjligt för upphandlande myndigheter att ansluta till och börja använda ett ramavtal som redan har ingåtts av en annan upphandlande myndighet, t.ex. en inköpscentral. Att det bara är sådana leverantörer som är parter i ramavtalet som får ingå kontrakt innebär, på samma sätt, att ramavtalet inte är öppet för anslutning av nya leverantörer när det har ingåtts. Ett ingånget ramavtal är således ett ”slutet system” såväl på användarsidan som på leverantörssidan. Den upphandlande myndighet som ingår ramavtalet måste överväga hur kravet på transparens kan tillgodoses. Närmare hur informationen ska vara utformad får avgöras utifrån förhållandena i det enskilda fallet. Kravet på tydlighet får av naturliga skäl störst betydelse när det handlar

om ramavtal med många upphandlande myndigheter som potentiella användare. I skäl 60 sägs i exemplifierande syfte att de berörda myndigheterna antingen kan namnges eller identifieras på annat sätt, som genom en hänvisning till en viss kategori av upphandlande myndigheter inom ett tydligt avgränsat geografiskt område. Ett angivet geografiskt område bör, i ljuset av transparensprincipen, inte vara för stort eller otydligt avgränsat. Med ledning av samma skältext kan sägas att en inköpscentral kan föra eller låta föra ett register över vilka upphandlande myndigheter som har rätt att använda sig av inköpscentralens ramavtal. Kravet på tydlighet får anses vara uppfyllt genom en hänvisning till registret, t.ex. genom en länk till ett web-baserat register, i ramavtalets anbudsinfordran eller inbjudan att bekräfta intresse. Men det bör då framgå av registret från vilket datum den berörda upphandlande myndigheten fick rätt att använda sig av de ramavtal som inköpscentralen ingår, eftersom detta datum avgör vilka specifika ramavtal som den upphandlande myndigheten får använda. Genom att paragrafen hänvisar till inbjudan att bekräfta intresse tydliggörs att ett ramavtal kan ingås inte bara efter annonsering utan också när anbudsinfordran är en förhandsannons. Lydelsen av andra stycket är ändrad i förhållande till 5 kap. 2 § andra stycket LOU utan att någon skillnad i sak är avsedd. Ändringen är främst motiverad av att det nya direktivet har fått en ändrad utformning. Bestämmelsen innebär att de materiella villkoren i det tilldelade kontrakt inte i något fall – dvs. varken i fråga om ramavtal med en enda leverantör, eller i fråga om ramavtal med flera leverantörer – får innebära väsentliga ändringar av villkoren i ramavtalet. Bedömningen av vad som är väsentliga ändringar av villkoren i ramavtalet ska göras med ledning av bestämmelserna i 17 kap. om ändring av kontrakt. I direktivet framhålls kravets särskilda vikt i fråga om ramavtal med en enda leverantör. Detta får ses som en erinran om att det är särskilt viktigt att beakta transparens- och likabehandlingsprincipen i dessa fall eftersom det av naturliga skäl är svårt för utomstående att få insyn vid en sådan kontraktstilldelning.

Tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtal med en enda leverantör

4 § Om ett ramavtal har ingåtts med en enda leverantör, ska kontrakt som grundas på detta ramavtal tilldelas i enlighet med villkoren i ramavtalet. Vid tilldelningen av sådana kontrakt får den upphandlande myndigheten skriftligen samråda med den leverantör som är part i ramavtalet och vid behov uppmana leverantören att komplettera sitt anbud.

Paragrafen genomför artikel 33.3 i LOU-direktivet och, tillsammans med 5 §, artikel 33.2 första stycket. Paragrafen motsvarar 5 kap. 4 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 13.2. Ramavtal som ingås med en enda leverantör kan antingen ha samtliga villkor för tillhandahållande fastställda, eller inte ha det. Lydelsen av första stycket är ändrad i förhållande till 5 kap. 4 § första stycket LOU till en ordalydelse som anknyter till direktivet. Den bakomliggande direktivbestämmelsen i artikel 33.3 första stycket är inte ändrad i 872 förhållande till 2004 års direktiv.

Bestämmelsen är tillämplig både när det gäller ramavtal som har samtliga villkor fastställda och ramavtal som inte har det. Med villkor förstås här sådana villkor som rör tillhandahållandet av de varor, tjänster eller byggentreprenader som ramavtalet avser. Kontraktstilldelning ska ske utan användning av några villkor för tilldelning – någon utvärdering av anbudet ska inte ske. Den upphandlande myndighetens avrop måste hålla sig inom ramarna för de villkor för tillhandahållandet som anges i ramavtalet, t.ex. när det gäller vilka varor, tjänster eller byggentreprenader samt kvantiteter som kan avropas. Om det finns ”öppna” villkor som kan kompletteras inför avrop måste dessa alltså vara angivna så att det framgår inom vilket utrymme kompletteringar är möjliga. Andra stycket motsvarar 5 kap. 4 § andra stycket LOU. När det handlar om ramavtal med samtliga villkor för tillhandahållande fastställda sker tilldelning av kontrakt genom rena avrop. Genom bestämmelsen i detta stycke står det klart att det finns ett visst utrymme att använda sig av ”öppna” villkor för tillhandahållande i ett ramavtal med en enda leverantör. Utrymmet är dock begränsat. Transparens- och likabehandlingsprincipen måste upprätthållas. Regleringen måste förstås och tillämpas i ljuset av detta och att det av naturliga skäl är särskilt svårt i dessa fall för utomstående, t.ex. andra leverantörer på marknaden, att få insyn vid tilldelningen. Att förbättra möjligheten till insyn torde också vara skälet till att det föreskrivs att ett samråd inför kontraktstilldelningen ska vara skriftligt. Med samråd kan inte förstås förhandlingar. Någon förnyad konkurrensutsättning sker heller inte och det är inte fråga om en ny anbudsgivning. Tilldelning måste enligt bestämmelsen i första stycket göras i enlighet med de villkor som anges i ramavtalet. Som nämnts i kommentaren till 3 § tredje stycket anges i direktivet att kravet att villkoren i det kontrakt som tilldelas inte väsentligen får avvika från ramavtalet har särskild vikt i dessa fall. I praktiken innebär detta att det ges utrymme för en precisering av ramavtalsvillkoren genom en komplettering av leverantörens ursprungliga anbud. Det kan t.ex. röra sig om uppgift om aktuellt pris, om detta enligt ramavtalet är kopplat till någon form av prisjusteringsklausul (jfr exemplen i prop. 2006/07:128 del 1 s. 335). Det är den upphandlande myndigheten som kan ta initiativ till ett samråd. Myndighetens behov är alltså avgörande för om samråd ska ske vilket bl.a. talar för att det i det nyss nämnda fallet normalt rör sig om prissänkningar, dvs. justeringar som är till fördel för den upphandlande myndigheten. Det finns också från en principiell utgångspunkt större utrymme för sådana, för den upphandlande myndigheten gynnsamma, kompletteringar. Men det kan inte uteslutas att det finns fall där en komplettering också kan innebära en prishöjning, om det är nödvändigt för att ett avrop ska kunna komma till stånd och den upphandlande myndigheten därmed få sitt behov tillgodosett. En förutsättning torde vara att prishöjningen är en konsekvens av objektiva, kontrollerbara omständigheter samt att den går att förutse genom och håller sig inom ramarna för det öppna villkoret i ramavtalet. Närmare vilka kompletteringar som kan göras vid ett enskilt avrop måste bedömas utifrån omständigheterna i det enskilda fallet och med utgångspunkt från 873

de således ganska snäva ramar som sätts upp genom dels denna paragraf, dels kravet i 3 § tredje stycket samt den allmänna skyldigheten att inte använda ramavtal på ett onödig konkurrensbegränsande sätt och de grundläggande principerna för upphandling.

Tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtal med flera leverantörer

5 § När ett ramavtal som har ingåtts med flera leverantörer har samtliga villkor fastställda för tillhandahållandet av de varor, tjänster eller byggentreprenader som ramavtalet avser ska kontrakt som grundas på ramavtalet tilldelas enligt 6 eller 7 §. När ramavtalet inte har samtliga sådana villkor fastställda ska kontrakt som grundas på ramavtalet tilldelas enligt 8 §. Första och andra styckena gäller även delar av ett ramavtal.

Paragrafen saknar motsvarighet i LOU. Första och andra styckena genomför första delen av artikel 33.4 i LOU-direktivet och, tillsammans med 4 §, artikel 33.2 första stycket. Tredje stycket genomför artikel 33.4 b andra stycket. Övervägandena finns i avsnitt 13.2. När ett ramavtal har alla villkor för tillhandahållande fastställda ska kontrakt som grundas på ramavtalet tilldelas på endera av två sätt. Som huvudregel ska kontrakt tilldelas utan en förnyad konkurrensutsättning, med tillämpning av en fördelningsnyckel. I vissa fall får dock kontrakt som grundas på sådana ramavtal tilldelas med konkurrensutsättning. Detta följer av första stycket med hänvisningar . När det gäller ramavtal som inte har alla villkor för tillhandahållande fastställda innebär andra stycket med hänvisning att tilldelning av kontrakt alltid ska ske med en förnyad konkurrensutsättning. Innebörden av tredje stycket är att ett och samma ramavtal kan bestå av delar som är av det ena eller andra slaget.

Tilldelning utan en förnyad konkurrensutsättning

6 § En upphandlande myndighet får tilldela kontrakt som grundar sig på ett ramavtal som avses i 5 § första stycket utan en förnyad konkurrensutsättning, med tillämpning av de villkor för tillhandahållande som anges i ramavtalet. Den upphandlande myndigheten ska använda objektiva villkor för att avgöra vilken av de leverantörer som är parter i ramavtalet som ska tilldelas kontraktet. De objektiva villkoren ska anges i en fördelningsnyckel i något av upphandlingsdokumenten för ramavtalet.

Paragrafen genomför artikel 33.4 a i LOU-direktivet och motsvarar 5 kap. 6 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 13.2. I paragrafen behandlas tilldelning av kontrakt utan förnyad konkurrensutsättning, dvs. genom avrop, när fler än en leverantör är parter i ramavtalet. Lydelsen av första stycket överensstämmer i princip med 5 kap. 6 § första stycket LOU. Att kontrakt ska tilldelas med tillämpning av villkoren i ramavtalet innebär att den upphandlande myndighetens avrop ska hålla sig inom ramen för villkoren om tillhandahållandet av de varor, tjänster eller byggentreprenader som ramavtalet avser. Tilldelning ska ske utan samråd och utan användning av tilldelningskriterier. Någon ny utvärdering av leverantörernas anbud ska inte göras.

Andra stycket behandlar tillsammans med tredje stycket frågan hur den upphandlande myndigheten ska avgöra vilken av de leverantörer som är parter i ramavtalet som ska tilldelas ett visst kontrakt vid ett avrop. Myndigheten ska använda en fördelningsnyckel. Med fördelningsnyckel avses de objektiva villkor som styr valet av utförare vid ett avrop från ramavtalet. Den upphandlande myndighet som ingår ramavtalet ska ange fördelningsnyckeln i något av upphandlingsdokumenten för ramavtalet. Syftet med kravet på en fördelningsnyckel är att utesluta att valet av leverantör vid ett avrop styrs av den upphandlande myndighetens godtycke eller ovidkommande hänsyn. Bestämmelserna om ramavtal innebär inte i sig någon skyldighet för en upphandlande myndighet att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader som omfattas av ett ramavtal enligt det ramavtalet (se skäl 61 tredje stycket i direktivet). Den saken får regleras närmare i ramavtalet. Men om och när en myndighet tilldelar kontrakt genom avrop från ett ramavtal av det aktuella slaget är bestämmelserna avsedda att vara garanter för att frågan vilken leverantör som ska utföra en viss uppgift avgörs på ett objektivt sätt, med iakttagande av de grundläggande principerna som likabehandlings- och transparensprincipen. Vilken fördelningsnyckel som kan respektive bör användas i ett visst ramavtal får avgöras utifrån förhållandena i det enskilda fallet. Den upphandlande myndighet som ingår ramavtalet måste alltså noggrant överväga hur villkoren i fördelningsnyckeln ska utformas. I många fall torde en rangordning av leverantörerna, som fastställs i samband med tilldelning av ramavtalet, vara den bästa och effektivaste metoden för att helt eller delvis styra tilldelningen. En tilldelning utifrån rangordning tillgodoser kraven på förutsebarhet och objektivitet. När det gäller varor eller tjänster avsedda att användas av fysiska personer får villkoren i fördelningsnyckeln innefatta de berörda fysiska personernas behov eller val (se skäl 61 i direktivet). Att t.ex. en enskild person – utifrån sina personliga behov eller preferenser – får tydlig information om möjliga alternativ och därefter väljer vilken leverantör som ska få tillhandahålla en viss personlig tjänst eller vara innebär inte att valet styrs av den upphandlande myndighetens godtycke. Det är därför möjligt att använda detta som en objektiv metod för val av utförare. Det kan emellertid förutses situationer där det kan komma att ifrågasättas om inte avrop som styrs av fysiska personers behov eller val i praktiken styrs av den upphandlande myndighetens godtycke. En situation där det går att se en risk för godtycke är t.ex. om det är fråga om avrop av tjänster eller utrustning för personlig användning som görs för fysiska personer som är anställda vid myndigheten. En annan sådan situation är när en enskild person på grund av sin fysiska eller psykiska status är oförmögen att själv välja utförare och om valet därför ska göras åt den enskilde av någon myndighetsperson (t.ex. en behandlande läkare eller en socialtjänsteman). I de nu nämnda fallen måste den berörda personens behov vara klarlagt och definierat och kunna matchas mot villkoren i fördelningsnyckeln, så att det är behovet och inte myndighetens godtyckliga bedömningar som styr. Om det finns fler än en leverantör som kan tillgodose behovet får valet dem emellan inte ske godtyckligt, utan genom exempelvis en rangordning. Det är viktigt att villkoren i en fördelningsnyckel av aktuellt slag tydligt och precist 875

reglerar enligt vilka förutsättningar avrop ska göras så att kravet på objektivitet kan upprätthållas.

Tilldelning delvis utan, delvis med en förnyad konkurrensutsättning

7 § En upphandlande myndighet får tilldela kontrakt som grundar sig på ett ramavtal som avses i 5 § första stycket delvis utan en förnyad konkurrensutsättning på det sätt som anges i 6 §, delvis med en förnyad konkurrensutsättning för de leverantörer som är parter i ramavtalet på det sätt som anges i 9 §, om det har angetts i något av upphandlingsdokumenten för ramavtalet att den upphandlande myndigheten ska ha den möjligheten. I upphandlingsdokumentet ska i sådana fall också anges 1. vilka av ramavtalets villkor för tillhandahållande som kan bli föremål för en förnyad konkurrensutsättning, och 2. de objektiva villkor som en upphandlande myndighet ska använda när den avgör om tilldelning ska ske med eller utan en förnyad konkurrensutsättning.

Paragrafen genomför artikel 33.4 b första stycket i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 13.2. Paragrafens första stycke innebär att om ett ramavtal eller en del av ett ramavtal har samtliga villkor för tillhandahållandet fastställda, kan ändå ett eller flera av dessa villkor bli föremål för förnyad konkurrensutsättning. En förutsättning är att det har angetts i något av ramavtalets upphandlingsdokument att myndigheten ska ha den möjligheten. Av andra stycket följer att det också måste framgå av upphandlingsdokumentet vilka villkor som kan bli föremål för förnyad konkurrensutsättning och under vilka förutsättningar en upphandlande myndighet får använda sig av förnyad konkurrensutsättning. Kvantitet, värde eller karaktäristika för det som ska tillhandahållas är, enligt en exemplifierande uppräkning i skäl 61 i direktivet, faktorer som kan vara avgörande för valet mellan de två metoderna för kontraktstilldelning. Den upphandlande myndighet som ingår ramavtalet måste analysera om det kommer att finnas ett behov av flexibilitet vid användning av ramavtalets fastlagda villkor för tillhandahållande och i så fall ange de närmare villkoren för sådan användning i upphandlingsdokumentet. De förutsättningar som därmed ges får inte ändras eller frångås av en upphandlande myndighet som använder ramavtalet, eftersom det skulle strida mot likabehandlingsprincipen.

Tilldelning med en förnyad konkurrensutsättning

8 § En upphandlande myndighet ska tilldela kontrakt som grundar sig på ett ramavtal som avses i 5 § andra stycket med en förnyad konkurrensutsättning för de leverantörer som är parter i ramavtalet på sätt som anges i 9 §.

Paragrafen genomför artikel 33.4 c i LOU-direktivet och motsvarar 5 kap. 7 § första stycket LOU. Övervägandena finns i avsnitt 13.2.

Förfarandet vid en förnyad konkurrensutsättning

9 § Vid en förnyad konkurrensutsättning ska parterna inbjudas att på nytt lämna anbud i enlighet med de villkor för tillhandahållande som anges i ramavtalet. Dessa villkor får om det är nödvändigt preciseras och vid behov kompletteras med andra villkor som har angetts i något av upphandlingsdokumenten för 876 ramavtalet.

Vid tillämpning av första stycket ska 1. den upphandlande myndigheten för varje kontrakt som ska tilldelas skriftligen samråda med de leverantörer som kan genomföra kontraktet, 2. den upphandlande myndigheten ange en tidsfrist som är tillräcklig för att lämna in anbud för varje särskilt kontrakt, med hänsyn tagen till upphandlingens art och omfattning, 3. anbuden lämnas skriftligen och den upphandlande myndigheten inte ta del av innehållet i anbuden innan den angivna svarstiden har löpt ut, och 4. den upphandlande myndigheten tilldela varje enskilt kontrakt till den anbudsgivare som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de tilldelningskriterier som har angetts i något av upphandlingsdokumenten.

Paragrafen genomför artikel 33.5 i LOU-direktivet och motsvarar 5 kap. 7 § andra stycket LOU. Övervägandena finns i avsnitt 13.2. Paragrafen är i princip likalydande med 5 kap. 7 § LOU. För tidigare överväganden se prop. 2006/07:128 del 1 s. 174, 176 och 338 f. Med skriftligt samråd kan som regel inte förstås förhandlingar. LOUdirektivet innebär emellertid generellt utökade möjligheter, jämfört med 2004 års direktiv, att använda förhandlingar i upphandlingar. Förhandlat förfarande med föregående annonsering får bl.a. användas när den upphandlande myndighetens behov inte kan tillgodoses utan anpassning av lättillgängliga lösningar (se 5 kap. 5 §). Ett ramavtal kan exempelvis avse sådana varor eller tjänster som behöver anpassas efter användarens behov varför det förhandlande förfarandet har använts vid ingåendet av själva ramavtalet. I ett sådant fall bör det vara möjligt att använda förhandlingar i samma utsträckning vid en förnyad konkurrensutsättning. Samrådet måste i alla händelser avse de villkor som angavs vid ingåendet av ramavtalet och de eventuella andra villkor som anges i något av upphandlingsdokumenten. Ramen för samrådet ges i 3 § andra stycket. Det är möjligt att hålla en elektronisk auktion vid en förnyad konkurrensutsättning.

Inköpscentraler

Anlitande av en inköpscentral

10 § En upphandlande myndighet får anlita en inköpscentral för tillhandahållande av centraliserad inköpsverksamhet utan att upphandla tjänsten. Om en upphandlande myndighet anlitar en inköpscentral enligt första stycket, får tjänsten som inköpscentralen tillhandahåller även omfatta stödverksamhet för inköp.

Paragrafen genomför artikel 37.4 i LOU-direktivet och motsvarar närmast 4 kap. 22 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 14.3. Av första stycket framgår att en upphandlande myndighet får anlita en inköpscentral för tillhandahållande av centraliserad inköpsverksamhet utan att upphandla tjänsten (vad som avses med centraliserad inköpsverksamhet framgår av 1 kap. 8 §, se kommentaren till den bestämmelsen). Någon konkurrensutsättning behöver således inte ske när en upphandlande myndighet ska anlita en inköpscentral för centraliserad inköpsverksamhet. Av bestämmelsen och 11 och 12 §§ följer att även en enskild upphandlande myndighet i ett visst ärende kan anlita en inköpscentral.

Om en upphandlande myndighet anlitar en inköpscentral för centraliserad inköpsverksamhet utan att upphandla tjänsten, får denna tjänst enligt andra stycket även omfatta stödverksamhet för inköp. I samband med att en upphandlande myndighet anlitar en inköpscentral för centraliserad inköpsverksamhet kan myndigheten således även använda sig av stödverksamhet som inköpscentralen tillhandahåller, utan att stödtjänsten behöver upphandlas. Exempel på stödverksamhet är enligt direktivet tillhandahållande av teknisk infrastruktur som gör det möjligt för upphandlande myndigheter att tilldela offentliga kontrakt eller ingå ramavtal, rådgivning om genomförande eller utformning av offentliga upphandlingsförfaranden samt förberedande och administration av upphandlingsförfaranden på den upphandlande myndighetens vägnar. Av bestämmelsen framgår att det är frivilligt för inköpscentraler att tillhandahålla sådan stödverksamhet. Bestämmelsen innebär t.ex. att en upphandlande myndighet som vänt sig till en inköpscentral inför ett avrop från ett ramavtal även kan anlita inköpscentralen för rådgivning i samband med avropet, utan att upphandla rådgivningstjänsten. Av bestämmelsen framgår motsatsvis att en upphandlande myndighet som enbart vill använda sig av en tjänst som avser stödverksamhet för inköp kan vara skyldig att upphandla denna tjänst.

Anskaffning från en inköpscentral

11 § En upphandlande myndighet får anskaffa varor eller tjänster från en inköpscentral.

Paragrafen genomför artikel 37.1 första stycket i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 14.3. Av paragrafen framgår att upphandlande myndigheter får anskaffa varor eller tjänster från en inköpscentral, dvs. använda sig av den form av grossistfunktion som inköpscentraler får bedriva enligt 1 kap. 8 § 1, se vidare kommentaren till den bestämmelsen.

Anskaffning genom en inköpscentral

12 § En upphandlande myndighet får anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom 1. kontrakt som tilldelas av en inköpscentral, 2. dynamiska inköpssystem som drivs av en inköpscentral, eller 3. ramavtal som ingås av en inköpscentral.

Paragrafen genomför artikel 37.1 andra stycket i LOU-direktivet och motsvarar delvis 4 kap. 22 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 14.3. Av paragrafen framgår att upphandlande myndigheter får anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom en inköpscentral, dvs. använda sig av den form av centraliserad inköpsverksamhet som anges 1 kap. 8 § 2, se vidare kommentaren till den bestämmelsen. Detta kan ske med hjälp av kontrakt som tilldelas av en inköpscentral, dynamiska inköpssystem som drivs av en inköpscentral eller ramavtal som ingås av en inköpscentral. Av 3 § framgår att kontrakt som grundar sig på ett ramavtal endast får slutas mellan en upphandlande myndighet som

tydligt har identifierats för detta syfte i ramavtalets anbudsinfordran eller inbjudan att bekräfta intresse.

Den upphandlande myndighetens ansvar

13 § En upphandlande myndighet ska anses fullgöra sina skyldigheter enligt denna lag när den anskaffar varor, tjänster eller byggentreprenader från eller genom en inköpscentral enligt 11 eller 12 §. Den upphandlande myndigheten ansvarar dock för att fullgöra skyldigheterna i denna lag när det gäller de delar av ett förfarande som den själv genomför.

Paragrafen genomför artikel 37.2 i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 14.4. Av första stycket framgår att en upphandlande myndighet ska anses fullgöra sina skyldigheter enligt denna lag när den anskaffar varor, tjänster eller byggentreprenader från eller genom en inköpscentral enligt 11 eller 12 §. Bestämmelsen innebär att en upphandlande myndighet ska anses ha uppfyllt sina skyldigheter enligt lagen när den använder sig av centraliserad inköpsverksamhet som tillhandahålls av en inköpscentral. Detta gäller oavsett vilken form av centraliserad inköpsverksamhet som den upphandlande myndigheten använder sig av. När en inköpscentral agerar som grossist eller som självständig mellanhand är det således inköpscentralen som ansvarar för att bestämmelserna i upphandlingslagstiftningen följs och som blir motpart vid en eventuell domstolsprövning då en leverantör ansökt om överprövning eller väckt talan om skadestånd. Regleringen innebär att upphandlande myndigheter genom att anlita en inköpscentral kan frånhända sig ansvaret för att en upphandling genomförs i enlighet med upphandlingslagstiftningen. I andra stycket anges att den upphandlande myndigheten ansvarar för att fullgöra skyldigheterna enligt lagen när det gäller de delar av ett förfarande som myndigheten själv genomför. Med delar av ett förfarande som en upphandlande myndighet själv genomför avses enligt direktivet t.ex. när den upphandlande myndigheten genomför en förnyad konkurrensutsättning enligt ett ramavtal som en inköpscentral har ingått. Vid en sådan förnyad konkurrensutsättning blir det således den avropande myndigheten som blir ansvarig för att avropet sker med iakttagande av gällande bestämmelser. Ytterligare exempel på delar av ett förfarande som en upphandlande myndighet själv kan genomföra är tilldelning av ett kontrakt inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem som drivs av en inköpscentral och fastställande av vilken leverantör som ska utföra en viss uppgift enligt ett ramavtal som en inköpscentral har ingått. Om en inköpscentral genomför en upphandling i egenskap av ombud för en upphandlande myndighet så agerar inköpscentralen i myndighetens (huvudmannens) namn. Detta innebär att det som inköpscentralen gör tillskrivs den upphandlande myndigheten. I de rena ombudsfallen bör således den upphandlande myndigheten anses själv ha genomfört upphandlingsförfarandena och därmed också ansvara för att skyldigheterna i lagen fullgörs.

Gränsöverskridande gemensam upphandling

14 § En upphandlande myndighet får vid gränsöverskridande gemensam upphandling använda metoderna enligt 15–23 §§. Valet av metod får inte göras i syfte att undvika att tvingande nationella föreskrifter som är förenliga med EU-rätten tillämpas.

Paragrafen genomför artikel 39.1 i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 15.2.1. Av första stycket följer att en upphandlande myndighet får gemensamt med upphandlande myndigheter i andra medlemsstater än Sverige vidta upphandlingsåtgärder genom s.k. gränsöverskridande gemensam upphandling. Detta kan göras enligt något av de tre alternativen enligt 15, 17 och 22 §§ och enligt de villkor som följer av bestämmelserna i 15– 23 §§. Bestämmelserna om gränsöverskridande gemensam upphandling påverkar dock inte möjligheterna för en myndighet att i övrigt i enlighet med upphandlingsregelverket samarbeta med myndigheter i andra medlemsstater. Bestämmelserna om gränsöverskridande gemensam upphandling innebär inte heller att myndigheternas befogenheter eller kompetens att agera utvidgas. En myndighets befogenhet eller kompetens bestäms av andra bestämmelser än de om gränsöverskridande gemensam upphandling. I detta sammanhang kan nämnas regelverket i 10 kap. regeringsformen och bestämmelserna om den kommunala kompetensen i kommunallagen (1991:900). Regleringen i andra stycket innebär att gränsöverskridande gemensam upphandling inte får användas i syfte att undvika att annars tillämpliga tvingande nationella bestämmelser tillämpas, t.ex. de svenska bestämmelserna om offentlighet och sekretess.

Inköpscentraler i andra medlemsstater

15 § En upphandlande myndighet får använda centraliserad inköpsverksamhet som erbjuds av en inköpscentral som är belägen i en annan medlemsstat inom EU än den där myndigheten har sin hemvist.

Paragrafen genomför artikel 39.2 i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 15.2.2. Av paragrafen följer att en upphandlande myndighet får anlita en inköpscentral i en annan medlemsstat än den där myndigheten har sin hemvist.

16 § Vid gränsöverskridande gemensam upphandling enligt 15 § ska bestämmelserna i den medlemsstat som inköpscentralen är belägen i tillämpas. Den medlemsstats bestämmelser som är tillämpliga enligt första stycket ska också tillämpas om en upphandlande myndighet 1. tilldelar ett kontrakt inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem som drivs av en inköpscentral enligt första stycket, 2. genomför en förnyad konkurrensutsättning enligt ett ramavtal som har ingåtts av en inköpscentral enligt första stycket, eller 3. i fråga om ett ramavtal som har ingåtts av en inköpscentral enligt första stycket fastställer enligt 6 och 7 §§ vilken leverantör av ramavtalsparterna som ska utföra en viss uppgift.

Paragrafen genomför artikel 39.3 i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 15.2.2. I första stycket regleras vilken medlemsstats bestämmelser som ska tillämpas när en upphandlande myndighet använder sig av en inköpscentral i en annan medlemsstat. Det följer därvid av regleringen att det är bestämmelserna som gäller i den medlemsstat där inköpscentralen är belägen. Bestämmelserna i andra stycket förtydligar att även om en upphandlande myndighet själv ansvarar för de uppräknade upphandlingsåtgärderna, så ska bestämmelserna i den medlemsstat där inköpscentralen är belägen tillämpas på åtgärderna.

Gemensamma upphandlingsåtgärder

17 § En upphandlande myndighet får tillsammans med upphandlande myndigheter i andra medlemsstater än Sverige vidta upphandlingsåtgärder genom att gemensamt 1. tilldela ett kontrakt, 2. ingå ett ramavtal, eller 3. driva ett dynamiskt inköpssystem. En upphandlande myndighet som gemensamt har ingått ett ramavtal eller driver ett dynamiskt inköpssystem enligt första stycket 2 eller 3, får tilldela kontrakt på grundval av ramavtalet eller inköpssystemet.

Paragrafen genomför artikel 39.4 första stycket första och andra meningarna i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 15.2.3. I första stycket föreskrivs att en upphandlande myndighet får vidta upphandlingsåtgärder gemensamt med upphandlande myndigheter från andra medlemsstater än Sverige. De åtgärder som räknas upp i paragrafen är att gemensamt tilldela kontrakt, gemensamt ingå ramavtal eller gemensamt driva ett dynamiskt inköpssystem. Av andra stycket framgår att en tilldelning av kontrakt kan göras på grundval av ett ramavtal eller ett dynamiskt inköpssystem enligt första stycket 2 eller 3. Regeln uttrycker det följdriktiga att den upphandlande myndighet som gemensamt har ingått ett ramavtal eller gemensamt driver ett dynamiskt inköpssystem också kan utnyttja ramavtalet eller det dynamiska inköpssystemet för anskaffningar av sådant som avtalet eller inköpssystemet omfattar.

18 § Vid gränsöverskridande gemensam upphandling enligt 17 § ska delar som är nödvändiga för samarbetet följa av en överenskommelse.

Paragrafen genomför artikel 39.4 första stycket tredje meningen i LOUdirektivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 15.2.3. Av paragrafen följer att de nödvändiga delarna för ett samarbete i form av en gränsöverskridande gemensam upphandling ska följa av en överenskommelse. Vad som utgör nödvändiga delar för ett samarbete får bedömas i varje enskilt fall. Det som ska fastställas enligt 19 § får dock normalt sett anses vara sådant som utgör nödvändiga delar för ett samarbete. Vägledande

för vad som är nödvändiga delar bör även vara hur en överenskommelse kan antas uppfattas av leverantörerna. Leverantörernas möjligheter att bedöma förutsättningarna för att delta och tilldelas kontrakt i en upphandling bör därvid inte vara sämre än vad de är vid en upphandling som inte är gränsöverskridande. Bestämmelser om rättsmedel omfattas inte av vad som kan utgöra nödvändiga delar.

19 § Om en överenskommelse enligt 18 § träffas mellan de deltagande myndigheterna, ska myndigheterna i överenskommelsen fastställa 1. myndigheternas ansvarsområden och relevanta nationella bestämmelser som ska vara tillämpliga, och 2. den interna organisationen av upphandlingsförfarandet, innefattande ledning, fördelning av de varor, tjänster eller byggentreprenader som ska upphandlas och ingående av kontrakt. När myndigheterna fastställer ansvarsområden och relevanta nationella bestämmelser som ska vara tillämpliga enligt första stycket 1, kan 1. ansvarsområdena fördelas till en eller flera av dem, eller 2. som tillämpliga bestämmelser fastställas den medlemsstats bestämmelser i vilken minst en av myndigheterna har sin hemvist.

Paragrafen genomför artikel 39.4 första stycket a och b och andra stycket andra meningen i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 15.2.3. Av första stycket framgår att när en överenskommelse träffas mellan upphandlande myndigheter om gemensamma upphandlingsåtgärder, ska vissa närmare angivna förhållanden som rör samarbetet fastställas i överenskommelsen. Enligt första stycket 1 ska det av överenskommelsen framgå vilka ansvarsområden de deltagande myndigheterna ska ha. De skyldigheter som en myndighet ska fullgöra vid en upphandling kan alltså fördelas mellan de deltagande myndigheterna. Av första stycket 2 följer att det i överenskommelsen ska fastställas hur upphandlingen internt ska organiseras mellan de deltagande myndigheterna. Vilka delar av den interna organisationen som ska fastställas exemplifieras i punkten som gällande ledning, fördelning av de varor, tjänster eller byggentreprenader som ska upphandlas och ingående av kontrakt. Av andra stycket 1 framgår att ansvarsområdena enligt första stycket 1 kan fördelas. Genom bestämmelsen i andra stycket 2 preciseras att en förutsättning för att bestämmelserna ska kunna göras tillämpliga på samarbetet är att det rör sig om nationella bestämmelser i någon av de medlemsstater i vilka de deltagande upphandlande myndigheterna har sin hemvist. Bestämmelsen medger dock inte att delar av olika nationella regelverk görs tillämpliga. Däremot hindrar den inte att ett nationellt regelverk gäller för en deltagande upphandlande myndighet och ett annat för en annan deltagande upphandlande myndighet. För ett samarbete mellan exempelvis två upphandlande myndigheter, en i Sverige och en i Danmark, finns det alltså fyra olika valmöjligheter när det gäller vilka nationella regelverk som kan göras tillämpliga. Enligt det första alternativet kan svenska upphandlingsbestämmelser göras 882 tillämpliga för båda myndigheterna. Enligt det andra alternativet kan

danska upphandlingsbestämmelser göras tillämpliga för båda myndigheterna. Enligt det tredje alternativet kan svenska upphandlingsbestämmelser göras tillämpliga för den svenska myndigheten och danska upphandlingsbestämmelser för den danska myndigheten. Enligt det fjärde alternativet kan danska upphandlingsbestämmelser göras tillämpliga för den svenska myndigheten och svenska upphandlingsbestämmelser för den danska myndigheten. Vilket av de ovan redovisade teoretiska alternativen som bör väljas får avgöras av dem som ingår överenskommelsen. Bestämmelser om rättsmedel omfattas inte av det som i detta sammanhang anges som relevanta nationella bestämmelser som ska vara tillämpliga.

20 § Fördelningen av ansvarsområden mellan upphandlande myndigheter och tillämpliga nationella bestämmelser enligt 18 och 19 §§ ska anges i något av upphandlingsdokumenten.

Paragrafen genomför artikel 39.4 andra stycket tredje meningen i LOUdirektivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 15.2.3. Kravet på att de i paragrafen angivna uppgifterna ska anges i något av upphandlingsdokumenten gäller utan begränsning. Skyldigheten att ange uppgifterna i fråga är således inte avhängig vilka som är parter i en sådan överenskommelse som utgör grunden för de gemensamma upphandlingsåtgärderna. Kravet gäller alltså även gemensamma upphandlingsåtgärder som vidtas med stöd av en överenskommelse som har träffats mellan medlemsstater. Vad som avses med upphandlingsdokument framgår av 1 kap. 17 §.

21 § En deltagande myndighet i en gränsöverskridande gemensam upphandling enligt 17 § som anskaffar varor, tjänster eller byggentreprenader från en annan deltagande myndighet ska anses uppfylla sina skyldigheter enligt denna lag, om dessa i enlighet med överenskommelsen enligt 18 och 19 §§ uppfylls av någon av de deltagande myndigheterna.

Paragrafen genomför artikel 39.4 andra stycket första meningen i LOUdirektivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 15.2.3. Utformningen av bestämmelsen i paragrafen är resultatet av ett direktivnära överförande till svensk rätt av bestämmelsen i artikel 39.4 andra stycket första meningen i LOU-direktivet. Mot bakgrund av artikelbestämmelsens ordalydelse – en upphandlande myndighet ”köper” ”av” en annan upphandlande myndighet – väcks frågan om det beträffande gemensamt tilldelade kontrakt, ingångna ramavtal och drivna dynamiska inköpssystem i formell mening rör sig om att en upphandlande myndighet anskaffar från en annan upphandlande myndighet. Anskaffningen skulle i så fall kunna karaktäriseras som en anskaffning från en inköpscentral med den skillnaden att det inte rör sig om en inköpscentral som stadigvarande tillhandahåller inköpsverksamhet. Det kan knappast ha varit EU-lagstiftarens avsikt att utvidga undantaget från upphandlingsskyldighet i fråga om

inköpsverksamhet. För att i viss mån förtydliga detta har ”köper” från artikeltexten ersatts med ”anskaffar” i paragrafen. Det artikeltexten i stället får anses ge uttryck för är den omständigheten att samtliga deltagande upphandlande myndigheter inte själva rent faktiskt måste vidta alla åtgärder under en upphandling. Detta är för övrigt inget specifikt för gränsöverskridande upphandling utan gäller även för nationella gemensamma tillfälliga upphandlingar. Av paragrafen följer att en fördelning av ansvarsområdena vid gemensamma upphandlingsåtgärder enligt 17 § får konsekvenser för hur en lagenlig anskaffning kan te sig. Det är sålunda tillräckligt att en av de deltagande upphandlande myndigheterna fullgör de skyldigheter som följer av den medlemsstats bestämmelser som är tillämpliga på upphandlingen. Den omständigheten att en anskaffande myndighet enligt paragrafen inte själv har vidtagit åtgärder som den i och för sig skulle ha varit skyldig att vidta vid en upphandling genomförd på egen hand, innebär således inte i sig att upphandlingen strider mot upphandlingsreglerna. Upphandlingens lagenlighet får i stället bedömas utifrån hur skyldigheterna har iakttagits av respektive deltagande upphandlande myndigheter och i förhållande till överenskommelsen enligt 18 eller 19 §.

Upphandling med en gemensam enhet

22 § En gemensam enhet som har inrättats av upphandlande myndigheter från olika medlemsstater får genomföra upphandlingar. En europeisk gruppering för territoriellt samarbete enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1082/2006 av den 5 juli 2006 om en europeisk gruppering för territoriellt samarbete (EGTS), i lydelsen enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1302/2013, eller någon annan enhet som har bildats enligt unionsrätten ska räknas som en gemensam enhet.

Paragrafen genomför tillsammans med 23 § artikel 39.5 första stycket första meningen i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 15.2.4. Av första stycket framgår att en gemensam enhet som har inrättats av upphandlande myndigheter från olika medlemsstater får genomföra upphandlingar. Andra stycket exemplifierar vilka enheter som omfattas av begreppet gemensam enhet. Enligt bestämmelsen i andra stycket kan enheter som har bildats enligt unionsrätten agera som gemensamma enheter enligt paragrafen.

23 § Vid gränsöverskridande gemensam upphandling enligt 22 § ska den gemensamma enhetens behöriga organ besluta om tillämpliga nationella bestämmelser. Tillämpliga nationella bestämmelser ska vara bestämmelserna i den medlemsstat där den gemensamma enheten antingen har sitt registrerade säte eller bedriver sin verksamhet. Ett sådant beslut ska antingen gälla tills vidare, om det fattas genom beslutet att bilda den gemensamma enheten, eller begränsas till en viss tidsperiod, till vissa typer av kontrakt eller till en eller flera enskilda tilldelningar av kontrakt.

Paragrafen genomför, tillsammans med 42 §, artikel 39.5 första stycket första meningen och artikel 39.5 första stycket a och b och andra stycket i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 15.2.4. Av första stycket framgår att den gemensamma enhetens behöriga organ bestämmer tillämpliga nationella bestämmelser med iakttagande av bestämmelserna i andra och tredje styckena. I andra stycket anges de två alternativ som kan väljas när tillämpliga nationella bestämmelser bestäms enligt första stycket. Tillämpliga bestämmelser ska vara de som gäller i den medlemsstat där enheten antingen har sitt registrerade säte eller bedriver sin verksamhet. I tredje stycket finns bestämmelser om att ett beslut enligt första stycket kan begränsas till viss tid eller till gällande vissa typer av kontrakt eller en eller flera tilldelningar av kontrakt. Ett beslut enligt första stycket innefattar alltså ett ställningstagande till om det ska begränsas på nyss nämnda sätt. Vilket alternativ som väljs ska anges i beslutet. Den enda möjligheten att få till stånd ett beslut enligt första stycket som ska gälla tills vidare, är att det fattas redan vid bildandet av den gemensamma enheten. Om detta alternativ väljs ska det anges i beslutet att bilda enheten.

8 kap. Dynamiska inköpssystem, elektroniska auktioner och

elektroniska kataloger

Dynamiska inköpssystem

Tillämpningsområdet

1 § En upphandlande myndighet får använda ett dynamiskt inköpssystem för återkommande inköp av sådant som är allmänt tillgängligt på marknaden och som tillgodoser den upphandlande myndighetens behov. Ett dynamiskt inköpssystem ska drivas som en helt elektronisk process. Det ska under hela giltighetstiden vara öppet för varje leverantör som uppfyller urvalskriterierna.

Paragrafen genomför, tillsammans med 2 §, artikel 34.1 i LOUdirektivet. Övervägandena finns i avsnitt 16.1.3. Av första stycket framgår att en upphandlande myndighet får använda ett dynamiskt inköpssystem och för vilken typ av inköp systemet får användas. I den svenska språkversionen av direktivet anges köp av sådant som används frekvent och vars egenskaper, såsom de är allmänt tillgängliga på marknaden, tillfredsställer den upphandlande myndighetens behov. Detta täcks i författningstexten in av återkommande inköp av sådant som är allmänt tillgängligt på marknaden och som tillgodoser den upphandlande myndighetens behov. Avsikten är att förenkla utformningen och någon skillnad i sak är inte avsedd. Paragrafens ordalydelse utesluter inte att ett dynamiskt inköpssystem kan avse såväl varor och tjänster som byggentreprenader. Att så är fallet framgår också av 2 § enligt vilken ett dynamiskt inköpssystem kan delas in i olika kategorier av varor, tjänster och byggentreprenader.

Ett dynamiskt inköpssystem gör det möjligt för den upphandlande myndigheten att få tillgång till ett särskilt brett urval av anbud, och således uppnå ett optimalt utnyttjande av medel genom en omfattande konkurrens vad gäller frekvent använda eller färdigproducerade varor, tjänster eller byggentreprenader som är allmänt tillgängliga på marknaden (se skäl 63 i LOU-direktivet). Av paragrafens andra stycke framgår att ett dynamiskt inköpssystem ska drivas som en helt elektronisk process. Det ska under hela giltighetstiden vara öppet för varje leverantör som uppfyller urvalskriterierna. Till skillnad från vad som gäller vid ramavtal kan alltså nya leverantörer anslutas till systemet inte bara till en början utan också senare under systemets giltighetstid, jämför avsnitt 13.2. Det bör också vara möjligt för leverantörer att lämna systemet (SOU 2006:28 s. 388).

2 § Ett dynamiskt inköpssystem får delas in i kategorier av varor, tjänster eller byggentreprenader. Kategorierna ska definieras objektivt på grundval av egenskaperna hos den upphandling som ska genomföras inom den berörda kategorin.

Paragrafen genomför, tillsammans med 1 §, artikel 34.1 i LOUdirektivet. Övervägandena finns i avsnitt 16.1.3. Av paragrafen framgår att dynamiska inköpssystem får delas in i olika kategorier av varor, tjänster eller byggentreprenader. Ett skäl att göra detta kan vara för att främja små och medelstora företags möjligheter att delta i stora dynamiska inköpssystem, t.ex. sådana som drivs av inköpscentraler (se skäl 66 i LOU-direktivet). Enligt paragrafen ska de olika kategorierna definieras objektivt på grundval av egenskaperna hos den upphandling som ska genomföras inom den berörda kategorin. Sådana objektiva faktorer som kan ligga till grund för en uppdelning av systemet i olika kategorier kan avse t.ex. största tillåtna storlek på enskilda kontrakt som tilldelas inom en viss kategori eller ett specifikt geografiskt område inom vilket senare ingångna kontrakt ska fullgöras (se artikel 34.1 sista meningen i LOU-direktivet).

Inrättandet av ett dynamiskt inköpssystem

3 § För att genomföra upphandlingar enligt ett dynamiskt inköpssystem ska den upphandlande myndigheten följa bestämmelserna om selektivt förfarande. Alla anbudssökande som uppfyller urvalskriterierna ska få delta i systemet. Antalet anbudssökande som ska få delta i systemet får inte begränsas. Om den upphandlande myndigheten har delat in systemet i olika kategorier av varor, tjänster eller byggentreprenader, ska tillämpliga urvalskriterier specificeras för varje kategori.

Paragrafen genomför artikel 34.2 första stycket i LOU-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 16.1.3. Av första stycket framgår att en upphandlande myndighet för att genomföra upphandlingar enligt ett dynamiskt inköpssystem ska använda selektivt förfarande. Närmare regler om selektivt förfarande finns i 6 kap. 3 §. Alla anbudssökanden som uppfyller urvalskriterierna ska få delta i det dynamiska inköpssystemet. Detta innebär att 4 kap. 6 § om

begränsning av antalet anbudssökande inte är tillämplig när det gäller dynamiska inköpssystem. Om en upphandlande myndighet väljer att dela in systemet i olika kategorier av varor, tjänster eller byggentreprenader framgår av andra stycket att urvalskriterier ska specificeras för varje kategori. Proportionalitetsprincipen gäller när en myndighet bestämmer urvalskriterierna. När en uppdelning skett i olika kategorier innebär detta att urvalskriterierna ska vara proportionerliga i förhållande till den berörda kategorins särdrag (se skäl 66 i LOU-direktivet).

4 § En upphandlande myndighet som inrättar ett dynamiskt inköpssystem ska informera om detta genom att publicera en anbudsinfordran och ange att den avser ett dynamiskt inköpssystem. I anbudsinfordran ska det dynamiska inköpssystemets giltighetstid anges. Om ett dynamiskt inköpssystem delats in i olika kategorier av varor, tjänster eller byggentreprenader, ska dessa indelningar och vad som karakteriserar dem anges i annonsen om upphandling eller i inbjudan att bekräfta intresse. Om det dynamiska inköpssystemet drivs av en inköpscentral och får användas av andra upphandlande myndigheter, ska detta anges i den anbudsinfordran som upprättar det dynamiska inköpssystemet.

Paragrafen genomför, tillsammans med 5 §, artikel 34.4 samt del av artikel 34.8 och del av artikel 37.1 andra stycket i LOU-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 16.1.3. Av första stycket framgår att den upphandlande myndigheten ska publicera en anbudsinfordran om det dynamiska inköpssystemet. En anbudsinfordran kan göras antingen genom en annons om upphandling eller – om det är en myndighet som inte är en central upphandlande myndighet enligt definitionen i 1 kap. 6 § – genom en förhandsannons (se vidare 10 kap. om annonsering). Av stycket framgår vidare att den upphandlande myndigheten ska ange giltighetstiden för det dynamiska inköpssystemet i anbudsinfordran. Den upphandlande myndigheten måste alltså redan när det dynamiska systemet inrättas bestämma hur länge det ska vara giltigt. Det föreskrivs dock inte någon längsta giltighetstid för ett dynamiskt inköpssystem. Av artikel 51.4 i LOUdirektivet framgår att Europeiska unionens publikationsbyrå ska se till att en anbudsinfordran avseende ett dynamiskt inköpssystem publiceras fortlöpande under hela den tid som det dynamiska inköpssystemet är giltigt. Skälet till detta är att nya leverantörer kan få ansluta sig under hela systemets giltighetstid och således att de måste kunna få vetskap om systemens existens under hela denna tid, se vidare 6 §. Enligt andra stycket ska den upphandlande myndigheten i annonsen eller inbjudan att lämna anbud ange om det dynamiska inköpssystemet delats in i olika kategorier och vad som kategoriserar dessa kategorier. Av tredje stycket framgår att ett dynamiskt inköpssystem som drivs av en inköpscentral får användas av andra upphandlande myndigheter under förutsättning att detta anges i den anbudsinfordran som upprättar systemet. En inköpscentral kan alltså upprätta ett dynamiskt inköpssystem som får användas av andra upphandlande myndigheter utan att dessa myndigheter från början uttryckligen har identifierats i anbudsinfordran. Ett krav är dock att inköpscentralen i den

anbudsinfordran som upprättar systemet anger att andra upphandlande myndigheter kan komma att använda systemet. Vad annonsen närmare ska innehålla framgår av del B och C i bilaga V till LOU-direktivet. Av bilagan framgår att annonsen bl.a. ska innehålla uppgift om kriterier som ska användas för tilldelning av kontrakt. Annonsen ska utformas i enlighet med standardformulär som antas av kommissionen, se artikel 51.1 andra stycket i LOU-direktivet. Av 12 § framgår också att tilldelningskriterierna ska anges i annonsen om upphandling eller i inbjudan att bekräfta intresse.

Upphandlingsdokumenten

5 § Av upphandlingsdokumenten ska bl.a. följande framgå: 1. vilken typ av köp och vilka kvantiteter som systemet avser, och 2. all nödvändig information om inköpssystemet, den elektroniska utrustning som används samt tekniska arrangemang och specifikationer för anslutning. Den upphandlande myndigheten ska ge fri, direkt och fullständig tillgång till upphandlingsdokumenten enligt 10 kap. 8 § under systemets hela giltighetstid.

Paragrafen genomför, tillsammans med 4 §, artikel 34.4 i LOUdirektivet. Övervägandena finns i avsnitt 16.1.3. Av paragrafens första stycke framgår vilka uppgifter som bl.a. ska framgå av upphandlingsdokumenten. Vad som avses med upphandlingsdokumenten anges i 1 kap. 17 §. Att den angivna informationen ska anges i upphandlingsdokumenten kan inte anses innebära att informationen ska anges i vart och ett av dessa dokument. I stället bör det vara tillräckligt att informationen lämnas i något av dokumenten. Enligt andra stycket ska den upphandlande myndigheten ge fri, direkt och fullständig tillgång till upphandlingsdokumenten under systemets hela giltighetstid. Skälet till detta är att nya leverantörer kan ansöka om att få ansluta sig till systemet under hela giltighetstiden.

Ändringar i giltighetstiden

6 § Den upphandlande myndigheten ska anmäla ändringar av det dynamiska inköpssystemets giltighetstid till Europeiska kommissionen.

Paragrafen genomför del av artikel 34.8 i LOU-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 16.1.3. Med ändring av giltighetstiden avses även avslutande av systemet. Skälet till att ändringar ska anmälas till Europeiska kommissionen är att kommissionen ansvarar för att annonsen om ett dynamiskt inköpssystem publiceras fortlöpande. Den upphandlande myndigheten ska använda standardformulär för att anmäla ändringar av giltighetstiden. Dessa standardformulär fastställs enligt artikel 51.1 av Europeiska kommissionen.

Ansökan om att få delta i ett dynamiskt inköpssystem

7 § En upphandlande myndighet ska under hela det dynamiska inköpssystemets giltighetstid ge varje leverantör möjlighet att ansöka om att få delta i systemet på de villkor som anges i 3 §.

Den upphandlande myndigheten ska utvärdera anbudsansökningarna enligt urvalskriterierna inom 10 arbetsdagar från mottagandet. När det finns skäl till det får i enskilda fall tidsfristen förlängas till 15 arbetsdagar. Trots vad som sägs i andra stycket får den upphandlande myndigheten förlänga utvärderingsperioden, om det inte har skickats någon inbjudan att lämna anbud för den första specifika upphandlingen enligt det dynamiska inköpssystemet. Ingen inbjudan att lämna anbud får utfärdas under den förlängda utvärderingsperioden. Den upphandlande myndigheten ska i upphandlingsdokumenten ange längden på den förlängda period som den avser att tillämpa.

Paragrafen genomför artikel 34.5 första och andra styckena i LOUdirektivet. Övervägandena finns i avsnitt 16.1.3. Av första stycket framgår att den upphandlande myndigheten under hela systemets giltighetstid ska ge leverantörer möjlighet att ansöka om att få delta i systemet. En förutsättning för detta är att leverantörerna under hela denna tid kan få vetskap om att systemet existerar. Detta möjliggörs genom bestämmelser i artikel 51.4 i LOU-direktivet som anger att Europeiska unionens publikationsbyrå ska se till att anbudsinfordran som rör ett dynamiskt inköpssystem ska fortsätta att offentliggöras under den tid som det dynamiska inköpssystemet är giltigt. Av andra stycket framgår att huvudregeln är att anbudsansökningar ska granskas inom 10 arbetsdagar, men att tidsfristen när det finns skäl till det och i enskilda fall får förlängas till 15 arbetsdagar. Att förlängningen endast får avse enskilda fall innebär att förlängningen endast får ske beträffande en viss anbudsansökan. Detta kan exempelvis vara fallet om den upphandlande myndigheten behöver granska kompletterande dokumentation eller annars kontrollera att urvalskriterierna har uppfyllts (se artikel 35.5 första stycket i LOU-direktivet). Enligt artikel 2.2 i rådets förordning (EEG, Euratom) nr 1181/71 av den 3 juni 1971 om regler för bestämning av perioder, datum och frister avses med arbetsdagar alla dagar utom helgdagar, söndagar och lördagar. En mer generell möjlighet till förlängning av tidsfristen medges dock enligt tredje stycket i paragrafen, som anger att den upphandlande myndigheten, trots vad som sägs i andra stycket, får förlänga utvärderingsperioden. En förutsättning för detta är att förlängningen sker innan inbjudan att lämna anbud för den första specifika upphandlingen enligt det dynamiska inköpssystemet har skickats. Vidare får någon inbjudan att lämna anbud inte heller skickas under den förlängda utvärderingsperioden. Ett skäl till förlängning kan exempelvis vara att den upphandlande myndigheten, när ett dynamiskt inköpssystem initialt upprättas, kan förvänta sig så många anbudsansökningar att det behövs längre tid för granskningen av ansökningarna (se skäl 64 i LOUdirektivet). Av paragrafen framgår att den upphandlande myndigheten i upphandlingsdokumenten ska ange längden på den förlängda period som den avser att tillämpa. Vad som avses med upphandlingsdokumenten framgår av definitionen i 1 kap. 17 §. Myndigheten måste alltså redan i samband med att den upprättar upphandlingsdokumenten avseende det dynamiska inköpssystemet överväga om det kan finnas behov av att förlänga den första utvärderingsperioden. Att uppgiften ska anges i upphandlingsdokumenten innebär inte att uppgiften måste anges i vart 889

och ett av dokumenten, utan det bör vara tillräckligt att uppgiften anges i något av dokumenten. Myndigheten är, under förutsättning att de föreskrivna tidsfristerna hålls, fri att bestämma hur granskningen av anbudsansökningarna ska genomföras, t.ex. genom att besluta att granskningen ska ske endast en gång per vecka (se skäl 64 i LOU-direktivet).

Tidsfrist för att komma in med anbudsansökningar

8 § Tidsfristen för att komma in med anbudsansökningar ska vara minst 30 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering eller, när en förhandsannons används som anbudsinfordran, från den dag då inbjudan att bekräfta intresse skickades till anbudssökandena. Inga ytterligare tidsfrister ska gälla för att komma in med anbudsansökningar efter det att inbjudan att lämna anbud för den första specifika upphandlingen enligt det dynamiska inköpssystemet har skickats.

Paragrafen genomför, tillsammans med 11 §, artikel 34.2 a i LOUdirektivet. Övervägandena finns i avsnitt 16.1.3. I första stycket anges tidsfristen för mottagande av anbudsansökningar till minst 30 dagar. I bestämmelsen regleras alltså endast minimitidsfristen, vilket innebär att den upphandlande myndigheten är fri att bestämma en längre frist. Av artikel 3.1 andra stycket i rådets förordning (EEG, Euratom) nr 1182/71 av den 3 juni 1971 om regler för bestämning av perioder, datum och frister följer att beräkningen av tidsfristen inte ska innefatta den dag annonsen eller inbjudan att bekräfta intresse skickades. Angående den närmare beräkningen av tidsfrister, se kommentaren till 11 kap. Av andra stycket framgår att inga ytterligare tidsfrister ska gälla för att komma in med anbudsansökningar efter det att inbjudan att lämna anbud för den första specifika upphandlingen enligt det dynamiska inköpssystemet har skickats ut. Bakgrunden till detta är att leverantörer när som helst under hela det dynamiska inköpssystemets giltighetstid ska kunna ansöka om att få delta.

Underrättelse om beslut om tillträde till ett dynamiskt inköpssystem

9 § En upphandlande myndighet ska snarast möjligt skriftligen underrätta en leverantör om det beslut som har fattats om leverantörens tillträde till det dynamiska inköpssystemet. Ett beslut att inte godkänna en leverantör som deltagare i systemet ska motiveras.

Paragrafen genomför artikel 34.5 sista stycket och del av artikel 55.1 i LOU-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 16.1.3. Av paragrafen framgår att den upphandlande myndigheten snarast möjligt skriftligen ska underrätta en leverantör om huruvida denne beretts tillträde till systemet. Skyldigheten att motivera ett beslut om att inte godkänna leverantören som deltagare i systemet innebär att skälen måste framgå tydligt så att en leverantör kan avgöra om denne vill ansöka om överprövning av beslutet. Underrättelseskyldigheten gäller endast den leverantör som beslutet avser, dvs. den som ansökt om att få delta.

En upphandlande myndighet är också skyldig att underrätta leverantörer om de beslut som har fattats om att tilldela kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem. Detta framgår av 12 kap. 13 §. Av samma paragraf framgår också en skyldighet att underrätta om beslut att avbryta en upphandling eller att göra om en upphandling, som även gäller vid dynamiska inköpssystem, se kommentaren till nämnda paragraf.

Inbjudan att lämna anbud

10 § Den upphandlande myndigheten ska bjuda in alla leverantörer som godkänts som deltagare i det dynamiska inköpssystemet att lämna in anbud för varje kontrakt som ska tilldelas enligt systemet. Om det dynamiska inköpssystemet har delats in i olika kategorier av varor, tjänster eller byggentreprenader, ska den upphandlande myndigheten bjuda in samtliga leverantörer som godkänts som deltagare inom den kategori som motsvarar berörd upphandling att lämna anbud.

Paragrafen genomför artikel 34.6 första stycket i LOU-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 16.1.3. Enligt första stycket ska den upphandlande myndigheten bjuda in alla leverantörer som godkänts som deltagare i det dynamiska inköpssystemet att lämna anbud för varje kontrakt som ska tilldelas enligt systemet. Har systemet delats upp i olika kategorier av varor, tjänster eller byggentreprenader ska den upphandlande myndigheten enligt andra stycket bjuda in de leverantörer som godkänts som deltagare inom den berörda kategorin att lämna anbud. När det gäller att fastställa tidsfristen för att komma in med anbud, se 11 §.

Tidsfrist för att komma in med anbud

11 § Tidsfristen för att komma in med anbud ska vara minst 10 dagar från den dag då inbjudan att lämna anbud skickades. En upphandlande myndighet som inte är en central upphandlande myndighet får tillämpa bestämmelserna i 11 kap. 7 § om tidsfrist för att komma in med anbud efter överenskommelse. Bestämmelserna om förkortning av tidsfrister i 11 kap. 5 och 6 §§ får inte tillämpas.

Paragrafen genomför, tillsammans med 8 §, artikel 34.2 b i LOUdirektivet. Övervägandena finns i avsnitt 16.1.3. I första stycket regleras minsta tidsfrist för mottagande av anbud vid ett dynamiskt inköpssystem. I likhet med vad som gäller beträffande tidsfristen för mottagande av anbudsansökningar regleras endast minimitidsfristen och den upphandlande myndigheten är alltså fri att bestämma en längre tidsfrist. Vid denna bedömning ska den upphandlande myndigheten ta hänsyn till hur komplicerad upphandlingen är och hur lång tid leverantörerna kan antas behöva för att utarbeta anbuden, se 11 kap. 1 § och kommentaren till den paragrafen. Av paragrafens andra stycke framgår att upphandlande myndigheter under den centrala statliga nivån får tillämpa bestämmelserna i 11 kap. 7 § första och andra stycket, som möjliggör att tidsfristen bestäms efter överenskommelse med anbudsgivarna, se vidare kommentaren till

11 kap. 7 §. Enligt tredje stycket är bestämmelserna om möjlighet till förkortning av tidsfrister i 11 kap. 5 och 6 §§ inte tillämpliga vid dynamiska inköpssystem. Detta innebär att tidsfristen inte får förkortas med hänvisning till att en förhandsannons som inte använts som anbudsinfordran publicerats eller till att myndigheten tillåter att anbuden skickas in elektroniskt.

Tilldelning av kontrakt

12 § Den upphandlande myndigheten ska tilldela den leverantör kontraktet vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga på grundval av de tilldelningskriterier som anges i annonsen om upphandling eller i inbjudan att bekräfta intresse. Tilldelningskriterierna får vid behov preciseras i inbjudan att lämna anbud.

Paragrafen genomför artikel 34.6 andra stycket i LOU-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 16.1.3. Av första stycket framgår att den upphandlande myndigheten ska tilldela den leverantör kontraktet som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet på grundval av tilldelningskriterierna. Direktivets uttryck ”bästa anbudet” har ersatts med ”ekonomiskt mest fördelaktiga”, för bättre överensstämmelse med terminologin i bestämmelserna om tilldelningskriterier. Någon skillnad i sak är dock inte avsedd. Bestämmelser om tilldelningskriterier finns i 16 kap., se kommentaren till det kapitlet. Enligt andra stycket får tilldelningskriterierna vid behov preciseras i inbjudan att lämna anbud. Vad som närmare avses med detta framgår inte av direktivet. Ett dynamiskt inköpssystem kan dock avse olika slag av kontrakt och det kan tänkas att det finns situationer där tilldelningskriterierna behöver anpassas till den specifika upphandlingen. Ett sådant exempel skulle kunna vara att leveranstiden är av särskild betydelse i ett enskilt fall och behöver preciseras ytterligare utöver vad som allmänt gäller enligt det dynamiska inköpssystemet. Av 10 kap. 7 § framgår att den upphandlande myndigheten som huvudregel ska sända en efterannons om upphandlingsresultatet senast 30 dagar efter tilldelningen av varje kontrakt, men att annonserna också kan samlas ihop och sändas kvartalsvis.

Egen försäkran av leverantörer

13 § En upphandlande myndighet får när som helst under det dynamiska inköpssystemets giltighetstid begära att leverantörer som godkänts som deltagare i systemet, inom fem arbetsdagar från den dag då begäran skickades, lämnar in en ny och uppdaterad version av en sådan egen försäkran som avses i 15 kap. 1–3 §§. Bestämmelserna i 15 kap. 4–6 §§ gäller under det dynamiska inköpssystemets hela giltighetstid.

Paragrafen genomför artikel 34.7 i LOU-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 16.1.3. Av första stycket framgår att den upphandlande myndigheten när som helst under inköpssystemets giltighetstid från varje godkänd leverantör får kräva en ny och uppdaterad version av det europeiska enhetliga

upphandlingsdokument som avses i 15 kap. 1–3 §§. Leverantören ska i så fall kunna presentera ett sådant dokument inom fem arbetsdagar. I andra stycket erinras om att bestämmelserna i 15 kap. 4–6 §§, som bl.a. behandlar möjligheten att begära in kompletterande dokument, ska tillämpas under hela giltighetstiden, se vidare kommentarerna till dessa bestämmelser.

Avgifter

14 § Inga administrativa avgifter får före eller under det dynamiska inköpssystemets giltighetstid tas ut av leverantörer som vill delta eller deltar i systemet.

Paragrafen genomför artikel 34.9 i LOU-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 16.1.3. Av paragrafen framgår att en upphandlande myndighet inte får påföra någon avgift varken för leverantörer som vill ansöka om att få delta eller som deltar i systemet. Paragrafen reglerar inte uttryckligen vad som gäller efter giltighetstiden för det dynamiska inköpssystemet. Eftersom syftet med bestämmelsen är att skydda leverantörer, särskilt små och medelstora företag, från avgifter som skulle kunna innebära att de avstår från att delta i systemen synes det emellertid inte vara förenligt med bestämmelsens syfte att kräva betalning av leverantörerna efter systemens giltighetstid.

Elektroniska auktioner

Tillämpningsområdet

15 § En upphandlande myndighet får använda en elektronisk auktion för att presentera nya lägre priser eller nya värden för vissa delar av anbuden. Den upphandlande myndigheten ska strukturera den elektroniska auktionen som en upprepad elektronisk process.

Paragrafen genomför, tillsammans med 17 §, artikel 35.1 i LOUdirektivet och motsvarar 2 kap. 6 a § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 16.2.2. Paragrafen innehåller en beskrivning av vad en elektronisk auktion får användas för, nämligen för att presentera nya lägre priser och/eller nya värden för vissa delar av anbuden. Av 17 § framgår att en elektronisk auktion ska möjliggöra en rangordning på grundval av automatiska utvärderingsmetoder.

16 § En upphandlande myndighet får, om innehållet i upphandlingsdokumenten kan fastställas med tillräcklig grad av exakthet, som en avslutande del genomföra en elektronisk auktion vid 1. öppet förfarande, 2. selektivt förfarande, 3. förhandlat förfarande med föregående annonsering, 4. förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7 och 8 §§, 5. inbjudan att lämna anbud på kontrakt som ska tilldelas enligt ett dynamiskt inköpssystem, 6. förenklat förfarande, och

7. urvalsförfarande.

Paragrafen genomför artikel 35.2 i LOU-direktivet och motsvarar i huvudsak 5 a kap. 1 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 16.2.2. Av paragrafen framgår vid vilka upphandlingsförfaranden och upphandlingsmetoder en elektronisk auktion får användas. Möjligheterna att använda sig av en elektronisk auktion vid förhandlat förfarande har i förhållande till vad som gäller enligt LOU utökats och är enligt den nya lagen inte förenad med några begränsande villkor. Utöver detta föreskrivs en möjlighet att använda sig av elektronisk auktion också vid tilldelningen av ett kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem. Elektronisk auktion kan alltså användas som en avslutande del också vid ett dynamiskt inköpssystem. Tillämpningsområdet för elektroniska auktioner är detsamma som enligt den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Elektronisk auktion kan enligt 19 kap. användas även vid upphandling utanför det direktivstyrda området och i punkterna 6 och 7 anges därför förenklat förfarande och urvalsförfarande. Dessa förfaranden motsvarar för det icke-direktivstyrda området i princip öppet förfarande och selektivt förfarande. Som framgår av paragrafen är ett krav för att en elektronisk auktion ska kunna genomföras att innehållet i upphandlingsdokumenten kan fastställas med tillräcklig exakthet. I artikel 35.2 i LOU-direktivet förtydligas att detta särskilt avser de tekniska specifikationerna. Vad som avses med upphandlingsdokumenten framgår av 1 kap. 17 §.

17 § Den elektroniska auktionen ska möjliggöra en rangordning utifrån automatiska utvärderingsmetoder och ska grundas på 1. priser eller nya värden på de delar av anbuden som angetts i upphandlingsdokumenten, när anbuden ska utvärderas på grundval av bästa förhållandet mellan pris och kvalitet eller kostnad, eller 2. priser, när anbuden ska utvärderas enbart på grundval av priset.

Paragrafen genomför, tillsammans med 15 §, artikel 35.1 och artikel 35.3 i LOU-direktivet. Paragrafen motsvarar i huvudsak 5 a kap. 2 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 16.2.2. I paragrafen anges att den elektroniska auktionen ska möjliggöra en rangordning på grund av automatiska utvärderingsmetoder. Det finns alltså vid en elektronisk auktion inte utrymme för subjektiva värderingar (prop. 2009/10:180 del 1 s. 330). När det gäller vad rangordningen ska grundas på skiljer sig bestämmelsens utformning något från motsvarande bestämmelse i nuvarande LOU, vilket beror på att utformningen av bestämmelserna om tilldelningskriterier ändrats, se 16 kap.

18 § Om en elektronisk auktion kommer att användas, ska den upphandlande myndigheten ange det i annonsen om upphandling eller i inbjudan att bekräfta intresse.

Paragrafen genomför, tillsammans med 19 §, artikel 35.4 i LOUdirektivet och motsvarar 5 a kap. 3 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 16.2.2. Av paragrafen framgår att den upphandlande myndigheten i annonsen om upphandling eller i inbjudan att bekräfta intresse ska ange att en elektronisk auktion kommer att användas. Om en anbudsinfordran skett genom en förhandsannons enligt 10 kap. 3 § är det alltså tillräckligt att den upphandlande myndigheten i inbjudan att bekräfta intresse anger att en elektronisk auktion kommer att användas.

Upphandlingsdokumenten

19 § Av upphandlingsdokumenten ska bl.a. följande framgå: 1. de delar av anbuden, vars värden kan kvantifieras och uttryckas i siffror eller procenttal, som kommer att vara föremål för den elektroniska auktionen, 2. de eventuella gränserna för de värden som kan presenteras, baserade på en bedömning av specifikationerna för föremålet för kontraktet, 3. vilka uppgifter som kommer att göras tillgängliga för anbudsgivarna under den elektroniska auktionen och när detta kommer att ske, 4. relevanta uppgifter om genomförandet av den elektroniska auktionen, 5. på vilka villkor anbudsgivarna kan lämna anbud, däribland de minsta skillnader mellan anbuden som kan ha bestämts, och 6. relevanta uppgifter om den elektroniska utrustning som används och om anslutningen till denna utrustning.

Paragrafen genomför, tillsammans med 18 §, artikel 35.4 och bilaga VI i LOU-direktivet. Den motsvarar i huvudsak 5 a kap. 4 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 16.2.2. I paragrafen regleras vilka uppgifter som bl.a. ska framgå av upphandlingsdokumenten när en upphandlande myndighet avser att genomföra en elektronisk auktion. Vad som avses med upphandlingsdokumenten framgår av 1 kap. 17 §.

Första utvärdering av anbud

20 § Innan en upphandlande myndighet inleder en elektronisk auktion, ska myndigheten genomföra en första fullständig utvärdering av anbuden i enlighet med tilldelningskriterierna och den fastställda viktningen för dessa.

Paragrafen genomför artikel 35.5 första stycket i LOU-direktivet och motsvaras av 5 a kap. 5 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 16.2.2.

Inbjudan att lämna nya priser eller värden

21 § Alla anbudsgivare som har lämnat godtagbara anbud ska bjudas in med elektroniska medel att delta i den elektroniska auktionen genom att från och med en viss angiven tidpunkt använda de anslutningssätt som anges i inbjudan. Ett anbud ska anses vara godtagbart om det har lämnats in av en anbudsgivare som inte har uteslutits från anbudsförfarandet, som uppfyller urvalskriterierna och vars anbud stämmer överens med de tekniska specifikationerna utan att vara ogiltigt, oacceptabelt eller olämpligt. Vad som avses med en olämplig anbudsansökan eller ett olämpligt anbud framgår av 6 kap. 13 §.

Paragrafen genomför artikel 35.5 andra och fjärde styckena samt, tillsammans med 24 och 25 §§, artikel 35.5 femte stycket i LOUdirektivet. Första stycket motsvarar delvis 5 a kap. 6 § LOU, medan andra och tredje styckena inte har någon motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 16.2.2. I andra stycket anges vad som avses med godtagbara anbud. I artikel 35.5 andra–fjärde styckena i LOU-direktivet finns en beskrivning av vad som ska anses vara ogiltiga, oacceptabla och olämpliga anbud eller anbudsansökningar. I artikeln anges att i synnerhet anbud som inte överensstämmer med upphandlingsdokumenten, som inkommit för sent, där det finns bevis för hemligt samförstånd eller korruption, eller som den upphandlande myndigheten funnit onormalt låga, ska anses vara ogiltiga. Vidare anges att i synnerhet anbud som lämnats in av anbudsgivare som saknar de kvalifikationer som fordras, och anbud vars pris överskrider den budget som beslutats och dokumenterats av den upphandlande myndigheten innan upphandlingsförfarandet inleds ska anses vara oacceptabla. Tredje stycket hänvisar, när det gäller vad som avses med olämpliga anbudsansökningar och olämpliga anbud, till bestämmelserna i 6 kap. 13 §, som innehåller en beskrivning av dessa begrepp. Av bestämmelserna framgår att en anbudsansökan ska anses vara olämplig om den berörda leverantören ska eller kan uteslutas enligt denna lag eller inte uppfyller de urvalskriterier som fastställts av den upphandlande myndigheten. Vidare framgår att ett anbud ska anses vara olämpligt om det är irrelevant för kontraktet och därför uppenbart inte utan väsentliga ändringar kan tillgodose den upphandlande myndighetens krav enligt upphandlingsdokumenten.

22 § Inbjudan ska åtföljas av resultatet av en fullständig bedömning av det berörda anbudet som gjorts i enlighet med viktningen av tilldelningskriterierna.

Paragrafen genomför artikel 35.6 första stycket i LOU-direktivet och motsvarar 5 a kap. 7 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 16.2.2. För att resultatet av utvärderingen ska kunna tjäna som underlag för den elektroniska auktionen synes det inte vara tillräckligt att anbudsgivaren får kännedom om den sammanlagda bedömning som gjorts av dennes anbud. I stället måste information lämnas om det separata resultatet beträffande varje del av anbuden som ska ingå i auktionsförfarandet (prop. 2009/10:180 del 1 s. 332).

23 § Inbjudan ska innehålla den matematiska formel som kommer att användas vid den elektroniska auktionen för att automatiskt bestämma rangordningen med hänsyn till de nya priser eller värden som lämnas under auktionen. Den matematiska formeln ska, utom när det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet fastställs enbart på grundval av priset, innefatta viktningen av de kriterier som fastställts för att bestämma vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, i enlighet med upphandlingsdokumenten. Om kriterieviktning angetts som intervall, ska dessa i förväg fastställas till ett bestämt värde. Om alternativa anbud är tillåtna, ska separata formler ges för varje anbud.

Paragrafen genomför artikel 35.6 andra och tredje styckena i LOUdirektivet och motsvarar 5 a kap. 8 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 16.2.2.

24 § Den elektroniska auktionen får inte inledas tidigare än två arbetsdagar efter det att inbjudan har skickats ut.

Paragrafen genomför, tillsammans med 21 och 25 §§, artikel 35.5 femte stycket i LOU-direktivet och motsvarar 5 a kap. 9 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 16.2.2. Med arbetsdagar avses enligt artikel 2.2 i rådets förordning (EEG, Euratom) nr 1181/71 av den 3 juni 1971 om regler för bestämning av perioder, datum och frister alla dagar utom helgdagar, söndagar och lördagar.

25 § Den elektroniska auktionen får genomföras i flera på varandra följande etapper.

Paragrafen genomför, tillsammans med 21 och 24 §§, artikel 35.5 femte stycket i LOU-direktivet och motsvarar 5 a kap. 10 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 16.2.2. I 26 § regleras vilka upplysningar som ska eller får lämnas ut under en etapp i en elektronisk auktion.

Upplysningar till anbudsgivarna

26 § Under varje etapp i en elektronisk auktion ska den upphandlande myndigheten omedelbart lämna varje anbudsgivare tillräckliga upplysningar för att de ska ha kännedom om sin plats i rangordningen. Den upphandlande myndigheten får också lämna andra upplysningar om priser eller värden under förutsättning att detta har angetts i upphandlingsdokumenten. Den upphandlande myndigheten får lämna upplysningar om antalet deltagare i den elektroniska auktionen.

Paragrafen genomför delvis artikel 35.7 i LOU-direktivet och motsvarar i huvudsak 5 a kap. 11 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 16.2.2. Paragrafen föreskriver vilka upplysningar en upphandlande myndighet ska eller får lämna till anbudsgivarna under varje etapp i en elektronisk auktion. I andra stycket anges att den upphandlande myndigheten får lämna andra upplysningar om priser och värden under förutsättning att detta angetts i upphandlingsdokumenten. Det bör vara tillräckligt att informationen lämnats i något av upphandlingsdokumenten. Det är alltså inte avgörande var informationen i fråga lämnats utan att den faktiskt har lämnats. Av sista meningen i artikel 35.7 i LOU-direktivet framgår att den upphandlande myndigheten inte under några omständigheter får röja anbudsgivarnas identitet under genomförandet av de olika etapperna i den elektroniska auktionen. Detta har emellertid bedömts följa redan av reglerna om anbudssekretess i 19 kap. 3 § andra stycket offentlighetsoch sekretesslagen (2009:400), varför någon särskild bestämmelse om detta inte tagits in i den nya lagen (prop. 2009/10:180 del 1 s. 333).

19 kap. 3 § andra stycket offentlighets- och sekretesslagen möjliggör att uppgifter kan lämnas ut till anbudsgivare under en elektronisk auktion.

Avslutande av en elektronisk auktion

27 § En elektronisk auktion ska avslutas av den upphandlande myndigheten 1. vid den tidpunkt som angetts i upphandlingsdokumenten, 2. när det inte längre lämnas några nya priser eller nya värden som motsvarar angivna krav på minsta skillnader, eller 3. när det antal auktionsetapper som angetts i upphandlingsdokumenten har genomförts. I det fall som avses i första stycket 2 ska den upphandlande myndigheten i upphandlingsdokumenten ha angett hur långt efter det att den har tagit emot det sista priset eller värdet som den kommer att avsluta den elektroniska auktionen. I det fall som avses i första stycket 3 ska tidsplanen för varje auktionsetapp anges i inbjudan att delta i auktionen.

Paragrafen genomför artikel 35.8 i LOU-direktivet och motsvarar 5 a kap. 12 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 16.2.2. En skillnad jämfört med nuvarande LOU är att det inte längre är ett krav att information enligt paragrafen ska lämnas i inbjudan att delta i auktionen. I stället är det tillräckligt att den angetts i upphandlingsdokumenten. Hänvisningen till upphandlingsdokumenten innebär emellertid inte att uppgifter måste lämnas i vart och ett av dessa dokument, utan det räcker att informationen finns i något av dokumenten.

28 § När den elektroniska auktionen har avslutats, ska den upphandlande myndigheten tilldela kontraktet på grundval av resultaten av den elektroniska auktionen.

Paragrafen genomför artikel 35.9 i LOU-direktivet och motsvarar 5 a kap. 13 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 16.2.2. Kontraktet ska tilldelas på grundval av resultatet av den elektroniska auktionen. Inga andra omständigheter än resultatet av auktionen får inverka på tilldelningen av kontraktet. Resultatet ska komma fram automatiskt och utan något inslag av subjektiv bedömning från den upphandlande myndighetens sida (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 334).

Elektroniska kataloger

Tillämpningsområdet

29 § En upphandlande myndighet får begära eller godta att anbud som ska lämnas med elektroniska medel lämnas i form av en elektronisk katalog eller innehåller en elektronisk katalog. Anbud som lämnas i form av en elektronisk katalog får kompletteras med andra handlingar.

Paragrafen genomför artikel 36.1 första och tredje styckena i LOUdirektivet. Övervägandena finns i avsnitt 16.3.2. Bestämmelsen reglerar användningen av elektroniska kataloger. Enligt första stycket får en upphandlande myndighet begära eller godta att

anbud som ska lämnas med elektroniska medel lämnas i form av en elektronisk katalog eller innehåller en elektronisk katalog. Av bestämmelsen framgår alltså att en upphandlande myndighet antingen kan kräva eller godta att en elektronisk katalog används. Om den upphandlande myndigheten meddelar att den godtar men inte kräver en elektronisk katalog bör alltså leverantören kunna välja om den vill lämna in en elektronisk katalog. Bestämmelserna medger såväl att anbuden i dess helhet lämnas i form av elektroniska kataloger, som att uppgifter i exempelvis pris- och produktkataloger lämnas som anbudsbilagor. Någon begränsning av vid vilka förfaranden elektroniska kataloger kan användas framgår inte. Däremot krävs, i enlighet med kravet i 12 kap. 1 §, att kommunikation ska ske med elektroniska medel. Av 12 kap. 1 § framgår vidare att kommunikation med elektroniska medel ska vara icke-diskriminerande och allmänt tillgängliga samt att medlen ska vara möjliga att använda tillsammans med sådan maskin- och programvara och utrustning som i allmänhet används. Bestämmelserna gäller även vid användningen av elektroniska kataloger i en upphandling. Enligt andra stycket får ett anbud som lämnas i form av en elektronisk katalog kompletteras med andra handlingar. I vilken form dessa handlingar ska lämnas framgår inte av direktivet. Bedömningen av detta torde emellertid få ske med tillämpning av de allmänna bestämmelserna om kommunikation i 12 kap.

30 § Om anbud ska eller får lämnas i form av eller innehålla en elektronisk katalog, ska den upphandlande myndigheten ange det i annonsen om upphandling eller, om en förhandsannons används som anbudsinfordran, i inbjudan att bekräfta intresse. Den upphandlande myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange uppgifter om den elektroniska utrustning som används och om anslutning till denna utrustning samt format och specifikationer för den elektroniska katalogen.

Paragrafen genomför artikel 36.3 i LOU-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 16.3.2. Av första stycket framgår att den upphandlande myndigheten, om den kräver eller godtar att anbud sker i form av eller innehåller en elektronisk katalog, ska ange detta i annonsen om upphandling eller, om en förhandsannons används som anbudsinfordran, i inbjudan att bekräfta intresse. Enligt andra stycket ska den upphandlande myndigheten i upphandlingsdokumenten ange uppgifter som rör den tekniska utrustning som används samt format och specifikationer för den elektroniska katalogen.

Upprättandet av en elektronisk katalog

31 § En elektronisk katalog ska upprättas av en anbudssökande eller anbudsgivare för deltagande i ett visst upphandlingsförfarande enligt de specifikationer och det format som fastställs av den upphandlande myndigheten. Om kataloger ska uppdateras enligt 32 § eller 35 § andra stycket, ska katalogernas format tillåta en sådan uppdatering.

Paragrafen genomför artikel 36.2 första stycket i LOU-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 16.3.2. 899

Av paragrafen framgår att den upphandlande myndigheten ska anvisa specifikationer och format för den elektroniska katalogen. Syftet är att information ska presenteras på ett sätt som är gemensamt för alla deltagande anbudsgivare och som lämpar sig för elektronisk behandling. I skäl 68 i LOU-direktivet och skäl 77 i LUF-direktivet anges som exempel att anbud presenteras i form av ett kalkylblad. Inom ramen för samarbetet Single Face to Industry (SFTI) mellan Sveriges Kommuner och Landsting (SKL), Ekonomistyrningsverket och Kammarkollegiet har rekommendationer utarbetats om standarder för elektroniska kataloger (se webbplatsen www.sfti.se). I 32–36 §§ finns bestämmelser om tilldelning av kontrakt efter uppdatering av elektroniska kataloger. I paragrafens sista mening anges att katalogernas format i sådana fall ska tillåta att uppdatering sker. Bestämmelsen saknar direkt motsvarighet i LOU-direktivet.

Uppdatering av kataloger vid förnyad konkurrensutsättning enligt ett ramavtal

32 § Om ett ramavtal har ingåtts i en upphandling där anbud lämnats i form av eller innehållit elektroniska kataloger, får den upphandlande myndigheten besluta att en förnyad konkurrensutsättning för tilldelning av kontrakt enligt ramavtalet ska genomföras på grundval av elektroniska kataloger som uppdateras enligt 33 §.

Paragrafen genomför, tillsammans med 33 §, artikel 36.4 i LOUdirektivet. Övervägandena finns i avsnitt 16.3.2. Paragrafen reglerar användningen av elektroniska kataloger för tilldelning av kontrakt genom förnyad konkurrensutsättning enligt ett ramavtal. En förutsättning för bestämmelsernas tillämpning är att upphandlingen av ramavtalet skett efter inlämnande av anbud i form av eller som innehållit en elektronisk katalog. Uppdatering av katalogerna kan ske enligt två olika metoder. Dessa metoder regleras i 33 §.

33 § För att uppdatera de elektroniska katalogerna ska den upphandlande myndigheten antingen 1. uppmana anbudsgivarna att lämna in uppdaterade kataloger som har anpassats till den förnyade inbjudan, eller 2. meddela anbudsgivarna att myndigheten avser att samla in uppgifter för att anpassa de tidigare inlämnade elektroniska katalogerna till den förnyade inbjudan. Om den upphandlande myndigheten ska uppdatera katalogerna enligt första stycket 2, ska detta anges i något av upphandlingsdokumenten för ramavtalet.

Paragrafen genomför, tillsammans med 32 §, artikel 36.4 a och b i LOUdirektivet. Övervägandena finns i avsnitt 16.3.2. Enligt paragrafen kan en upphandlande myndighet använda sig av två olika metoder för uppdatering av elektroniska kataloger vid förnyad konkurrensutsättning enligt ett ramavtal. Enligt första stycket 1 kan den upphandlande myndigheten begära att leverantörerna lämnar in uppdaterade kataloger som anpassats till den förnyade inbjudan. Enligt första stycket 2 kan den upphandlande myndigheten i stället meddela de leverantörer som är parter i ramavtalet att den tidigare inlämnade katalogen ska anpassas till den förnyade inbjudan. I dessa fall samlar

alltså den upphandlande myndigheten in uppgifterna från leverantörerna och sammanställer anbuden. Av andra stycket framgår att den upphandlande myndigheten, om den avser att tillämpa metoden enligt första stycket 2, ska ange detta i något av upphandlingsdokumenten för ramavtalet. Informationen kan alltså lämnas i annonsen vid upphandlingen av ramavtalet eller i något av de andra upphandlingsdokumenten som avser upphandlingen av ramavtalet. Närmare bestämmelser om tillvägagångssättet när den upphandlande myndigheten vill tillämpa metoden i första stycket 2 finns i 34 §.

34 § I ett meddelande enligt 33 § första stycket 2 ska den upphandlande myndigheten 1. ge anbudsgivarna tillfälle att inom en skälig tidsfrist komma in med de uppgifter som krävs för att uppdatera de elektroniska katalogerna, och 2. informera anbudsgivarna om att de kan avböja att lämna in uppgifter. Innan den upphandlande myndigheten tilldelar ett kontrakt, ska den anbudsgivare som lämnat uppgifter ges möjlighet att bekräfta att anbudet inte innehåller några materiella felaktigheter.

Paragrafen genomför artikel 36.5 i LOU-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 16.3.2. Av första stycket framgår vad ett meddelande till anbudsgivarna ska innehålla när den upphandlande myndigheten använder sig av möjligheten i 32 § första stycket 2 för att uppdatera de elektroniska katalogerna. Meddelandet ska enligt punkten 1 innehålla information om att leverantörerna ges tillfälle att komma in med de uppgifter som krävs för att uppdatera de elektroniska katalogerna. Av bestämmelsen framgår att leverantörerna ska ges en skälig tidsfrist för att ta fram de uppgifter som efterfrågas. Direktivets uttryck lämplig tidsfrist har här ersatts med uttrycket skälig tidsfrist, som tydligare anger att det ska handla om en objektiv bedömning från den upphandlande myndighetens sida. Meddelandet ska vidare, enligt punkten 2 , innehålla information om möjligheten för leverantörerna att avböja att lämna in nya uppgifter. Konsekvensen av att en anbudsgivare säger nej till att lämna in nya uppgifter regleras inte i lagen. Att en anbudsgivare avböjer att lämna in nya uppgifter kan emellertid inte ses på annat sätt än att denne avstår från att delta i den förnyade konkurrensutsättningen. Av andra stycket framgår att den upphandlande myndigheten, när den uppdaterar de elektroniska katalogerna, måste ge anbudsgivarna möjlighet att bekräfta att anbudet inte innehåller några materiella felaktigheter innan den tilldelar kontraktet. Grunden för bestämmelsen framgår av skäl 68 i LOU-direktivet, som anger att de upphandlande myndigheterna, när det finns tillräckliga garantier för spårbarhet, likabehandling och förutsebarhet, bör ha rätt att generera anbud för specifika inköp på grundval av tidigare översända elektroniska kataloger, särskilt i samband med förnyad konkurrensutsättning enligt ett ramavtal eller när ett dynamiskt inköpssystem används. Av skälet framgår vidare att när den upphandlande myndigheten har genererat anbud bör leverantören ges möjlighet att kontrollera att det anbud som upprättats av den upphandlande myndigheten inte innehåller några materiella fel. När kataloger uppdateras enligt metoden i 33 § andra stycket 2 ska alltså

leverantörerna ha möjlighet att kontrollera om anbudet är materiellt korrekt. Om fel upptäcks bör leverantören enligt skäl 68 i LOU-direktivet inte vara bunden av anbudet såvida inte felet rättats till.

Elektroniska kataloger vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem

35 § Vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem får en upphandlande myndighet begära att anbud ska lämnas i form av eller innehålla en elektronisk katalog. En upphandlande myndighet får också, om den begär att leverantörer till ansökan om att få delta i det dynamiska inköpssystemet bifogar en elektronisk katalog, besluta att tilldelning av kontrakt enligt det dynamiska inköpssystemet ska genomföras på grundval av elektroniska kataloger som uppdateras. Om den upphandlande myndigheten ska uppdatera katalogerna, ska detta anges i något av upphandlingsdokumenten för det dynamiska inköpssystemet.

Paragrafen genomför, tillsammans med 36 §, artikel 36.6 i LOUdirektivet. Övervägandena finns i avsnitt 16.3.2. Paragrafen tydliggör att elektroniska kataloger får användas även vid tilldelningen av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem. Den upphandlande myndigheten kan välja att inför tilldelningen av kontrakt begära att anbud lämnas i form av eller innehåller elektroniska kataloger. Den kan också välja att kontraktstilldelning ska ske på grundval av uppdaterade kataloger. I det senare fallet tillämpas samma bestämmelser som när uppdaterade kataloger används vid förnyad konkurrensutsättning enligt ett ramavtal, se 36 §. En förutsättning för det senare tillvägagångssättet är att den upphandlande myndigheten kräver att leverantören, då den ansöker om att få delta i systemet, bifogar en elektronisk katalog. Ytterligare en förutsättning är att den upphandlande myndigheten i något av upphandlingsdokumenten anger att uppdatering ska ske.

36 § För att uppdatera de elektroniska katalogerna ska den upphandlande myndigheten tillämpa bestämmelserna i 33 § första stycket 2 och 34 §.

Paragrafen genomför, tillsammans med 35 §, artikel 36.6 i LOUdirektivet. Övervägandena finns i avsnitt 16.3.2. Metoden för att uppdatera en elektronisk katalog vid ett dynamiskt inköpssystem följer samma metod som uppdatering av kataloger vid förnyad konkurrensutsättning enligt ett ramavtal. Paragrafen hänvisar därför till bestämmelserna i 33 § första stycket 2 och andra stycket och 34 § när det gäller det närmare tillvägagångssättet för uppdateringen.

9 kap. Tekniska krav

Tekniska specifikationer

Vad som anges i de tekniska specifikationerna

1 § Tekniska specifikationer ska ingå i upphandlingsdokumenten. Specifikationerna ska vara utformade på något av de sätt som anges i 3– 5 §§ förutsatt att det inte står i strid med andra bindande tekniska regler. I

specifikationerna ska de egenskaper anges som krävs av de berörda varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna. De egenskaper som anges får också avse 1. den specifika processen eller metoden för att producera eller tillhandahålla varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna, eller 2. en specifik process som avser ett annat skede i varornas, tjänsternas eller byggentreprenadernas livscykel. Detta gäller även när de egenskaper som anges inte utgör en del av de berörda varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna i sig. De måste dock vara kopplade till kontraktsföremålet. I de tekniska specifikationerna får det också anges om överlåtelse av immateriella rättigheter kommer att krävas.

Paragrafen genomför artikel 42.1 första, andra och tredje styckena och 42.3 första stycket i LOU-direktivet. Paragrafen motsvarar delvis 6 kap. 1 § första stycket LOU. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.1. Vad som avses med tekniska specifikationer anges utförligare i bilaga 3. Vad som avses med upphandlingsdokument framgår av definitionen i 1 kap. 17 §. Av de allmänna principerna för offentlig upphandling följer att de tekniska specifikationerna ska tillåta att leverantörer deltar på lika villkor i upphandlingsförfarandet och att de inte får innebära omotiverade hinder mot att offentlig upphandling öppnas för konkurrens (jfr artikel 42.2 i LOU-direktivet). I första stycket anges att specifikationerna ska vara utformade på något av de sätt som anges i 3–5 §§, dock endast om det inte strider mot andra bindande tekniska regler. En förutsättning för att de tekniska reglerna ska ha företräde framför bestämmelserna i 3–5 §§ är att de är förenliga med EU-rätten. Vidare anges att de tekniska specifikationerna ska avse egenskaper hos det som upphandlas. Stycket om företräde för avvikande tekniska regler motsvarar 6 kap. 2 § tredje stycket i LOU. I andra stycket anges att egenskaperna också får avse den specifika processen eller metoden för att producera eller tillhandahålla varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna. Detta har hittills framgått av bilaga VI till LOU-direktivet och bilaga 4 till LOU. Det anges också att egenskaperna även får avse en specifik process som avser ett annat skede i varornas, tjänsternas eller byggentreprenadernas livscykel. Enligt tredje stycket behöver sådana processer eller metoder som avses i första stycket inte nödvändigtvis ha gett avtryck i den slutliga varan tjänsten eller byggentreprenaden. Varor och tjänster kan orsaka miljöpåverkan i alla delar och skeenden av sin livscykel. Hur stor påverkan är i de olika skedena kan variera. I vissa fall kan den miljöpåverkan som sker under t.ex. en tillverkningsprocess utgöra en viktig del av den miljöpåverkan produkten har under sin livscykel. Det gäller exempelvis vid tillverkning av textil. Tredje stycket möjliggör för den upphandlande myndigheten att beakta exempelvis faktorer relaterade till extern miljöpåverkan som sådana processer eller metoder som avses i första stycket. Detta inkluderar exempelvis krav på användande av miljövänliga produkter som klorfritt papper eller särskilda krav vid tillverkningen av textilier avseende exempelvis särskilt farliga ämnen. I fjärde stycket anges att en upphandlande myndighet i en teknisk specifikation också får ange om överlåtelse av immateriella rättigheter kommer att krävas. 903

När det som upphandlas ska användas av fysiska personer

2 § När det som upphandlas ska användas av fysiska personer, ska de tekniska specifikationerna bestämmas med hänsyn till 1. kriterier som avser tillgängligheten för personer med funktionsnedsättning, eller 2. utformning med tanke på samtliga användares behov. Undantag får endast göras om det finns särskilda skäl. Har obligatoriska krav för tillgänglighet antagits av Europeiska unionen genom en rättsakt, ska de tekniska specifikationer som avser tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning eller utformning för samtliga användares behov bestämmas med hänvisning till den rättsakten.

Paragrafen genomför artikel 42.1 fjärde och femte styckena i LOUdirektivet och motsvarar delvis 6 kap. 1 § andra stycket LOU. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.1 Första stycket gäller enligt vad som framgår av artikel 42.1 fjärde stycket oavsett om det som upphandlas ska användas av allmänheten eller av personal vid den upphandlande myndigheten. Undantag får enligt vad som anges i artikeln bara göras i ”vederbörligen motiverade fall”. I lagtexten framgår detta genom att det anges att undantag bara får göras om det finns särskilda skäl. Det är oklart vad som i direktivet menas med ”vederbörligen motiverade fall”. Det ligger emellertid i sakens natur att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det vid upphandling av sådant som ska användas av fysiska personer föreligger skäl att bestämma de tekniska specifikationerna utan hänsyn till omständigheterna i punkterna 1 och 2. Dessa skäl ska vidare vara hänförliga till föremålet för upphandlingen. En situation där undantagsbestämmelsen skulle kunna vara tillämplig är där det redan från början står klart att det som ska upphandlas inte kommer att användas av personer med funktionsnedsättning. Oavsett om en upphandlande myndighet väljer att tillämpa undantagsbestämmelsen eller inte är de särskilda bestämmelser som finns i speciallagstiftningen om krav på byggnadsverk i fråga om tillgänglighet, t.ex. i 8 kap. plan- och bygglagen (2010:900), eller på tillgänglighet inom kollektivtrafikområdet, t.ex. i lagen (1979:558) om handikappanpassad kollektivtrafik, alltid tillämpliga. Hur denna speciallagstiftning förhåller sig till bestämmelserna i första stycket framgår närmare av prop. 2006/07:128 del 1 s. 340 och 341. Av andra stycket framgår att om det finns obligatoriska krav inom EU som antagits av unionen genom en rättsakt ska dessa tillämpas.

Tekniska specifikationer i form av prestanda- eller funktionskrav

3 § En upphandlande myndighet ska ange de tekniska specifikationerna som prestanda- eller funktionskrav eller genom hänvisning enligt 4 eller 5 §. I prestanda- eller funktionskrav kan miljöegenskaper ingå. Kraven ska vara så utformade att föremålet för kontraktet klart framgår. En upphandlande myndighet får hänvisa till de tekniska specifikationerna enligt 4 § som ett sätt för leverantören att visa att de uppställda prestanda- eller funktionskraven enligt första stycket är uppfyllda.

Paragrafen genomför artikel 42.3 a och c i LOU-direktivet och motsvarar 6 kap. 3 § första och andra styckena LOU. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.1.

Tekniska specifikationer i form av hänvisningar

4 § De tekniska specifikationerna ska, om de inte anges som prestanda- eller funktionskrav, hänvisa till tekniska specifikationer, och i turordning till 1. svensk standard som stämmer överens med europeisk standard, 2. europeisk teknisk bedömning, 3. gemensam teknisk specifikation, 4. internationell standard, 5. annat tekniskt referenssystem som utarbetats av europeiska standardiseringsorgan, eller 6. annan svensk standard, svenskt tekniskt godkännande eller svensk teknisk specifikation om projektering, beräkning och utförande av byggentreprenader samt användning av varor. Varje hänvisning som avses i första stycket ska följas av orden "eller likvärdigt".

Paragrafen genomför artikel 42.3 b i LOU-direktivet och motsvarar 6 kap. 2 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.1. Innebörden av begreppen i första stycket framgår delvis av bilaga 3. Den hänvisning till ”europeiskt tekniskt godkännande” som återfinns i motsvarande bestämmelse i gällande rätt har genom punkten 2 slopats och ersatts av en hänvisning till ”europeisk teknisk bedömning”. Ändringen, som följer av artikel 42.3 b, är föranledd av att det förra institutet har avskaffats och ersatts av det senare, vilket framgår av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 305/2011 av den 9 mars 2011 om fastställande av harmoniserade villkor för saluföring av byggprodukter. Av förordningen följer att en byggprodukt ska CEmärkas om den omfattas av en harmoniserad standard. Byggprodukttillverkare som vill CE-märka sina byggprodukter trots att de inte omfattas av en tillämplig harmoniserad standard, eller om standarden inte kan användas för bedömning av alla väsentliga produktegenskaper, kan be om en europeisk teknisk bedömning av ett tekniskt bedömningsorgan. I bilaga 3 definieras en europeisk teknisk bedömning som en dokumenterad bedömning av en byggprodukts prestanda i förhållande till dess väsentliga egenskaper i enlighet med relevant europeiskt bedömningsdokument enligt den ovan nämnda förordningen. På grundval av den tekniska bedömningen beskriver sedan tillverkaren byggproduktens egenskaper i en prestandadeklaration och CE-märker den. Andra stycket markerar att en upphandlande myndighet även måste godta likvärdiga system eller standarder.

Tekniska specifikationer i form av en kombination av 3 och 4 §§

5 § En upphandlande myndighet får ange de tekniska specifikationerna genom hänvisning till prestanda- eller funktionskrav enligt 3 § i fråga om vissa egenskaper och till specifikationer enligt 4 § i fråga om andra egenskaper .

Paragrafen genomför artikel 42.3 d i LOU-direktivet och motsvarar 6 kap. 3 § tredje stycket LOU. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.1. 905

Uppgifter och hänvisningar som inte får ingå i tekniska specifikationer

6 § De tekniska specifikationerna får inte innehålla hänvisningar till ett särskilt fabrikat, en särskild källa eller ett särskilt framställningssätt som karakteriserar varor eller tjänster som tillhandahålls av en specifik leverantör, inte heller hänvisningar till varumärke, patent eller typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. Sådana hänvisningar får dock förekomma om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för kontraktet tillräckligt preciserat och begripligt. En sådan hänvisning ska följas av orden "eller likvärdigt".

Paragrafen genomför artikel 42.4 i LOU-direktivet och motsvarar 6 kap. 4 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.1. Bestämmelserna i paragrafen återspeglar grundläggande principer som likabehandling och icke-diskriminering. I förhållande till motsvarande bestämmelser i gällande rätt, används begreppen ”tillverkning” och ”ursprung” endast en gång i lagtexten. I första stycket första meningen har dessa begrepp utmönstrats och ersatts av ”fabrikat” respektive ”källa”. Ändringen är föranledd av att artikel 42.4 i den svenska språkversionen av direktivet i förhållande till motsvarande bestämmelse i 2004 års LOU-direktiv språkligt har justerats. Någon ändring i sak är inte avsedd. Förbudet i första stycket att hänvisa till särskilt fabrikat, särskild källa eller ett särskilt framställningssätt gäller endast till sådana fabrikat, källor eller framställningssätt som karakteriserar varor eller tjänster som tillhandahålls av en specifik leverantör.

Likvärdiga lösningar

7 § Om en upphandlande myndighet väljer att i enlighet med 3 § ange prestandaeller funktionskrav, får den inte på grund av dessa krav förkasta ett anbud i fråga om varor, tjänster eller byggentreprenader, om anbudet stämmer överens med 1. en nationell standard som stämmer överens med en europeisk standard, 2. ett europeiskt tekniskt godkännande, 3. en gemensam teknisk specifikation, 4. en internationell standard, eller 5. ett tekniskt referenssystem, som har utarbetats av ett europeiskt standardiseringsorgan. Detta gäller endast om specifikationerna avser de prestanda- eller funktionskrav som myndigheten fastställt. Det är anbudsgivaren som ska visa att de varor, tjänster eller byggentreprenader som stämmer överens med någon av de specifikationer som det hänvisas till i första stycket, uppfyller de prestanda- eller funktionskrav som den upphandlande myndigheten har ställt upp.

Paragrafen genomför artikel 42.6 i LOU-direktivet och motsvarar 6 kap. 6 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.1. I bilaga 3 utvecklas vad som avses med de specifikationer som första stycket 1–5 hänvisar till med undantag för ”europeiskt tekniskt godkännande”. En definition av vad som avses med ett sådant godkännande återfinns i bilaga 4 till LOU. Av författningskommentaren till 4 § framgår att den typen av specifikation har utmönstrats och ersatts av ”europeisk teknisk bedömning”. Av artikel 24 i förordning (EU) nr 305/2011 av den 9 mars 2011 om fastställande av harmoniserade villkor för saluföring av byggprodukter följer dock att tillverkare och importörer

får använda de europeiska tekniska godkännanden som utfärdats före den 1 juli 2013 i enlighet med artikel 9 i rådets direktiv 89/106/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om byggprodukter som europeiska tekniska bedömningar under hela giltighetsperioden för dessa godkännanden. De slag av specifikationer som omnämns i 4 § första stycket 6 finns inte bland de specifikationer som första stycket hänvisar till.

8 § Om en upphandlande myndighet väljer att hänvisa till tekniska specifikationer enligt 4 §, får den inte förkasta ett anbud enbart på grund av att varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna inte stämmer överens med specifikationer som den har hänvisat till, om anbudsgivaren i sitt anbud kan visa att de föreslagna lösningarna på ett likvärdigt sätt uppfyller kraven enligt de tekniska specifikationerna.

Paragrafen genomför artikel 42.5 i LOU-direktivet och motsvarar 6 kap. 5 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.1. Det är anbudsgivarens ansvar att i anbudet presentera och beskriva varför den alternativa lösningen är likvärdig med den som myndigheten eller enheten efterfrågat. Av artikeln framgår att ett sätt för anbudsgivaren att visa att de föreslagna lösningarna på ett likvärdigt sätt uppfyller kraven enligt de tekniska specifikationerna är med hjälp av provningsrapporter eller intyg från ett organ för bedömning av överensstämmelse eller teknisk dokumentation från tillverkaren. Vad som avses med ett organ för bedömning av överensstämmelse framgår av 9 §.

Utredning för överensstämmelse med kraven eller kriterierna

9 § En upphandlande myndighet får som bevis för överensstämmelse med kraven eller kriterierna i de tekniska specifikationerna, tilldelningskriterierna eller villkoren för fullgörande av kontraktet, kräva att leverantörerna ska uppvisa en provningsrapport från ett organ för bedömning av överensstämmelse eller ett intyg från ett sådant organ. Med organ för bedömning av överensstämmelse avses ett organ som utför bedömning av överensstämmelse, bl.a. kalibrering, provning, certifiering och kontroll, och som är ackrediterat för uppgiften i enlighet med Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 765/2008 av den 9 juli 2008 om krav för ackreditering och marknadskontroll i samband med saluföring av produkter och upphävande av förordning (EEG) nr 339/93, i den ursprungliga lydelsen.

Paragrafen genomför artikel 44.1 första och tredje styckena i LOUdirektivet och motsvarar 6 kap. 8 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.2. Organ för bedömning av överensstämmelse ackrediteras i Sverige enligt 4 § lagen (2011:791) om ackreditering och teknisk kontroll av Styrelsen för ackreditering och teknisk kontroll (Swedac).

10 § Om en upphandlande myndighet kräver att ett sådant intyg ska vara utfärdat av ett visst organ för bedömning av överensstämmelse, ska den även godta intyg från andra likvärdiga sådana organ.

Paragrafen genomför artikel 44.1 andra stycket i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.2.

11 § När en leverantör inte har möjlighet att inom de aktuella tidsfristerna få tillgång till sådana provningsrapporter eller intyg som avses i 9 § eller ett sådant intyg som avses i 10 §, och detta inte beror på leverantören, ska den upphandlande myndigheten godta annan lämplig utredning som visar att varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna uppfyller kraven eller kriterierna i de tekniska specifikationerna, tilldelningskriterierna eller villkoren för fullgörande av kontraktet.

Paragrafen genomför artikel 44.2 i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.2. Som exempel på ”annan lämplig utredning” nämns i artikeln teknisk dokumentation från tillverkaren.

Märken

12 § Med märke avses alla dokument, certifikat eller intyg som bekräftar att varor, tjänster, byggentreprenader eller processer eller berörda förfaranden uppfyller vissa krav.

Paragrafen genomför artikel 2.1.23 i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.3.

13 § En upphandlande myndighet får i de tekniska specifikationerna, tilldelningskriterierna eller villkoren för fullgörande av kontraktet kräva ett särskilt märke som bevis för att varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna motsvarar de egenskaper som krävs, om 1. kraven för märket endast rör kriterier som är kopplade till kontraktsföremålet, 2. kraven för märket är lämpliga för att definiera egenskaperna hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som ska upphandlas, 3. kraven för märket grundas på objektivt kontrollerbara och ickediskriminerande kriterier, 4. märket har antagits genom ett öppet och transparent förfarande i vilket samtliga berörda parter kan delta, 5. märket är tillgängligt för alla berörda parter, och 6. kraven för märket fastställs av tredje part över vilken den som ansöker om märket inte kan utöva ett avgörande inflytande. Om en upphandlande myndighet inte kräver att varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna ska uppfylla alla krav som följer av ett märke, ska den ange vilka av kraven för märket som ska uppfyllas. Om ett märke uppfyller villkoren i första stycket 2–5, men kraven för märket även rör kriterier som inte är kopplade till kontraktsföremålet, får den upphandlande myndigheten inte kräva märket i sig. Den får dock fastställa de tekniska specifikationerna genom hänvisningar till sådana detaljerade specifikationer för märket som är kopplade till kontraktsföremålet, eller vid behov till delar av dessa.

Paragrafen genomför artikel 43.1 första och andra styckena och 43.2 i LOU-direktivet och motsvarar 6 kap. 7 § första stycket LOU. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.3. Genom första stycket införs en möjlighet för en upphandlande 908 myndighet att direkt hänvisa till ett särskilt märke som bevis för att

varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna motsvarar de egenskaper som krävs. Det särskilda märket kan avse miljömässiga egenskaper men även andra egenskaper som t.ex. sociala. Sådana parter som avses i punkten 4 inkluderar enligt artikel 43.1 första stycket c statliga organ, konsumenter, arbetsmarknadens parter, tillverkare, distributörer och icke statliga organisationer.

14 § En upphandlande myndighet som kräver ett särskilt märke enligt 13 § ska godta ett annat märke om det märket innebär att varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna uppfyller likvärdiga krav.

Paragrafen genomför artikel 43.1 tredje stycket i LOU-direktivet och motsvarar 6 kap. 7 § andra stycket LOU. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.3.

15 § Om en leverantör kan visa att den inte hade möjlighet att få tillgång till det märke som den upphandlande myndigheten kräver eller ett likvärdigt märke inom den aktuella tidsfristen och att detta inte beror på leverantören, ska den upphandlande myndigheten godta annan lämplig utredning som visar att varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna uppfyller kraven för det angivna märket eller, i de fall som anges i 13 § andra stycket, de särskilt angivna kraven för märket.

Paragrafen genomför artikel 43.1 fjärde stycket i LOU-direktivet och motsvarar 6 kap. 7 § LOU andra stycket. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.3. Som exempel på annan lämplig utredning nämns i artikeln teknisk dokumentation från tillverkaren.

Anbud med alternativa utföranden

16 § En upphandlande myndighet får tillåta eller kräva att anbudsgivare lägger fram anbud med alternativa utföranden. Den ska i annonsen om upphandlingen eller, när en förhandsannons används som anbudsinfordran, i inbjudan att bekräfta intresse, ange om den tillåter eller kräver alternativa anbud. Sådana anbud är inte tillåtna om detta inte anges. Alternativa anbud ska vara kopplade till kontraktsföremålet.

Paragrafen genomför artikel 45.1 i LOU-direktivet och motsvarar 6 kap. 9 § första och andra styckena LOU. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.5. Anbud med alternativa utföranden får krävas eller tillåtas oavsett vilka tilldelningskriterierna är.

17 § En upphandlande myndighet som tillåter eller kräver anbud med alternativa utföranden ska i upphandlingsdokumenten ange vilka minimikrav som gäller för sådana anbud och vilka eventuella särskilda villkor som gäller för hur anbuden ska presenteras. Den upphandlande myndigheten ska också se till att de valda tilldelningskriterierna kan tillämpas såväl på anbud med alternativa utföranden som uppfyller minimikraven som på anbud som uppfyller kraven men som inte utgör alternativ. Endast sådana anbud med alternativa utföranden som uppfyller minimikraven får beaktas vid upphandlingen.

Paragrafen genomför artikel 45.2 och artikel 45.3 första stycket i LOUdirektivet och motsvarar 6 kap. 9 § tredje och fjärde styckena LOU. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.5. I artikel 45.2 anges med avseende på de särskilda villkor som gäller för redovisningen (presentationen) av de alternativa anbuden att det är särskilt viktigt att ange om anbud med alternativa utföranden endast får lämnas om ett anbud som inte utgör ett alternativ också har lämnats.

18 § Vid tilldelning av varu- eller tjänstekontrakt får en upphandlande myndighet som har tillåtit eller krävt anbud med alternativa utföranden inte förkasta ett sådant anbud enbart på grund av att det, om det antas, skulle bli ett tjänstekontrakt i stället för ett varukontrakt eller ett varukontrakt i stället för ett tjänstekontrakt.

Paragrafen genomför artikel 45.3 andra stycket i LOU-direktivet och motsvarar 6 kap. 10 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.5.

10 kap. Annonsering av upphandling och inbjudan till

anbudssökande

Annonsering

Anbudsinfordran

1 § En upphandlande myndighet ska, om inte något annat följer av 6 kap. 12–19 §§, informera om sin avsikt att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal genom att offentliggöra en anbudsinfordran. En anbudsinfordran ska göras genom en annons om upphandling enligt 2 § eller en förhandsannons enligt 3 §.

Paragrafen genomför, tillsammans med 3 §, artikel 26.5 första och andra styckena i LOU-direktivet. Den motsvarar delvis 7 kap. 1 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 18.1.1. Av paragrafen framgår att huvudregeln är att en upphandlande myndighet ska informera om sin avsikt att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal genom att offentliggöra en anbudsinfordran. En anbudsinfordran kan göras genom en annons om upphandling eller genom en förhandsannons. Med anbudsinfordran avses alltså de sätt på vilka en upphandlande myndighet kan offentliggöra en upphandling. I vissa fall medges undantag från skyldigheten att offentliggöra en upphandling. Undantag får göras när förutsättningarna för att tillämpa bestämmelserna om förhandlat förfarande utan föregående annonsering är uppfyllda, se 6 kap. 12–19 §§ och kommentarerna till dessa paragrafer.

Annons om upphandling

2 § En upphandlande myndighet ska använda en annons om upphandling som anbudsinfordran. I 3 § finns bestämmelser om undantag från denna skyldighet.

Paragrafen genomför delar av artikel 49 och del av artikel 75 i LOUdirektivet och motsvarar delvis 7 kap. 1 § LOU. Övervägandena finns i 910 avsnitt 18.1.1.

Av paragrafen framgår att huvudregeln är att en annons om upphandling ska användas som anbudsinfordran vid alla förfaranden. Upphandlande myndigheter som inte är centrala upphandlande myndigheter får emellertid enligt 3 § – om kontraktet ska tilldelas genom selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregående annonsering – göra undantag från huvudregeln och i stället använda en förhandsannons som anbudsinfordran. För centrala upphandlande myndigheter är det emellertid obligatoriskt att använda en annons om upphandling. Vad som avses med centrala upphandlande myndigheter framgår av definitionen i 1 kap. 6 §, se kommentaren till den bestämmelsen. Vilka uppgifter en annons om upphandling ska innehålla framgår av del C och – när det gäller sociala tjänster och andra särskilda tjänster – av del H i bilaga V till LOU-direktivet. Annonsen ska utformas i enlighet med standardformulär som antas av kommissionen, se artikel 51.1 andra stycket i LOU-direktivet. Regeringen avser att meddela föreskrifter om utformning och offentliggörande av annonser i en förordning, se 7 §.

Förhandsannons som anbudsinfordran

3 § En upphandlande myndighet som inte är en central upphandlande myndighet enligt 1 kap. 6 §, får använda en förhandsannons som anbudsinfordran när ett kontrakt ska tilldelas genom selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregående annonsering. En upphandlande myndighet som upphandlar sociala tjänster och andra särskilda tjänster som anges i bilaga 2 får också använda en förhandsannons som anbudsinfordran.

Paragrafen genomför, tillsammans med 1 §, artikel 26.5 andra stycket, del av artikel 48.2 och del av artikel 75 i LOU-direktivet. Paragrafen har inte någon motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 18.1.1 och 18.1.2. Första stycket reglerar möjligheten för andra upphandlande myndigheter än centrala upphandlande myndigheter att, i stället för en annons om upphandling, använda en förhandsannons som anbudsinfordran när kontraktet ska tilldelas genom selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregående annonsering. Vad som avses med centrala upphandlande myndigheter framgår av 1 kap. 6 §, se kommentaren till den paragrafen och avsnitt 7.5. Enligt andra stycket får en upphandlande myndighet som upphandlar sociala tjänster och andra särskilda tjänster som anges i bilaga 2 till lagen också använda en förhandsannons som anbudsinfordran. Regeringen avser att genomföra bestämmelser i direktivet om utformning och offentliggörande av annonser genom föreskrifter i en förordning, se 7 §. Sådana bestämmelser finns bl.a. i artikel 48.2 i LOUdirektivet, som anger att annonser ska innehålla uppgift om vilka varor, tjänster och byggentreprenader som kontraktet kommer att omfatta, att kontraktet kommer att tilldelas utan någon ytterligare annonsering samt att intresserade leverantörer ska anmäla sitt intresse. En motsvarande bestämmelse finns för förhandsannonser som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster i artikel 74.1 b LOU-direktivet. Vidare anges i

artikel 48.2 att en förhandsannons inte får omfatta en period som är längre än 12 månader och att förhandsannonsen ska skickas för publicering mellan 35 dagar och 12 månader före den dag då inbjudan att bekräfta intresse skickas. En förhandsannons som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster får emellertid omfatta mer än 12 månader och ska vidare offentliggöras kontinuerligt. Vilka ytterligare uppgifter som ska finnas i en förhandsannons enligt paragrafen framgår av del B avsnitt I och avsnitt II och – när det gäller sociala tjänster och andra särskilda tjänster – del I i bilaga V till LOUdirektivet. Annonserna ska utformas i enlighet med standardformulär som antas av kommissionen, se artikel 51.1 andra stycket i LOUdirektivet. När en förhandsannons publicerats ska intresserade leverantörer anmäla sitt intresse. Någon ytterligare anbudsinfordran behöver sedan inte offentliggöras, utan i stället ska intresserade leverantörer bjudas in att bekräfta sitt intresse, se 10 kap. 9 §.

Förhandsannons för att informera om planerade upphandlingar

4 § En upphandlande myndighet får i en förhandsannons informera om planerade upphandlingar. En upphandlande myndighet som vill tillämpa bestämmelserna om förkortning av tidsfrister i 11 kap. 5 § ska i en förhandsannons lämna information om planerade upphandlingar.

Paragrafen genomför delvis artikel 27.2 och artikel 28.3 samt delar av artikel 48.1 i LOU-direktivet. Paragrafens första stycke saknar direkt motsvarighet i LOU, medan andra stycket motsvarar 7 kap. 2 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 18.1.1. Enligt första stycket får en upphandlande myndighet informera om planerade upphandlingar i en förhandsannons. Denna möjlighet finns också enligt nuvarande LOU även om den inte uttryckligen framgår av motsvarande bestämmelse (prop. 2006/07:128 del 1 s. 357). Bestämmelsen innebär alltså ett förtydligande av vad som redan gäller. Syftet med en förhandsannonsannons enligt första stycket är att ge leverantörer preliminära upplysningar om den upphandlande myndighetens kommande upphandlingar och att garantera principen om öppenhet i upphandlingen (a. prop. s. 204). Ur den upphandlande myndighetens perspektiv kan det också vara lämpligt att informera marknaden om kommande upphandlingar (a. prop. s. 357). Av andra stycket framgår att det är obligatoriskt att använda en förhandsannons om den upphandlande myndigheten vill tillämpa bestämmelserna om förkortning av tidsfrister i 11 kap. 5 §. Vad som närmare krävs för att förkortning av tidsfrister ska kunna tillämpas framgår av 11 kap. 5 §, se kommentaren till den paragrafen. Vilka uppgifter som ska finnas i en förhandsannons enligt paragrafen framgår av del B avsnitt I i bilaga V till direktivet. Annonsen ska utformas i enlighet med standardformulär som antas av kommissionen, se artikel 51.1 i LOU-direktivet. Regeringen avser att med stöd av 7 § meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser i den kommande förordning som behövs för direktivens genomförande.

Efterannons om resultatet av en upphandling

5 § En upphandlande myndighet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska skicka en efterannons om upphandlingsresultatet senast 30 dagar efter det att kontraktet tilldelats eller ramavtalet ingåtts. Trots första stycket får den upphandlande myndigheten vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem eller av kontrakt som avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster enligt bilaga 2 gruppera efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal. Första stycket gäller inte för tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal som ingåtts i enlighet med denna lag.

Paragrafen genomför artikel 50.1 första stycket, del av artikel 50.2 och 50.3 samt del av artikel 75 i LOU-direktivet. Paragrafens första och tredje stycke motsvarar 7 kap. 3 § LOU, medan andra stycket inte har någon motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 18.1.1 och 18.1.2. Med efterannons avses en annons om genomförd upphandling som publiceras efter det att ett upphandlingskontrakt tilldelats eller ett ramavtal ingåtts. Skyldigheten att annonsera i efterhand har införts mot bakgrund av vissa övervakningssyften och för statistiska ändamål. Enligt huvudregeln i första stycket ska en efterannons skickas för offentliggörande inom 30 dagar vid all upphandling som omfattas av direktivet. Denna huvudregel omfattar även tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem. Av andra stycket i paragrafen framgår emellertid att den upphandlande myndigheten i stället för att skicka en annons efter varje kontraktstilldelning enligt ett dynamiskt inköpssystem, kan välja att samla ihop annonserna och skicka dem kvartalsvis. Samma sak gäller vid tilldelning av kontrakt som avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster enligt bilaga 2. De samlade annonserna ska i sådana fall skickas för publicering senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal. Även att ett ramavtal har ingåtts ska annonseras. Däremot framgår av tredje stycket att det inte finns någon annonseringsskyldighet vid tilldelningen av kontrakt som grundar sig på ramavtalet. Vilka uppgifter som ska ingå i en efterannons framgår av del D i bilaga V till LOU-direktivet och – när det gäller tilldelning av kontrakt för sociala tjänster och andra särskilda tjänster – i del J i bilaga V till LOUdirektivet. Annonsen ska utformas i enlighet med standardformulär som antas av kommissionen, se artikel 51.1 i LOU-direktivet. Bestämmelserna i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) och lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter gäller även sådana uppgifter som ska anges i annonsen. En upphandlande myndighet måste därför beakta att de uppgifter som tas med i annonsen inte strider mot dessa lagars bestämmelser (prop. 2006/07:128 del 1 s. 359). Regeringen avser att med stöd av 7 § meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser i den kommande förordning som behövs för direktivens genomförande.

Annons om förhandsinsyn

6 § En upphandlande myndighet som avser att tilldela ett kontrakt genom förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 12–19 §§ får skicka en annons om sin avsikt till Europeiska kommissionen (förhandsinsyn).

Paragrafen motsvarar 7 kap. 4 § i LOU, som infördes år 2010 (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 142 f.). Övervägandena finns i avsnitt 18.1.1.

Bemyndigande

7 § Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser.

Paragrafen har inte någon motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 18.1.1 och 18.1.2. Bestämmelser om annonsering finns förutom i detta kapitel även i en förordning från kommissionen om fastställande av standardformulär för offentliggörandet av meddelanden. De ytterligare föreskrifter om innehållet i och utformningen av annonser som krävs för genomförandet av direktiven avser regeringen att med stöd av denna paragraf meddela i en förordning.

Elektronisk tillgång till upphandlingsdokumenten

8 § Den upphandlande myndigheten ska vid annonsering om upphandling, förhandsannonsering och annonsering om projekttävling med elektroniska medel ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publiceras. Den internetadress där dokumenten finns tillgängliga ska anges i annonsen. Om den upphandlande myndigheten inte kan ge elektronisk tillgång till något upphandlingsdokument enligt första stycket, ska myndigheten i annonsen upplysa om hur leverantörerna kan få tillgång till dokumentet på något annat sätt. En sådan upplysning ska i förekommande fall innehålla uppgift om tidsfristen för att begära tillgång till dokumentet.

Paragrafen genomför delar av artikel 53.1 och artikel 79.3 i LOUdirektivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 18.1.3. Första stycket behandlar den upphandlande myndighetens skyldighet att göra upphandlingsdokumenten elektroniskt tillgängliga i samband med annonsering. Skyldigheten gäller under hela annonseringstiden. Det saknar betydelse om en förhandsannons används som anbudsinfordran eller inte. Vad som avses med upphandlingsdokument framgår av 1 kap. 17 §. Bestämmelser om elektronisk tillgång till upphandlingsdokument finns också i 9 § andra stycket (inbjudan att bekräfta intresse) och 10 § andra stycket (inbjudan att komma in med anbud eller att delta i dialog). I andra stycket regleras hur leverantörerna ska få tillgång till upphandlingsdokument som inte har gjorts elektroniskt tillgängliga enligt första stycket, dvs. fritt, direkt, fullständigt och kostnadsfritt. Sista meningen i stycket tar sikte på situationen att dokumentet ska skickas per post. Enligt 11 kap. 9 § ska tidsfristen för att komma in med anbud förlängas med fem dagar i vissa fall om elektronisk tillgång inte ges på föreskrivet sätt.

Inbjudan till anbudssökande

Skriftlig inbjudan att bekräfta intresse efter förhandsannonsering

9 § Om en förhandsannons har använts som anbudsinfordran, ska den upphandlande myndigheten vid ett och samma tillfälle skicka en skriftlig inbjudan till samtliga anbudssökande att bekräfta sitt intresse utifrån mer detaljerade upplysningar om upphandlingen. Först när myndigheten har fått veta vilka anbudssökande som fortfarande är intresserade, får den ange vilka leverantörer som ska få komma in med anbud eller delta i förhandlingar. En inbjudan ska innehålla en hänvisning till den internetadress där upphandlingsdokumenten har gjorts fritt, direkt, fullständigt och kostnadsfritt tillgängliga med elektroniska medel. Ett upphandlingsdokument som inte har gjorts tillgängligt för anbudssökandena med elektroniska medel eller på något annat sätt, ska bifogas inbjudan. En inbjudan ska dessutom innehålla minst uppgift om 1. art och mängd av det som ska upphandlas, option på ytterligare kontrakt och om möjligt beräknad tidsfrist för optionen samt, när det gäller kontrakt som kan förnyas, art och mängd och, om möjligt, beräknad tidpunkt för kommande annonser om upphandling av varor, tjänster eller byggentreprenader, 2. huruvida selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregående annonsering ska användas, 3. dag för leverans av varor eller för påbörjande eller avslutande av tjänsterna eller byggentreprenaderna, 4. adress till den upphandlande myndigheten, 5. ekonomiska eller tekniska krav, ekonomiska garantier och upplysningar som krävs från leverantörer, 6. huruvida kontraktet avser köp, leasing, hyra eller hyrköp eller en kombination av dessa, 7. kriterier för tilldelning av kontrakt samt kriteriernas inbördes vikt eller kriteriernas prioritetsordning, om detta inte redovisas i förhandsannonsen, de tekniska specifikationerna eller i inbjudan att komma in med anbud eller att förhandla, och 8. övriga uppgifter av betydelse för upphandlingen.

Paragrafen genomför delar av artikel 53.1 första stycket och artikel 54 i LOU-direktivet. Paragrafen genomför även bilaga IX avsnitt 2 till LOUdirektivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU, som inte medger att en förhandsannons används som anbudsinfordran (jfr dock 8 kap. 14 § LUF). Övervägandena finns i avsnitt 18.2.1. Första stycket genomför artikel 54.1 andra stycket i LOU-direktivet. En inbjudan att bekräfta intresse kan utgöra startpunkten för tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar enligt 11 kap. 3 § första stycket. Anbudsinfordran genom förhandsannonsering regleras i 3 §. Andra och tredje styckena genomför tillsammans med 10 § andra och tredje styckena artikel 54.2 i LOU-direktivet (se även artikel 53.1 första stycket). Av 11 kap. 9 § framgår att tidsfristen för att komma in med anbud ska förlängas med fem dagar, om den upphandlande myndigheten inte ger sådan elektronisk tillgång till upphandlingsdokumenten som avses. Detta gäller dock inte vid en överenskommelse om tidsfristen enligt 11 kap. 7 § eller vid ett påskyndat förfarande enligt 11 kap. 10 och 11 §§. I tredje stycket anges genom en uppräkning i punktform vad en inbjudan att bekräfta intresse minst ska innehålla i övrigt (jfr bilaga IX avsnitt 2 till LOU-direktivet och 8 kap. 14 § tredje stycket LUF).

Ytterligare bestämmelser som reglerar innehållet i en inbjudan att bekräfta intresse finns i 4 kap. 6 och 14 §§, 6 kap. 9 och 37 §§, 7 kap. 3 §, 8 kap. 4, 12, 18 och 30 §§, 9 kap. 16 § och 14 kap. 1 §.

Skriftlig inbjudan att komma in med anbud eller att delta i dialog

10 § Vid selektivt förfarande, förhandlat förfarande med föregående annonsering, konkurrenspräglad dialog och förfarande för inrättande av innovationspartnerskap ska den upphandlande myndigheten vid ett och samma tillfälle skicka en skriftlig inbjudan till samtliga utvalda anbudssökande att komma in med anbud eller, vid konkurrenspräglad dialog, att delta i dialogen. En inbjudan ska innehålla en hänvisning till den internetadress där upphandlingsdokumenten har gjorts fritt, direkt, fullständigt och kostnadsfritt tillgängliga med elektroniska medel. Ett upphandlingsdokument som inte har gjorts tillgängligt för anbudssökandena med elektroniska medel eller på något annat sätt, ska bifogas inbjudan. En inbjudan ska dessutom innehålla minst uppgift om 1. tidsfristen för att begära kompletterande upplysningar och handlingar samt belopp och betalningssätt, om det ska betalas en avgift för handlingarna, 2. sista dag för att ta emot anbud samt till vilken adress anbudet ska skickas och på vilket eller vilka språk det ska skrivas, eller, vid konkurrenspräglad dialog, uppgift om dag och plats för dialogens början samt om det eller de språk som ska användas, 3. en hänvisning till annonsen om upphandling eller till förhandsannonsen, om en sådan annons har använts som anbudsinfordran, 4. vilka handlingar som ska bifogas, 5. den inbördes viktningen av kriterierna för tilldelning av kontrakt eller kriteriernas prioritetsordning, om dessa upplysningar inte framgår av annonsen om upphandling, inbjudan att bekräfta intresse, de tekniska specifikationerna eller det beskrivande dokumentet, och 6. övriga uppgifter av betydelse för upphandlingen.

Paragrafen genomför delar av artikel 54 i LOU-direktivet samt bilaga IX avsnitt 1 till LOU-direktivet. Bestämmelsen motsvarar 8 kap. 10 § LOU, som dock saknar reglering för förfarande för inrättande av innovationspartnerskap. Övervägandena finns i avsnitten 18.2.2 (inbjudan) och 20.2.1 (uppgift om tidsfristen för att begära kompletterande upplysningar och handlingar). Första stycket genomför artikel 54.1 första stycket i LOU-direktivet. Endast de anbudssökande som väljs ut av den upphandlande myndigheten får lämna anbud vid selektivt förfarande, förhandlat förfarande med föregående annonsering och förfarande för inrättande av innovationspartnerskap (se 6 kap. 3 § första stycket, 4 § första stycket och 31 § första stycket). Detsamma gäller i fråga om rätten att delta i en konkurrenspräglad dialog (se 6 kap. 21 § första stycket). Den upphandlande myndighetens uppmaning till de deltagande anbudssökandena att lämna anbud vid konkurrenspräglad dialog behandlas i 6 kap. 26 §. Till skillnad från 8 kap. 10 § LOU innehåller bestämmelsen inte någon skyldighet för den upphandlande myndigheten att skicka ut en skriftlig inbjudan att förhandla till de utvalda anbudssökandena. Detta hänger samman med att en upphandlande myndighet vid förhandlat förfarande med föregående annonsering i vissa fall får tilldela kontraktet utan 916 förhandlingar (se 6 kap. 9 § andra stycket).

En inbjudan att komma in med anbud utgör startpunkten för tidsfrister enligt 11 kap. 3 § andra stycket, 5 § första stycket 2, 7 § andra stycket och 11 § tredje stycket. Andra och tredje styckena genomför tillsammans med 9 § andra och tredje styckena artikel 54.2 i LOU-direktivet. I tredje stycket anges genom en uppräkning i punktform vad en inbjudan minst ska innehålla i övrigt (jfr bilaga IX avsnitt 1 till LOUdirektivet). Första punkten motsvarar 8 kap. 10 § tredje stycket 1 LOU men har ingen motsvarighet i LOU-direktivet. Tidsfristen har betydelse för prövningen av om kompletterande upplysningar har begärts i god tid enligt 12 kap. 12 §. Vilken utredning som får begäras in från leverantörer enligt fjärde punkten framgår av 15 kap. Sjätte punkten motsvarar 8 kap. 10 § tredje stycket 6 LOU men saknar motsvarighet i LOU-direktivet.

11 kap. Tidsfrister för att komma in med

anbudsansökningar och anbud

Kapitlet innehåller bestämmelser om tidsfrister, dvs. den tid som en leverantör har till sitt förfogande att komma in med en anbudsansökan eller ett anbud. De tidsfrister som normalt ska gälla ska i vissa fall förlängas. I andra fall får tidsfristerna förkortas. LOU-direktivets bestämmelser om tidsfrister finns i artiklarna 27–31, som behandlar upphandlingsförfarandena, samt i artiklarna 47 och 53. De tidsfrister som behandlas i 11 kap. är de tidsfrister som styrs av LOU-direktivet. Tidsfrister för upphandling utanför det direktivstyrda området regleras i 19 kap. 15 §. Rådets förordning (EEG, Euratom) nr 1182/71 av den 3 juni 1971 om regler för bestämning av perioder, datum och frister är tillämplig på alla förekommande tidsfrister. Av artikel 3.2 b i förordningen följer bl.a. att om en viss dag anges som sista dag för att komma in med anbud, får anbudet lämnas fram till kl. 24.00 den dagen. Något hinder mot att låta en tidsfrist löpa ut vid ett visst klockslag finns inte, så länge bestämmelserna om minimitidsfrister följs. I artikel 3.4 i förordningen anges att om sista dagen av en tidsfrist som inte uttrycks i timmar infaller på en helgdag, söndag eller lördag ska tidsfristen upphöra vid utgången av påföljande arbetsdags sista timme. Enligt den s.k. söndagsregeln i 2 § lagen (1930:173) om beräkning av lagstadgad tid ska – om sista dagen i tidsfristen infaller på en lördag, en allmän helgdag, söndag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton – sista dagen i tidsfristen i stället vara nästföljande vardag. I fråga om midsommarafton, julafton och nyårsafton, vilka inte har formell status som helgdag, går söndagsregeln längre än förordningen. Denna ordning har ansetts inte strida mot förordningen när det rör sig om direktivreglerade minimitidsfrister (se 16 kap. 18 § LOU och prop. 2009/10:180 del 1 s. 171 f.). Det strider mot principen om likabehandling att beakta ett för sent inkommet anbud. Det spelar ingen roll vad som är orsaken till förseningen.

Förhållanden som ska beaktas när tidsfristernas längd bestäms

1 § När tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud bestäms av den upphandlande myndigheten, ska särskild hänsyn tas till hur komplicerad upphandlingen är och hur lång tid som leverantörerna kan antas behöva för att utarbeta anbudsansökningarna eller anbuden. Dock ska tidsfristerna i detta kapitel iakttas.

Paragrafen genomför artikel 47.1 i LOU-direktivet och motsvarar 8 kap. 1 § LOU (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 360 f.). Övervägandena finns i avsnitt 19.1.2. Bestämmelsen anger vad en upphandlande myndighet alltid ska iaktta när den fastställer tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud. Bestämmelsen är således tillämplig även om tidsfristen inte reglerats särskilt i 11 kap., t.ex. när tidsfristen för att komma in med anbud vid konkurrenspräglad dialog och förfarande för inrättande av innovationspartnerskap ska bestämmas. Tidsfristerna får aldrig understiga det antal dagar som anges i de efterföljande paragraferna. Om en tidsfrist ska förkortas enligt någon bestämmelse i 11 kap. måste hänsyn tas till hur komplicerad upphandlingen är enligt 1 §.

Tidsfrist vid öppet förfarande

2 § Vid öppet förfarande ska tidsfristen för att komma in med anbud vara minst 35 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering, om inte något annat följer av 5–11 §§.

Paragrafen genomför artikel 27.1 andra stycket i LOU-direktivet. Bestämmelsen motsvarar 8 kap. 2 § LOU med den skillnaden att tidsfristen enligt den paragrafen är minst 52 dagar. Tidsfristen enligt 2 § kan förlängas eller förkortas med tillämpning av 5–11 §§. Övervägandena finns i avsnitt 19.1.3.

Tidsfrister vid selektivt förfarande, förhandlat förfarande med föregående

annonsering, konkurrenspräglad dialog och förfarande för inrättande av

innovationspartnerskap

3 § Vid selektivt förfarande, förhandlat förfarande med föregående annonsering, konkurrenspräglad dialog och förfarande för inrättande av innovationspartnerskap ska tidsfristen för att komma in med anbudsansökningar vara minst 30 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering eller, när en förhandsannons har använts som anbudsinfordran, från den dag då inbjudan att bekräfta intresse skickades till anbudssökandena. Vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering ska tidsfristen för att komma in med anbud vara minst 30 dagar från den dag då inbjudan att komma in med anbud skickades till utvalda anbudssökande. Första stycket gäller om inte något annat följer av 10 och 11 §§. Andra stycket gäller om inte något annat följer av 5–11 §§.

Paragrafen genomför artikel 28.1 andra stycket, artikel 28.2 andra stycket, artikel 29.1 fjärde stycket första och andra meningarna, artikel 30.1 andra stycket och artikel 31.1 fjärde stycket första meningen

i LOU-direktivet. Bestämmelsen motsvarar delvis 8 kap. 3 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 19.1.4. I första stycket behandlas tidsfristen för att komma in med anbudsansökningar. Tidsfristen har förkortats i den nya lagen från minst 37 dagar till minst 30 dagar. Förfarandet för inrättande av innovationspartnerskap är en nyhet. Även möjligheten att använda en förhandsannons som anbudsinfordran saknar motsvarighet i LOU. Möjligheten gäller enligt 10 kap. 3 § vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering för upphandlande myndigheter som inte är centrala upphandlande myndigheter enligt 1 kap. 6 §. Inbjudan att bekräfta intresse regleras i 10 kap. 9 §. I andra stycket behandlas tidsfristen för att komma in med anbud vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering. Tidsfristen har förkortats i den nya lagen från minst 40 dagar till minst 30 dagar. Till skillnad från 8 kap. 3 § LOU anges tidsfristen för att komma in med anbud vid förhandlat förfarande med föregående annonsering. Det anbud som avses är anbudet enligt 6 kap. 4 §, dvs. inte de nya eller ändrade anbud som lämnas under de efterföljande avtalsförhandlingarna. Inbjudan att komma in med anbud regleras i 10 kap. 10 §. Tidsfrister för att komma in med anbud vid konkurrenspräglad dialog och förfarande för inrättande av innovationspartnerskap regleras inte i LOU-direktivet. Bestämmelsen i 1 § är dock tillämplig även i dessa fall. Den upphandlande myndighetens uppmaning till de deltagande anbudssökandena att lämna anbud vid konkurrenspräglad dialog behandlas i 6 kap. 26 §. Bestämmelsen om inbjudan att komma in med anbud i 10 kap. 10 § omfattar även förfarande för inrättande av innovationspartnerskap. Av tredje stycket följer att tidsfristerna i första respektive andra stycket kan förlängas eller förkortas med tillämpning av 5–11 §§.

Tidsfrister vid upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem

4 § I 8 kap. 8 och 11 §§ finns bestämmelser om tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud vid upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem.

Se kommentarerna till 8 kap. 8 och 11 §§.

Förkortade tidsfrister efter förhandsannonsering

5 § Om den upphandlande myndigheten har förhandsannonserat utan att annonsen använts som anbudsinfordran, får tidsfristen för att komma in med anbud 1. vid öppet förfarande bestämmas till minst 15 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering, och 2. vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering bestämmas till minst 10 dagar från den dag då inbjudan att komma in med anbud skickades till utvalda anbudssökande. De tidsfrister som anges i första stycket får användas endast om förhandsannonsen 1. innehöll de då tillgängliga uppgifter som anges i bilaga V del B avsnitt I till Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om 919

offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG, i den urspungliga lydelsen, och 2. skickades för publicering minst 35 dagar men högst 12 månader före den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering.

Paragrafen genomför artiklarna 27.2 och 28.3 samt delar av artikel 29.1 fjärde stycket tredje meningen i LOU-direktivet. Bestämmelsen motsvarar 8 kap. 4 § LOU, som dock inte innehåller någon reglering för förhandlat förfarande med föregående annonsering. Övervägandena finns i avsnitt 19.1.5. Bestämmelsen behandlar möjligheten att förkorta tidsfristen för att komma in med anbud när den upphandlande myndigheten har förhandsannonserat utan att annonsen använts som anbudsinfordran. Tidsfristerna för att komma in med anbud enligt bestämmelsen överensstämmer med tidsfristerna vid ett påskyndat förfarande enligt 10 och 11 §§. Bestämmelsen ger möjlighet till kortare tidsfrister än vad LOU medger i motsvarande situation (normalt minst 36 dagar och aldrig kortare än 22 dagar). Vid en förkortning av tidsfristen måste alltid en bedömning av upphandlingens komplexitet göras enligt 1 §. Förhandsannonsering som kan föranleda en förkortning av tidsfristen regleras i 10 kap. 4 §. Jämfört med 8 kap. 4 § LOU har det i andra stycket 2 tydliggjorts det är annonsen om upphandling som ska sättas i tidsmässig relation till förhandsannonsen. Detta gäller alltså även när tidsfristen ska bestämmas i en inbjudan att komma in med anbud enligt första stycket 2.

Förkortade tidsfrister vid elektroniska anbud

6 § Om den upphandlande myndigheten tillåter att anbuden skickas in elektroniskt, får tidsfristen enligt 2 § eller 3 § andra stycket för att komma in med anbud vid öppet eller selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregående annonsering, förkortas med fem dagar.

Paragrafen genomför artiklarna 27.4 och 28.5 samt delar av artikel 29.1 fjärde stycket tredje meningen i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 19.1.6. Tidsfristen enligt 6 § kan bestämmas till minst 30 dagar vid öppet förfarande och till minst 25 dagar vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering. Om förutsättningarna i 10 § är uppfyllda får tidsfristen förkortas utöver vad som följer av 6 §. Bestämmelserna i 1, 8 och 9 §§ måste dock iakttas. Av 12 kap. framgår att den upphandlande myndigheten, utom i vissa undantagssituationer, ska anvisa elektroniska medel som leverantörerna ska använda när de kommunicerar med myndigheten (se avsnitt 20.1). Elektroniska anbud ska alltså som huvudregel tillåtas.

Tidsfrist för att komma in med anbud efter överenskommelse

7 § Vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering får en upphandlande myndighet, som inte är en central upphandlande myndighet enligt 1 kap. 6 §, bestämma tidsfristen för att komma in med anbud till den tid som har överenskommits med de utvalda

anbudssökandena, under förutsättning att alla anbudssökande får samma tid för att komma in med anbud. Om en sådan överenskommelse inte har kunnat nås, ska tidsfristen vara minst 10 dagar från den dag då inbjudan att komma in med anbud skickades till anbudssökandena. Första stycket gäller inte om tidsfristen ska förlängas enligt 8 §.

Paragrafen genomför artikel 28.4 och delar av artikel 29.1 fjärde stycket tredje meningen i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU (jfr dock 8 kap. 4 § LUF). Övervägandena finns i avsnitt 19.1.7. Första stycket behandlar möjligheten att bestämma tidsfristen i enlighet med en överenskommelse. Någon minsta tid för en sådan tidsfrist finns inte angiven i LOU-direktivet. Bestämmelsen i 1 § är dock tillämplig även när en myndighet avser att bestämma tidsfristen grundval av ett avtal. Av 8 § 2 följer vidare att en meddelad tidsfrist ska förlängas, om tidsfristen har varit så kort att kompletterande handlingar eller upplysningar inte kunnat lämnas inom de tidsfrister som anges i 12 kap. 12 §. Med central upphandlande myndighet avses enligt 1 kap. 6 § statliga myndigheter och sådana upphandlande myndigheter som anges i den ursprungliga lydelsen av bilaga I till LOU-direktivet. Det innebär att det främst är kommuner och landsting som faller utanför definitionen i 1 kap. 6 §. I andra stycket regleras hur tidsfristen ska bestämmas om en överenskommelse inte har kunnat nås. Bestämmelserna i 1, 8 och 9 §§ måste beaktas i en sådan situation. Om den upphandlande myndigheten inte har gjort upphandlingsdokumenten elektroniskt tillgängliga på föreskrivet sätt, innebär 9 § att tidsfristen ska vara minst 15 dagar. Inbjudan att komma in med anbud regleras i 10 kap. 10 §. Av tredje stycket framgår att det inte är möjligt att avtala om en tidsfrist som är kortare än vad som följer av 8 §. Om anbud endast kan lämnas efter ett besök på plats eller om väsentliga ändringar görs eller kommer att göras i upphandlingsdokumenten, ska alltså tidsfristen för att komma in med anbud alltid bestämmas så att alla leverantörer ska kunna få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud.

Förlängning av tidsfristen för att komma in med anbud

8 § Tidsfristen för att komma in med anbud ska förlängas så att alla leverantörer ska kunna få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud, om 1. anbud inte kan lämnas annat än efter ett besök på plats, 2. kompletterande handlingar eller upplysningar inte lämnas ut inom de tidsfrister som anges i 12 kap. 12 §, eller 3. väsentliga ändringar görs i upphandlingsdokumenten.

Paragrafen genomför artiklarna 47.2 och 47.3 i LOU-direktivet och motsvarar delvis 8 kap. 7 § LOU. Tredje punkten saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 19.1.8. Bestämmelsen anger situationer som innebär att tidsfristen för att komma in med anbud ska bestämmas (”förlängas”) så att alla leverantörer får tillräcklig tid att utarbeta ett anbud. Bestämmelsen, som

är ett utflöde av principen bakom 1 §, är överordnad bestämmelserna om tidsfrister i 2, 3, 5–7 och 10–11 §§. Det är ingen förutsättning för bestämmelsens tillämplighet att tidsfristens längd har reglerats särskilt i 11 kap. Första punkten genomför artikel 47.2 i LOU-direktivet och motsvarar 8 kap. 7 § andra stycket LOU. Enligt bestämmelsen ska tidsfristen förlängas om anbud inte kan lämnas annat än efter ett besök på plats. Bestämmelsen tar sikte på förhållandena när tidsfristen ska bestämmas, dvs. det är inte fråga om en förlängning av en redan meddelad tidsfrist. I de upphandlingar där besök på platsen är nödvändigt för att leverantörerna ska kunna utarbeta anbud ska den upphandlande myndigheten bestämma tidsfristen så att samtliga leverantörer bereds denna besöksmöjlighet. I syfte att förhindra anbudskarteller och skydda leverantörernas identitet under anbudsprocessen bör leverantörerna besöka platsen vid olika tillfällen. Andra punkten genomför artikel 47.3 första stycket a i LOU-direktivet och motsvarar 8 kap. 7 § första stycket LOU. Punkten avser situationer som inträffar efter det att en tidsfrist har meddelats. Om ett elektroniskt upphandlingssystem drabbas av tekniska problem före anbudstidens utgång så att anbud inte kan lämnas, är den upphandlande myndigheten skyldig att lämna kompletterande upplysningar om när och hur anbud ska lämnas. Om detta inträffar inom sex dagar före anbudstidens utgång, kan den upphandlande myndigheten inte lämna upplysningarna i rätt tid enligt 12 kap. 12 §, varför tidsfristen för att komma in med anbud ska förlängas med stöd av andra punkten. Om ett upphandlingssystem slutar att fungera, kan det även finnas grund för förlängning av anbudstiden med stöd av 9 §. Tredje punkten genomför artikel 47.3 första stycket b i LOU-direktivet. En ändring av upphandlingsdokumenten kan göras i samband med att tidsfristen för att komma in med anbud meddelas eller efteråt, under löpande tidsfrist. Med ändring i upphandlingsdokumenten torde även avses att helt nya dokument tillkommer. Begreppet upphandlingsdokument definieras i 1 kap. 17 §. Se vidare kommentarerna till 7 § tredje stycket och 11 kap. 8 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.

9 § Tidsfristen för att komma in med anbud ska förlängas med fem dagar, om den upphandlande myndigheten inte med elektroniska medel ger fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten 1. från den dag då en annons om upphandling eller en förhandsannons publiceras, eller 2. från och med den dag då en inbjudan att bekräfta intresse skickas till anbudssökandena. Detta gäller inte om tidsfristen anges efter en överenskommelse enligt 7 § första stycket eller förkortas vid ett påskyndat förfarande enligt 10 och 11 §§.

Paragrafen genomför delar av artikel 53.1 andra och tredje styckena i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU (jfr dock 8 kap. 6 § LOU). Övervägandena finns i avsnitt 19.1.9. Enligt första stycket ska tidsfristen för att komma in med anbud förlängas med fem dagar om den upphandlande myndigheten inte ger

sådan elektronisk tillgång till upphandlingsdokumenten som föreskrivs i 10 kap. 8 § och 9 § andra stycket. Bestämmelsen tar ingen hänsyn till anledningen till att myndigheten inte har gjort dokumenten elektroniskt tillgängliga på föreskrivet sätt. Grunden för förlängningen av tidsfristen finns i normalfallet redan när tidsfristen för att komma in med anbud ska bestämmas, dvs. den upphandlande myndigheten vet att den inte har kunnat eller kommer att kunna tillhandahålla dokument elektroniskt på det sätt som krävs. Det kan även bli aktuellt att tillämpa bestämmelsen under löpande anbudsfrist, t.ex. om den internetsida där upphandlingsdokumenten hålls tillgängliga slutar att fungera. Den tidsfrist som ska förlängas med fem dagar är den tidsfrist som annars skulle ha bestämts enligt särskilda tidsfristbestämmelser i kapitlet, dvs. i förekommande fall en tidsfrist som annars skulle förkortas. En tidsfrist som skulle bestämmas till 30 dagar med tillämpning av 6 § ska alltså förlängas till 35 dagar med tillämpning av 9 §. Av andra stycket framgår att förlängningen med fem dagar inte ska göras om tidsfristen anges efter en överenskommelse eller förkortas vid ett påskyndat förfarande. Om bestämmelserna om förlängning i 8 och 9 §§ är tillämpliga samtidigt, torde tidsfristen få bestämmas enligt den bestämmelse som innebär den längsta tidsfristen.

Förkortade tidsfrister på grund av tidsbrist (påskyndat förfarande)

10 § Om det på grund av tidsbrist inte är möjligt att tillämpa de tidsfrister som anges i detta kapitel, gäller 11 §. Bestämmelserna i 11 § gäller dock inte om tidsfristen ska förlängas enligt 8 §.

11 § Vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering får tidsfristen för att komma in med anbudsansökningar bestämmas till minst 15 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering. Vid öppet förfarande får tidsfristen för att komma in med anbud bestämmas till minst 15 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering. Vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering får tidsfristen för att komma in med anbud bestämmas till minst 10 dagar från den dag då inbjudan att komma in med anbud skickades till utvalda anbudssökande.

Paragraferna genomför artiklarna 27.3 och 28.6 samt delar av artikel 29.1 fjärde stycket tredje meningen i LOU-direktivet. Paragraferna motsvarar delvis 8 kap. 8 § LOU, som dock inte reglerar tidsfristerna för att komma in med anbud vid öppet förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering. Övervägandena finns i avsnitt 19.1.10. Paragraferna behandlar det s.k. påskyndade förfarandet. Enligt 10 § får förfarandet användas om det på grund av tidsbrist inte är möjligt att tillämpa de tidsfrister som anges i kapitlet. Enligt skäl 46 i LOUdirektivet bör det klargöras att det inte måste vara fråga om synnerligen brådskande situationer till följd av omständigheter som den upphandlande myndigheten inte har kunnat förutse och som inte kan tillskrivas den. I förarbetena till äldre upphandlingslagstiftning finns uttalanden om att påskyndat förfarande inte får användas om den

upphandlande myndigheten genom försummelse (t.ex. bristande inköpsplanering) har försatt sig i en sådan situation att tidsbrist har uppstått (se prop. 1992/93:88 s. 79 och prop. 2006/07:128 del 1 s. 365). Skäl 46 i LOU-direktivet torde innebära att dessa uttalanden inte längre är aktuella. LOU-direktivet talar inte om tidsbrist utan om ”en brådskande situation som bestyrks på lämpligt sätt av den upphandlande myndigheten”. Med uttrycket får förstås att myndigheten genom dokumentation ska kunna visa att det på grund av objektivt godtagbara skäl har varit omöjligt att tillämpa tidsfristen, dvs. att situationen har varit tillräckligt brådskande. Att det är myndigheten som ska visa att förutsättningarna för det påskyndade förfarandet har varit uppfyllda följer av allmänna principer. Ett påskyndat förfarande får inte användas om tidsfristen ska förlängas enligt 8 §. Bestämmelserna om påskyndat förfarande är dock överordnade bestämmelsen om förlängning i 9 §. Vid en förkortning av tidsfristen måste alltid en bedömning av upphandlingens komplexitet göras enligt 1 §. I 11 § behandlas de tidsfrister som ska gälla vid det påskyndade förfarandet. Tidsfristerna för att komma in med anbud vid ett sådant förfarande överensstämmer med tidsfristerna för att komma in med anbud efter förhandsannonsering (5 §) eller efter utebliven överenskommelse om tidsfristen (7 § andra stycket). Tidsfristen i första stycket motsvarar tidsfristen enligt huvudregeln i 8 kap. 8 § första stycket LOU. Nämnda bestämmelse tillåter dock en tidsfrist om minst tio dagar om annonsen skickades med elektroniska medel. Bestämmelsen i första stycket är inte tillämplig om en förhandsannons har använts som anbudsinfordran. Andra stycket saknar motsvarighet i LOU. Tidsfristen enligt tredje stycket motsvarar tidsfristen i 8 kap. 8 § andra stycket LOU, en bestämmelse som dock inte reglerar förhandlat förfarande med föregående annonsering. Bestämmelserna i 10 och 11 §§ behandlar inte möjligheten att förkorta en redan meddelad tidsfrist.

12 kap. Kommunikation, information till leverantörer och

dokumentation

Kommunikation

Kommunikation med allmänt tillgängliga elektroniska medel

1 § En upphandlande myndighet ska använda elektroniska medel när myndigheten kommunicerar med leverantörer under en upphandling. Myndigheten ska anvisa elektroniska medel som leverantörerna ska använda när de kommunicerar med myndigheten. Vid kommunikation med elektroniska medel ska dessa vara ickediskriminerande och allmänt tillgängliga. Medlen ska vara möjliga att använda tillsammans med sådan maskin- och programvara och utrustning som i allmänhet används. De får inte begränsa leverantörernas tillträde till en upphandling. I 2–5 §§ finns bestämmelser om undantag från skyldigheten att kommunicera med allmänt tillgängliga elektroniska medel.

Paragrafen genomför artikel 22.1 första stycket och artikel 37.3 i LOUdirektivet (jfr skälen 52 och 53 i LOU-direktivet). Tillsammans med 4 § genomför paragrafen även artikel 34.3 i LOU-direktivet. Första och tredje styckena saknar motsvarighet i LOU. Andra stycket motsvarar 9 kap. 2 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 20.1. Av första stycket framgår att det råder en skyldighet att kommunicera med elektroniska medel under en upphandling. Bestämmelsen är generell och gäller således även vid upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem (se artikel 34.3 i LOU-direktivet) och vid upphandling som genomförs av en inköpscentral (se artikel 37.3 i LOU-direktivet). Vad som avses med elektroniska medel framgår av 1 kap. 7 §. Bestämmelsen omfattar inte bara inlämning av anbudsansökningar och anbud utan all kommunikation under en upphandling. Med upphandling avses hela förfarandet från det att en upphandling påbörjas (i normalfallet genom att en annons publiceras) till det att tilldelningsbeslutet fattas. Skyldigheten att kommunicera med elektroniska medel gäller även under processen när kontrakt ska tilldelas på grundval av ramavtal. Myndighetens interna kommunikation, utvärdering av anbudsansökningar och anbud samt kommunikation efter kontraktstilldelningen omfattas inte av skyldigheten att använda elektroniska medel. Om den upphandlande myndigheten anvisar leverantörerna att lämna in anbudsansökningar eller anbud med elektroniska medel och en leverantör trots detta lämnar in handlingen i någon annan form, får myndigheten inte beakta handlingen (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 373). Anbudsansökningar och anbud får inte lämnas muntligen (jfr 4 §). Något krav på att anbudsansökningar och anbud ska undertecknas finns inte i lagen. Enligt 7 § får den upphandlande myndigheten kräva att en anbudsansökan eller ett anbud undertecknas med en avancerad elektronisk signatur. Andra stycket reglerar de krav som ställs på elektroniska medel för kommunikation. Jämfört med 9 kap. 2 § LOU har det även angetts att de elektroniska medlen ska vara möjliga att använda tillsammans med sådan utrustning som i allmänhet används (jfr artikel 22.1 andra stycket c i LOU-direktivet som talar om kontorsutrustning). Även den förtydligande skrivningen att de elektroniska medlen inte får begränsa leverantörernas tillträde till en upphandling är en nyhet. Enligt 18 § första stycket 5 ska den upphandlande myndigheten i den s.k. individuella rapporten ange skälen till att den har godkänt inlämning av anbud med andra medel än elektroniska. Sådana skäl kan grunda sig på 2 eller 3 §. I 6, 8 och 9 §§ finns bestämmelser om vad den upphandlande myndigheten alltid ska iaktta vid elektronisk kommunikation. Av tredje stycket framgår att det finns undantag från skyldigheten att kommunicera med elektroniska medel.

Kommunikation med andra medel än elektroniska

2 § En upphandlande myndighet får använda eller anvisa andra medel för kommunikation än elektroniska, om det på grund av upphandlingens beskaffenhet inte är möjligt att använda något elektroniskt medel som uppfyller kraven i 1 § andra stycket. 925

Möjligheten att använda eller anvisa andra medel för kommunikation än elektroniska gäller endast för den del av upphandlingen där förutsättningarna enligt första stycket är uppfyllda.

Paragrafen genomför artikel 22.1 andra och tredje styckena i LOUdirektivet (jfr skäl 53 i LOU-direktivet). Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 20.1. Första stycket reglerar det huvudsakliga undantaget från skyldigheten att kommunicera med elektroniska medel. Undantaget gäller om det på grund av de krav som upphandlingen ställer inte är möjligt att använda elektroniska medel över huvud taget eller om de elektroniska medel som står till buds inte uppfyller kraven i 1 § andra stycket. I artikel 22.1 andra stycket a–d i LOU-direktivet anges exempel på sådana situationer. Om förutsättningarna för undantag är uppfyllda får myndigheten välja vilket eller vilka medel för kommunikation som ska användas. Elektronisk kommunikation får användas med alternativa medel enligt 5 §. Andra stycket är av central betydelse. Av bestämmelsen framgår att undantaget endast gäller för den del av upphandlingen där det inte är möjligt att använda allmänt tillgängliga elektroniska medel för kommunikation.

3 § En upphandlande myndighet får använda eller anvisa andra medel för kommunikation än elektroniska i den utsträckning det är nödvändigt på grund av 1. säkerhetsbrister i allmänt tillgängliga tjänster för elektronisk kommunikation, 2. informationssäkerhetsbrister hos myndigheten, eller 3. den särskilt känsliga karaktären hos de uppgifter som ska lämnas. Möjligheten att använda eller anvisa andra medel för kommunikation än elektroniska gäller endast om ett tillräckligt skydd för uppgifterna inte kan ges genom användning av alternativa elektroniska medel enligt 5 §.

Paragrafen genomför artikel 22.1 fjärde stycket i LOU-direktivet (jfr skäl 54 i LOU-direktivet). Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 20.1. Bestämmelsen reglerar möjligheterna att välja en annan kommunikation än elektronisk på grund av säkerhetsskäl. Detta får ske i den mån det är nödvändigt, dvs. endast i de delar av upphandlingen där det krävs för att uppnå ett tillräckligt skydd. Det framgår inte av LOUdirektivet vad som avses med ”den särskilt känsliga karaktären” hos uppgifterna. Av andra stycket framgår att en kommunikation med andra medel än elektroniska får väljas först när det konstaterats att det inte är görligt att på ett tillräckligt säkert sätt använda alternativa elektroniska medel för kommunikationen.

4 § Muntlig kommunikation får användas under en upphandling, om kommunikationen inte avser de väsentliga delarna av upphandlingen och den upphandlande myndigheten dokumenterar uppgifter från kommunikationen av betydelse för upphandlingen. Muntlig kommunikation får dock inte användas vid upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem.

Paragrafen genomför artikel 22.2 och delar av artikel 34.3 i LOUdirektivet (jfr skäl 58 i LOU-direktivet). Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 20.1. Vad som avses med de väsentliga delarna av upphandlingen framgår av artikel 22.2 i LOU-direktivet. Enligt artikeln omfattas upphandlingsdokument, anbudsansökningar, intresseförklaringar och anbud. Särskilt ska sådan muntlig kommunikation med anbudsgivare som väsentligen kan påverka innehållet i och bedömningen av anbuden dokumenteras i tillräcklig utsträckning och på lämpligt sätt, t.ex. genom skriftliga eller inspelade redogörelser eller sammanfattningar av huvudinnehållet i kommunikationen. Av artikel 34.3 i LOU-direktivet framgår att muntlig kommunikation inte får användas vid upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem.

Kommunikation med alternativa elektroniska medel

5 § En upphandlande myndighet får vid behov anvisa leverantörerna ett lämpligt elektroniskt medel för kommunikation trots att medlet inte uppfyller kraven i 1 § andra stycket. Myndigheten ska i sådana fall erbjuda kostnadsfri tillgång till det elektroniska medlet.

Paragrafen genomför artikel 22.5 i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 20.1. I artikel 22.5 andra stycket a–c i LOU-direktivet ges exempel på vad som avses med lämpliga, alternativa elektroniska medel. Av artikel 22.4 i LOU-direktivet framgår att elektroniska modellverktyg för bygginformation (dvs. teknik för s.k. byggnadsinformationsmodellering, förkortad BIM) får användas som alternativa elektroniska medel vid upphandling av byggentreprenadkontrakt och vid projekttävlingar.

Information om användning av elektroniska medel

6 § En upphandlande myndighet ska se till att information om de specifikationer som är nödvändiga för elektronisk inlämning av anbudsansökningar och anbud, inbegripet kryptering och tidsstämpling, finns tillgänglig för alla berörda parter.

Paragrafen genomför artikel 22.6 första stycket a i LOU-direktivet. Bestämmelsen motsvarar 9 kap. 3 § första stycket LOU. Övervägandena finns i avsnitt 20.1. Bestämmelsen hänger samman med bestämmelserna i 7 och 8 §§. Skrivningen om tidsstämpling är en nyhet i förhållande till nuvarande reglering. I övrigt är bestämmelsen oförändrad. Med berörda parter torde avses leverantörer som har gett uttryck för att de avser att lämna in en anbudsansökan eller ett anbud. Det finns inte något krav på att informationen om specifikationerna ska lämnas i en annons.

Avancerad elektronisk signatur

7 § En upphandlande myndighet får kräva att elektroniska anbudsansökningar och anbud ska vara försedda med en avancerad elektronisk signatur enligt lagen (2000:832) om kvalificerade elektroniska signaturer.

Paragrafen genomför artikel 22.6 första stycket c i LOU-direktivet (jfr skäl 57 i LOU-direktivet). Bestämmelsen motsvarar 9 kap. 3 § andra stycket LOU. Övervägandena finns i avsnitt 20.1. Att även anbudsansökningar omfattas av möjligheten att kräva en avancerad elektronisk signatur är en nyhet. I övrigt är bestämmelsen oförändrad. Lagen innehåller inget krav på att en anbudsansökan eller ett anbud ska undertecknas. Med avancerad elektronisk signatur avses enligt 2 § lagen om kvalificerade elektroniska signaturer en signatur som är knuten uteslutande till en undertecknare, som gör det möjligt att identifiera undertecknaren, är skapad med hjälpmedel som endast undertecknaren kontrollerar och är knuten till andra elektroniska data på ett sådant sätt att förvanskningar av dessa data kan upptäckas. I praktiken är en avancerad elektronisk signatur en e-legitimation, ett bank-ID eller annan motsvarande signeringsfunktion som tas fram genom kryptering med någon form av personlig nyckel hos användaren.

Säkerhet vid elektronisk kommunikation

8 § En upphandlande myndighet ska se till att kommunikation med elektroniska medel under en upphandling sker på ett säkert sätt med hänsyn till de risker som är förknippade med olika skeden av upphandlingen. En upphandlande myndighet ska ha sådan utrustning att den på ett säkert sätt elektroniskt kan ta emot och fastställa exakt tidpunkt för mottagande av anbudsansökningar och anbud samt ritningar och planer i projekttävlingar. Utrustningen ska vara försedd med sådana säkerhetsanordningar att det inom rimliga gränser kan säkerställas att 1. ingen har tillträde till de uppgifter som överförts elektroniskt före utgången av den fastställda tidsfristen, 2. bara behöriga personer därefter kan få tillgång till uppgifterna, och 3. det går att spåra om någon obehörig har tagit del av uppgifterna. Regeringen kan med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen meddela närmare föreskrifter om säkerhetsanordningarna.

Paragrafen genomför artikel 22.6 första stycket b i LOU-direktivet och delar av bilaga IV till LOU-direktivet Bestämmelsens andra och tredje stycken motsvarar delvis 9 kap. 3 § tredje och fjärde styckena LOU. Övervägandena finns i avsnitt 20.1. Första stycket anger den övergripande ram inom vilken den upphandlande myndigheten enligt direktivet ska ange säkerhetsnivån för de elektroniska medlen för kommunikation under upphandlingens olika skeden (jfr skäl 57 i LOU-direktivet). Risknivån kan variera mellan olika skeden av upphandlingen och mellan olika upphandlingar. Att säkerhetsutrustningen enligt andra stycket ska fastställa exakt tidpunkt för mottagande av handlingarna och säkerställa att ingen har tillträde till uppgifterna före utgången av tidsfristen framgår i dag inte av LOU utan av 13 § upphandlingsförordningen (2011:1040). Tidsfrister behandlas i 11 kap. I 9 kap. 3 § tredje stycket LOU anges att utrustningen ska vara försedd med sådana säkerhetsanordningar att ”vissa uppgifter går att få fram”. Denna skrivning har utgått. Regeringen avser att meddela föreskrifter enligt tredje stycket i den kommande upphandlingsförordningen.

Uppgifter från leverantörer ska bevaras säkert

9 § Uppgifter som har lämnats vid kommunikation under en upphandling ska bevaras säkert.

Paragrafen genomför artikel 22.3 första meningen i LOU-direktivet. Bestämmelsen motsvarar 9 kap. 6 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 20.1. Bestämmelsen anger hur uppgifter i ett upphandlingsärende ska hanteras och har närmast karaktär av ordningsregel. Bestämmelsen har en något ändrad lydelse jämfört med 9 kap. 6 § LOU men är oförändrad i sak (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 375). Av artikel 22.3 första meningen i LOU-direktivet framgår bl.a. att den sekretess som gäller för anbudsansökningarna och anbuden ska bevaras. Detta följer av offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) och lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter och anges inte särskilt i bestämmelsen (jfr även 8 och 10 §§).

Öppnande av anbudsansökningar och anbud

10 § En upphandlande myndighet får inte ta del av innehållet i anbudsansökningarna och anbuden förrän tidsfristen för att komma in med anbudsansökan respektive anbud har gått ut. Anbud ska öppnas samtidigt och så snart som möjligt efter anbudstidens utgång vid en förrättning där minst två personer som utsetts av den upphandlande myndigheten ska delta. Anbuden ska föras upp i en förteckning, som ska bestyrkas av dem som deltar i förrättningen. På begäran av en anbudsgivare ska dessutom en person som är utsedd av en handelskammare närvara. Kostnaderna för detta ska betalas av den som framställt begäran.

Paragrafens första stycke genomför artikel 22.3 andra meningen i LOUdirektivet. Andra stycket är en nationell bestämmelse. Paragrafen motsvarar 9 kap. 7 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 20.1. I andra stycket har uttrycket ”försändelser med anbud” ersatts med ”anbud”. Genom ändringen tydliggörs att bestämmelsen även gäller elektroniska anbud, vilket redan tidigare har varit fallet (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 376). Av bilaga V del C till LOU-direktivet framgår att en annons om upphandling vid öppet förfarande ska innehålla uppgift om tid och plats för öppnande av anbud samt vilka personer som får närvara vid öppnandet av anbuden.

Ändringar och tillägg i information och dokumentation från leverantörer

11 § Om den information eller dokumentation som ska lämnas av leverantörerna är eller verkar vara ofullständig eller felaktig eller om dokument saknas, får den upphandlande myndigheten begära att en eller flera leverantörer lämnar, kompletterar, förtydligar eller färdigställer relevant information eller dokumentation. Sådana åtgärder ska vara förenliga med principerna om likabehandling och öppenhet.

Paragrafen genomför artikel 56.3 i LOU-direktivet och motsvarar delvis 9 kap. 8 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 20.1.

Bestämmelsen har getts en direktivnära utformning. Hur bestämmelsen ska tillämpas överlämnas åt rättstillämpningen. Jämfört med 9 kap. 8 § första stycket LOU gör den nya bestämmelsen det möjligt för upphandlande myndigheter att begära och tillåta rättelse av fel i anbudsansökningar och anbud även om felet inte är uppenbart. I paragrafen regleras inte leverantörernas möjligheter att på eget initiativ göra de tillägg och ändringar som avses. Det ligger dock i sakens natur att den upphandlande myndigheten har samma möjlighet att tillåta frivilliga ändringar och tillägg från leverantörerna som den har att begära dem. Enligt artikel 56.3 i LOU-direktivet ska leverantörerna ges en ”lämplig tidsfrist” att lämna, komplettera, förtydliga eller färdigställa relevant information eller dokumentation. Kravet på lämplig tidsfrist framgår inte av lagtexten men ligger även det i sakens natur.

Information till leverantörer

Kompletterande handlingar och upplysningar

12 § Den upphandlande myndigheten ska till alla anbudsgivare som deltar i upphandlingsförfarandet lämna ut kompletterande handlingar och kompletterande upplysningar om upphandlingsdokumenten senast sex dagar före angiven sista dag för att komma in med anbud, förutsatt att sådana upplysningar har begärts i god tid. Vid ett påskyndat förfarande enligt 11 kap. 10 och 11 §§ ska kompletteringarna lämnas senast fyra dagar före angiven sista dag för att komma in med anbud.

Paragrafen genomför artikel 53.2 i LOU-direktivet och motsvarar 8 kap. 9 § andra stycket och 12 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 20.2.1. Bestämmelsen reglerar den tid inom vilken den upphandlande myndigheten ska lämna ut kompletterande upplysningar om upphandlingsdokumenten. En anbudsgivare får begära att en upphandlande myndighet lämnar kompletterande information om upphandlingsdokumenten. Ett skriftligt svar på en sådan begäran utgör ett exempel på en kompletterande handling. Av likabehandlingsprincipen följer att alla leverantörer som deltar i upphandlingsförfarandet ska få den kompletterande informationen samtidigt och i samma form. Om kompletterande handlingar eller upplysningar inte lämnas inom den tid som anges i 12 §, ska tidsfristen för att komma in med anbud förlängas enligt 11 kap. 8 § 2. Tidsfristen i 12 § börjar dock endast löpa om begäran om handlingar eller upplysningar har framställts i god tid. Av 10 kap. 10 § tredje stycket 1 framgår att en inbjudan att komma in med anbud ska innehålla uppgift om tidsfristen för att begära kompletterande upplysningar och handlingar. Det underlag som begärs enligt 12 § utgör i de flesta fall en allmän handling. En allmän handling som inte omfattas av sekretess ska enligt tryckfrihetsförordningen lämnas ut genast eller så snart det är möjligt. En upphandlande myndighet har att på sedvanligt sätt efterkomma en begäran om att lämna ut en sådan handling. Tidsfristerna i 12 § är alltså subsidiära i förhållande till offentlighetsprincipen och bör närmast betraktas som maximigränser (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 366).

Underrättelse om beslut

13 § En upphandlande myndighet ska snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som har fattats om att sluta ett ramavtal eller att tilldela ett kontrakt. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet och uppgift om den period under vilken avtal enligt 20 kap. 1 § inte får ingås (avtalsspärr). En skriftlig underrättelse ska snarast möjligt lämnas till anbudssökandena och anbudsgivarna även när en upphandlande myndighet beslutar att avbryta en upphandling efter anbudsinfordran samt vid beslut att göra om upphandlingen. I underrättelsen ska skälen för beslutet anges.

Paragrafen genomför artikel 55.1 i LOU-direktivet och motsvarar 9 kap. 9 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 20.2.2. Första stycket behandlar den upphandlande myndighetens skyldighet att underrätta leverantörer om innehållet i tilldelningsbeslut. Samtliga anbudsgivare och anbudssökande ska få sådan information som avses i paragrafen. Av likabehandlingsprincipen följer att underrättelserna till leverantörerna ska vara identiska och lämnas samtidigt. Underrättelseskyldigheten utlöser avtalsspärren enligt 20 kap. 1 § (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 106 ff. och 338). Om underrättelsen inte uppfyller de krav som anges börjar avtalsspärren inte löpa. Av upplysningarna ska omständigheterna som legat till grund för beslutet framgå tydligt så att en leverantör kan avgöra om man vill ansöka om överprövning av upphandlingen. Vilka upplysningar som bör lämnas för att uppfylla detta måste avgöras med hänsyn till omständigheterna i varje enskild upphandling (se prop. 2001/02:142 s. 61 och prop. 2009/10:180 del 1 s. 114). Alltför intetsägande uppgifter om varför en viss leverantör har tilldelats upphandlingskontraktet kan innebära att myndigheten inte anses ha lämnat upplysningar om skälen för beslutet (se prop. 2001/02:142 s. 97). Det ligger i den upphandlande myndighetens intresse att lämna ut så mycket information att avtalsspärren börjar löpa samtidigt som myndigheten inte får lämna ut uppgifter som omfattas av sekretess. En underrättelse om tilldelningsbeslutet kan lämnas genom att informationen hålls tillgänglig på en internetadress (se rättsfallet RÅ 2009 ref. 70). Av andra stycket framgår att en skriftlig underrättelse även ska lämnas när upphandlingen avbryts eller görs om. I underrättelsen ska skälen för beslutet anges. Av rättsfallet RÅ 2005 ref. 62 framgår att allmän förvaltningsdomstol kan överpröva en upphandlande myndighets beslut att avbryta en offentlig upphandling (jfr t.ex. rättsfallen RÅ 2008 ref. 35 och RÅ 2009 ref. 43). En underrättelse enligt andra stycket föranleder inte någon avtalsspärr. Av 14 § framgår att den upphandlande myndigheten ska lämna viss ytterligare information på begäran av en leverantör. En leverantör har därutöver rätt att ta del av uppgifter med stöd av andra bestämmelser om denne begär överprövning av upphandlingen eller väcker skadeståndstalan (se prop. 2001/02:142 s. 97). I artikel 55.1 i LOU-direktivet behandlas även den upphandlande myndighetens skyldighet att ge information vid beslut om tillträde till ett dynamiskt inköpssystem. Denna underrättelseskyldighet regleras i 8 kap. 9 §. Bestämmelsen i 13 § är givetvis även tillämplig vid upphandling

enligt ett dynamiskt inköpssystem, om tilldelningsbeslut fattas eller om upphandlingen avbryts eller görs om. Att efterannonsering ska ske vid beslut om att tilldela kontrakt eller ingå ramavtal följer av 10 kap. 5 §. Beslut om uteslutning av leverantör regleras i 13 kap. 7 §.

Upplysningar på begäran av en leverantör

14 § En upphandlande myndighet ska till den anbudssökande eller anbudsgivare som begär det lämna upplysningar om skälen för att leverantörens ansökan har avslagits eller anbud förkastats. En upphandlande myndighet ska på begäran av en anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud lämna upplysningar om 1. utformningen av och de relativa fördelarna med det valda anbudet samt namnet på den anbudsgivare som tilldelats kontraktet eller parterna i ramavtalet, och 2. hur förhandlingarna eller dialogen med anbudsgivarna har fortlöpt. Upplysningar enligt första och andra styckena ska lämnas snarast möjligt och senast inom 15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in.

Paragrafen genomför artikel 55.2 i LOU-direktivet och motsvarar 9 kap. 10 § LOU. Andra punkten i andra stycket är dock ny. Övervägandena finns i avsnitt 20.2.3. Bestämmelsen behandlar den upphandlande myndighetens skyldighet att lämna upplysningar på begäran av leverantör. Denna upplysningsskyldighet går längre än vad som följer av 13 § (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 379). I likhet med 13 § gäller att upplysningar som omfattas av sekretess eller utgör företagshemligheter inte får lämnas ut. Enligt första stycket ska på begäran upplysningar lämnas om skälen för att leverantörens ansökan har avslagits eller anbud förkastats. Ett anbud kan förkastas innan tilldelningsbeslutet fattas. Det innebär att skyldigheten att lämna upplysningar enligt första stycket kan inträda innan skyldigheten att lämna upplysningar om tilldelningsbeslutet inträder (se prop. 2001/02:142 s. 68 f.). Ett anbud förkastas, om det inte uppfyller de krav som har ställts i upphandlingen och därför inte går vidare till anbudsutvärderingen. Förkastande av anbud ska skiljas från uteslutning av leverantör. Beslut om uteslutning av leverantör regleras i 13 kap. 7 §. Enligt andra stycket ska vissa upplysningar på begäran lämnas till en leverantör som har lämnat ett godtagbart anbud. Ett anbud är godtagbart, om leverantören inte har uteslutits och anbudet inte har förkastats. Upplysningar som avses i första punkten förutsätter att det valda anbudet ställs mot det anbud som lämnats av den leverantör som har begärt upplysningarna. Andra punkten genomför artikel 55.2 d i LOUdirektivet. Upplysningar som avses i punkten kan begäras såväl under som efter ett upphandlingsförfarande. Av den absoluta anbudssekretessen följer att uppgifter som rör enskilda anbud inte kan lämnas ut före tilldelningsbeslutet.

Anbudsgivare är bunden av sitt anbud

15 § En upphandlande myndighet ska i annonsen om upphandling eller i förhandsannonsen, om en sådan annons används som anbudsinfordran, ange den tid som en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud. En anbudsgivare är bunden av sitt anbud även om anbudsgivaren har fått en underrättelse enligt 13 § första stycket eller upplysningar enligt 14 §.

Paragrafen motsvarar 9 kap. 11 § LOU. Någon motsvarande artikel i LOU-direktivet finns inte. Av bilaga V del C till LOU-direktivet framgår dock att annonsen om upphandling vid öppet förfarande ska ange den tid som en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud. Övervägandena finns i avsnitt 20.2.4. Enligt första stycket ska den upphandlande myndigheten i den annons som används som anbudsinfordran ange den tid som en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud. Bestämmelsen avser samtliga förfaranden. Anbudsinfordran genom förhandsannonsering regleras i 10 kap. 3 §. Även om upphandlingen är föremål för överprövning löper anbudstiden ut i enlighet med vad som angetts. Det finns ingen bestämmelse som reglerar frågan om förlängning av anbuds giltighetstid. En sådan förlängning är därför en fråga mellan den upphandlande myndigheten och anbudsgivarna. En förlängning förutsätter att de allmänna upphandlingsrättsliga principerna i 4 kap. 1 § iakttas. Av Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2011 not. 64 framgår att en leverantör som vägrar att förlänga giltighetstiden av anbudet enligt den upphandlande myndighetens begäran saknar rätt att begära överprövning av upphandlingen. Bestämmelsen i andra stycket är en civilrättslig specialreglering som innebär att en anbudsgivare, vars anbud avslagits genom sådana besked som avses i bestämmelsen, ändå är bunden av sitt anbud under den tid som den upphandlande myndigheten har angett i annonsen. Civilrättslig bundenhet för den upphandlande myndigheten i förhållande till den vinnande leverantören kan uppstå genom underrättelsen om tilldelningsbeslutet, som avtalsrättsligt kan anses utgöra en accept. För att undvika att civilrättslig bundenhet uppstår i förhållande till en viss leverantör innan upphandlingen är avslutad bör myndigheten se till att i anbudsinfordran ange att avtal sluts genom ett upphandlingskontrakt. För tiden fram till upphandlingens avslutande kan myndigheten vidare välja att ingå ett villkorat avtal (se prop. 2001/02:142 s. 78, prop. 2006/07:128 del 1 s. 381 och prop. 2009/10:180 del 1 s. 110 f.).

Dokumentation

Dokumentationsplikt

16 § En upphandlande myndighet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.

Paragrafen genomför tillsammans med 19 § artikel 84.2 i LOUdirektivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 20.3.

Bestämmelsen reglerar den allmänna dokumentationsplikten under en upphandling. I artikel 84.2 i LOU-direktivet nämns som exempel att dokumentationsplikten omfattar kommunikation med leverantörer, interna överläggningar, utformning av upphandlingsdokumenten, eventuella dialoger eller förhandlingar samt urval och tilldelning av kontrakt. Jfr vidare författningskommentaren till 19 kap. 30 §, som avser dokumentationsplikten på det icke direktivstyrda området. Utöver dokumentationsplikten i 16 § gäller skyldigheten att upprätta en individuell rapport enligt 17 §. Dokumentationsplikten omfattar även beslut som inte behöver anges i den individuella rapporten. Det måste exempelvis finnas dokumentation för att motivera samtliga beslut att förkasta anbud. Det är dock bara om anbudet förkastas såsom för lågt som skälen måste anges i en individuell rapport. Det finns givetvis inget hinder mot att dokumentationsplikten enligt 16 § fullgörs i en individuell rapport. Av 19 § framgår att dokumentationen ska bevaras i minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades.

Individuella rapporter

17 § En upphandlande myndighet ska upprätta en individuell rapport för varje kontrakt som tilldelas, ramavtal som ingås och dynamiskt inköpssystem som inrättas. Detta gäller inte för kontrakt som tilldelas på grundval av ett ramavtal enligt 7 kap. 4 eller 6 §.

Paragrafen genomför tillsammans med 18 § första stycket och de föreskrifter som meddelas enligt 18 § tredje stycket artikel 84.1 i LOUdirektivet (jfr skäl 126 i LOU-direktivet). Bestämmelsen motsvarar delvis 9 kap. 12 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 20.3. Av andra stycket framgår att det inte behöver upprättas en individuell rapport för vissa kontrakt som tilldelas enligt ramavtal. En motsvarande bestämmelse saknas i 9 kap. 12 § LOU som reglerar upphandlingsprotokoll. Bestämmelsen i 7 kap. 4 § avser tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtal med en enda leverantör. I 7 kap. 6 § regleras tilldelning utan en förnyad konkurrensutsättning enligt ett ramavtal med flera leverantörer. Som förutsättning gäller i detta fall att samtliga villkor för tillhandahållandet av varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna har fastställts i ramavtalet, att dessa villkor följs vid tilldelningen och att den upphandlande myndigheten använder objektiva villkor enligt en s.k. fördelningsnyckel när leverantören väljs.

18 § Av en individuell rapport ska bl.a. följande framgå: 1. skälen till att ett anbud som ansetts vara onormalt lågt har förkastats, 2. skälen till att ett kontrakt eller ramavtal inte har tilldelats en leverantör, 3. skälen till att en leverantör inte har godkänts som deltagare i ett dynamiskt inköpssystem, 4. skälen till att förhandlat förfarande med föregående annonsering, förhandlat förfarande utan föregående annonsering eller konkurrenspräglad dialog har tillämpats, 5. skälen till att inlämning av anbud med andra medel än elektroniska har godkänts, och 6. upptäckta intressekonflikter och åtgärder som vidtagits till följd av detta.

Den individuella rapporten eller huvuddragen i den ska på begäran skickas till Europeiska kommissionen eller den tillsynsmyndighet som avses i 22 kap. 1 §. Regeringen kan med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen meddela närmare föreskrifter om vilka uppgifter en individuell rapport ska innehålla.

Paragrafens första stycke och de föreskrifter som meddelas enligt tredje stycket genomför tillsammans med 17 § artikel 84.1 i LOU-direktivet. Första stycket femte punkten genomför även artikel 22.1 femte stycket i LOU-direktivet. Paragrafens andra stycke genomför artikel 84.3 i LOUdirektivet. Bestämmelsen motsvarar delvis 9 kap. 12 § LOU, jfr även 10 kap. 12 § LUFS. Övervägandena finns i avsnitt 20.3. Första stycket innehåller flertalet av de krav som LOU-direktivet ställer på innehållet i en individuell rapport. Genom uppräkningen i stycket genomförs artikel 84.1 första stycket punkterna c och e–i i LOUdirektivet. Att även tillsynsmyndigheten har rätt att ta del av handlingen enligt andra stycket är en nyhet jämfört med 9 kap. 12 § LOU. Tillsynsmyndighetens allmänna rätt att ta del av handlingar framgår av 22 kap. 2–4 §§. Regeringen avser att meddela föreskrifter enligt tredje stycket i den kommande upphandlingsförordningen (jfr 14 § i nu gällande upphandlingsförordning). Föreskrifterna kommer att genomföra artikel 84.1 första stycket punkterna a, b och d samt artikel 84.1 tredje stycket i LOU-direktivet.

Bevarande av handlingar

19 § När en upphandling har avslutats ska en upphandlande myndighet som inte omfattas av arkivlagen (1990:782) på betryggande sätt förvara anbudsansökningar och anbud med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, sådana dokument som avses i 16 §, den individuella rapporten enligt 17 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades. En upphandlande myndighet som inte omfattas av arkivlagen ska även bevara det kontrakt som har ingåtts efter tilldelning enligt denna lag. Kontraktet ska bevaras åtminstone under sin löptid.

Paragrafens första stycke genomför tillsammans med 16 § artikel 84.2 i LOU-direktivet. Första stycket motsvarar 9 kap. 13 § LOU. Andra stycket genomför artikel 83.6 första stycket i LOU-direktivet. Denna bestämmelse saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 20.3. Myndigheter som omfattas av arkivlagen har en motsvarande skyldighet att bevara sådana handlingar som avses i bestämmelsen (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 383 f.). Hänvisningarna till de dokument som ska bevaras enligt första stycket har anpassats till de nya bestämmelserna i 16 och 17 §§. Skyldigheten att bevara kontraktet enligt andra stycket inskränker inte den skyldighet att bevara kontraktet som kan gälla enligt andra bestämmelser, t.ex. bestämmelserna i bokföringslagen (1999:1078).

13 kap. Uteslutning av leverantörer

Brott

1 § En upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om myndigheten får kännedom om att leverantören enligt en dom som har fått laga kraft är dömd för brott som innefattar 1. sådan brottslighet som avses i artikel 2 i rådets rambeslut 2008/841/RIF av den 24 oktober 2008 om kampen mot organiserad brottslighet, 2. bestickning enligt definitionen i artikel 3 i rådets akt av den 26 maj 1997 om utarbetande på grundval av artikel K 3.2 c i fördraget om Europeiska unionen av konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i, korruption enligt artikel 2.1 i rådets rambeslut 2003/568/RIF av den 22 juli 2003 om kampen mot korruption inom den privata sektorn, eller korruption enligt nationella bestämmelser, 3. bedrägeri i den mening som avses i artikel 1 i konventionen som utarbetats på grundval av artikel K.3 i fördraget om Europeiska unionen, om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen, 4. penningtvätt eller finansiering av terrorism enligt definitionen i artikel 1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG av den 26 oktober 2005 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt och finansiering av terrorism, i lydelsen enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/78/EU, 5. terroristbrott eller brott med anknytning till terroristverksamhet såsom de definieras i artikel 1 respektive 3 i rådets rambeslut 2002/475/RIF av den 13 juni 2002 om bekämpande av terrorism eller anstiftan, medhjälp och försök att begå brott i den mening som avses i artikel 4 i det rambeslutet, eller 6. människohandel enligt definitionen i artikel 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/36/EU av den 5 april 2011 om förebyggande och bekämpande av människohandel, om skydd av dess offer och om ersättande av rådets rambeslut 2002/629/RIF, i den ursprungliga lydelsen. Är leverantören en juridisk person, ska leverantören uteslutas om en person som ingår i leverantörens förvaltnings-, lednings- eller kontrollorgan har dömts för brottet. Detsamma gäller om den som har dömts för brottet är behörig att företräda, fatta beslut om eller kontrollera leverantören.

Paragrafen genomför artikel 57.1 i LOU-direktivet. Paragrafen motsvarar 10 kap. 1 § första och andra styckena LOU (jfr även 11 kap. 1 § första och andra styckena LUFS). Första stycket 5 och 6 saknar dock motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 22.1.1. I första stycket finns en uppräkning av uteslutningsgrunder hänförliga till brott. Grunderna är s.k. obligatoriska uteslutningsgrunder vilket följer av att det anges att en upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör om förutsättningarna för uteslutning är uppfyllda. Den närmare innebörden av hänvisningarna till olika EU-rättsakter behandlas i övervägandena. Bestämmelserna om uteslutning i första stycket kompletteras i andra stycket med regler om vilken anknytning en fysisk person ska ha till en leverantör som är en juridisk person för att förhållanden hänförliga till den fysiska personens lämplighet ska kunna beaktas. Personkretsbestämningen enligt andra stycket är något snävare utformad än den enligt 10 kap. 1 § andra stycket LOU. Till skillnad mot regleringen i 10 kap. 1 § andra stycket LOU bestäms personkretsen enligt andra stycket i första hand med hänvisning till kriterier av formell

karaktär. Personen ska antingen ingå i leverantörens förvaltnings-, lednings- eller kontrollorgan eller om han eller hon inte ingår i dessa organ ha motsvarande behörighet. Om en leverantör är ett aktiebolag, får en person som ingår i styrelsen, är firmatecknare eller är vd antas ingå i personkretsen enligt andra stycket. Den närmare innebörden av bestämmelserna om hur personkretsen ska bestämmas får dock komma att anges genom rättstillämpningen.

Obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter

2 § En upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om myndigheten får kännedom om att leverantören inte har fullgjort sina skyldigheter avseende betalning av skatter eller socialförsäkringsavgifter i det egna landet eller i det land där upphandlingen sker, och detta har fastställts genom ett bindande domstolsavgörande eller myndighetsbeslut som har fått laga kraft. En upphandlande myndighet får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om myndigheten på ett annat lämpligt sätt kan visa att de skyldigheter som avses i första stycket inte har fullgjorts.

Paragrafen genomför artikel 57.2 första och andra styckena i LOUdirektivet. Paragrafen motsvarar 10 kap. 2 § första stycket 5 LOU med den skillnaden att uteslutning enligt första stycket ”ska” beslutas i stället för ”får”. Övervägandena finns i avsnitt 22.1.2. Grunderna enligt första stycket är således s.k. obligatoriska uteslutningsgrunder vilket följer av att det anges att en upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör om förutsättningarna för uteslutning är uppfyllda. Det är dock inte tillräckligt att myndigheten känner till detta förhållande. Dessutom måste bristerna ha fastställts genom ett lagakraftvunnet bindande domstolsavgörande eller myndighetsbeslut. I praktiken får det antas innebära att det sällan blir aktuellt för upphandlande myndigheter att besluta om uteslutning med stöd av de obligatoriska grunderna när det rör sig om obetalda svenska skatter och socialförsäkringsavgifter. Detta följer av att tiden för överklagande av beslut om skatter och socialförsäkringsavgifter i normalfallet är sex år efter utgången av beskattningsåret. Formuleringen lagakraftvunnet och bindande domstolsavgörande härrör från formuleringen slutlig och bindande verkan i artikel 57.2 första stycket i LOU-direktivet. Formuleringen i artikeln får antas syfta på både domstolsavgörande och administrativt beslut. För att inte äventyra kopplingen till direktivet, EU-domstolens tolkning av direktivet och andra medlemsstaters rättsordningar anges i paragrafen att avgörandet ska vara både lagakraftvunnet och bindande. I andra stycket anges att myndigheten får på angivna grunder utesluta en leverantör om myndigheten på annat lämpligt sätt kan visa missförhållandena i fråga. Det anges dock inte vilka sätt som kan anses lämpliga för att visa denna uteslutningsgrund. Den frågan får i stället besvaras i rättstillämpningen. Ordet ”annat” finns inte i direktivtexten. Det får dock anses givet att vad som avses är något annat sätt än som anges i första stycket. Även denna del av genomförandet av artikel 57.2 är framför allt förestavad av att kopplingen till direktivet, EU-domstolens

tolkning av direktivet och andra medlemsstaters rättsordningar inte ska äventyras. När fråga är om obetalda svenska skatter och socialförsäkringsavgifter blir framför allt andra stycket aktuellt att tillämpa. Om det finns förfallna obetalda svenska skatter eller socialförsäkringsavgifter på leverantörens skattekonto får det anses ha påvisats på ett lämpligt sätt att skyldigheterna i fråga inte är fullgjorda. Detta motsvarar den ordning som gäller i dag enligt 10 kap. 2 § första stycket 5 LOU.

Allvarliga brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs

3 § En upphandlande myndighet får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om 1. leverantören a) är i konkurs eller är föremål för insolvens- eller likvidationsförfaranden, b) är föremål för tvångsförvaltning, c) har ingått ackordsuppgörelse med borgenärer, d) har avbrutit sin näringsverksamhet, eller e) befinner sig i en motsvarande situation till följd av ett liknande förfarande enligt nationella lagar och andra författningar, 2. myndigheten på lämpligt sätt kan visa att leverantören gjort sig skyldig till något allvarligt fel i yrkesutövningen som gör att leverantörens redbarhet kan ifrågasättas, 3. myndigheten har tillräckligt sannolika indikationer på att leverantören har ingått överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att snedvrida konkurrensen, 4. leverantören har visat allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något materiellt krav enligt ett tidigare kontrakt enligt denna lag, ett tidigare kontrakt med en upphandlande enhet enligt lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna eller en tidigare koncession enligt lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner, och detta har medfört att det tidigare kontraktet sagts upp i förtid eller lett till skadestånd eller jämförbara påföljder, 5. myndigheten inte kan undvika en snedvridning av konkurrensen eller inte kan garantera en likabehandling av leverantörerna på grund av jäv och detta inte kan avhjälpas genom andra mindre ingripande åtgärder än uteslutning av leverantören, 6. myndigheten genom andra mindre ingripande åtgärder än uteslutning av leverantören inte kan avhjälpa en snedvridning av konkurrensen på grund av ett sådant tidigare deltagande från leverantörens sida som avses i 4 kap. 9 §, 7. leverantören i allvarlig omfattning a) har lämnat oriktiga uppgifter om den information som kan begäras för kontroll av att det inte finns grund för att utesluta leverantören från att delta i upphandlingen enligt 1–7 §§ eller av att leverantören uppfyller tillämpliga kvalificeringskrav enligt 14 kap. 1–5 §§, b) har undanhållit sådan information, eller c) inte har kunnat lämna de kompletterande dokument som myndigheten har begärt in enligt 15 kap. 4–6 §§, eller 8. leverantören otillbörligt har försökt att påverka den upphandlande myndighetens beslutsprocess eller tillägna sig sekretessbelagda uppgifter som kan ge leverantören otillbörliga fördelar i upphandlingen eller av oaktsamhet har lämnat vilseledande uppgifter som kan ha en väsentlig inverkan på de beslut som fattas under upphandlingen i fråga om uteslutning av leverantörer, urval av leverantörer som kan tilldelas kontrakt och tilldelning av kontrakt.

Paragrafen genomför artikel 57.4 första stycket b–i i LOU-direktivet. Punkterna 1, 2, och 7 i paragrafen motsvarar i huvudsak 10 kap. 2 § första stycket 1, 2, 4 och 6 LOU. Övriga punkter i paragrafen saknar motsvarigheter i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 22.1.3. Grunderna som räknas upp i paragrafen är s.k. fakultativa uteslutningsgrunder vilket följer av att det anges att en upphandlande myndighet får utesluta en leverantör om förutsättningarna för uteslutning är uppfyllda. I de olika punkterna används skiftande tekniker för att beskriva det som krävs för att skälen för uteslutning ska anses vara tillräckliga. Denna teknik härrör från artikeln i direktivet. Den innebär dock inte att vad som är tillräckliga skäl växlar beroende på vilken av punkterna som tillämpas. Av Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i HFD 2013 ref. 61 framgår beträffande beviskravet och bevisbördan att det är den upphandlande myndigheten som ska göra sannolikt att det finns förutsättningar för uteslutning. För att inte äventyra kopplingen till direktivet och EU-domstolens tolkning av detta har den skiftande begreppsbildningen förts över till paragrafen. Beträffande punkt 2 bör noteras att den i huvudsak motsvarar 10 kap. 2 § första stycket 4 LOU medan 10 kap. 2 § första stycket 3 LOU saknar direkt motsvarighet i paragrafen. Sådana situationer som avses i 10 kap. 2 § första stycket 3 LOU – ”genom lagakraftvunnen dom är dömd för brott avseende yrkesutövningen” – faller dock in under tillämpningsområdet för första stycket 2 i nu aktuell paragraf. Uteslutningsgrunderna är utformade på ett sådant sätt att det kan uppstå situationer där flera uteslutningsgrunder är tillämpliga på ett och samma förhållande. Detta framstår visserligen som en ovanlig situation. Om den uppstår torde den framför allt röra grunden i punkt 2 i förhållande till övriga grunder i både denna paragraf och i 1 och 2 §§. Utgångspunkten är i sådana situationer att myndigheten i första hand handlägger ärendet i enlighet med bestämmelserna som gäller för den tillämpliga obligatoriska uteslutningsgrunden. Om situationen enbart rör fakultativa uteslutningsgrunder, avgör myndigheten vilka av dessa som bör tillämpas. Hur dylika konkurrenssituationer närmare bör hanteras får dock överlämnas till rättstillämpningen. Bestämmelserna i punkt 3 tar sikte på situationer där en leverantör har ingått en överenskommelse med en eller flera andra leverantörer i syfte att snedvrida konkurrensen. För punktens tillämpning är det tillräckligt att syftet med överenskommelsen är att snedvrida konkurrensen. Regleringen förutsätter alltså inte att syftet faktiskt också har uppnåtts. Punkt 4 rör en leverantörs brister i fullgörandet av tidigare kontrakt med den upphandlande myndigheten eller med andra upphandlande myndigheter eller enheter. Med upphandlande enheter avses upphandlande enheter enligt den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Bristerna ska enligt punkten ha lett till uppsägning av kontraktet eller till skadestånd eller jämförbar påföljd. Bestämmelsen gäller enbart kontrakt enligt de nya lagarna om offentlig upphandling, om upphandling inom försörjningssektorerna och om upphandling av koncessioner. Den gäller alltså enbart kontrakt som faller in under nämnda lagars definitioner av kontrakt respektive koncessioner.

Punkterna 5 och 6 inriktar sig på konsekvenser av kontakter mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. Om de regler som finns i ämnet, dvs. tillämpliga jävsbestämmelser och bestämmelserna som genomför artikel 41 i LOU-direktivet, inte kan motverka de för upphandlingen negativa konsekvenserna av kontakterna, kan myndigheten som en sista utväg utesluta leverantören med stöd av dessa punkter. Enligt punkt 8 kan en leverantörs otillbörliga påverkan under en offentlig upphandling medföra att leverantören ska uteslutas från upphandlingen. Bestämmelsen är inte tillämplig vid eventuell otillbörlig påverkan på andra offentliga upphandlingar. En otillbörlig påverkan under en upphandling kan sålunda inte medföra uteslutning från en annan upphandling. Punkten kan vidare sägas ta sikte på två olika situationer. Den första förutsätter en avsikt från leverantörens sida att påverka beslutsprocessen eller att tillägna sig sekretessbelagda uppgifter som kan ge leverantören otillbörliga fördelar. Den andra gäller om leverantören av oaktsamhet har lämnat vilseledande uppgifter som kan ha en väsentlig inverkan på beslut om uteslutning, urval av leverantörer och tilldelning av kontrakt. Formuleringen sekretessbelagda uppgifter i punkten motsvarar formuleringen konfidentiell information enligt artikel 57.4 första stycket i) i LOU-direktivet.

Utredning

4 § En upphandlande myndighet ska, innan den beslutar att utesluta en leverantör, ge leverantören tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över de omständigheter som enligt myndigheten utgör skäl för uteslutning. Om leverantören anser att det inte finns skäl för uteslutning, ska detta anges i yttrandet. Leverantören ska tillsammans med yttrandet ge in den utredning enligt 15 kap. 7–10 §§ som myndigheten har begärt. Leverantören bör även tillsammans med yttrandet ge in sådan utredning i övrigt som visar att leverantören är tillförlitlig.

Paragrafen genomför artikel 57.6 första stycket i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 22.1.5. Paragrafen reglerar momenten vid beredningen inför ett ställningstagande beträffande uteslutning. Momenten är centrala för att proportionalitetsprincipen ska kunna iakttas när ett eventuellt beslut om uteslutning fattas. Genom paragrafen fastställs villkoren för tillämpningen av artikel 57 i direktivet i enlighet med punkt 7 i samma artikel. Paragrafens utformning är inte ett resultat av ett ordagrant överförande av direktivtexten i artikel 57.6. Lagen bör dock tillföras nu aktuell bestämmelse eftersom den gagnar en ändamålsenlig tillämpning av proportionalitetsprincipen. Första stycket anvisar den åtgärd som den upphandlande myndigheten ska vidta när den bedömer att det finns tillräckliga skäl för uteslutning. Myndigheten ska ge leverantören i fråga tillfälle att bemöta och kommentera myndighetens påståenden och de omständigheter myndigheten anser utgör skäl för uteslutning. Av andra stycket framgår vilka åtgärder leverantören ska eller bör 940 vidta. Om leverantören inte iakttar detta löper den en risk att uteslutas.

Undantag från uteslutning i vissa fall

5 § En leverantör ska inte uteslutas enligt 1 eller 3 §, om leverantören visar att den har 1. ersatt eller åtagit sig att ersätta eventuella skador som har orsakats av brottet eller det allvarliga felet, 2. klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt och aktivt samarbetar med de utredande myndigheterna, och 3. vidtagit lämpliga konkreta tekniska, organisatoriska och personalmässiga åtgärder för att förhindra ytterligare brott eller allvarliga fel. När en upphandlande myndighet bedömer om leverantörens åtgärder är tillräckliga, ska myndigheten beakta allvarlighetsgraden och de särskilda omständigheterna kring brottet eller det allvarliga felet. En leverantör ska inte uteslutas enligt 2 §, när den har fullgjort sina skyldigheter avseende betalning av skatter och socialförsäkringsavgifter inklusive eventuell ränta eller sanktionsavgift eller ingått en bindande överenskommelse om betalning eller motsvarande.

Paragrafen genomför artikel 57.2 tredje stycket, 57.4 andra stycket, 57.6 andra stycket och, tillsammans med 7 §, artikel 57.6 tredje stycket i LOU-direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 22.1.5. Paragrafen reglerar de situationer som innebär att uteslutning inte ska ske trots att det finns förutsättningar för uteslutning enligt någon av grunderna enligt 1–3 §§. Den får sägas vara ett uttryck för proportionalitetsprincipen i så måtto att förhållanden enligt nämnda paragrafer inte alltid kan sägas påverka den aktuella upphandlingen på ett sådant sätt att uteslutning ska beslutas. Förutsättningarna enligt paragrafen ska vara uppfyllda innan beslut om uteslutning fattas. Det innebär att en utesluten leverantör inte kan återinträda och fortsätta att delta i upphandlingen av det skälet att förutsättningarna enligt paragrafen har uppfyllts efter att beslutet om uteslutning har fattats. Ordvalet ”när” leverantören har fullgjort sina skyldigheter i artikel 57.2 tredje stycket i LOU-direktivet ger möjligen ett intryck av att leverantören kan återinträda i upphandlingen när skyldigheterna som avses i 2 § har fullgjorts. Ett återinträde bör som framgår i avsnitt 22.1.5 dock inte tillåtas. Första stycket rör grunderna enligt 1 och 3 §§. För att bestämmelsen ska leda till att en upphandlande myndighet underlåter att besluta om uteslutning, krävs att förutsättningarna i styckets samtliga tre punkter är uppfyllda. Kompletterande bestämmelser finns i tredje stycket. I andra stycket finns bestämmelser som gäller bedömningen av förutsättningarna enligt första stycket. Som framgår av stycket ska allvarlighetsgraden och de särskilda omständigheterna kring brottet eller det allvarliga felet i fråga beaktas vid nämnda bedömning. Tredje stycket gäller grunderna enligt 2 §. Sanktionsavgift enligt stycket motsvarar böter i artikel 57.2 tredje stycket i LOU-direktivet. Ordet sanktionsavgift har valts för att bringa bestämmelsen i bättre överensstämmelse med svensk rätt utan att för den skull ändra innebörden av artikeln. Med formuleringen blir det tydligare att skattetillägg omfattas av regeln. Några andra särskilda avgifter enligt skatteförarandelagen (2011:1244) torde inte falla in under begreppet böter enligt artikeln.

6 § En upphandlande myndighet får låta bli att följa en skyldighet att utesluta en leverantör, om det finns tvingande hänsyn till allmänintresset.

Paragrafen genomför artikel 57.3 första stycket i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 22.1.6. Paragrafens bestämmelser medger att en upphandlande myndighet underlåter att iaktta en skyldighet att utesluta en leverantör. Att bestämmelserna tar sikte på sådana situationer då myndigheten har en skyldighet att utesluta leverantören, innebär att den i formell mening enbart omfattar de obligatoriska uteslutningsgrunderna. Denna begränsning innebär dock inte att hänsyn hänförliga till sådana allmänintressen som avses i paragrafen inte kan tas när fråga är om tillämpning av en fakultativ uteslutningsgrund. Om omständigheterna är sådana att de är att betrakta som tvingande hänsyn till allmänintresset enligt paragrafen, så medger redan en upphandlande myndighets handlingsutrymme enligt paragraferna med de fakultativa uteslutningsgrunderna, 2 § andra stycket och 3 §, att myndigheten underlåter att besluta om uteslutning. Den närmare innebörden av begreppet ”tvingande hänsyn till allmänintresset” får bedömas av rättstillämparen. Viss anvisning ges genom den exemplifierande uppräkningen i artikeln (”såsom folkhälsa eller miljöskydd”). Vägledning kan också hämtas från den rättspraxis som gäller tillämpningen av motsvarande begrepp ”tvingande hänsyn till ett allmänintresse” enligt 16 kap. 14 § LOU.

Beslut om uteslutning

7 § En upphandlande myndighet kan när som helst under en upphandling utesluta en leverantör från att delta i upphandlingen, om det visar sig finnas grund för uteslutning med hänsyn till leverantörens handlande eller brist på handlande antingen före eller under upphandlingen. En upphandlande myndighet ska snarast underrätta en leverantör skriftligen om beslutet och skälen för det.

Paragrafen genomför artikel 57.5 och, tillsammans med 5 §, 57.6 tredje stycket i LOU-direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 22.1.5. Paragrafen är generellt utformad och gäller för beslut om uteslutning oavsett vilken uteslutningsgrund som tillämpas (jfr artikel 57.6 tredje stycket i LOU-direktivet som tycks begränsa sig till uteslutning på grund av brott och uteslutning på grund allvarliga brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs). Det görs vidare ingen skillnad mellan att en upphandlande myndighet, när som helst under förfarandet, å ena sidan ”ska” utesluta en leverantör enligt de obligatoriska grunderna och å andra sidan ”får” utesluta en leverantör enligt de fakultativa grunderna (jfr artikel 57.5 i LOU-direktivet). Denna avvikelse från artikel 57.5 och 57.6 tredje stycket i LOU-direktivet ligger inom det handlingsutrymme för nationella bestämmelser som följer av artikel 57.7 i LOU-direktivet. Innan en upphandlande myndighet beslutar att en leverantör ska 942 uteslutas från att delta i en upphandling måste myndigheten försäkra sig

om att åtgärden inte strider mot proportionalitetsprincipen. Principen ska för övrigt vara ett tema under hela tiden då en fråga om uteslutning är aktuell. Om myndigheten redan när grunden för uteslutning aktualiseras kan konstatera att en uteslutning strider mot proportionalitetsprincipen, finns det ingen anledning för myndigheten att utreda frågan vidare. Att proportionalitetsprincipen är ett tydligt anvisat tema i hanteringen innebär dock inte att upphandlande myndigheter in absurdum i alla situationer ska väga åtgärden uteslutning mot varje tänkbart motstående enskilt intresse. För att det enskilda intresset ska beaktas bör det vara klart identifierbart och av verklig substans. Vidare medger tillämpningen av principen ett visst handlingsutrymme för myndigheterna (jfr SOU 2010:29 s. 182). Den proportionalitetsbedömning som ska beaktas vid beslutsfattandet kan te sig något olika beroende på om det rör sig om obligatoriska eller fakultativa uteslutningsgrunder. Handlingsutrymmet för en upphandlande myndighet beträffande de obligatoriska grunderna är mer begränsat än det beträffande de fakultativa grunderna. För den obligatoriska grunden obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter enligt 2 § första stycket torde handlingsutrymmet vara högst begränsat. När det gäller grunden brott enligt 1 § tycks handlingsutrymmet vara något större, vilket följer redan av bestämmelserna i 5 § första och andra styckena. Vidare torde tiden som har gått sedan brottet begicks och domen meddelades vara vanligt förekommande omständigheter som aktualiseras vid bedömningen av om en leverantör ska uteslutas på grund av brott. Förutom att 5 § första och andra styckena ger stöd för ett visst handlingsutrymme i fråga om grunden allvarliga brister i fråga om hur verksamheten bedrivs i övrigt enligt 3 §, följer det av formuleringen att myndigheten ”får” besluta om uteslutning att handlingsutrymmet är större än vid uteslutning enligt de obligatoriska grunderna enligt 1 § och 2 § första stycket. Detsamma gäller vid uteslutning på grund av obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter enligt 2 § andra stycket. Av första stycket framgår att ett beslut om uteslutning får fattas när helst det blir aktuellt. Om en leverantör har tillåtits delta i ett förfarande under viss tid trots att det förelåg grund för uteslutning redan när förfarandet inleddes, hindrar det inte att leverantören utesluts när detta senare visar sig för myndigheten under förfarandet. När en upphandlande myndighet efter vederbörlig utredning enligt 4 § har konstaterat att den ska besluta om uteslutning, ska den enligt andra stycket snarast underrätta leverantören om det beslut som sedan fattas. Av underrättelsen ska skälen för beslutet framgå.

14 kap. Kvalificering och urvalsbedömning

Kvalificeringskrav

1 § En upphandlande myndighet får i upphandlingen ställa krav på att leverantörerna ska vara kvalificerade i vissa avseenden. Kraven får endast avse 1. behörighet att utöva yrkesverksamhet enligt 2 §, 2. ekonomisk och finansiell ställning enligt 3 och 4 §§, eller 3. teknisk och yrkesmässig kapacitet enligt 5 §. De krav som myndigheten väljer att tillämpa ska vara lämpliga för att säkerställa att leverantörerna har den rättsliga och finansiella förmåga och 943

besitter den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som krävs för att utföra det kontrakt som ska tilldelas. Alla krav ska ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta. Kraven kan uttryckas som minimikrav på förmåga. Myndigheten ska i annonsen eller i en inbjudan att bekräfta intresse ange vilka kvalificeringskrav som ska tillämpas i upphandlingen och vilken utredning leverantörerna bör lämna in.

Paragrafen genomför artikel 58.1 och 58.5 i LOU-direktivet och har en delvis motsvarighet i 11 kap. 2 §. Övervägandena finns i avsnitt 23.1.1. Paragrafen innehåller grundläggande bestämmelser om kvalificering av leverantörer som ska kunna tilldelas kontrakt. Begreppet kvalificeringskrav används för att uttrycka de krav som får ställas för urvalet av leverantörer som ska kunna tilldelas kontrakt. De tre kategorier av krav som får tillämpas räknas upp i första stycket . Av ordvalet ”endast” följer att krav som inte kan anses tillhöra någon av de uppräknade kategorierna inte får tillämpas som krav vid urvalet av leverantörer. Den närmare innebörden av varje kategori framgår av de paragrafer till vilket första stycket hänvisar, dvs. 14 kap 2–5 §§. Uppräkningarna i dessa paragrafer är visserligen exemplifierande men ger en god bild av den närmare innebörden av respektive kategori. I andra stycket anges att kraven ska vara lämpliga för att säkerställa att leverantören har den rättsliga och finansiella förmågan samt besitter den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som krävs för fullgörande av kontraktet i fråga. Regeln kan sägas ge uttryck för att kraven ska vara proportionerliga. Begreppet ”säkerställa” motsvarar begreppet ”se till” i direktivets artikel 58.3 första stycket och 58.4 första stycket. Det är oklart vad EU-lagstiftaren avsett med begreppet ”rättslig förmåga”. Möjligen avses en hänvisning till de tre kategorierna av krav och rättslig förmåga syftar då på behörighet att utöva viss verksamhet. Hur begreppet rättslig förmåga ska tolkas får dock bestämmas i rättstillämpningen. Då det särskilt anges i direktivet att kraven kan uttryckas som minimikrav anges detta i paragrafen. Andra stycket ger även uttryck för den grundläggande förutsättningen att alla krav ska ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta. I tredje stycket finns bestämmelser om offentliggörande.

Behörighet att utöva yrkesverksamhet

2 § En upphandlande myndighet får ställa krav på leverantörers behörighet att utöva yrkesverksamhet. Sådana krav kan innebära att leverantörerna ska visa att de 1. är registrerade i ett aktiebolags- eller handelsregister eller motsvarande register som förs i den stat där respektive leverantörs verksamhet är etablerad, eller 2. innehar sådana tillstånd eller är medlemmar i sådana organisationer som, när tilldelning av ett kontrakt görs med tillämpning av bestämmelserna om upphandling av tjänster, krävs för att kunna tillhandahålla tjänsten i den stat där respektive leverantör är etablerad.

Paragrafen genomför artikel 58.2 i LOU-direktivet och motsvarar 11 kap. 944 6 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 23.1.1.

Paragrafen innehåller bestämmelser om kvalificeringskrav som avser behörighet att utöva yrkesverksamhet. I andra stycket 1 anges vilken typ av register som myndigheten kan kräva att leverantörerna ska vara registrerade i. Beskrivningen motsvarar den som finns i nuvarande 11 kap. 6 § första stycket LOU. Den beskrivningen ansågs lämplig för att genomföra artikel 46 första stycket i 2004 års direktiv. I det direktivet används beskrivningen ”yrkes- eller handelsregistret”. I bilaga IX till 2004 års direktiv anges för Sveriges del aktiebolags-, handels- och föreningsregistret. Att artikel 58.2 i direktivet använder sig av delvis en annan beskrivning, ”yrkes- eller branschregister”, bör inte leda till artikeln inte kan genomföras med det för svenskt vidkommande etablerade ”aktiebolags- eller handelsregister eller motsvarande register”. I bilaga XI till direktivet beskrivs registren på samma sätt som i motsvarande bilaga till 2004 års direktiv. I andra stycket 2 används uttrycket ”i den stat där respektive leverantör är etablerad”. Det avviker visserligen från det uttryckssätt som används i artikel 58.2 andra stycket i direktivet men motsvarar begreppsbildningen i artikel 58.2 första stycket i direktivet. I punktens andra stycke talas i stället om ”hemmedlemsstat”. Det är oklart om det är någon skillnad på ”medlemsstat där de är etablerade” och hemmedlemsstat. Regeringen har dock valt att använda enbart ett av begreppen, nämligen det som knyter an till etableringen. Även i första punkten används begreppet ”stat” vilket är en skillnad i förhållande till nuvarande 11 kap. 6 § LOU där begreppet ”land” används i stället. Oavsett vilken benämning som används står det klart att regleringen även gäller register i stater som inte är medlemmar i unionen.

Ekonomisk och finansiell ställning

3 § En upphandlande myndighet får ställa krav på leverantörers ekonomiska och finansiella ställning för att säkerställa att leverantörerna har nödvändig ekonomisk och finansiell kapacitet för att fullgöra kontraktet. Myndigheten kan i detta syfte kräva att leverantörerna ska ha en viss 1. minsta årsomsättning inklusive en minsta omsättning inom det område som omfattas av kontraktet, 2. kvot mellan tillgångar och skulder, eller 3. lämplig nivå på ansvarsförsäkringen för verksamheten.

Paragrafen genomför artikel 58.3 första stycket i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 23.1.1. Paragraferna innehåller bestämmelser om kvalificeringskrav som avser ekonomisk och finansiell ställning. Av första stycket framgår ett en upphandlande myndighet får ställa krav som tar sikte på leverantörernas ekonomiska och finansiella ställning. Begreppet ”säkerställa” motsvarar artikelns ordval ”se till”. Uppräkningen i andra stycket är nedkortad i förhållande till motsvarigheten i artikel 58.3 i direktivet. Regeringen har bedömt att uppräkningen i direktivet endast är exemplifierande och det är därför inte nödvändigt att i bestämmelsen återge hela uppräkningen. Även uppräkningen i paragrafen anger alltså endast exempel på krav som kan ställas i den aktuella kategorin.

4 § Omsättningen enligt 3 § andra stycket 1 får inte bestämmas till ett belopp som är mer än två gånger så högt som det uppskattade kontraktsvärdet. Om det med hänsyn till kontraktsföremålets art finns särskilda skäl, får omsättningen bestämmas till ett högre belopp. Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten eller i en individuell rapport enligt 12 kap. 17 och 18 §§ ange vilka omständigheter som utgör sådana särskilda skäl. Kvoten mellan tillgångar och skulder får endast beaktas om metoderna och kriterierna för beaktandet anges i upphandlingsdokumenten. När ett kontrakt ska tilldelas i delar, gäller första stycket för varje enskild del. Om en leverantör kan tilldelas flera delar av ett uppdelat kontrakt som ska utföras samtidigt, får omsättningen enligt första stycket bestämmas till ett belopp som motsvarar det sammanlagda beloppet avseende omsättningarna för respektive del. Om ett kontrakt som grundas på ett ramavtal ska tilldelas efter en förnyad konkurrensutsättning, ska det uppskattade kontraktsvärdet enligt första stycket beräknas på grundval av den förväntade största storleken på de specifika kontrakt som ska fullgöras samtidigt eller, om den uppgiften inte är känd, på grundval av ramavtalets uppskattade värde. Om ett kontrakt ska tilldelas inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem, ska det uppskattade kontraktsvärdet enligt första stycket beräknas på grundval av den förväntade största storleken på de specifika kontrakt som kommer tilldelas inom ramen för systemet.

Paragrafen genomför artikel 58.3 andra till femte stycket i LOUdirektivet och saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 23.1.1. Paragrafen innehåller mer detaljerade bestämmelser avseende krav på ekonomisk och finansiell ställning. I första stycket finns närmare bestämmelser om hur omsättningen enligt 3 § andra stycket 1 kan bestämmas. I artikel 58.3 andra stycket i direktivet talas om ”minsta årliga omsättning”. Regeringen anser att med detta begrepp måste avses samma omsättning som avses i 3 §. Undantaget ”utom vid vederbörligen motiverade fall såsom avseende speciella risker som är förknippade med byggentreprenadens, tjänsternas eller varornas art” enligt artikel 58.3 andra stycket i direktivet har formulerats om i första stycket. Uttrycket ”särskilda skäl” kopplat till kontraktsförmålets art motsvarar undantaget enligt artikeln. Bestämmelsen i 58.3 andra stycket i direktivet att den upphandlande myndigheten ”ska ange huvudskälen för ett sådant krav i upphandlingsdokumenten eller den individuella rapport som avses i artikel 84” får tolkas som ett särskilt motiveringskrav när myndigheten använder ett högre omsättningskrav än det som följer av huvudregeln, dvs. två gånger kontraktsvärdet. Bestämmelserna i andra stycket motsvarar artikel 58.3 tredje stycket. Vad som anges där om att metoderna och kriterierna ska vara objektiva, transparanta och icke-diskriminerande behöver inte anges särskilt i lagtexten då det redan följer av de allmänna principerna för upphandling. Bestämmelserna i tredje stycket motsvarar de i artikel 58.3 fjärde stycket i direktivet. I fjärde och femte styckena finns bestämmelser om ramavtal och dynamiska inköpssystem. Bestämmelserna motsvarar de i artikel 58.3 femte stycket i direktivet.

Teknisk och yrkesmässig kapacitet

5 § En upphandlande myndighet får ställa krav på leverantörers tekniska och yrkesmässiga kapacitet för att säkerställa att leverantörerna förfogar över nödvändiga personalresurser, tekniska resurser och sådan erfarenhet som krävs för att fullgöra kontraktet enligt en lämplig kvalitetsstandard. Myndigheten kan i detta syfte kräva att leverantörerna visar att de har tillräcklig erfarenhet genom att ge in lämpliga referenser från tidigare fullgjorda kontrakt.

Paragrafen genomför artikel 58.4, med undantag för andra stycket andra meningen, i direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 23.1.1. Paragrafen innehåller bestämmelser om kvalificeringskrav som avser teknisk och yrkesmässig kapacitet. Av första stycket framgår ett en upphandlande myndighet får ställa krav för urvalet av leverantörer som tar sikte på leverantörernas tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Begreppet ”säkerställa” motsvarar artikelns ordval ”se till”. Av andra stycket framgår att myndigheten kan ställa krav på att leverantörerna ger in uppgifter om lämpliga referenser. Artikel 58.4 andra stycket andra meningen, om möjlighet att ifrågasätta en leverantörs tekniska och yrkesmässiga kapacitet med hänsyn till att det föreligger en intressekonflikt, saknar motsvarighet i paragrafen. Det framstår enligt regeringen som tveksamt att ta sådan hänsyn vid bedömningen av om kvalificeringskraven är uppfyllda. En sådan omständighet får i stället beaktas inom ramen för bestämmelserna om uteslutning av leverantörer i 13 kap. 3 §. Bestämmelsen i artikeln får därför anses genomförd genom den paragrafen. Paragrafen får även anses genomföra bestämmelserna i artikel 58.4 tredje stycket i direktivet. I den delen av artikeln anges att vid upphandling av varor som kräver kompletterande monterings- eller installationsarbeten, tjänster eller byggentreprenader, får en leverantörs yrkesmässiga kapacitet att tillhandahålla tjänsterna eller utföra installationen eller byggentreprenaden bedömas på grundval av yrkeskunnande, effektivitet, erfarenhet och tillförlitlighet. Detta kan enligt regeringens mening uppnås med en tillämpning av paragrafen utan att detta särskilt anges.

Leverantörers utnyttjande av andra företags kapacitet

6 § En leverantör får vid behov och för fullgörandet av ett visst kontrakt utnyttja andra företags kapacitet för att uppfylla tillämpliga kvalificeringskrav som avser ekonomisk och finansiell ställning och teknisk och yrkesmässig kapacitet enligt 1 § första stycket 2 och 3. När kapaciteten gäller sådana utbildnings- och yrkeskvalifikationer som avses i 15 kap. 12 § 7 får leverantören dock endast åberopa ett annat företags kapacitet om det företaget också kommer att utföra den tjänst eller byggentreprenad för vilken kapaciteten krävs. Första stycket gäller oavsett den rättsliga arten av förbindelserna mellan leverantören och företagen. Det är leverantören som ska visa att den kommer att kunna förfoga över de nödvändiga resurserna när kontraktet ska fullgöras.

Paragrafen genomför artikel 63.1 första stycket i direktivet och motsvaras delvis av 11 kap. 10 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 23.1.2. Paragrafen innehåller bestämmelser om leverantörers utnyttjande av andra företags kapacitet. Av första stycket följer att en leverantör vid behov får utnyttja andra företags kapacitet för fullgörande av ett visst kontrakt. De kvalificeringskrav som en leverantör kan uppfylla genom att åberopa annans kapacitet är sådana som avser ekonomisk och finansiell ställning eller teknisk och yrkesmässig kapacitet. För viss kapacitet kan leverantören åberopa ett annat företags kapacitet endast om det företaget också kommer att utföra tjänsten eller byggentreprenaden i fråga. Det andra stycket uttrycker den grundläggande bestämmelsen att leverantören styr över hur den organiserar sin verksamhet. Den sista meningen i stycket uttrycker att det även om det inte finns formella krav på förbindelserna leverantören och företagen emellan så har leverantören bevisbördan för att den verkligen kommer att kunna förfoga över de åberopade resurserna. I direktivet anges att den bevisbördan exempelvis kan uppfyllas genom att leverantören ger in ett åtagande från den åberopade enheten. Något krav på att bevisbördan uppfylls på det sättet ställs emellertid inte upp.

7 § En upphandlande myndighet som vid en kontroll enligt 4 kap. 4 § tredje stycket finner att ett företag som åberopas av en leverantör inte uppfyller de krav företaget åberopas för att uppfylla eller omständigheterna hos företaget är sådana att det finns grund för uteslutning, ska begära att leverantören ska byta ut företaget mot ett annat företag .

Paragrafen genomför, tillsammans med 4 kap. 4 §, artikel 63.1 andra stycket i direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 23.1.2. Paragrafen innehåller bestämmelser om att en upphandlande myndighet ska begära att en leverantör ska byta ut det företag man avser att utnyttja. Denna möjlighet kan utnyttjas om det ursprungliga företaget befinner sig i en sådan situation att någon av grunderna för uteslutning är uppfyllda. Den kan också utnyttjas om företaget inte uppfyller tillämpliga kvalificeringskrav. Det eller de krav som avses är det eller de krav vilka företaget åberopas för att uppfylla åt leverantören. För att bestämmelsen inte ska bli helt innehållslös måste leverantören ges en rimlig tidsfrist att komma in med uppgifter om ett nytt företag. Vad som är en rimlig tidsfrist får bedömas från fall till fall.

8 § Myndigheten får besluta att leverantörerna och de företag vars kapacitet leverantörerna avser att utnyttja ska vara solidariskt ansvariga för fullgörandet av kontraktet, om kapaciteten som ska utnyttjas avser ekonomisk och finansiell ställning enligt 1 § första stycket 2. Myndigheten får besluta att vissa uppgifter som är avgörande för kontraktet ska utföras direkt av leverantörerna, om kontraktet avser tjänstekontrakt, byggentreprenadkontrakt eller monterings- eller installationsarbeten inom ramen för ett varukontrakt.

Paragrafen genomför artikel 63.1 tredje stycket och artikel 63.2 i direktivet, i den del som inte rör grupper av leverantörer, och saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 23.1.2. Paragrafen innehåller bestämmelser om krav för hur ett kontrakt ska fullgöras om andra företags kapacitet utnyttjas. Av första stycket följer att myndigheten får kräva att leverantören och företaget ska vara solidariskt ansvariga för fullgörandet av kontraktet. Kravet kan användas om kapaciteten som utnyttjas avser ekonomisk eller finansiell ställning. Av andra stycket följer att myndigheten kan kräva att leverantören själv ska utföra vissa uppgifter när ett kontrakt fullgörs. Om leverantören är en grupp av företag kan myndigheten kräva att uppgiften utförs av en av medlemmarna i gruppen. Möjligheten att ställa sådana krav förutsätter att det rör sig om sådana kontrakt eller uppgifter som räknas upp i stycket. Vidare ska uppgifterna som ska utföras direkt av leverantören vara sådana att de är att betrakta som ”för kontraktet avgörande”. Formuleringen motsvarar artikelns ordval ”kritiska”. Vad som är ”för kontraktet avgörande” är inte preciserat men får antas förutsätta att vad som är avgörande uppgifter, eller kritiska uppgifter, för kontraktets fullgörande ska vara skäl av tyngd då kravet innebär att myndigheten ingriper i leverantörens allmänna rätt att använda sig av andra företags kapacitet.

15 kap. Egen försäkran och utredning om leverantörer

Europeiskt enhetligt upphandlingsdokument

1 § En leverantör får när den lämnar in ett anbud eller en anbudsansökan också lämna in ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument med en egen försäkran om 1. att det inte finns grund för att utesluta leverantören från att delta i upphandlingen enligt 13 kap. 1–3 §§, och 2. att leverantören uppfyller de krav som myndigheten har ställt enligt 14 kap. 1–5 § eller 4 kap. 6 §. Om leverantören avser att utnyttja andra företags kapacitet enligt 14 kap. 6 §, får den också lämna in en sådan försäkran för motsvarande förhållanden hos dessa företag.

Paragrafen genomför artikel 59.1 andra stycket och, tillsammans med 2 §, artikel 59.1 tredje stycket i LOU-direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 24.1.1. Paragrafen innehåller bestämmelser om vilka förhållanden som kan visas preliminärt genom en egen försäkran i ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument. Av första stycket framgår att den egna försäkran kan avse dels avsaknad av uteslutningsgrunder, dels att leverantören uppfyller tillämpliga kvalificeringskrav och de krav den upphandlande myndigheten i tillämpliga fall valt för att begränsa antalet anbudssökande. Första punkten genomför artikel 59.1 a och andra punkten genomför artikel 59.1 b och c genom hänvisningen till 14 kap. 1–5 § och 4 kap. 6 §. Enligt andra stycket får en egen försäkran även lämnas in avseende förhållandena hos de andra företag vars kapacitet leverantören avser att

utnyttja för att uppfylla tillämpliga krav. Överväganden beträffande utnyttjande av andra enheters kapacitet finns i avsnitt 23.1.3.

2 § Ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument ska, utöver den egna försäkran, innehålla 1. information om vem som ansvarar för att utfärda kompletterande dokument enligt 4 §, 2. en formell förklaring om att leverantören på begäran och utan dröjsmål kan göra dokumenten tillgängliga, och 3. nödvändiga uppgifter för att myndigheten i förekommande fall själv ska kunna inhämta dokumenten med hjälp av elektroniska medel. Det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet ska även innehålla annan relevant information som den upphandlande myndigheten har begärt.

Paragrafen genomför, tillsammans med 1 §, artikel 59.1 tredje stycket och artikel 59.1 fjärde stycket i LOU-direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 24.1.1. Paragrafen innehåller bestämmelser om vilken information ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument ska innehålla utöver den egna försäkran enligt 1 §. Första stycket rör i huvudsak information om de kompletterande dokumenten och en säkerställer att den upphandlande myndigheten vid behov kan få tillgång till dem. Av andra stycket framgår att dokumentet ska innehålla relevant information som myndigheten har begärt. Detta markerar att det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet ska täcka all den information myndigheten behöver och att några andra dokument inte behöver ges in i ett första skede.

3 § När en leverantör lämnar in ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument, ska den upphandlande myndigheten godta dokumentet som preliminärt bevis på att förutsättningarna enligt 1 § är uppfyllda. Ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument som har använts i en tidigare upphandling ska godtas enligt första stycket, om leverantören bekräftar att uppgifterna i dokumentet fortfarande är korrekta.

Paragrafen genomför artikel 59.1 första och femte styckena i LOUdirektivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 24.1.1. Paragrafen innehåller bestämmelser om vilken verkan ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument har. I första stycket anges att en upphandlande myndighet ska godta den egna försäkran i det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet som preliminärt bevis för att uteslutningsgrunder saknas och att urvalskriterierna är uppfyllda. Det innebär att myndigheten inte ska begära någon ytterligare utredning från leverantören om det inte finns särkskild anledning att göra det. Av andra stycket framgår att ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument kan användas i flera upphandlingar. Den egna försäkran måste emellertid vara uppdaterad för att vara giltig vilket framgår av första stycket. Den egna försäkran kan uppdateras genom att

leverantören bekräftar att uppgifterna i dokumentet fortfarande är korrekta.

Kompletterande dokument

4 § En upphandlande myndighet får när som helst under en upphandling begära att en leverantör som har lämnat in ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument ska komplettera detta och lämna in alla eller en del av de intyg som omfattas av dokumentet om myndigheten anser detta vara nödvändigt för att genomföra upphandlingen på ett korrekt sätt.

Paragrafen genomför artikel 59.4 första stycket i LOU-direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 24.1.1. Paragrafen innehåller en bestämmelse om att kompletterande dokument får begäras in när som helst under en upphandling. De kompletterande dokumenten utgörs av intyg som omfattas av den egna försäkran. Med detta menas intyg som visar att uteslutningsgrund saknas och att urvalskriterierna är uppfyllda. Vilka intyg som får begäras in av myndigheten till styrkande av detta regleras i 7–14 §§ och i förekommande fall i 15 och 16 §§. En förutsättning för att de kompletterande dokumenten ska få begäras in är att en upphandlande myndighet anser att det är nödvändigt för att genomföra upphandlingen på ett korrekt sätt. Det är alltså upp till myndigheten att avgöra om kompletterande dokument ska inhämtas men myndighetens frihet begränsas i viss mån av att det ska vara nödvändigt för att förfarandet ska kunna genomföras på ett korrekt sätt. I skäl 84 andra stycket anges att det särskilt kan vara fallet när det gäller tvåstegsförfaranden som selektiva förfaranden, konkurrenspräglade dialoger eller andra förfaranden där den upphandlande myndigheten utnyttjar möjligheten att begränsa antalet anbudssökande som ombeds lämna ett anbud. Genom att redan i ett tidigt stadium begära in kompletterande dokument undviks att den upphandlande myndigheten bjuder in anbudssökande som senare visar sig inte kunna lämna kompletterande dokument i tilldelningsskedet och som därmed hindrar andra kvalificerade anbudssökande från att delta.

5 § Innan en upphandlande myndighet meddelar ett beslut om att tilldela ett kontrakt, ska den begära att en leverantör som myndigheten avser att tilldela kontraktet ska lämna in uppdaterade kompletterande dokument enligt 7– 14 §§ och i förekommande fall enligt 15 och 16 §§. Detta gäller inte för kontrakt som grundar sig på ramavtal som har ingåtts enligt 7 kap. 4 och 6 §§. Myndigheten får begära att leverantören ska komplettera eller förtydliga de intyg som den har begärt.

Paragrafen genomför artikel 59.4 andra stycket i LOU-direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 24.1.1. Av första stycket framgår att en upphandlande myndighet vid något tillfälle innan den fattar beslut om tilldelning ska, från den leverantör som myndigheten avser att tilldela ett kontrakt, begära in de dokument

som den egna försäkran omfattar. Att en leverantör inte kan tilldelas ett kontrakt innan denne har kontrollerats med avseende på skäl för uteslutning och tillämpliga kvalificeringskrav följer vidare av 4 kap. 4 §. De dokument som myndigheten får begära in anges i 7–14 §§ och i förekommande fall i 15 och 16 §§. De dokument som lämnas in ska vara uppdaterade. Med det avses att de ska spegla aktuella förhållanden. Om något förhållande som återges i dokumenten har förändrats är dokumentet alltså inte uppdaterat. Av andra stycket framgår att första stycket inte gäller för kontrakt som grundar sig på ramavtal i vissa fall. I de fallen sker kontraktstilldelningen utan någon ny anbudsinfordran och utvärdering och med direkt tillämpning av villkoren i ramavtalet. Överväganden beträffande ramavtal finns i avsnitt 13. Enligt tredje stycket kan myndigheten begära att leverantören ska komplettera eller förtydliga de dokument som myndigheten har begärt in enligt första stycket. Eftersom myndigheten är förhindrad enligt 7 § att begära in annan dokumentation än sådan som anges i 8–16 §§ är det viktigt att en begäran enligt tredje stycket verkligen avser en komplettering eller ett förtydligande.

6 § En leverantör är inte skyldig att lämna in kompletterande dokument eller andra skriftliga bevis, om myndigheten 1. redan har tillgång till materialet, eller 2. själv har möjlighet att kostnadsfritt få tillgång till intyg eller relevant information direkt med hjälp av elektroniska medel.

Paragrafen genomför artikel 59.5 första och andra stycket i LOUdirektivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 24.1.1. Paragrafen ger uttryck för att en begäran att en leverantör ska lämna in kompletterande dokument ska vara motiverad. En sådan begäran kan vara omotiverad när en upphandlande myndighet har möjlighet att kostnadsfritt få tillgång till intyg eller relevant information via en nationell databas i någon medlemsstat exempelvis ett nationellt upphandlingsregister, Virtual Company Dossier, ett system för elektronisk dokumentlagring eller ett kvalificeringssystem.

Utredning som får begäras in från leverantörer

7 § En upphandlande myndighet får begära att leverantörer ska lämna in sådan utredning som avses i 8–16 §§ till myndigheten som visar 1. att det inte finns grund för att utesluta leverantören från att delta i upphandlingen enligt 13 kap., 2. att leverantören uppfyller tillämpliga kvalificeringskrav enligt 14 kap. 15 §, och 3. att de enheter vars kapacitet leverantören avser att utnyttja enligt 14 kap. 6 § inte omfattas av någon uteslutningsgrund och uppfyller tillämpliga kvalificeringskrav. Myndigheten får inte begära att leverantörer ska lämna in annan utredning än sådan som avses i 8–16 §§.

Paragrafen genomför artikel 60.1 i LOU-direktivet. Paragrafen motsvaras delvis av 10 kap. 1 § tredje stycket och 2 § tredje stycket och 11 kap. 10 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 24.1.2. I första stycket regleras vilken utredning en myndighet får att begära in från en leverantör. Den utredning som begärs in ska visa att uteslutningsgrunder saknas, att kvalificeringskraven är uppfyllda och att motsvarande gäller beträffande andra enheter vars kapacitet leverantören avser att utnyttja. I bestämmelsen används uttrycket ”utredning” som motsvarar begreppet ”bevismedel” som används i direktivet. Vilken utredning som får begäras in regleras uttömmande i 8–16 §§. För tydlighets skull anges i andra stycket att myndigheten inte får begära att en leverantör ska lämna in annan utredning än sådan som avses i 8– 16 §§. En leverantör är emellertid oförhindrad att åberopa den utredning den finner lämplig. Om en leverantör trots myndighetens anvisningar lämnar in och åberopar annan utredning får myndigheten bedöma om den utredningen med tillräcklig styrka talar för att kravet i fråga är uppfyllt. Av detta följer att det inte särskilt behöver anges att en leverantör kan använda alla lämpliga medel för att visa att sådana förutsättningar som avses i första stycket 3 är uppfyllda (se artikel 60.1 andra stycket i direktivet). Myndigheten kan dock alltid kräva att den utredning som anges i 8–16 §§ lämnas in av leverantören.

Utredning om skäl för uteslutning av en leverantör från att delta i en upphandling

8 § En upphandlande myndighet får begära att en leverantör lämnar in ett utdrag ur ett officiellt register eller en annan likvärdig handling. som visar att det inte finns skäl för att utesluta leverantören från att delta i upphandlingen enligt 13 kap. 1 §. Om det av den begärda utredningen inte framgår att leverantören enligt en dom som har fått laga kraft har dömts för sådana brott som avses i 13 kap. 1 §, ska det anses saknas grund för att utesluta leverantören från att delta i upphandlingen med stöd av den bestämmelsen. En annan bedömning kan göras om utredningen i övrigt tyder på något annat. . Paragrafen genomför artikel 60.2 första stycket punkten a i LOUdirektivet. Paragrafen motsvaras delvis av 10 kap. 3 § LOU Övervägandena finns i avsnitt 24.1.2. Paragrafen specificerar i första stycket vilken utredning en upphandlande myndighet får begära in från en leverantör med avseende på uteslutning på grund av brott. Av andra stycket framgår att frånvaron av uppgifter om brott i sådana handlingar som avses i första stycket innebär att det ska anses inte finnas grund för uteslutning. Med andra stycket genomförs vad som i direktivet uttrycks som att myndigheten ska ”godta” intyget som ”tillräckligt bevis”. Uttrycket har i lagtexten formulerats för att stämma bättre överens med den svenska principen om fri bevisprövning. Stycket innebär att intyget ska medföra en presumtion för att uteslutningsgrund saknas. Uttryckssättet ”sådana brott som avses i 13 kap.” syftar på alla brott som kan tänkas falla in under brottskatalogen i 13 kap. Att ett sådant brott förekommer i ett belastningsregister medför därför att presumtionen att det saknas uteslutningsgrund inte slår till. Om ett

belastningsregisters innehåll är oklart kan situationen sägas vara sådan att utredningen i övrigt tyder på annat varför omständigheterna kring leverantörens brottslighet måste utredas närmare. Om det inte går att avgöra av intyget om det innehåller ett sådant brott som avses i 13 kap. 1 § och som bör föranleda uteslutning måste myndigheten således ha möjlighet att begära att leverantören kompletterar och förtydligar intyget genom att ge in de domar som myndigheten bedömer eventuellt kan föranleda uteslutning (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 238 f). Utöver belastningsregistret kan det också finnas annan utredning som tyder på annat och som ska beaktas. Eftersom myndigheten inte får begära in någon annan typ av bevisning från leverantören faller det på myndigheten själv att inhämta utredning för att, på förekommen anledning, motbevisa presumtionen.

9 § En upphandlande myndighet får begära ett en leverantör lämnar in ett intyg som har utfärdats av en behörig myndighet i det berörda landet och som visar att det inte finns skäl för att utesluta leverantören från att delta i upphandlingen enligt 13 kap. 2 § eller 3 § 1. Om det av den begärda utredningen inte framgår att leverantören brustit i sina skyldigheter avseende betalning av skatter eller socialförsäkringsavgifter enligt 13 kap. 2 § eller befinner sig i någon av de situationer som avses i 13 kap. 3 § 1, ska det anses saknas grund för att utesluta leverantören från att delta i upphandlingen med stöd av de bestämmelserna. En annan bedömning kan göras om utredningen i övrigt tyder på något annat.

Paragrafen genomför artikel 60.2 första stycket punkten b i LOUdirektivet. Paragrafen motsvaras delvis av 10 kap. 3 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 24.1.2. Paragrafen specificerar i första stycket vilken utredning en upphandlande myndighet får begära in från en leverantör med avseende på uteslutning på grund av obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter samt att leverantören är föremål för konkurs eller liknande förfaranden. Ordvalet ”berörda” härrör från artikeltexten. Den närmare innebörden av begreppet får bestämmas i rättstillämpningen. I fråga om den neutrala benämningen ”landet” som används i anslutning till ”berörda” följer att det kan röra sig om en medlemsstat, en EES-stat eller ett tredjeland. Beträffande andra stycket , se kommentaren till 8 §

10 § Om sådana dokument som avses i 8 och 9 §§ inte utfärdas i landet i fråga eller om de inte omfattar alla relevanta situationer enligt 13 kap. 1 och 2 §§ samt 3 § 1, får de ersättas av en utsaga som har lämnats på heder och samvete eller av en liknande försäkran.

Paragrafen genomför artikel 60.2 andra stycket i LOU-direktivet. Paragrafen motsvaras av 10 kap. 3 § andra stycket LOU. Övervägandena finns i avsnitt 24.1.2. Bestämmelsen anger att den utredning som avses i 8 och 9 §§ i vissa fall kan ersättas av en utsaga som avgetts på heder och samvete eller liknande försäkran. I direktivet exemplifieras att försäkran ska ges under ed eller i de länder där bestämmelser om försäkran under ed saknas en högtidlig försäkran inför behörig rättslig eller administrativ myndighet, notarius publicus eller en godkänd yrkesorganisation.

Utredning om en leverantörs ekonomiska och finansiella ställning

11 § En upphandlande myndighet får för att kunna bedöma om en leverantör uppfyller tillämpliga krav i fråga om ekonomisk och finansiell ställning av leverantören begära utredning i första hand i form av 1. lämpliga intyg från banker eller, i förekommande fall, bevis på relevant ansvarsförsäkring för verksamheten, 2. årsredovisningar eller utdrag ur dem, om offentliggörande av årsredovisningar krävs enligt lagstiftningen i det land där leverantören är etablerad, eller 3. uppgift om företagets samlade omsättning och, i förekommande fall, omsättningen för det verksamhetsområde som upphandlingen gäller, för högst de tre senaste verksamhetsåren, om uppgifter om denna omsättning är tillgängliga. Om en leverantör har godtagbara skäl för att inte lämna in sådan utredning som den upphandlande myndigheten begärt, får leverantören i stället lämna in annan utredning som myndigheten finner lämplig.

Paragrafen genomför artikel 60.3 och del I i bilaga XII i LOU-direktivet. Paragrafen motsvaras av 11 kap. 7 och 9 §§ i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 24.1.2. Paragrafen innehåller bestämmelser om utredning avseende en leverantörs ekonomiska och finansiella ställning. I första stycket anges vilken utredning en upphandlande myndighet kan begära in och som normalt sett är tillräcklig för att bedöma leverantörens ekonomiska och finansiella ställning. Uttrycket i första hand motsvarar uttrycket som regel som används i direktivet och innebär att även annan utredning kan krävas beträffande krav på ekonomisk och finansiell ställning. Enligt andra stycket kan leverantören under vissa förutsättningar bevisa sin ställning med annan utredning som myndigheten finner lämplig. Eftersom myndigheten avgör om bevisningen är lämplig ligger det nära till hands att tolka bestämmelsen som ett undantag till begränsningen av vilken utredning en upphandlande myndighet får begära eftersom leverantören aldrig är förhindrad att ge in den utredning den finner lämplig. Detta stämmer dock illa med möjligheten för myndigheten i första stycket att kräva även annan bevisning. Sista stycket får i stället ses som ett uttryck för att ett samspel kan ske mellan myndighet och leverantör när det kommer till bevisningen i den här delen

Utredning om en leverantörs tekniska kapacitet

12 § En upphandlande myndighet får, för att kunna bedöma om en leverantör uppfyller tillämpliga krav i fråga om teknisk kapacitet av leverantören begära utredning i form av 1. en förteckning över genomförda byggentreprenader under högst de fem senaste åren, åtföljd av intyg om att de viktigaste byggentreprenaderna har utförts på ett tillfredsställande sätt, 2. en förteckning över de viktigaste leveranser eller tjänster som har utförts under högst de tre senaste åren, med angivande av värde, tidpunkt och privata eller offentliga mottagare, 3. uppgifter om teknisk personal och tekniska organ, vare sig de tillhör leverantören eller inte, i synnerhet om dem som ansvarar för kvalitetskontrollen och, i fråga om offentliga byggentreprenader, uppgifter om teknisk personal och tekniska organ som entreprenören kan förfoga över för att genomföra entreprenaden,

4. en beskrivning av leverantörens tekniska utrustning och av de metoder som leverantören använder för att säkra kvaliteten samt av leverantörens undersöknings- och forskningsresurser, 5. information om de system för hantering av leveranskedjan och spårningssystem som leverantören kan komma att tillämpa vid fullgörandet av kontraktet, 6. om de aktuella varorna eller tjänsterna är komplexa eller i undantagsfall är avsedda för ett särskilt ändamål, uppgifter om en kontroll som den upphandlande myndigheten själv ska utföra eller som på myndighetens vägnar ska utföras av ett behörigt organ i varuleverantörens eller tjänsteleverantörens etableringsland, förutsatt att detta organ ger sitt samtycke, 7. information om tjänsteleverantörens eller byggentreprenörens utbildningsoch yrkeskvalifikationer eller motsvarande uppgifter om ledande personer i företaget, förutsatt att kvalifikationerna inte ska utvärderas som tilldelningskriterium, 8. information om de miljöskyddsåtgärder leverantören kan komma att tillämpa vid fullgörandet av kontraktet, 9. uppgifter om antal anställda i medeltal per år hos tjänsteleverantören eller byggentreprenören och antal anställda med ledningsfunktion under de tre senaste åren, 10. uppgifter om vilka verktyg, maskiner och teknisk utrustning som tjänsteleverantören eller entreprenören förfogar över för att fullgöra kontraktet, 11. information om hur stor del av kontraktet som leverantören eventuellt kommer att lägga ut på underleverantörer, eller 12. när det gäller de varor som ska levereras, dels prover, beskrivningar eller fotografier, vars äkthet ska styrkas om den upphandlande myndigheten begär det, dels intyg som har upprättas av officiella institutioner för kvalitetskontroll eller enheter för sådan kontroll av erkänd kompetens och av vilka det ska framgå att varor som är klart identifierade genom referenser stämmer överens med vissa tekniska specifikationer eller standarder.

Paragrafen genomför artikel 60.4 och del II i bilaga XII i LOU-direktivet. Paragrafen motsvaras av 11 kap. 11 § andra stycket i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 24.1.2. I paragrafen anges vilken utredning en upphandlande myndighet får begära in. Kraven ska vara motiverade av upphandlingsföremålet och bland annat vara icke-diskriminerande. Detta gäller för alla krav som ställs upp som kvalificeringskrav.

13 § Om det är nödvändigt för att garantera en tillfredsställande konkurrens, får en upphandlande myndighet begära att leverantörer ska lämna en utredning till myndigheten om relevanta varuleveranser, tjänster eller byggentreprenader som har utförts tidigare än vad som anges i 12 § 1 och 2.

Paragrafen genomför, tillsammans med 12 § punkterna 1 och 2, bilaga XII, del II a i LOU-direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 24.1.2. Paragrafen innebär att undantag kan göras från tidsgränserna i 12 § punkterna 1 och 2. En tillämpning av undantaget kräver att avsteget är nödvändigt för att garantera en tillfredsställande konkurrens. Undantaget är alltså inte avsett att tillämpas regelmässigt. Ordvalet ”nödvändigt” anger att undantaget ska tillämpas restriktivt. Den närmare omfattningen av undantaget får bestämmas i rättstillämpningen.

14 § En sådan kontroll som avses i 12 § 6 ska visa varuleverantörens tillverkningskapacitet eller tjänsteleverantörens tekniska kapacitet och om nödvändigt leverantörens undersöknings- och forskningsresurser samt resurser för kvalitetskontroll.

Paragrafen genomför, tillsammans med 12 § punken 6, punkten e i del II i bilaga XII i LOU-direktivet. Paragrafen motsvaras av 11 kap. 11 § femte stycket i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 24.1.2. Paragrafen innehåller bestämmelser om vad en sådan kontroll som avses i 12 § punkten 6 ska visa. Dels anges vad som typiskt sett ska utvisas, dels vad som ska visas om det är nödvändigt. Ordvalet om nödvändigt anger att sådana krav på vad kontrollen ska utvisa endast kan ställas upp i undantagsfall. Den närmare innebörden får bestämmas i rättstillämpningen.

Kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder

Kvalitetssäkringsstandarder

15 § Om en upphandlande myndighet kräver att leverantörerna visar upp ett intyg utfärdat av ett oberoende organ om att leverantören följer vissa kvalitetssäkringsstandarder, inklusive tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning, ska myndigheten hänvisa till kvalitetssäkringssystem som bygger på relevanta europeiska standardserier och är certifierade av organ som har ackrediterats för uppgiften. Myndigheten ska godta likvärdiga intyg från andra organ som är etablerade inom EES. Den ska även godta andra bevis om likvärdiga kvalitetssäkringsåtgärder, om leverantören 1. inte har möjlighet att få intygen inom gällande tidsfrister och detta inte beror på leverantören, och 2. visar att åtgärderna stämmer överens med de kvalitetssäkringsstandarder som myndigheten har krävt.

Paragrafen genomför artikel 62.1 i LOU-direktivet. Paragrafen motsvaras av 11 kap. 14 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 24.1.5. Paragrafen innehåller bestämmelser om kvalitetssäkringsstandarder. I första stycket finns bestämmelser om att en upphandlande myndighet som kräver att leverantören ska iaktta vissa kvalitetssäkringsstandarder också ska hänvisa till vilka kvalitetssäkringssystem som leverantören kan åberopa. Sådana system ska bygga på relevanta europeiska standardserier och vara certifierade av organ som har ackrediterats för uppgiften. Av andra stycket följer att myndigheten ska godta likvärdiga intyg från andra organ som är etablerade inom EES. Kravet att organen ska vara etablerade inom EES motsvarar kravet i 11 kap. 14 § andra stycket LOU. Möjligheterna att åberopa andra bevis om likvärdiga kvalitetssäkringsåtgärder förutsätter bl.a. att leverantören varit aktsam. Att en tidsfrist inte har kunnat följas får som framgår inte bero på leverantören.

16 § Om en upphandlande myndighet kräver att leverantörerna visar upp ett intyg utfärdat av ett oberoende organ om att leverantören följer vissa miljöledningssystem eller miljöledningsstandarder, ska myndigheten hänvisa till 1. Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1221/2009 av den 25 november 2009 om frivilligt deltagande för organisationer i gemenskapens

miljölednings- och miljörevisionsordning (Emas), i lydelsen enligt rådets förordning (EU) nr 517/2013, 2. andra miljöledningssystem som erkänns i enlighet med artikel 45 i samma förordning, eller 3. andra miljöledningssystem som bygger på miljöledningsstandarder som grundas på berörda europeiska eller internationella standarder och är certifierade från organ som har ackrediterats för uppgiften. Myndigheten ska godta likvärdiga intyg från andra organ som är etablerade inom EES. Den ska även godta andra bevis om likvärdiga miljöledningsåtgärder, om leverantören kan visa 1. att leverantören inte har möjlighet att få intygen utfärdade eller att få dem inom gällande tidsfrister och detta inte beror på leverantören, och 2. att åtgärderna är likvärdiga med dem som erfordras i det miljöledningssystem eller den miljöledningsstandard som myndigheten har krävt.

Paragrafen genomför artikel 62.2 i LOU-direktivet. Paragrafen motsvaras av 11 kap. 15 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 24.1.5. Paragrafen innehåller bestämmelser om miljöledningsstandarder. I första stycket finns bestämmelser om att en myndighet som kräver att leverantörerna ska följa vissa miljöledningssystem eller miljöledningsstandarder också ska hänvisa till vilka system eller standarder som leverantören kan åberopa. Som framgår av punkterna 1 och 2 styr bestämmelserna i förordningen 1221/2009 vad leverantörerna kan åberopa. Av punkten 3 följer vidare att även andra miljöledningssystem kan åberopas. Bestämmelserna i första stycket motsvarar i beskrivna delar 11 kap. 15 § LOU. Bestämmelserna i punkten 2 får i förhållande till den nämnda paragrafen ses enbart som ett förtydligande. Det bör noteras att första stycket inte formellt begränsas till kontrakt som gäller tjänster eller byggentreprenader. Av andra stycket följer att myndigheten ska godta likvärdiga intyg från andra organ som är etablerade inom EES. Kravet att organen ska vara etablerade inom EES motsvarar kravet i 11 kap. 15 § andra stycket LOU. Möjligheterna att åberopa andra bevis om likvärdiga miljöledningsåtgärder förutsätter bl.a. enligt punkten 1 att leverantören har varit aktsam. Att en tidsfrist inte har kunnat följas får som framgår inte bero på leverantören. Vissa skillnader i begreppsanvändningen förekommer mellan de bestämmelser i direktivet som motsvarar 15 och 16 §§. Någon skillnad i sak är dock troligen inte avsedd.

Officiella förteckningar och certifieringar genom certifieringsorgan

17 § När en leverantör är registrerad i en officiell förteckning över godkända leverantörer i ett land inom EES eller är certifierad av ett certifieringsorgan som uppfyller europeiska certifieringsstandarder, får det antas att leverantören i fråga om de förhållanden som omfattas av förteckningen eller certifieringen uppfyller de förutsättningar och krav som anges i 13 kap. 1–3 §§ och 14 kap. 1 §.

Paragrafen genomför artikel 64.4 i LOU-direktivet. Paragrafen motsvarar 11 kap. 16 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 24.1.6. Paragrafen har utformats med nuvarande bestämmelse som förebild, övervägandena finns i prop. 2006/07:128 del 1 s. 403 f.

16 kap. Tilldelning av kontrakt

Grunder för utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt

Tilldelning av kontrakt

1 § En upphandlande myndighet ska tilldela den leverantör ett kontrakt vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten. Vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska utvärderas på grundval av 1. bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, 2. kostnad, eller 3. pris.

Paragrafen genomför artikel 67.1 och, tillsammans med 2 §, artikel 67.2 i LOU-direktivet. Paragrafen motsvarar delvis 12 kap. 1 § första stycket LOU. Övervägandena finns i avsnitt 25.1. Paragrafen innehåller grundläggande bestämmelser om tilldelning av kontrakt. Av första stycket följer att ett kontrakt ska tilldelas den leverantör som har lämnat det anbud som den upphandlande myndigheten anser vara det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten. Begreppet ”det ekonomiskt mest fördelaktiga” är överordnat de tre grunder för utvärdering som räknas upp i andra stycket. Bestämmelsen erinrar om att det är myndigheten som inom upphandlingsregelverkets ramar har att avgöra vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Av andra stycket följer att anbud ska utvärderas på grundval av antingen bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, kostnad eller pris. Bästa förhållandet mellan pris och kvalitet motsvarar grunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet enligt nuvarande 12 kap. 1 § första stycket 1 LOU. Praxis avseende tilldelningsgrunderna i 2004 års upphandlingsdirektiv och enligt nämnda bestämmelser i LOU är således relevant även för tillämpningen av denna bestämmelse. Kostnad är ett utökat kostnadsbegrepp där t.ex. livscykelkostnader kan ingå. Pris motsvarar grunden lägsta pris enligt nuvarande 12 kap. 1 § första stycket 2 LOU. Vilken grund för utvärdering som bör användas i en upphandling får avgöras av den upphandlande myndigheten utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Att uppgifter om tillämpliga grunder ska offentliggöras enligt de allmänna bestämmelserna om annonsering framgår av bilaga V till direktivet (se vidare avsnitt 18.1.1).

Tilldelningskriterier för utvärdering av anbud

2 § När en upphandlande myndighet utvärderar ett anbud på grundval av bästa förhållandet mellan pris och kvalitet enligt 1 § andra stycket 1, ska myndigheten bedöma anbudet på grundval av tilldelningskriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom kvalitetsaspekter, miljöaspekter eller sociala aspekter. När en upphandlande myndighet utvärderar ett anbud på grundval av kostnad enligt 1 § andra stycket 2, ska myndigheten bedöma anbudets effekter i fråga om kostnadseffektivitet, såsom en analys av kostnaderna under livscykeln för en vara, tjänst eller byggentreprenad.

Paragrafen genomför tillsammans med 1 § artikel 67.2 i LOU-direktivet och motsvarar delvis 12 kap. 1 § andra stycket LOU. Övervägandena finns i avsnitt 25.1. Paragrafen innehåller bestämmelser om tilldelningskriterier för utvärdering av anbud. Av första stycket framgår att vid utvärdering utifrån bästa förhållandet mellan pris och kvalitet ska myndigheten bedöma anbudet på grundval av tilldelningskriterier som är kopplade till kontraktsföremålet. Det är således inte tillåtet att använda tilldelningskriterier som inte är kopplade till kontraktsföremålet. I 3 § finns ytterligare bestämmelser om kopplingen mellan tilldelningskriterierna och föremålet för kontraktet. Bestämmelsen innehåller även en motsvarighet till den exemplifierande uppräkning av tänkbara tilldelningskriterier som finns i nuvarande 12 kap. 1 § andra stycket LOU. I artikel 67.2 anges härutöver följande exempel på kriterier som bestämmelsen kan omfatta:

a) kvalitet, inbegripet tekniska fördelar, estetiska och funktionella egenskaper, tillgänglighet, utformning med tanke på samtliga användares behov, sociala, miljömässiga och innovativa egenskaper och handel och villkoren för handel,

b) organisation av samt kvalifikationer och erfarenheter hos den personal som utses att verkställa kontraktet, om kvaliteten på den personal som utsetts på ett betydande sätt kan påverka nivån på kontraktets fullgörande, eller

c) eftermarknadsservice och tekniskt stöd samt leveransvillkor, såsom leveransdag, leveransprocess och leveranstid eller tid för fullgörandet.

Av andra stycket framgår att när ett anbud utvärderas på grundval av kostnad ska myndigheten bedöma anbudets effekter i fråga om kostnadseffektivitet, t.ex. genom en livscykelkostnadsanalys. Ytterligare bestämmelser om livscykelkostnader finns i 5–7 §§.

Tilldelningskriteriernas utformning

3 § Tilldelningskriterierna ska anses vara kopplade till föremålet för kontraktet, om de i något avseende avser den vara, tjänst eller byggentreprenad som ska levereras, tillhandahållas eller utföras genom kontraktet och berör kontraktsföremålet under dess livscykel.

Paragrafen genomför artikel 67.3 i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 25.1. Paragrafen beskriver hur tilldelningskriterierna ska beröra föremålet för kontraktet för att de ska anses vara kopplade till kontraktsföremålet (se kommentaren till 2 §). Enligt paragrafen ska en sådan koppling anses föreligga om tilldelningskriterierna i något avseende avser den vara, tjänst eller byggentreprenad som ska levereras, tillhandahållas eller utföras genom kontraktet. Att bestämmelsen använder formuleringen ”i något avseende” utgör en avvikelse från den svenska språkversionen av direktivet (som anger ”i alla avseenden”), men överensstämmer med de engelska, franska, tyska och danska språkversionerna. Paragrafen anger

avslutningsvis att kriterierna ska beröra kontraktsföremålet under dess livscykel, vilket inte ska förstås som ett krav på att kriterierna måste beröra kontraktsföremålet under hela dess livscykel. Bestämmelsen innebär endast att kriterierna ska beröra kontraktsföremålet under någon del av dess livscykel. I 1 kap. 11 § finns en definition av begreppet livscykel. Den närmare innebörden av bestämmelsen kommer att få prövas i rättstillämpningen. Av EU-domstolens hittillsvarande praxis framgår att det inte krävs att ett tilldelningskriterium avser en varas egenskaper som sådana, dvs. ett element som faktiskt utgör en del av varan, för att en adekvat koppling ska kunna anses föreligga (se dom kommissionen mot Nederländerna, C-368/10, EU:C:2012:284, och där angiven praxis). I artikel 67.3 i direktivet anges vidare följande exempel på faktorer som berör föremålet för kontraktet på ett sådant sätt att de kan anses vara kopplade till kontraktsföremålet:

a ) byggentreprenadernas, varornas eller tjänsternas specifika produktions-, tillhandahållande- eller handelsprocess, eller b) en specifik process i ett senare skede av deras livscykel, även då sådana faktorer inte utgör en del av dem.

Innebörden av bestämmelsen utvecklas även i skäl 97–99 i direktivet. Där anges bl.a. att kravet på samband innebär att kriterierna t.ex. inte får gälla en allmän företagspolicy hos leverantörerna som inte kan anses vara en faktor som karakteriserar det specifika tillhandahållandet av den vara, tjänst eller byggentreprenad som kontraktet rör. I skälen erinras även om att tilldelningskriterier inte får väljas eller tillämpas på ett sätt som direkt eller indirekt diskriminerar ekonomiska aktörer från andra medlemsstater eller från tredjeländer. Se även kommentaren till 17 kap. 1 §.

4 § Tilldelningskriterierna 1. ska garantera en effektiv och rättvis konkurrens, 2. får inte ha den effekten att de ger den upphandlande myndigheten en obegränsad valfrihet, och 3. ska kompletteras med specifikationer som gör det möjligt att effektivt kontrollera hur väl anbuden uppfyller tilldelningskriterierna, på grundval av de uppgifter som lämnas av leverantörerna. Om det finns anledning till det, ska myndigheten kontrollera om de uppgifter som leverantören har lämnat in är korrekta.

Paragrafen genomför artikel 67.4 i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 25.1. Paragrafen innehåller bestämmelser om tilldelningskriteriernas utformning och utgör en kodifiering av EU-domstolens praxis (se bl.a. dom EVN och Wienstrom, C-448/01, EU:C:2003:651och där angiven praxis, samt dom kommissionen mot Nederländerna, C-368/10, EU:C:2012:284). I andra stycket anges att upphandlande myndigheter, om det finns anledning till det, ska kontrollera om de uppgifter som leverantören har lämnat in är korrekta. Bestämmelsen ger således uttryck för en utredningsskyldighet för upphandlande myndigheter. Begreppen

”tveksamma fall” och ”effektivt kontrollera” i artikel 67.4 sista meningen motsvaras i bestämmelsen av ”finns anledning” och ”kontrollera”.

Livscykelkostnader

5 § Kostnader under livscykeln för en vara, tjänst eller byggentreprenad får beaktas av den upphandlande myndigheten när den utvärderar ett anbud enligt 2 §. Kostnader enligt första stycket omfattar kostnader som myndigheten eller någon annan användare ska betala, såsom kostnader 1. för förvärv, 2. för användning, 3. för underhåll, eller 4. vid livslängdens slut. Kostnader enligt första stycket omfattar även kostnader för externa miljöeffekter som är kopplade till föremålet för kontraktet, om miljöeffekterna kan fastställas till ett belopp i pengar och kontrolleras.

Paragrafen genomför artikel 68.1 i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 25.2. Paragrafen innehåller bestämmelser om livscykelkostnader. Av första stycket följer att livscykelkostnader kan användas som tilldelningskriterier när anbud utvärderas på grundval av kostnad eller bästa förhållandet mellan pris och kvalitet enligt 2 §. Bestämmelsen innebär ingen skyldighet att beakta sådana kostnader utan myndigheten kan välja att helt eller delvis inkludera relevanta kostnader under livscykeln. I andra stycket finns en uppräkning av s.k. interna kostnader som kan beaktas som livscykelkostnader. Det framgår av bestämmelsen att uppräkningen inte utesluter att det finns andra interna kostnader än de uppräknade som kan beaktas. Av artikel 68.1 a framgår att kostnader för användning kan omfatta förbrukning av energi och andra resurser samt att kostnader vid livslängdens slut kan omfatta insamlings- och återvinningskostnader. Enligt tredje stycket kan kostnader för externa miljöeffekter beaktas som livscykelkostnader, om de är kopplade till föremålet för kontraktet och om penningvärdet av miljöeffekterna kan fastställas och kontrolleras. I 3 § finns ytterligare bestämmelser om tilldelningskriteriernas koppling till kontraktsföremålet. I artikel 68.1 b i direktivet anges att kostnader för externa miljöeffekter kan innefatta kostnader för utsläpp av växthusgaser och andra förorenande ämnen samt andra klimatanpassningskostnader.

6 § Den upphandlande myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange vilka uppgifter om livscykelkostnader leverantörerna ska lämna in till myndigheten och vilken metod myndigheten kommer att använda för att på grundval av dessa uppgifter fastställa livscykelkostnaderna.

Paragrafen genomför, tillsammans med 7 §, artikel 68.2 i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 25.2. Paragrafen innehåller bestämmelser om krav på offentliggörande av uppgifter vad gäller livscykelkostnader. Vad som avses med upphandlingsdokumenten framgår av 1 kap. 17 §. Bestämmelserna erinrar om vad som följer av bl.a. principen om öppenhet.

7 § Den upphandlande myndighetens metod för att bedöma kostnader för externa miljöeffekter enligt 5 § tredje stycket 1. ska grundas på objektivt verifierbara och icke-diskriminerande kriterier, 2. får inte på ett otillbörligt sätt gynna eller missgynna vissa av leverantörerna, och 3. ska vara tillgänglig för leverantörerna. Metoden för att bedöma kostnaderna ska utformas så att de uppgifter som ska lämnas in till myndigheten kan tillhandahållas av leverantörerna med rimliga ansträngningar.

Paragrafen genomför, tillsammans med 6 §, artikel 68.2 i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 25.2. Paragrafen innehåller bestämmelser om metoder för att bedöma kostnader för externa miljöeffekter Bestämmelserna i första stycket erinrar om det som följer av bl.a. principerna om likabehandling, ickediskriminering och öppenhet. Enligt andra stycket ska metoden för att bedöma kostnaderna utformas så att de uppgifter som ska lämnas in till myndigheten kan tillhandahållas av leverantörerna med rimliga ansträngningar. Metoden får således inte innebära att det ställs oproportionerligt höga krav på leverantörerna när det gäller tillhandahållandet av uppgifter.

Viktning av tilldelningskriterier

8 § När ett anbud ska utvärderas på grundval av bästa förhållandet mellan pris och kvalitet enligt 1 § andra stycket 1 eller kostnad enligt 1 § andra stycket 2, ska tilldelningskriterierna viktas inbördes. Kriterierna får viktas inom intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Om kriterierna inte är möjliga att vikta, ska myndigheten i stället ta hänsyn till dem genom en fallande prioritetsordning.

Paragrafen genomför, tillsammans med 9 §, artikel 67.5 i LOU-direktivet och motsvarar i huvudsak 12 kap. 2 § första och andra styckena LOU. Övervägandena finns i avsnitt 25.1. Paragrafen innehåller bestämmelser om viktning av tilldelningskriterier. Av första stycket följer att tilldelningskriterierna ska viktas inbördes förutom om utvärdering sker på grundval av pris. T.ex. kan viktningen av två tilldelningskriterier bestämmas till 70 procent respektive 30 procent. När ett anbud ska utvärderas på grundval av kostnad kan exempelvis anskaffningspriset ges en viss vikt i förhållande till andra kostnader under användningen av varan, tjänsten eller byggentreprenaden. Om kriterierna viktas inom intervall kan intervallet exempelvis vara en spridning mellan 60–70 procent respektive 40–30 procent. En förutsättning för att myndigheten ska ta hänsyn till kriterierna genom en fallande prioritetsordning enligt andra stycket är att kriterierna av objektiva skäl inte är möjliga att vikta.

9 § Den upphandlande myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange hur tilldelningskriterierna ska viktas inbördes enligt 8 §.

Paragrafen genomför tillsammans med 8 § artikel 67.5 i LOU-direktivet och motsvarar 12 kap. 2 § tredje stycket LOU. Övervägandena finns i avsnitt 25.1. Paragrafen innehåller krav på offentliggörande av hur tilldelningskriterierna ska viktas.

Onormalt låga anbud

10 § Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande myndigheten skriftligen begära att leverantören lämnar en förklaring till det låga priset. En sådan begäran om förklaring kan gälla 1. om leverantören kan utnyttja särskilt kostnadseffektiva metoder för att fullgöra kontraktet, 2. om leverantören kan utnyttja tekniska lösningar eller ovanligt gynnsamma förhållanden för att fullgöra kontraktet, 3. egenarten hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som föreslås av leverantören, 4. om leverantören kan få statligt stöd, eller 5. skyldigheterna som avses i 17 kap. 2–5 §§.

Paragrafen genomför artikel 69.1 och 69.2 a–c, e och f i LOU-direktivet och motsvarar delvis 12 kap. 3 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 25.3. Paragrafen innehåller bestämmelser om skyldigheten att begära förklaringar till låga anbud. Av bestämmelsen framgår att upphandlande myndigheter är skyldiga att begära en förklaring från den leverantör som lämnat ett anbud som förefaller vara onormalt lågt. Bestämmelsen syftar till att säkerställa att leverantörer får möjlighet att lämna en förklaring till ett lågt anbud, innan det kan bli aktuellt för myndigheten att förkasta anbudet. Som EU-domstolen slagit fast beträffande 2004 års direktiv är förekomsten av ett sådant kontradiktoriskt förfarande mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör, för att den sistnämnda ska kunna bevisa att dess anbud är allvarligt menat, ett krav för att undvika godtycke från den upphandlande myndighetens sida och säkerställa en sund konkurrens mellan företagen, se EU-domstolens dom SAG ELV Slovensko m.fl., C-599/10, EU:C:2012:191, punkterna 27–29 och där angiven praxis. Det är den upphandlande myndigheten som utifrån omständigheterna i det enskilda fallet ska avgöra vad som förefaller vara ett onormalt lågt anbud. I de mer uppenbara fallen torde det vara en enkel åtgärd för myndigheten att initialt hänvisa till vad som är onormalt avseende det aktuella kontraktsföremålet och i branschen i fråga. En begäran om en förklaring till ett lågt anbud ska, liksom enligt 12 kap. 3 § LOU, göras skriftligen. I bestämmelsen lämnas vidare exempel på de omständigheter som en begäran om förklaring kan gälla. En nyhet i detta sammanhang är att upphandlande myndigheter kan begära en förklaring beträffande de skyldigheter som avses i 17 kap. 2–5 §§ (beträffande dessa skyldigheter, se kommentarerna till de bestämmelserna). Det framgår av ordalydelsen att det är fråga om en inte uttömmande förteckning. Det står alltså den upphandlande myndigheten fritt att begära en förklaring på grunder som är relevanta i det enskilda fallet. Den ankommer dock på myndigheten att tydligt formulera den begäran som riktas till anbudsgivarna för att dessa ska få möjlighet att på ett

fullständigt och ändamålsenligt sätt förklara varför deras anbud är allvarligt menade (se punkt 31 i ovan angiven dom). Av EU-domstolens praxis framgår vidare att anbudsgivarna ska få en rimlig tidsfrist att lämna sina förklaringar, se dom Transporoute mot Ministère des travaux publics, C-76/81, EU:C:1982:49, punkt 18. En eventuell tidsfrist får således bestämmas utifrån vad som är rimligt med beaktande av omständigheterna i det enskilda fallet.

11 § En upphandlande myndighet ska förkasta en leverantörs anbud om den finner att priset är onormalt lågt och leverantören inte på ett tillfredsställande sätt kunnat förklara det låga priset.

Paragrafen genomför artikel 69.3 första stycket i LOU-direktivet och motsvarar delvis 12 kap. 3 § LOU. Övervägandena finns i avsnitten 25.3. Paragrafen innehåller bestämmelser om förkastande av onormalt låga anbud. Av paragrafen följer att ett anbud ska förkastas om den upphandlande myndigheten finner att priset är onormalt lågt och leverantören, efter en begäran om förklaring enligt 10 §, inte på ett tillfredsställande sätt kunnat förklara det låga priset. Av artikel 69.3 framgår att den upphandlande myndigheten ska bedöma de uppgifter som lämnats ”efter att ha hört anbudsgivaren”. Förutom att myndigheten ska ha begärt en förklaring enligt 10 §, får detta anses avse sedvanlig skriftväxling till den nivå då den upphandlande myndigheten finner att utredningen är tillräcklig, varefter den fattar beslut i den ena eller andra riktningen. Om resultatet av myndighetens bedömning är att leverantören inte på ett tillfredsställande sätt kunnat förklara det onormalt låga priset, ska anbudet förkastas. Som artikel 69.3 får förstås ankommer det på leverantören att visa att det aktuella anbudet inte ska anses vara onormalt lågt. Enligt artikeltexten får myndigheten ”endast förkasta anbudet när de ingivna bevisen inte på ett tillfredsställande sätt förklarar de låga priser eller kostnader som föreslagits”. Det är således leverantören som ska inge bevisning som förklarar det låga priset. Detta synes även ligga i linje med EU-domstolens praxis, se dom SAG ELV Slovensko m.fl., C-599/10, EU:C:2012:191, punkterna 28–29. Förklaringen från leverantören behöver inte nödvändigtvis hänföra sig till sådana omständigheter som omfattas av myndighetens begäran enligt 10 §. Det framgår av EUdomstolens praxis att anbudsgivaren ska kunna lämna alla de förklaringar till stöd för sitt anbud som denne anser lämpliga, och att den upphandlande myndigheten är skyldig att beakta samtliga förklaringar som lämnats in innan den fattar sitt beslut (se dom Lombardini, C-285/99 och C-286/99, EU:C:2001:640, punkt 82). Vad gäller frågor om sekretess och skydd för företagshemligheter, se avsnitt 21.1.

12 § Om en upphandlande myndighet finner att ett anbud är onormalt lågt på grund av att leverantören fått ett statligt stöd, ska myndigheten ge leverantören en möjlighet att inom skälig tid visa att stödet är förenligt med fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget). Om leverantören efter en sådan åtgärd som avses i första stycket inte kunnat visa att stödet i fråga är förenligt med EUF-fördraget, ska anbudet förkastas. En upphandlande myndighet som förkastar ett anbud med stöd av andra stycket ska underrätta Europeiska kommissionen om det.

Paragrafen genomför artikel 69.4 i LOU-direktivet och motsvarar 12 kap. 4 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 25.3. Paragrafen innehåller särskilda bestämmelser om anbud som är onormalt låga på grund av statligt stöd. Av första stycket framgår att en upphandlande myndighet som finner att ett anbud är onormalt lågt på grund av att leverantören fått ett statligt stöd, ska ge leverantören en möjlighet att inom skälig tid visa att stödet är förenligt med EUFfördraget. Eftersom det är fråga om att utlösa en utredningsskyldighet bör det inte krävas något mer omfattande eller exakt underlag för myndighetens bedömning i detta skede. I bestämmelsen uttrycks detta, liksom i 12 kap. 4 § LOU, på så sätt att det är tillräckligt att myndigheten ”finner” att anbudet är onormalt lågt på angiven grund (i artikeltexten, som i detta hänseende är oförändrad i förhållande till 2004 års direktiv, anges att myndigheten ska ha ”fastställt” detta). Av andra stycket framgår att det är leverantören som har att inkomma med en förklaring som visar att stödet är förenligt med EUF-fördraget. Det uppställs inga hinder för att utredningen kan bestå av ytterligare skriftväxling. Om leverantören inte kan visa att stödet i fråga är förenligt med EUF-fördraget ska anbudet förkastas. I tredje stycket anges att myndigheten ska underrätta kommissionen om sin åtgärd att förkasta anbudet på angiven grund.

17 kap. Fullgörande av kontrakt

Särskilda villkor för fullgörande av kontrakt

1 § En upphandlande myndighet får ställa särskilda sociala, miljömässiga och andra villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras. Dessa villkor ska vara kopplade till kontraktsföremålet i den mening som avses i 16 kap. 3 §. Villkoren ska anges i upphandlingsdokumenten.

Paragrafen genomför artikel 70 i LOU-direktivet. Bestämmelsen motsvaras av 6 kap. 13 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 26.1. Bestämmelsen anger att upphandlande myndigheter får ställa särskilda sociala, miljömässiga och andra villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras. Av bestämmelsens utformning följer att villkoren även kan omfatta t.ex. ekonomiska, innovationsrelaterade och sysselsättningsrelaterade hänsyn. Vilka villkor som kan ställas får avgöras från fall till fall. En grundförutsättning för att villkoren ska vara tillåtna är att de inte strider mot de grundläggande principerna för upphandling, t.ex. att villkoren inte diskriminerar leverantörer från andra medlemsstater. Av bestämmelsen framgår vidare att de särskilda kontraktsvillkoren ska vara kopplade till kontraktsföremålet i den mening som avses i 16 kap. 3 §. Det ska således finnas en koppling mellan villkoren och kontraktsföremålet på motsvarande sätt som gäller för tilldelningskriterierna, se kommentaren till 16 kap. 3 §. I skäl 97–99 i direktivet anges ett flertal exempel på särskilda villkor för fullgörande av kontrakt som kan ställas. Det gäller t.ex. villkor som syftar till att främja jämställdhet i arbetslivet, ett ökat deltagande av kvinnor på arbetsmarknaden och en balans mellan arbete och privatliv.

Ytterligare exempel är villkor som gäller miljöskydd eller djurskydd, sysselsättning och utbildningsåtgärder för arbetslösa och ungdomar samt efterlevnad av grundläggande ILO-konventioner. Villkor som avser miljöhänsyn kan omfatta leverans, paketering och bortskaffande av varor samt avfallsminimering eller resurseffektivitet vid tjänste- och byggentreprenadkontrakt. Exempel på villkor som avser miljöhänsyn är att tillverkningen av köpta varor inte omfattar giftiga kemikalier eller att de köpta tjänsterna tillhandahålls med hjälp av energieffektiva maskiner. Slutligen kan villkoren enligt skälen avse leverans eller användning av rättvisemärkta varor (se EU-domstolens dom kommissionen mot Nederländerna, C-368/10, EU:C:2012:284). Villkoren ska anges i upphandlingsdokumenten och särskiljas från tekniska specifikationer, urvalskriterier och tilldelningskriterier. Ett anbud från en leverantör ska förkastas om leverantören förklarar sig inte vilja eller kunna följa uppställda särskilda villkor för fullgörandet. Villkoren ska dock inte påverka utvärderingen av anbuden. Villkoren behöver inte heller vara uppfyllda när anbudet lämnas.

När en leverantör anlitar underleverantörer för att fullgöra ett kontrakt

Uppgifter om hur leverantörer planerar att kontraktet ska fullgöras

2 § En upphandlande myndighet får begära att leverantörer ska lämna in uppgifter om 1. hur stor del av kontraktet som leverantören kan komma att fullgöra genom att anlita underleverantörer, och 2. de underleverantörer som leverantören avser att anlita för att fullgöra kontraktet i den delen.

Offentliggörande

3 § Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange de uppgifter leverantörerna ska lämna in till myndigheten enligt 2 §.

Paragraferna genomför artikel 71.2 i LOU-direktivet och motsvarar 6 kap. 11 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 26.2. De uppgifter som en leverantör lämnar enligt 2 § är inte förpliktigande för leverantören. Bestämmelsen tydliggör i stället att en upphandlande myndighet får begära in uppgifterna i fråga. Syftet med detta är framför allt att myndigheten utifrån de uppgifter som finns tillgängliga hos leverantörerna tidigt ska kunna få indikationer på hur fullgörandet av ett kontrakt och behovet av att kontrollera att ställda villkor iakttas under fullgörandet kan komma att te sig. Det handlar således om att en leverantör, utifrån den information som är tillgänglig för denne, ska lämna uppgifter om fullgörandet. Av ordalagen i paragrafen – ”kan komma att fullgöra” och ”avser att anlita” – följer att det inte går att ställa några högre krav på precisionen i de uppgifter som leverantörerna ska lämna. Att en leverantör helt underlåter att svara på en begäran utgör dock grund för att förkasta leverantörens anbud. Om leverantören vid tillfället bedömer exempelvis att kontraktet inte kommer att fullgöras med hjälp av underleverantörer, så ankommer det på leverantören att som svar på begäran lämna in denna uppgift till myndigheten. Det kan i detta sammanhang noteras att det i lagen finns detaljerade bestämmelser om en 967

leverantörs möjligheter att åberopa en underleverantörs förmåga eller kapacitet för att uppfylla ställda kvalificeringskrav och om vilken utredning en leverantör kan åberopa eller en myndighet får begära in från leverantören (se 14 kap. 6–8 §§ och 15 kap. 1–14 §§). Av 3 § framgår att myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange de uppgifter som leverantören ska lämna in.

Uppgifter som ska lämnas innan fullgörandet av ett kontrakt påbörjas

4 § En upphandlande myndighet ska ställa krav på att den leverantör som har tilldelats ett kontrakt ska lämna in sådana uppgifter som avses i 5 § innan leverantören påbörjar fullgörandet av kontraktet, om kontraktet avser 1. färdigställande av en byggentreprenad, eller 2. en tjänst som ska tillhandahållas vid en anläggning under direkt tillsyn av myndigheten.

Paragrafen genomför tillsammans med 5 § artikel 71.5 första stycket i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 26.2. Enligt paragrafen är en upphandlande myndighet skyldig att kräva att en leverantör som har tilldelats ett kontrakt lämnar in sådana uppgifter som avses i 5 §. Som framgår av den nu aktuella paragrafen, 4 §, gäller denna skyldighet enbart om kontraktets fullgörande avser färdigställande av en byggentreprenad ( första punkten ) eller en tjänst som ska tillhandahållas vid en anläggning under direkt tillsyn av myndigheten ( andra punkten ). Viss ledning för närmare tolkning av den andra punkten ges genom uttalandena i skäl 105 andra stycket i LOU-direktivet. Av skälet framgår att det handlar om att en myndighet ska ha kontroll på vilka som vistas i eller vid byggnader, infrastrukturanläggningar eller -områden. I skälet lämnas som exempel stadshus, kommunala skolor, idrottsanläggningar, hamnar eller motorvägar.

5 § Myndigheten ska enligt 4 § ställa krav på att leverantören anger namn på och kontaktuppgifter för de underleverantörer som anlitas. Samma uppgifter ska lämnas för legala ställföreträdare för dessa underleverantörer. Myndigheten ska också ställa krav på att leverantören ska underrätta myndigheten om varje ändring av namn och kontaktuppgifter som görs under kontraktets löptid. Första och andra styckena gäller inte om underleverantören är en varuleverantör.

Paragrafen genomför, tillsammans med 4 §, artikel 71.5 första stycket och artikel 71.5 fjärde stycket i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 26.2. De underleverantörer som omfattas av paragrafens bestämmelser är underleverantör till leverantören. Bestämmelserna ställer således inte krav på att en leverantör ska lämna uppgifter i enlighet med paragrafen om underleverantörer längre ned i en underleverantörskedja. Av tredje stycket följer att kravet på att lämna uppgifter inte gäller beträffande underleverantörer som är varuleverantörer.

I paragrafen finns det inte någon formulering som motsvarar ”i den mån de är kända vid den tidpunkten” i artikel 71.5 första stycket i LOUdirektivet. Att skyldigheten att lämna uppgifter enbart gäller för förhållanden som är kända för leverantören behöver inte särskilt anges i paragrafen.

Ändringar av kontrakt och ramavtal under löptiden

Ändring av kontrakt eller ramavtal utan att en ny upphandling genomförs

6 § Ett kontrakt eller ett ramavtal får inte ändras under sin löptid utan att den upphandlande myndigheten genomför en ny upphandling. Detta gäller dock inte om ändringarna är sådana som avses i 7–12 §§.

Paragrafen genomför artikel 72.5 i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 26.3.1. Regleringen i 7–12 §§ anger uttömmande i vilka situationer ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras under löptiden utan att en ny upphandling behöver genomföras. Ändringar av kontrakt får göras enligt 7–12 §§. Ändringar av ramavtal får göras enligt 7, 8, 10 och 12 §§. Av 4 kap. 2 § följer att bestämmelserna om ändring av kontrakt och ramavtal inte får utnyttjas på ett konstgjort sätt i syfte att kringgå lagen (jfr artikel 72.1 b andra stycket, artikel 72.1 c iii och artikel 72.1 d ii i LOU-direktivet). Detta anges inte särskilt i bestämmelserna om ändring av kontrakt och ramavtal.

Ändringar av mindre värde

7 § En ändring av ett kontrakt eller ett ramavtal är tillåten, om värdet av ändringen är lägre än de värden som följer av andra stycket och ändringen inte medför att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär ändras. Värdet av ändringen ska bedömas på grundval av det samlade nettovärdet av flera ändringar, om ändringen har genomförts som successiva ändringar. Värdet av ändringen ska vara lägre än 1. tillämpligt tröskelvärde enligt 5 kap., och 2. 10 procent av det ursprungliga kontraktets eller ramavtalets värde, om det är fråga om varu- eller tjänstekontrakt, eller 15 procent av det ursprungliga kontraktets eller ramavtalets värde, om det är fråga om byggentreprenadkontrakt.

Paragrafen genomför artikel 72.2 i LOU-direktivet (jfr skäl 107 andra stycket i LOU-direktivet). Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 26.3.1. Av 13 § framgår att indexeringsklausuler ska beaktas vid beräkningen av det ursprungliga kontraktets värde.

Ändringar enligt en ändringsklausul

8 § En ändring av ett kontrakt eller ett ramavtal är tillåten, om den görs enligt en sådan ändringsklausul som avses i andra stycket och ändringen inte medför att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär ändras. En ändringsklausul ska anges i något av upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen. Klausulen ska klart, exakt och entydigt beskriva under vilka förutsättningar den kan tillämpas. Den ska också ange omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras.

Paragrafen genomför artikel 72.1 a i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 26.3.1. Enligt artikel 72.1 a i LOU-direktivet kan en ändringsklausul exempelvis omfatta prisändringsklausuler eller optioner. Byte av leverantör kan göras med stöd av en ändringsklausul eller en option. I övrigt framgår förutsättningarna för byte av leverantör av 11 §. I skäl 111 i LOU-direktivet anges bl.a. att det bör klargöras att man genom tillräckligt tydligt utformade ändringsklausuler eller optioner får föreskriva prisindexering eller garantera att kommunikationsutrustning som ska levereras under en given tidsperiod fortsätter att vara lämplig också om kommunikationsprotokollen ändras eller om andra tekniska förändringar inträffar. Det bör enligt skälet också vara möjligt att genom tillräckligt klara klausuler föreskriva anpassningar av kontraktet som har blivit nödvändiga på grund av tekniska svårigheter som har framkommit vid användning eller underhåll. Det bör enligt skälet vidare erinras om att kontrakten både kan inbegripa ordinarie underhåll och föreskriva extraordinära underhållsåtgärder som kan visa sig vara nödvändiga för att säkra ett fortsatt tillhandahållande av en offentlig tjänst.

Kompletterande beställningar

9 § En ändring av ett kontrakt är tillåten, om den är en sådan kompletterande beställning som avses i andra stycket och ändringen inte innebär att priset ökar med mer än 50 procent av värdet på det ursprungliga kontraktet. Om flera ändringar genomförs successivt, ska begränsningen i fråga om ökningen av priset tillämpas på varje enskild ändring. En kompletterande beställning av varor, tjänster eller byggentreprenader får göras från den leverantör som har tilldelats kontraktet, om 1. beställningen har blivit nödvändig att göra, 2. ett byte av leverantör inte kan göras av ekonomiska eller tekniska skäl, och 3. ett byte av leverantör skulle medföra betydande olägenheter eller betydligt större omkostnader för den upphandlande myndigheten.

Paragrafen genomför artikel 72.1 b i LOU-direktivet (jfr skäl 108 i LOUdirektivet). Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 26.3.1. Kompletterande beställningar kan enligt bestämmelsen endast göras enligt kontrakt och inte enligt ramavtal. En kompletterande beställning kan endast göras från den leverantör som har tilldelats kontraktet. I artikel 72.1 b i LOU-direktivet finns exempel på sådana skäl som avses i andra stycket 2 . Det kan röra sig om att leverantörsbyte inte kan göras på grund av krav på utbytbarhet eller driftskompatibilitet med redan befintlig utrustning, tjänster eller installationer som upphandlats vid den ursprungliga upphandlingen. Det ligger i sakens natur att det måste anses vara omöjligt att byta leverantör enligt andra stycket 2 och 3, om ett leverantörsbyte skulle vara en otillåten ändring av kontraktet (jfr 11 §). Av 13 § framgår att indexeringsklausuler ska beaktas vid beräkningen av det ursprungliga kontraktets värde.

Ändringar till följd av oförutsebara omständigheter

10 § En ändring av ett kontrakt eller ett ramavtal är tillåten, om behovet av ändringen har uppstått till följd av omständigheter som den upphandlande myndigheten inte har kunnat förutse och om ändringen varken 1. innebär att priset ökar med mer än 50 procent av värdet på det ursprungliga kontraktet eller ramavtalet, eller 2. medför att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär ändras. Om flera ändringar genomförs successivt, ska begränsningen i fråga om ökningen av priset enligt första stycket 1 tillämpas på varje enskild ändring.

Paragrafen genomför artikel 72.1 c i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 26.3.1. Av skäl 109 i LOU-direktivet framgår att begreppet oförutsebara omständigheter tar sikte på sådana yttre omständigheter som den upphandlande myndigheten inte hade kunnat förutse när den tilldelade kontraktet trots att myndigheten visade skälig omsorg i förberedelserna inför kontraktstilldelningen. Skälet framhåller dock att en ändring på grund av oförutsebara omständigheter inte ska vara tillåten i de fall då ändringen leder till att den övergripande upphandlingen får en annan karaktär, exempelvis genom att de byggentreprenader, varor eller tjänster som ska upphandlas ersätts med något annat eller genom att typen av upphandling förändras i grunden, eftersom man i en sådan situation kan anta att resultatet skulle ha påverkats. Av 13 § framgår att indexeringsklausuler ska beaktas vid beräkningen av det ursprungliga kontraktets värde.

Byte av leverantör

11 § Byte av den leverantör som har tilldelats kontraktet är en tillåten ändring, om 1. den nya leverantören inte ska uteslutas enligt 13 kap. och denna leverantör uppfyller tillämpliga kvalificeringskrav i den ursprungliga upphandlingen enligt 14 kap. 1–5 §§, 2. den nya leverantören helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av företagsomstruktureringar, och 3. dessa omstruktureringar inte medför andra väsentliga ändringar av kontraktet. Om leverantörens underleverantörer inträder i leverantörens ställe till följd av en överenskommelse med leverantören och den upphandlande myndigheten, ska det också anses vara en tillåten ändring av kontraktet.

Paragrafen genomför artikel 72.1 d i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 26.3.1. Bestämmelsen medger inte byte av leverantör vid ramavtal. Byte av leverantör kan dock ske med stöd av en ändringsklausul såväl vid kontrakt som vid ramavtal, se 8 §. I artikel 72.1. d i LOU-direktivet ges exempel på vad som avses med företagsomstruktureringar. I artikeln anges uppköp, sammanslagningar, förvärv eller insolvens (jfr skäl 110 i LOU-direktivet). Andra stycket genomför artikel 72.1 d iii i LOU-direktivet. Stycket klargör att en underleverantör kan komma överens med den upphandlande myndigheten och leverantören om att inträda i leverantörens ställe. Ett sådant partsbyte förutsätter inte en ny

upphandling. Som förutsättning för bytet gäller givetvis att avtalet om partsbyte är civilrättsligt giltigt enligt tillämplig lagstiftning.

Ändringar som inte är väsentliga

12 § En ändring som inte omfattas av bestämmelserna i 7–11 §§ ska ändå anses vara en tillåten ändring, om den inte är väsentlig. En ändring ska bl.a. anses vara väsentlig, om den 1. inför nya villkor som, om de hade ingått i den ursprungliga upphandlingen, hade medfört att andra anbudssökande bjöds in att delta, att andra anbud blev aktuella att utvärdera eller att ytterligare leverantörer deltog i upphandlingen, 2. innebär att kontraktets eller ramavtalets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den leverantör som har tilldelats kontraktet eller är part i ramavtalet på ett sätt som inte medgavs i det ursprungliga kontraktet eller ramavtalet, 3. medför att kontraktets eller ramavtalets omfattning utvidgas betydligt, eller 4. innebär byte av leverantör.

Paragrafen genomför artikel 72.1 e och artikel 72.4 i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 26.3.1. Bestämmelsen gäller för såväl kontrakt som ramavtal. Bestämmelsen innebär att ändringar som inte är väsentliga alltid är tillåtna. Vid tillämpning av 7–11 §§ saknar det betydelse om ändringen kan klassificeras som väsentlig eller inte. Uppräkningen i andra stycket är exemplifierande och anknyter till EUdomstolens dom pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, EU:C:2008:351.

Beräkning av det ursprungliga kontraktets värde

13 § Vid tillämpning av 7, 9 och 10 §§ ska det ursprungliga kontraktets värde beräknas i enlighet med en indexeringsklausul som ingår i kontraktet.

Paragrafen genomför artikel 72.3 i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 26.3.1. Bestämmelsen klargör att indexeringsklausuler ska beaktas vid beräkningen av det ursprungliga kontraktets värde vid ändringar av mindre värde, kompletterande beställningar och ändringar till följd av oförutsebara omständigheter. Bestämmelsen är inte tillämplig på ramavtal.

Annonsering om ändring av kontrakt

14 § En upphandlande myndighet som har ändrat ett kontrakt med stöd av 9 eller 10 § ska upplysa om detta i en annons. Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonsen.

Paragrafen genomför artikel 72.1 andra stycket i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 26.3.1. Bestämmelsen avser ändringar genom kompletterande beställningar och ändringar till följd av oförutsebara omständigheter. Bestämmelsen är inte tillämplig på ramavtal. Artikel 72.1 andra stycket i LOU-direktivet hänvisar till artikel 51. Av denna artikel framgår att annonsen ska skickas 972 med elektroniska medel till Europeiska unionens publikationsbyrå. Av

bilaga V del G till LOU-direktivet framgår vilka uppgifter annonsen ska innehålla. Se vidare avsnitt 18.1.1 i fråga om annonsering enligt artikel 51 i LOU-direktivet. Regeringen avser att meddela föreskrifter enligt andra stycket i den kommande upphandlingsförordningen (jfr 10 kap. 7 §).

18 kap. Projekttävlingar på tjänsteområdet

Definition

1 § Med projekttävling avses en tävling som är öppen för alla och som anordnas av en upphandlande myndighet i syfte att förvärva en ritning eller en projektbeskrivning som en jury utsett till vinnande bidrag.

Paragrafen genomför artikel 2.1.21 i LOU-direktivet och motsvarar 2 kap. 14 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 28.

Tillämpningsområdet

2 § Detta kapitel gäller projekttävlingar som 1. ingår i ett förfarande för tilldelning av ett tjänstekontrakt, eller 2. innefattar priser eller ersättningar till deltagarna.

Paragrafen genomför artikel 78 första stycket i LOU-direktivet och motsvarar 14 kap. 1 § första stycket LOU. Övervägandena finns i avsnitt 28.

Beräkning av tröskelvärden för projekttävlingar

3 § Tröskelvärdet i 5 kap. 1 § ska för projekttävlingar som avses i 2 § 1 beräknas på grundval av värdet av tjänstekontraktet, exklusive mervärdesskatt, och i förekommande fall med tillägg för tävlingspriser eller ersättningar till deltagarna.

Paragrafen genomför artikel 78 andra stycket i LOU-direktivet och motsvarar 14 kap. 3 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 28. I LOU regleras hur tröskelvärdena ska beräknas för sådana projekttävlingar som avses i 2 § 1 och för sådana som avses i 2 § 2 genom en gemensam bestämmelse i 14 kap. 3 §. I enlighet med systematiken i LOU-direktivet kommer i fortsättningen regleringen av hur beräkningen av tröskelvärdena för dessa båda slag av projekttävlingar ska ske finnas i två separata bestämmelser, jfr vidare 4 §.

4 § Tröskelvärdet i 5 kap. 1 § ska för projekttävlingar som avses i 2 § 2 beräknas på grundval av summan av de priser och ersättningar som ska betalas till deltagarna och det beräknade värdet exklusive mervärdesskatt av de tjänstekontrakt som senare kan tilldelas vinnaren eller vinnarna i tävlingen.

Paragrafen genomför artikel 78 tredje stycket i LOU-direktivet och motsvarar 14 kap. 3 § LOU. Se vidare kommentaren till 3 §. Övervägandena finns i avsnitt 28.

Annonsering

5 § En upphandlande myndighet som avser att anordna en projekttävling ska annonsera tävlingen och resultatet av denna (efterannonsering). Om den upphandlande myndigheten har för avsikt att efter projekttävlingen tilldela ett tjänstekontrakt i enlighet med bestämmelserna om förhandlat förfarande utan föregående annonsering, ska detta anges i annonsen om tävlingen.

Paragrafen genomför artikel 79.1 och delvis artikel 79.2 första stycket i LOU-direktivet och motsvarar 14 kap. 5 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 28. En nyhet i artikel 79.1 i förhållande till vad som gällt hittills är att den upphandlande myndigheten ska ange i annonsen om tävlingen om den har för avsikt att efter projekttävlingen tilldela ett tjänstekontrakt i enlighet med bestämmelserna om förhandlat förfarande utan föregående annonsering. En bestämmelse med denna innebörd har tagits in i andra stycket i paragrafen.

Urval av deltagare

6 § En projekttävling får begränsas till ett visst antal tävlingsdeltagare. Den upphandlande myndigheten ska ange krav för urvalet av deltagare. Antalet tävlingsdeltagare som bjuds in ska vara så stort att effektiv konkurrens uppnås.

Paragrafen genomför (delvis) artikel 80.3 i LOU-direktivet och motsvarar 14 kap. 4 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 28. Av de allmänna principer som gäller för upphandling följer att den upphandlande myndigheten ska fastställa entydiga och icke diskriminerande kriterier för urvalet, om deltagarantalet i en projekttävling är begränsat till ett angivet antal deltagare, jfr 4 kap. 1 §.

Juryn och dess sammansättning

7 § En jury ska utse vinnande bidrag i en projekttävling. Ledamöterna i juryn ska vara fysiska personer som är oberoende i förhållande till deltagarna i projekttävlingen. Om det krävs särskilda yrkesmässiga kvalifikationer för att få delta i en projekttävling, ska minst en tredjedel av ledamöterna i juryn ha motsvarande kvalifikationer.

Paragrafen genomför artikel 81 i LOU-direktivet och motsvarar 14 kap. 7 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 28.

Juryns beslut

8 § Juryn ska vara självständig i sina yttranden och beslut. När ett tävlingsbidrag presenteras för juryn får det inte framgå vem som har lämnat det. Anonymiteten ska gälla fram till dess att juryn har lämnat sitt yttrande eller meddelat sitt beslut. Vid granskningen får endast de kriterier som angetts i annonsen om projekttävlingen beaktas.

Paragrafen genomför artiklarna 82.1, 82.2 och 82.4 i LOU-direktivet och motsvarar 14 kap. 8 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 28.

9 § Juryn ska lämna ett av ledamöterna undertecknat protokoll i vilket tävlingsbidragen rangordnas. Protokollet ska innehålla en motivering till rangordningen samt de kommentarer och klargöranden som det kan finnas behov av att göra. Tävlingsdeltagarna kan vid behov uppmanas av juryn att besvara frågor som juryn har noterat i protokollet i syfte att klargöra projektets alla aspekter. Fullständiga protokoll ska upprättas över dialogen mellan ledamöterna i juryn och tävlingsdeltagarna.

Paragrafen genomför artiklarna 82.3, 82.5 samt 82.6 i LOU-direktivet och motsvarar 14 kap. 9 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 28.

19 kap. Offentlig upphandling som inte omfattas av

direktivet samt offentlig upphandling av sociala tjänster

och andra särskilda tjänster

Tillämpningsområdet

1 § Detta kapitel gäller för 1. offentlig upphandling eller projekttävling vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap., och 2. offentlig upphandling av sociala tjänster eller andra särskilda tjänster i bilaga 2.

Paragrafen motsvarar delvis 15 kap. 1 § LOU. Övervägandena finns i avsnitten 7.8 (lagarnas tillämpningsområde), 31.1 (upphandling som inte omfattas av direktiven) och 32.2 (upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster). Första punkten avser upphandling och projekttävling under de tröskelvärden som gäller enligt 5 kap. 1 eller 2 § (se avsnitt 11). För varu- och tjänstekontrakt som tilldelas av centrala upphandlande myndigheter enligt 1 kap. 6 § är tröskelvärdet 134 000 euro (exklusive mervärdesskatt). Ett särskilt undantag från detta tröskelvärde gäller när myndigheter inom försvarsområdet upphandlar varor. Tröskelvärdet om 134 000 euro gäller också när centrala upphandlande myndigheter anordnar projekttävlingar. För varu- och tjänstekontrakt som tilldelas av upphandlande myndigheter under den centrala nivån är tröskelvärdet 207 000 euro (exklusive mervärdesskatt). Detta tröskelvärde gäller också när sådana myndigheter anordnar projekttävlingar. Vid upphandling av byggentreprenader är tröskelvärdet 5 186 000 euro (exklusive mervärdesskatt). Av 5 kap. 1 och 2 §§ framgår att kommissionen kan besluta om ändring av tröskelvärdena. Av 2 kap. 9 § andra stycket framgår att 19 kap. ska tillämpas på hela kontraktet, om ett delbart blandat kontrakt avser dels varor, tjänster eller byggentreprenader, dels koncessioner och båda delarna av upphandlingen understiger tillämpliga tröskelvärden (se avsnitt 7.8). Av 5 kap. 8 § tredje stycket framgår vidare att 19 kap. ska tillämpas vid upphandling av vissa delkontrakt under tröskelvärdena (se avsnitt 11.2). Vid offentlig upphandling som består av flera delkontrakt 975

ska beräkningen av upphandlingens värde avse hela upphandlingen, dvs. alla delkontrakt ska ingå i det totala värdet (jfr 3 kap. 7 § LOU). Om upphandlingens värde då överstiger tröskelvärdet, ska varje enskild upphandling av delkontrakt göras enligt de direktivstyrda bestämmelserna i lagen. För delkontrakt under vissa värden görs dock undantag i 5 kap. 8 § andra stycket. Sådana delkontrakt som undantas med stöd av denna bestämmelse ska upphandlas med tillämpning av 19 kap. Andra punkten avser upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Genom att 19 kap. görs tillämpligt på upphandling av sådana tjänster genomförs artiklarna 74–76 i LOU-direktivet. Upphandling enligt andra punkten omfattas av 19 kap. oavsett upphandlingens värde. Om upphandlingen överstiger tillämpligt tröskelvärde gäller särskilda bestämmelser, se 3 § andra stycket.

Tillämpliga bestämmelser

2 § Vid offentlig upphandling enligt detta kapitel tillämpas – 1 kap. (lagens innehåll och definitioner), – 2 kap. (lagens tillämpningsområde), – 3 kap. (undantag från lagens tillämpningsområde), – 4 kap. (allmänna bestämmelser), utom 4–6 §§ med grundläggande bestämmelser samt 10–14 §§ om tilldelning av ett kontrakt i separata delar, – 7 kap. (ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upphandling), utom 14–23 §§ om gränsöverskridande gemensam upphandling, – 8 kap. 1–14 §§ (dynamiska inköpssystem), utom 6 § om ändringar i giltighetstiden, 8 och 11 §§ om tidsfrister samt 12 och 13 §§ om tilldelning av kontrakt och egen försäkran av leverantörer, – 8 kap. 15–28 §§ (elektroniska auktioner), – 9 kap. 6 § (uppgifter och hänvisningar som inte får ingå i tekniska specifikationer), – 9 kap. 12–15 §§ (märken), – 14 kap. 2 § (behörighet att utöva yrkesverksamhet), – 17 kap. 1 § (särskilda villkor för fullgörande av kontrakt), – 20 kap. (avtalsspärr, överprövning och skadestånd), – 21 kap. (upphandlingsskadeavgift), och – 22 kap. (tillsyn).

Paragrafen motsvarar delvis 15 kap. 2 § första stycket LOU. Övervägandena finns i avsnitten 7.8 (lagens tillämpningsområde), 8.9 (undantag från lagens tillämpningsområde), 9.4 och 10.10 (allmänna bestämmelser), 13.4 (ramavtal), 14.5 (inköpscentraler), 15.2.6 (gränsöverskridande gemensam upphandling), 16.1.5 (dynamiska inköpssystem), 16.2.3 (elektroniska auktioner), 17.2 (tekniska krav), 23.3 (behörighet att utöva yrkesverksamhet), 26.5 (särskilda villkor för fullgörande av kontrakt), 27.4 (tillsyn), 30.3 (rättsmedel) och 31.1 (upphandling som inte omfattas av direktiven). Av paragrafen framgår vilka bestämmelser i lagens övriga kapitel som är tillämpliga vid en upphandling enligt 19 kap. Av hänvisningen till 4 kap. följer exempelvis att de grundläggande principerna om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet, ömsesidigt erkännande och proportionalitet ska tillämpas.

Att dynamiskt inköpssystem kan användas på det icke direktivstyrda området är en nyhet (se avsnitt 16.1.5). Av hänvisningen i första stycket framgår att bestämmelserna som reglerar dynamiska inköpssystem i 8 kap. ska gälla, utom 6, 8 och 11–13 §§. Av 8 kap. 1 § framgår tillämpningsområdet för ett dynamiskt inköpssystem, av 2 § framgår att systemet får delas in i kategorier och i 3–5 §§ samt 7, 9 och 10 §§ finns bestämmelser om förfarandet vid ett dynamiskt inköpssystem. I 14 § föreskrivs att inga administrativa avgifter får tas ut av leverantörer som vill delta eller deltar i ett dynamiskt inköpssystem. För närmare kommentar rörande dessa bestämmelser, se författningskommentaren till respektive paragraf. Bestämmelserna kompletteras med särskilda bestämmelser i 19 kap. om dynamiska inköpssystem, se 9 § om annonsering, 15 § om tidsfrister och 22 § om egen försäkran och kontroll av leverantörer vid dynamiska inköpssystem. Därutöver är naturligtvis även de bestämmelser som allmänt gäller vid upphandling enligt 19 kap. i förekommande fall tillämpliga vid upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem, t.ex. bestämmelserna om kontroll och uteslutning av leverantörer i 19 och 20 §§ och om tilldelning av kontrakt i 25 och 26 §§.

3 § Vid offentlig upphandling enligt detta kapitel tillämpas även bestämmelserna om konkurrenspräglad dialog i 4 kap. 6 §, 6 kap. 1 § 5 och 20–30 §§, 10 kap. 10 § och 11 kap. 3 §. Vid sådan offentlig upphandling av sociala tjänster eller andra särskilda tjänster i bilaga 2 vars värde uppgår till minst det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 § första stycket 4, tillämpas även bestämmelserna om tekniska specifikationer i 9 kap. 1–5 och 7–11 §§, om annonsering i 10 kap. 1–3 och 5 §§ och om individuella rapporter i 12 kap. 17 och 18 §§.

Paragrafen motsvarar delvis 15 kap. 2 § andra och tredje styckena LOU. Övervägandena finns i avsnitten 12.2 (konkurrenspräglad dialog), 17.2 (tekniska krav), 18.1.4 (annonsering), 20.4.3 (dokumentation) och 32.2 (upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster). Första stycket motsvarar delvis 15 kap. 2 § andra stycket LOU. I stycket finns hänvisningar till bestämmelser om konkurrenspräglad dialog som ska tillämpas när detta förfarande används enligt 19 kap. Bestämmelserna rör förfarandet konkurrenspräglad dialog, begränsning av antalet anbudssökande, tidsfristen för att komma in med anbudsansökningar och den skriftliga inbjudan till anbudssökandena att delta i dialogen. Av 7 § andra stycket framgår att konkurrenspräglad dialog endast får användas om förenklat förfarande och urvalsförfarande inte medger tilldelning av kontrakt. Andra stycket genomför artikel 75 i LOU-direktivet om annonsering och motsvarar närmast 15 kap. 2 § tredje stycket LOU. Stycket innebär att särskilda bestämmelser om tekniska specifikationer, annonsering och dokumentation gäller vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster över tröskelvärdet. Detta värde uppgår till 750 000 euro (exklusive mervärdesskatt) enligt artikel 4 d i LOU-direktivet. Vid upphandling som avses i andra stycket ska annonsering ske med tillämpning av bestämmelser i 10 kap. Bestämmelserna om annonsering i 9–13 §§ är således inte tillämpliga vid sådan upphandling

Definitioner som gäller för detta kapitel

4 § Med direktupphandling avses en upphandling utan krav på anbud i viss form.

Paragrafen motsvarar 2 kap. 23 § LOU (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 287 och 318). Övervägandena finns i avsnitten 6.1.1, 11.2.4 och 12.2.

5 § Med förenklat förfarande avses ett förfarande där alla leverantörer har rätt att delta, deltagande leverantörer ska lämna anbud och den upphandlande myndigheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare.

Paragrafen motsvarar 2 kap. 24 § LOU (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 309). Övervägandena finns i avsnitten 6.1.1 och 12.2.

6 § Med urvalsförfarande avses ett förfarande där alla leverantörer har rätt att ansöka om att få lämna anbud, den upphandlande myndigheten inbjuder vissa leverantörer att lämna anbud och den upphandlande myndigheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare.

Paragrafen motsvarar 2 kap. 25 § LOU (se prop. 1999/2000:128 s. 23 ff. och prop. 2006/07:128 del 1 s. 309). Övervägandena finns i avsnitten 6.1.1 och 12.2.

Upphandlingsförfaranden

7 § En offentlig upphandling enligt detta kapitel ska göras genom förenklat förfarande, urvalsförfarande eller, vid ett dynamiskt inköpssystem, genom ett selektivt förfarande enligt 6 kap. 3 § första stycket. Konkurrenspräglad dialog får, i enlighet med 3 §, användas om inte förenklat förfarande eller urvalsförfarande medger tilldelning av kontrakt. Direktupphandling får användas om upphandlingens värde uppgår till högst 28 procent av det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 § första stycket 3. Vidare får direktupphandling användas i tillämplig omfattning i de fall förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 12–19 §§ eller 18 kap. 5 § andra stycket är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl. Den upphandlande myndigheten ska besluta riktlinjer för användning av direktupphandling.

Paragrafen motsvarar 15 kap. 3 § LOU (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 428 f., prop. 2009/10:180 del 1 s. 344 f. och prop. 2013/14:133 s. 34). Övervägandena finns i avsnitten 11.2.4 (direktupphandling), 12.2 (upphandlingsförfaranden) och 16.1.5 (dynamiska inköpssystem). I första stycket har ett tillägg gjorts avseende upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem. För att genomföra en upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem ska den upphandlande myndigheten följa reglerna för selektivt förfarande i 6 kap. 3 § första stycket.

Beräkning av värdet av en upphandling

8 § Värdet av en upphandling ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas i upphandlingen. En upphandling får inte delas upp i avsikt att kringgå bestämmelserna i denna lag. Vid beräkningen ska options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjats.

Vid beräkningen ska den upphandlande myndigheten beakta direktupphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten under räkenskapsåret.

Paragrafen motsvarar 15 kap. 3 a § LOU (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 345). Övervägandena finns i avsnitt 11.2.4. LOU-direktivet talar om värdet av en upphandling medan 2004 års LOU-direktiv talar om värdet av ett kontrakt. Ordbytet kan inte anses innebära någon skillnad i sak (se avsnitt 11.2). De direktupphandlingar som ska beaktas enligt tredje stycket är direktupphandlingar gjorda inom den upphandlande myndighetens samtliga avdelningar (a. prop. s. 293). Detta gäller även om en avdelning är en sådan separat operativ enhet hos myndigheten som enligt 5 kap. 4 § får beräkna tröskelvärdet särskilt. Enheten ska beakta direktupphandlingar gjorda av hela myndigheten när den avgör om direktupphandling får användas eller om en offentlig upphandling ska göras med användning av något annat förfarande enligt detta kapitel.

Annonsering

9 § Vid förenklat förfarande ska den upphandlande myndigheten begära anbud genom annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig. Vid urvalsförfarande ska den upphandlande myndigheten publicera en ansökningsinbjudan genom en annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig. Myndigheten får i sin inbjudan ange det antal leverantörer som den avser att bjuda in. Antalet ska bestämmas med hänsyn till arten av det som ska upphandlas och vara tillräckligt stort för att effektiv konkurrens ska uppnås. En upphandlande myndighet som inrättar ett dynamiskt inköpssystem ska publicera en ansökningsinbjudan genom en annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig. Annonsen ska finnas tillgänglig i databasen under hela det dynamiska inköpssystemets giltighetstid.

Paragrafens två första stycken motsvarar 15 kap. 4 § LOU. Tredje stycket är nytt. Övervägandena finns i avsnitten 16.1.5 (dynamiska inköpssystem) och 18.1.4 (annonsering). Av första stycket framgår att den upphandlande myndigheten vid förenklat förfarande ska begära anbud genom annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig. Till skillnad från motsvarande bestämmelse i LOU är det inte längre möjligt att begära anbud genom någon annan form av annons. I tredje stycket finns bestämmelser om annonsering vid inrättandet av ett dynamiskt inköpssystem. Annonsering av det dynamiska inköpssystemet ska ske under hela systemets giltighetstid. Skälet till detta är att leverantörer under hela systemets giltighetstid har möjlighet att ansöka om att få delta i systemet, vilket också förutsätter att de kan få kännedom om att systemet existerar.

10 § En upphandlande myndighet får publicera annonser om upphandlingar på det sätt som gäller för upphandlingar enligt 10 kap.

Paragrafen motsvarar 15 kap. 2 § fjärde stycket LOU. Övervägandena finns i avsnitt 18.1.4.

Om den upphandlande myndigheten väljer att annonsera enligt bestämmelserna i 10 kap. uppfylls kravet i 9 och 13 §§ på annonsering i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig.

Innehåll i en annons

11 § En annons om upphandling enligt 9 § ska innehålla uppgift om föremålet för upphandlingen och kontaktuppgifter till den upphandlande myndigheten.

Paragrafen motsvarar 15 kap. 5 § första stycket LOU. Övervägandena finns i avsnitt 18.1.4.

12 § Vid förenklat förfarande ska annonsen om upphandling innehålla uppgift om 1. hur anbud får lämnas, 2. den dag då anbud senast ska ha kommit in, och 3. den dag till och med vilken anbud ska vara bindande. Vid urvalsförfarande ska annonsen med ansökningsinbjudan innehålla uppgift om 1. hur en anbudsansökan får lämnas, 2. den dag ansökan senast ska ha kommit in, och 3. den dag till och med vilken anbud ska vara bindande.

Paragrafen motsvarar 15 kap. 5 § andra och tredje styckena LOU. Tredje punkten i andra stycket saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitten 18.1.4 (annonsering) och 20.4.2 (uppgift om anbudets giltighetstid).

Annonsering vid förhandsinsyn

13 § En upphandlande myndighet som avser att tilldela ett kontrakt genom direktupphandling enligt 7 § tredje stycket får annonsera sin avsikt i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig (förhandsinsyn). Regeringen kan med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen meddela föreskrifter om innehållet i en annons om förhandsinsyn.

Paragrafen motsvarar 15 kap. 5 a § LOU (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 143 ff. och 347). Övervägandena finns i avsnitt 18.1.4. Andra stycket upplyser om regeringens möjlighet att meddela kompletterande föreskrifter.

Elektronisk tillgång till upphandlingsdokumenten

14 § Den upphandlande myndigheten ska vid annonsering enligt 9 eller 13 § med elektroniska medel ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publiceras. Den internetadress där dokumenten finns tillgängliga ska anges i annonsen. Om den upphandlande myndigheten inte kan ge elektronisk tillgång till något upphandlingsdokument enligt första stycket, ska annonsen upplysa om hur leverantörerna kan få tillgång till dokumentet på något annat sätt. En sådan upplysning ska i förekommande fall innehålla uppgift om tidsfristen för att begära tillgång till dokumentet. Första och andra styckena gäller även när den upphandlande myndigheten annonserar om upphandling enligt 10 kap. 2 eller 3 §.

Paragrafen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 18.1.4. Bestämmelsen motsvarar 10 kap. 8 § (se avsnitt 18.1.3). Tredje stycket föreskriver att upphandlingsdokumenten ska göras elektroniskt tillgängliga även när den upphandlande myndigheten annonserar om upphandling enligt 10 kap. 2 eller 3 §. Av 3 § första stycket följer att en konkurrenspräglad dialog enligt 19 kap. ska annonseras enligt 10 kap. 2 §. Enligt 3 § andra stycket gäller vidare bestämmelserna om annonsering i 10 kap. 2 och 3 §§ vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster över tröskelvärdet. Slutligen får enligt 10 § en upphandlande myndighet välja att publicera annonser om upphandling enligt bestämmelserna i 10 kap. Det innebär bl.a. att en upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem kan offentliggöras genom en förhandsannons enligt 10 kap. 3 §, eftersom ett sådant system ska följa bestämmelserna för ett selektivt förfarande (se 7 §).

Tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud

15 § Anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med ansökningar respektive anbud. Tiden för att komma in med anbudsansökningar får dock aldrig vara kortare än 10 dagar från den dag då ansökningsinbjudan blev publicerad enligt 9 § andra eller tredje stycket. Vid ett dynamiskt inköpssystem ska inte några tidsfrister gälla för anbudsansökningar efter det att inbjudan att lämna anbud för den första specifika upphandlingen skickats.

Paragrafens första stycke motsvarar 15 kap. 9 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 19.1.11. Andra stycket saknar motsvarighet i LOU. Dessa överväganden finns i avsnitt 16.1.5. Andra stycket motsvarar 8 kap. 8 §, se kommentaren till den bestämmelsen.

Kommunikation

16 § Bestämmelserna i 12 kap. 1–9 §§ och 10 § första stycket gäller vid offentlig upphandling som avses i detta kapitel. Bestämmelserna i 12 kap. 1–5 §§ gäller dock inte vid direktupphandling enligt 7 § tredje stycket.

Paragrafen motsvarar delvis 15 kap. 8 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 20.4.1. Bestämmelserna om kommunikation behandlas i avsnitt 20.1. Paragrafen innebär att bestämmelserna om kommunikation på det direktivstyrda området även gäller vid upphandling enligt 19 kap. Kommunikation under upphandlingen, t.ex. inlämning av anbudsansökningar och anbud, ska således som utgångspunkt ske med elektroniska medel. Skyldigheten att kommunicera med elektroniska medel gäller dock inte vid direktupphandling, som är ett förfarande utan krav på anbud i viss form. De hänvisningar som görs i bestämmelsen innebär i korthet följande. 12 kap. 1–3 §§: kommunikation under en upphandling ska som huvudregel ske med allmänt tillgängliga elektroniska medel. 12 kap. 4 §: viss muntlig kommunikation får förekomma under en upphandling.

12 kap. 5 §: en upphandlande myndighet får anvisa leverantörerna alternativa elektroniska medel för kommunikation i vissa fall. 12 kap. 6 §: leverantörerna ska kunna få tillgång till information om vad som krävs för elektronisk inlämning av anbudsansökningar och anbud. 12 kap. 7 §: en upphandlande myndighet får kräva att anbudsansökningar eller anbud ska vara undertecknade med en avancerad elektronisk signatur enligt lagen (2000:832) om kvalificerade elektroniska signaturer. 12 kap. 8 §: utrustningen för elektronisk kommunikation ska bl.a. säkerställa att ingen kan ta del av innehållet i anbudsansökningar och anbud förrän tidsfristen för att komma in med dessa handlingar har löpt ut. 12 kap. 9 §: uppgifter från leverantörer ska bevaras säkert. 12 kap. 10 § första stycket: en upphandlande myndighet får inte ta del av innehållet i anbudsansökningar och anbud förrän tidsfristen för att komma in med handlingarna har löpt ut.

Öppnande av anbud

17 § Anbud ska öppnas samtidigt och så snart som möjligt efter anbudstidens utgång vid en förrättning där minst två personer som utsetts av den upphandlande myndigheten ska delta. Anbuden ska föras upp i en förteckning, som ska bestyrkas av dem som deltar i förrättningen. På begäran av en anbudsgivare ska dessutom en person som är utsedd av en handelskammare närvara. Kostnaderna för detta ska betalas av den som framställt begäran.

Paragrafen motsvarar 15 kap. 11 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 20.4.1. Bestämmelsen motsvarar 12 kap. 10 § andra stycket (se avsnitt 20.1).

Ändringar och tillägg i information och dokumentation från leverantörer

18 § Om den information eller dokumentation som ska lämnas av leverantörerna är eller verkar vara ofullständig eller felaktig eller om dokument saknas, får den upphandlande myndigheten begära att en eller flera leverantörer lämnar, kompletterar, förtydligar eller färdigställer relevant information eller dokumentation. Sådana åtgärder ska vara förenliga med principerna om likabehandling och öppenhet.

Paragrafen motsvarar delvis 15 kap. 12 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 20.4.1. Paragrafen motsvarar 12 kap. 11 §, se kommentaren till den bestämmelsen.

Kontroll och uteslutning av leverantörer

19 § En leverantör ska uteslutas från deltagande i en upphandling i enlighet med det som föreskrivs i 13 kap. 1 §. En leverantör får uteslutas enligt 13 kap. 2 och 3 §§. En upphandlande myndighet som av leverantören begär upplysningar om förhållanden som avses i första och andra styckena ska i något av

upphandlingsdokumenten eller begäran om upplysningar ange på vilket sätt leverantören kan lämna upplysningarna.

20 § Vid kontroll av om en leverantör har fullgjort sina skyldigheter avseende betalning av skatter eller socialförsäkringsavgifter i Sverige enligt 13 kap. 2 § ska den upphandlande myndigheten inhämta uppgifter om detta från behörig myndighet.

Paragraferna motsvarar 15 kap. 13 och 13 a §§ LOU. Övervägandena finns i avsnitt 22.4. I fråga om handläggningen av ett upphandlingsärende på det icke direktivstyrda området kan noteras att 15 kap. 13 § LOU hänvisar till 10 kap. 1 och 2 §§ samma lag. Hänvisningstekniken innebär att de allmänt hållna handläggningsreglerna i 10 kap. 1 § tredje och fjärde styckena och 2 § andra och tredje styckena LOU blir tillämpliga. I lagförslaget finns inte några sådana motsvarande allmänt hållna regler. Däremot ska de åtgärder som vidtas vara förenliga med principerna för offentlig upphandling varav en är proportionalitetsprincipen. Detta följer av hänvisningen i 2 § till bestämmelserna i 4 kap. i lagförslaget. Formuleringen begäran om upplysning i 19 § tredje stycket korresponderar med utformningen av 15 kap. 8–10 §§.

Begränsad kontroll

21 § En upphandlande myndighet får begränsa kontrollen av sådana handlingar som rör leverantörens lämplighet. Leverantören ska ges skälig tid att komma in med de begärda handlingarna. I ett förenklat förfarande ska handlingarna begäras in och kontrolleras när det gäller den eller de anbudsgivare som myndigheten avser att bjuda in till förhandling eller, om ingen förhandling sker, den eller de anbudsgivare som myndigheten avser att tilldela kontraktet eller ramavtalet. Kontrollen ska göras innan anbudsgivarna bjuds in till förhandling respektive underrättas om tilldelningsbeslutet enligt 29 §. I ett urvalsförfarande eller vid en konkurrenspräglad dialog ska handlingarna begäras in och kontrolleras när det gäller de anbudssökande som myndigheten avser att bjuda in att lämna anbud respektive att förhandla.

Paragrafen motsvarar 15 kap. 13 b § LOU (se prop. 2009:10/180 del 1 s. 298 f. och 347 f. Hänvisningen i författningskommentaren till motsvarande bestämmelser över tröskelvärdena ska rätteligen avse 11 kap. 17 §). Övervägandena finns i avsnitt 24.2. Beträffande innebörden av bestämmelsen kan noteras att de förändringar som skett på det direktivstyrda området vad avser kontroll av leverantörers lämplighet inte har någon inverkan på tillämpningen av denna bestämmelse.

Egen försäkran och kontroll av leverantörer vid dynamiska inköpssystem

22 § En leverantör som ansöker om att få delta i ett dynamiskt inköpssystem får också lämna in en egen försäkran där leverantören intygar att det inte finns grund för uteslutning av leverantören enligt 19 § och att leverantören i övrigt uppfyller de krav som den upphandlande myndigheten har ställt.

Den upphandlande myndigheten får när som helst under det dynamiska inköpssystemets giltighetstid begära att leverantörer som godkänts som deltagare i systemet lämnar in en ny sådan egen försäkran som avses i första stycket. Innan den upphandlande myndigheten tilldelar ett kontrakt enligt det dynamiska inköpssystemet, ska myndigheten från den leverantör som den avser att tilldela kontraktet begära in och kontrollera de uppgifter som ligger till grund för en sådan egen försäkran som avses i första stycket. Leverantören ska ges skälig tid att komma in med de begärda handlingarna.

Paragrafen har inte någon motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 16.1.5. Paragrafen reglerar kontrollen av leverantörer vid ett dynamiskt inköpssystem och bygger delvis på bestämmelserna i 8 kap. 13 §, som gäller för det direktivstyrda området. Syftet med bestämmelserna är att förenkla kontrollen av leverantörers lämplighet i likhet med vad som enligt 21 § gäller vid förenklat förfarande och urvalsförfarande. I första stycket anges att en leverantör får lämna in en egen försäkran om att det inte finns grund för uteslutning enligt 19 § och att leverantören i övrigt uppfyller de krav som den upphandlande myndigheten har ställt. När leverantören ansöker om att få delta i systemet behöver den alltså endast ge in en egen försäkran om att det inte finns någon grund för uteslutning och att den i övrigt uppfyller de krav som ställts. Av tredje stycket framgår dock att den upphandlande myndigheten, från den leverantör som den avser att tilldela kontraktet, alltid ska begära in och kontrollera de uppgifter som ligger till grund för en sådan egen försäkran som avses i första stycket. Bestämmelserna innebär alltså att endast den vinnande anbudsgivaren vid varje enskild upphandling enligt systemet behöver presentera de handlingar som ligger till grund för uppgifterna i en egen försäkran som avses i första stycket. Leverantören ska ges skälig tid att komma in med de begärda handlingarna. Av andra stycket framgår att den upphandlande myndigheten när som helst under det dynamiska inköpssystemets giltighetstid får begära att leverantörer som godkänts som deltagare i systemet lämnar in en ny sådan egen försäkran som avses i första stycket. Skälet till detta är att den upphandlande myndigheten ska kunna försäkra sig om att leverantören fortfarande uppfyller de krav som ställts. Om en leverantör inte längre kan intyga att den uppfyller kraven torde den upphandlande myndigheten kunna besluta att leverantören inte får vara ansluten till systemet längre.

Prövning av anbudsansökningar och anbud

23 § En upphandlande myndighet ska pröva alla anbudsansökningar och anbud som har kommit in i rätt tid, om inte något annat följer av 19 §.

Paragrafen motsvarar 15 kap. 15 § LOU och ger uttryck för likabehandlingsprincipen. Övervägandena finns i avsnitt 31.1.

Tillgång till andra företags kapacitet

24 § En leverantör får vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från de andra företagen eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över 984 nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras.

Paragrafen motsvarar 15 kap. 15 a § LOU (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 296 f. och 348). Övervägandena finns i avsnitt 23.3.

Tilldelning av kontrakt

25 § En upphandlande myndighet ska tilldela den leverantör ett kontrakt vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten. Vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska utvärderas på grundval av 1. bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, 2. kostnad, eller 3. pris. När en upphandlande myndighet utvärderar ett anbud på grundval av bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, ska myndigheten bedöma anbudet på grundval av tilldelningskriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom kvalitetsaspekter, miljöaspekter eller sociala aspekter. När en upphandlande myndighet utvärderar ett anbud på grundval av kostnad, ska myndigheten bedöma anbudets effekter i fråga om kostnadseffektivitet, såsom en analys av kostnaderna under livscykeln för en vara, tjänst eller byggentreprenad.

26 § När ett anbud ska utvärderas på grundval av bästa förhållandet mellan pris och kvalitet enligt 25 § andra stycket 1 eller kostnad enligt 25 § andra stycket 2, ska tilldelningskriterierna viktas inbördes. Kriterierna får viktas inom intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Om kriterierna inte är möjliga att vikta, ska myndigheten i stället ta hänsyn till dem genom en fallande prioritetsordning. Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange hur tilldelningskriterierna ska viktas inbördes.

Paragraferna motsvarar delvis 15 kap. 16 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 25.1. Paragraferna motsvarar delvis 16 kap. 1, 2, 8 och 9 §§, se kommentarerna till de bestämmelserna.

Onormalt låga anbud

27 § Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande myndigheten skriftligen begära att leverantören lämnar en förklaring till det låga priset. Myndigheten ska förkasta en leverantörs anbud om den finner att priset är onormalt lågt och leverantören inte på ett tillfredsställande sätt kunnat förklara det låga priset.

Paragrafen motsvarar delvis 15 kap. 17 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 25.3. Paragrafen motsvarar delvis 16 kap. 10 och 11 §§, se kommentarerna till de bestämmelserna.

Information till leverantörer

28 § Den upphandlande myndigheten ska till alla anbudsgivare som deltar i upphandlingsförfarandet lämna ut kompletterande handlingar och kompletterande upplysningar om upphandlingsdokumenten senast sex dagar före angiven sista

dag för att komma in med anbud, förutsatt att sådana upplysningar har begärts i god tid.

Paragrafen motsvarar 15 kap. 10 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 20.4.2. Bestämmelsen motsvarar 12 kap. 12 § (se avsnitt 20.2.1). Skyldigheten att lämna kompletterande handlingar och upplysningar gäller oavsett vilket förfarande som används. I bestämmelsen har därför hänvisningar till förenklat förfarande och urvalsförfarande utmönstrats.

29 § Vid förenklat förfarande, urvalsförfarande, konkurrenspräglad dialog och dynamiskt inköpssystem ska den upphandlande myndigheten snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som avses i 12 kap. 13 § och lämna sådana upplysningar som avses i 12 kap. 14 §. Vid direktupphandling ska den upphandlande myndigheten, när beslut om leverantör och anbud fattats, underrätta anbudsgivarna om beslutet snarast möjligt. En anbudsgivare är bunden av sitt anbud även om anbudsgivaren har fått sådan underrättelse eller sådana upplysningar som avses i första stycket.

Paragrafen motsvarar 15 kap. 19 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 20.4.2. I avsnitten 20.2.2–20.2.4 behandlas motsvarande reglering på det direktivstyrda området. Hänvisningarna till konkurrenspräglad dialog och dynamiskt inköpssystem i första stycket är nyheter i förhållande till tidigare reglering.

Dokumentation

30 § En upphandlande myndighet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens beslut under upphandlingens samtliga skeden. Detta gäller inte om upphandlingens värde understiger 100 000 kronor.

Paragrafen motsvarar 15 kap. 18 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 20.4.3. Bestämmelsen motsvarar 12 kap. 16 § (se avsnitt 20.3). Trots den nya lydelsen innebär bestämmelsen inte någon ändring i sak jämfört med 15 kap. 18 § LOU. De uttalanden som har gjorts i förarbetena till den bestämmelsen är således alltjämt av betydelse. Det innebär bl.a. att följande uppgifter som ett minimum bör omfattas av dokumentationsplikten: den upphandlande myndighetens namn och organisationsnummer, föremålet för direktupphandling, hur konkurrensen togs till vara (annonsering eller tillkännagivande på myndighetens hemsida), vilka leverantörer som tillfrågades och hur många som lämnade anbud, vilken leverantör som tilldelades kontraktet (och organisationsnummer) och det viktigaste skälet för tilldelningen, avtalets (uppskattade) värde samt tidpunkten för kontraktets genomförande eller kontraktets löptid (se prop. 2013/14:133 s. 24).

31 § När en upphandling har avslutats ska en upphandlande myndighet som inte omfattas av arkivlagen (1990:782) på betryggande sätt förvara anbud och anbudsansökningar med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, en individuell rapport enligt 12 kap.

17 §, sådana dokument som avses i 30 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades. En upphandlande myndighet som inte omfattas av arkivlagen ska även bevara det kontrakt som har ingåtts efter tilldelning enligt detta kapitel. Kontraktet ska bevaras åtminstone under sin löptid.

Paragrafen motsvarar delvis 15 kap. 20 § LOU. Andra stycket är nytt. Övervägandena finns i avsnitt 20.4.3. Bestämmelsen motsvarar 12 kap. 19 § (se avsnitt 20.3). Hänvisningen i första stycket till den individuella rapporten tar sikte på upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster över tröskelvärdet, se 3 § andra stycket. Bestämmelsen i andra stycket begränsar inte den skyldighet att bevara kontraktet som kan gälla enligt andra bestämmelser, t.ex. bestämmelserna i bokföringslagen (1999:1078).

Projekttävlingar

32 § Bestämmelserna i 18 kap. 2 och 6–9 §§ gäller även för projekttävlingar som understiger tröskelvärdet i 5 kap. 1 §, om tävlingens värde överstiger det värde som anges i 7 § tredje stycket. Vid anordnande av projekttävlingar ska 7 § tillämpas. En projekttävling ska annonseras enligt 9 eller 13 §. Om ett kontrakt enligt tävlingsreglerna ska tilldelas vinnaren eller en av vinnarna, ska vinnaren respektive vinnarna bjudas in att delta i förhandlingar .

Paragrafen motsvarar 15 kap. 23 § LOU (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 441 f. och prop. 2009/10:180 del 1 s. 350). Övervägandena finns i avsnitt 28.2. Första stycket hade tidigare en utformning som inte motsvarade avsikten med bestämmelsen. I stycket har nu klargjorts att de tillämpliga bestämmelserna i 18 kap. ska gälla för projekttävlingar som understiger tröskelvärdet enligt 5 kap. 1 § men som överstiger gränsen för direktupphandling enligt 7 § tredje stycket. I andra stycket har en felaktig hänvisning korrigerats. Hänvisningen i andra stycket till 9 och 13 §§ innebär bl.a. att bestämmelsen i 14 § om elektronisk tillgång till upphandlingsdokumenten vid annonsering blir tillämplig.

20 kap. Avtalsspärr, överprövning och skadestånd

Paragraferna i kapitlet motsvarar dem i 16 kap. LOU. I förhållande till regleringen i LOU har vissa av bestämmelserna om undantag från avtalsspärr och om överprövning kompletterats för att göra dem tillämpliga när ett kontrakt har tilldelats enligt ett dynamiskt inköpssystem. I förhållande till 16 kap. har vidare hänvisningarna där till andra lagrum i LOU ändrats till att avse motsvarande lagrum i den nya lagen om offentlig upphandling. Författningskommentarer till bestämmelserna i 16 kap. finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 350–366. För att bestämmelserna skulle bli mer överskådliga och lättillgängliga omdisponerades kapitlet i ett senare lagstiftningsärende, se prop. 2010/11:150 del 1 s. 326 och s. 454–458. 987

Det är den dispositionen som följs i detta kapitel med den justering som den nya 6 § innebär. Övervägandena till kapitlet finns i avsnitt 30.1.

Avtalsspärr

Allmänna bestämmelser om avtalsspärr

1 § Om en upphandlande myndighet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 13 § första stycket eller 19 kap. 29 § första stycket och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän 10 dagar har gått från det att underrättelsen skickades. Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till en eller flera anbudssökande eller anbudsgivare, får avtal inte ingås förrän 15 dagar har gått från utskickandet. Om en upphandlande myndighet i underrättelsen har angett en längre avtalsspärr än den föreskrivna minimifristen, får avtal inte ingås förrän efter utgången av den angivna perioden.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 1 § LOU, tidigare 16 kap. 6 § (se inledningen till detta kapitel). Författningskommentaren till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 352 f.

Undantag från avtalsspärr

2 § Avtalsspärr gäller inte 1. vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregående annonsering med stöd av 6 kap. 12–19 §§, 2. vid tilldelning av kontrakt med förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7 och 8 §§, 3. vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem, eller 4. vid direktupphandling enligt 19 kap. 7 § tredje stycket.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 2 § LOU (tidigare 16 kap. 7 §, se inledningen till detta kapitel). Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 354 och i prop. 2010/11:150 del 1 s. 455. I förhållande till 16 kap. 2 § har ett undantag från avtalsspärren vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem införts. Med anledning av att begreppet ”förnyad konkurrensutsättning” numera används i lagstiftningen har punkten 2 omformulerats i förtydligande syfte. Någon ändring i sak är inte avsedd, se om ramavtal avsnitt 13.

Avtalsspärr vid förhandsinsyn

3 § Vid förhandsinsyn enligt 10 kap. 6 § eller 19 kap. 13 § får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att annonsen om förhandsinsyn publicerats.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 3 § LOU, tidigare 16 kap. 8 § (se inledningen till detta kapitel). Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 354.

Överprövning

Allmänna bestämmelser om överprövning

4 § Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol överpröva 1. en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör .

Paragrafen motsvarar 16 kap. 4 § LOU, tidigare 16 kap. 1 § (se inledningen till detta kapitel). Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 350 f. och i prop. 2010/11:150 del 1 s. 455.

Behörig domstol

5 § En ansökan om överprövning ska göras hos den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndigheten har sin hemvist. Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 5 § LOU, tidigare 16 kap. 2 § (se inledningen till detta kapitel). Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 351.

Överprövning av en upphandling

6 § Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Överprövning av en upphandling får inte ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 6 § LOU, tidigare 16 kap. 5 och 13 §§ (se inledningen till detta kapitel). Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 352 och 358 f. och i prop. 2010/11:150 del 1 s. 455.

7 § Om den upphandlande myndigheten under pågående överprövning av en upphandling ingår ett avtal i strid med 1, 3, 8, 9 eller 10 §, ska rätten, på yrkande av leverantören, överpröva avtalets giltighet i enlighet med 13–15 §§.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 7 § LOU, tidigare 16 kap. 14 § (se inledningen till detta kapitel). Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 359 och i prop. 2010/11:150 del 1 s. 456.

Förlängd avtalsspärr

8 § Om en ansökan om överprövning av en upphandling har gjorts, fortsätter avtalsspärr enligt 1 eller 3 § att gälla under handläggningen i förvaltningsrätten (förlängd avtalsspärr). Rätten får besluta att någon förlängd avtalsspärr inte ska gälla.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 8 § LOU, tidigare 16 kap. 9 § (se inledningen till detta kapitel). Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 354 f. och i prop. 2010/11:150 del 1 s. 456.

Interimistiskt beslut vid överprövning av en upphandling

9 § I fall då avtalsspärr enligt 1, 3 eller 8 § inte gäller får rätten besluta att den upphandlande myndigheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts. Rätten får avstå från att fatta ett sådant beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 9 § LOU, tidigare 16 kap. 4 § (se inledningen till detta kapitel). Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 351 f. och i prop. 2010/11:150 del 1 s. 456.

Tiodagarsfrist

10 § När en förlängd avtalsspärr gäller enligt 8 §, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet. När en förvaltningsrätt eller en kammarrätt har fattat ett beslut enligt 9 §, får avtal inte ingås förrän 10 dagar har gått från det att domstolen har avgjort målet eller upphävt beslutet. När Högsta förvaltningsdomstolen har fattat ett beslut enligt 9 § och beslutat att återförvisa målet till lägre instans, får avtal inte ingås förrän 10 dagar har gått från beslutet om återförvisning. Rätten får besluta att någon tiodagarsfrist inte ska gälla.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 10 § LOU. I 11 § har de nuvarande andra och tredje styckena i 16 kap. 10 § slagits samman till ett stycke. Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 356 f. och i prop. 2010/11:150 del 1 s. 456 f.

Tidsfrister för ansökan om överprövning av en upphandling

11 § En ansökan om överprövning av en upphandling ska ha kommit in till förvaltningsrätten före utgången av en sådan avtalsspärr som avses i 1 eller 3 §.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 11 § LOU. Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 357 f. och i prop. 2010/11:150 del 1 s. 457.

12 § En ansökan om överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling ska ha kommit in till förvaltningsrätten innan 10 dagar har gått från det att den upphandlande myndigheten med ett elektroniskt medel har skickat en underrättelse om beslutet och angett skälen för beslutet. Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till en eller flera anbudssökande eller anbudsgivare, ska en ansökan om överprövning ha kommit in till förvaltningsrätten innan 15 dagar har gått från det att underrättelsen skickades ut.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 12 § LOU. Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 358.

Överprövning av ett avtals giltighet

13 § Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits 1. utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2, 3 eller 4 §, 18 kap. 5 § eller 19 kap. 9 § när det inte har varit tillåtet att använda direktupphandling enligt 19 kap., 2. efter en förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7 eller 8 § samt 9 § utan att de villkor har följts som framgår av de paragraferna eller av det ramavtal som ligger till grund för konkurrensutsättningen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, eller 3. enligt ett dynamiskt inköpssystem utan att de villkor som anges i 8 kap. 10 eller 12 § har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Ett avtal ska också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 13 § första stycket eller 19 kap. 29 § första stycket. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 13 § LOU, tidigare 16 kap. 15 § (se inledningen till detta kapitel). Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 360 f. och i prop. 2010/11:150 del 1 s. 457. Bestämmelsen om bristande annonsering som grund för ogiltighetstalan i Första stycket 1 hänvisar, till skillnad från vad som gäller enligt LOU, även till bestämmelserna om förhandsannons som anbudsinfordran. Med anledning av att begreppet ”förnyad konkurrensutsättning” numera används i lagstiftningen har första stycket 2 omformulerats i förtydligande syfte. Någon ändring i sak är inte avsedd, se avsnitt 13. I förhållande till 16 kap. 13 § LOU är första stycket 3 nytt.

14 § Om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13 § är uppfyllda.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 14 § LOU, tidigare 16 kap. 16 § (se inledningen till detta kapitel). Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 362 f. och i prop. 2010/11:150 del 1 s. 457 f.

15 § Bestämmelserna om ogiltighet i 13 § ska inte tillämpas 1. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet efter en förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7 eller 8 §, om den upphandlande myndigheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 12 kap. 13 § första stycket samt iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §, 2. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet enligt ett dynamiskt inköpssystem, om den upphandlande myndigheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 12 kap. 13 § första stycket, samt iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §, eller 3 om en upphandlande myndighet genom förhandsinsyn enligt 10 kap. 6 § eller 19 kap. 13 § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakttagit avtalsspärren vid förhandsinsyn enligt 3 §. 991

Paragrafen motsvarar 16 kap. 15 § LOU, tidigare 16 kap. 17 § (se inledningen till detta kapitel). Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 363 och i prop. 2010/11:150 del 1 s. 458. Med anledning av att begreppet ”förnyad konkurrensutsättning” numera används i lagstiftningen har punkten 1 omformulerats i förtydligande syfte. Någon ändring i sak är inte avsedd, se avsnitt 13. I förhållande till 16 kap. 15 § är punkten 2 om dynamiska inköpssystem ny.

Interimistiskt beslut vid överprövning av ett avtals giltighet

16 § Rätten får besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess att något annat har bestämts. Rätten får avstå från att fatta ett sådant beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 16 § LOU, tidigare 16 kap. 4 § (se inledningen till detta kapitel). Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 351 f. och i prop. 2010/11:150 del 1 s. 458.

Tidsfrister för ansökan om överprövning av ett avtals giltighet

17 § En ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ska, om inte annat följer av andra stycket, ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet slöts. Ansökan ska dock ha kommit in till förvaltningsrätten innan 30 dagar har gått från det att 1. Europeiska kommissionen har publicerat en annons enligt 10 kap. 5 §, eller 2. den upphandlande myndigheten skriftligen har underrättat anbudssökandena och anbudsgivarna om att avtalet har slutits samt har lämnat en sammanfattning av sådana upplysningar som avses i 12 kap. 14 §.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 17 § LOU, tidigare 16 kap. 18 § (se inledningen till detta kapitel). Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 363 f.

Beräkning av vissa tider

18 § Vid beräkningen av längden av en avtalsspärr samt av tiodagarsfrister enligt 10 § och tidsfrister för ansökan om överprövning ska 2 § lagen (1930:173) om beräkning av lagstadgad tid tillämpas.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 18 § LOU, tidigare 16 kap. 19 § (se inledningen till detta kapitel). Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 365.

Förbud mot överklagande

19 § Ett beslut som denna lag är tillämplig på får inte överklagas med stöd av 10 kap. kommunallagen (1991:900).

Paragrafen motsvarar 16 kap. 19 § LOU, tidigare 16 kap. 3 § (se inledningen till detta kapitel). Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 351.

Skadestånd

20 § En upphandlande myndighet som inte har följt bestämmelserna i denna lag ska ersätta den skada som därigenom har uppkommit för en leverantör. Rätten till skadestånd inbegriper ersättning till en anbudssökande eller anbudsgivare som har deltagit i en offentlig upphandling och som har haft kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om åsidosättandet av bestämmelserna i denna lag menligt har påverkat hans eller hennes möjligheter att tilldelas kontraktet.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 20 § LOU. Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 365 f.

21 § Talan om skadestånd ska väckas vid allmän domstol inom ett år från den tidpunkt då avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör eller har förklarats ogiltigt enligt 13 § genom ett avgörande som har fått laga kraft. Väcks inte talan i tid, är rätten till skadestånd förlorad.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 21 § LOU. Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 366 och i prop. 2010/11:150 del 1 s. 458.

21 kap. Upphandlingsskadeavgift

Paragraferna i kapitlet överensstämmer med dem i 17 kap. LOU. Hänvisningarna i 17 kap. till andra lagrum i LOU har dock ändrats till att avse motsvarande lagrum i den nya lagen om offentlig upphandling. Se vidare prop. 2009/10:180 del 1 s. 366–372 och prop. 2010/11:150 del 1 s. 458 f. Övervägandena till kapitlet finns i avsnitt 30.1.

Allmänna bestämmelser om upphandlingsskadeavgift

1 § Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myndighet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift), om 1. allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som har fått laga kraft fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 20 kap. 1, 3 eller 8 §, 2. allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som har fått laga kraft fastställt att ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 20 kap. 14 §, eller 3. myndigheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2, 3 eller 4 §, 18 kap. 5 § eller 19 kap. 9 §.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 1 § LOU. Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 366–368 och i 2010/11:150 del 1 s. 458 f.

2 § Tillsynsmyndigheten ska hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift i de fall som anges i 1 § 1 och 2. Tillsynsmyndigheten får hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift i de fall som avses i 1 § 3.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 2 § LOU. Författningskommentaren till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 368 f.

Behörig domstol

3 § En ansökan om att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift ska göras hos den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndigheten har sin hemvist. Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 3 § LOU. Författningskommentaren till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 369.

Avgiftens storlek

4 § Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Beräkningen av kontraktsvärdet ska göras enligt 5 kap. 3–5 §§ eller 19 kap. 8 §.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 4 § LOU. Författningskommentaren till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 369.

5 § Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges, om det finns synnerliga skäl.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 5 § LOU. Författningskommentaren till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 369 f.

Tidsfrister för ansökan om avgift

6 § En ansökan om upphandlingsskadeavgift enligt 1 § 1 eller 2 ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från den tidpunkt då det avgörande som ansökan grundas på har fått laga kraft.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 6 § LOU. Författningskommentaren till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 371.

7 § När en ansökan om upphandlingsskadeavgift grundas på 1 § 3 och en eller flera leverantörer har ansökt om överprövning av avtalets giltighet inom de tidsfrister som anges i 20 kap. 17 §, får ansökan inte göras förrän fristen har löpt ut och samtliga beslut med anledning av överprövningen har fått laga kraft. Ansökan ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från den tidpunkt då samtliga beslut med anledning av överprövningen har fått laga kraft.

Om ingen leverantör har ansökt om överprövning av avtalets giltighet inom de tidsfrister som anges i 20 kap. 17 §, ska ansökan ha kommit in till förvaltningsrätten inom ett år från det att avtalet slöts.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 7 § LOU. Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 371 f. och i 2010/11:150 del 1 s. 459.

Betalning av avgift

8 § Upphandlingsskadeavgiften tillfaller staten.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 8 § LOU. Författningskommentaren till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 372.

9 § Upphandlingsskadeavgift ska betalas till tillsynsmyndigheten inom 30 dagar från det att avgörandet om avgiften har fått laga kraft eller inom den längre tid som anges i avgörandet. Om avgiften inte betalas i tid, ska tillsynsmyndigheten lämna den obetalda avgiften till indrivning. Bestämmelser om indrivning finns i lagen (1993:891) om indrivning av statliga fordringar m.m .

Paragrafen motsvarar 17 kap. 9 § LOU. Författningskommentaren till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 372.

10 § En beslutad upphandlingsskadeavgift faller bort, om avgörandet beträffande avgiften inte har kunnat verkställas inom fem år från det att avgörandet har fått laga kraft.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 10 § LOU. Författningskommentaren till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 372.

22 kap. Tillsyn

Allmänna bestämmelser om tillsyn

1 § En myndighet ska utöva tillsyn över den offentliga upphandlingen enligt denna lag. Regeringen kan med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen meddela föreskrifter om vilken myndighet som ska utöva denna tillsyn.

Paragrafen genomför, tillsammans med 2–5 §§ och bestämmelser i förordning, artikel 83 i LOU-direktivet. Bestämmelserna i 1– 5 §§ motsvarar 18 kap. 1–5 §§ i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 27.1.

2 § Tillsynsmyndigheten får från upphandlande myndigheter eller från dem som kan antas vara upphandlande myndigheter inhämta upplysningar som är nödvändiga för tillsynsverksamheten. Upplysningarna ska i första hand inhämtas skriftligen. Om det på grund av materialets omfång, brådska eller något annat förhållande är lämpligare, får upplysningarna inhämtas genom besök hos den upphandlande myndigheten.

Paragrafen genomför, tillsammans med 1 och 3–5 §§ samt bestämmelser i förordning, artikel 83 i LOU-direktivet. Paragrafen motsvarar 18 kap. 2 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 27.1.

3 § En upphandlande myndighet är skyldig att tillhandahålla de upplysningar som tillsynsmyndigheten begär för sin tillsyn. Detsamma gäller den som kan antas vara en upphandlande myndighet.

Paragrafen genomför, tillsammans med 1–2 och 4–5 §§ samt bestämmelser i förordning, artikel 83 i LOU-direktivet. Paragrafen motsvarar 18 kap. 3 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 27.1.

Föreläggande

4 § Om det behövs för att tillsynsmyndigheten ska kunna utöva sin tillsyn enligt denna lag, får myndigheten förelägga en upphandlande myndighet eller den som kan antas vara en upphandlande myndighet att lämna uppgifter, visa upp en handling eller lämna över en kopia av handlingen. Ett föreläggande får överklagas till allmän förvaltningsdomstol. När ett föreläggande överklagas, är tillsynsmyndigheten motpart i domstolen.

Paragrafen genomför, tillsammans med 1–3 och 5 §§ samt bestämmelser i förordning, artikel 83 i LOU-direktivet. Paragrafen motsvarar 18 kap. 4 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 27.1.

Behörig domstol

5 § Tillsynsmyndighetens föreläggande får överklagas till den förvaltningsrätt i vars domkrets den som föreläggandet riktar sig till har sin hemvist. Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.

Paragrafen genomför, tillsammans med 1–4 §§ och bestämmelser i förordning, artikel 83 i LOU-direktivet. Paragrafen motsvarar 18 kap. 5 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 27.1.

36.2 Förslaget till lag om upphandling inom försörjningssektorerna

1 kap. Lagens innehåll och definitioner

Lagens innehåll

1 § Innehållet i denna lag är uppdelat enligt följande: 1 kap. – Lagens innehåll och definitioner 2 kap. – Lagens tillämpningsområde 3 kap. – Undantag från lagens tillämpningsområde 4 kap. – Allmänna bestämmelser 5 kap. – Tröskelvärden 6 kap. – Upphandlingsförfaranden 7 kap. – Ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upphandling 8 kap. – Dynamiska inköpssystem, elektroniska auktioner och elektroniska kataloger 9 kap. – Tekniska krav 10 kap. – Annonsering av upphandling och inbjudan till anbudssökande 11 kap. – Tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud 12 kap. – Kommunikation, information till leverantörer och dokumentation 13 kap. – Uteslutning av leverantörer 14 kap. – Kvalificering och urvalsbedömning 15 kap. – Tilldelning av kontrakt 16 kap. – Fullgörande av kontrakt 17 kap. – Projekttävlingar på tjänsteområdet 18 kap. – Anbud som omfattar varor med ursprung i tredjeland 19 kap. – Upphandling som inte omfattas av direktivet samt upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster 20 kap. – Avtalsspärr, överprövning och skadestånd 21 kap. – Upphandlingsskadeavgift 22 kap. – Tillsyn Till lagen hör följande bilagor: Bilaga 1 – Förteckning över byggentreprenadkontrakt Bilaga 2 – Förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster Bilaga 3 – Definitioner av vissa tekniska specifikationer

I paragrafen finns en förteckning över lagens innehåll. Paragrafen motsvarar 1 kap. 1 § LUF, men innehållsförteckningen har getts en ny utformning.

Var finns definitioner och förklaringar?

2 § I detta kapitel finns definitioner av begrepp som används i lagen. I bilaga 3 finns definitioner av vissa tekniska specifikationer. Det finns definitioner och förklaringar också i andra kapitel. Bestämmelser om betydelsen av följande begrepp, termer och uttryck finns i nedan angivna paragrafer: Anbudsinfordran i 10 kap. 1 § Anknutet företag i 3 kap. 20 § CPV-nomenklaturen i 4 kap. 13 § Delbara respektive odelbara blandade kontrakt i 2 kap. 12 § Direktupphandling i 19 kap. 4 § Dynamiskt inköpssystem i 8 kap. 1 § Elektronisk auktion i 8 kap. 15 § Elektronisk katalog i 8 kap. 29 §

Förenklat förfarande i 19 kap. 5 § Förhandlat förfarande med föregående annonsering i 6 kap. 5 § Förhandlat förfarande utan föregående annonsering i 6 kap. 6–14 §§ Förfarande för inrättande av innovationspartnerskap i 6 kap. 25–37 §§ Interna kontrakt i 3 kap. 11–17 §§ Konkurrenspräglad dialog i 6 kap. 15–24 §§ Leverantör av medietjänster i 3 kap. 27 § Märke i 9 kap. 13 § Organ för bedömning av överensstämmelse i 9 kap. 9 § Posttjänster i 2 kap. 8 § Projekttävling i 17 kap. 1 § Selektivt förfarande i 6 kap. 4 § Urvalsförfarande i 19 kap. 6 § Öppet förfarande i 6 kap. 3 §

Paragrafen anger kapitlets innehåll och innehåller hänvisningar till bestämmelser i andra kapitel som innehåller definitioner eller förklaringar av begrepp, termer och uttryck som används i lagen. Bestämmelsen har ingen motsvarighet i LUF-direktivet eller LUF. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.1. Definitioner av flertalet begrepp som används i lagen finns i detta kapitel. Vissa definitioner som har en tydlig anknytning till ett visst kapitel eller en viss bestämmelse placeras i stället i det kapitlet eller i anslutning till den bestämmelsen.

Definitioner

3 § Med anbudssökande avses den som har ansökt om att få eller inbjudits att delta i 1. ett selektivt förfarande, 2. ett förhandlat förfarande med föregående annonsering, 3. ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, 4. en konkurrenspräglad dialog, 5. ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap, eller 6. ett urvalsförfarande enligt 19 kap.

Paragrafen genomför artikel 2.8 i LUF-direktivet och motsvarar 2 kap. 1 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.1. Paragrafen motsvarar 1 kap. 3 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

4 § Med byggentreprenadkontrakt avses ett kontrakt som 1. avser utförande eller både projektering och utförande av arbete som är hänförligt till en verksamhet som anges i bilaga 1, 2. avser utförande eller både projektering och utförande av ett byggnadsverk, eller 3. medför att ett byggnadsverk realiseras, oavsett hur kontraktet utformas, enligt krav som ställs upp av en upphandlande enhet som utövar ett avgörande inflytande över typen eller projekteringen av byggnadsverket.

Paragrafen genomför artikel 2.2 i LUF-direktivet och motsvarar 2 kap. 3 § första stycket LUF. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.4. Paragrafen motsvarar 1 kap. 4 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

5 § Med byggnadsverk avses det samlade resultatet av bygg- och anläggningsarbeten, om resultatet självständigt kan fullgöra en teknisk eller ekonomisk funktion.

Paragrafen genomför artikel 2.3 i LUF-direktivet och motsvarar 2 kap. 3 § andra stycket LUF. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.1. Paragrafen motsvarar 1 kap. 5 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

6 § Med elektroniska medel avses medel som överför signaler via tråd eller radiovågor, på optisk väg eller via andra elektromagnetiska överföringsmedier.

Paragrafen genomför artikel 2.15 i LUF-direktivet och motsvarar 2 kap. 6 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.1. Paragrafen motsvarar 1 kap. 7 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

7 § Med inköpscentral avses en upphandlande enhet som stadigvarande tillhandahåller centraliserad inköpsverksamhet i form av 1. anskaffning av varor eller tjänster som är avsedda för upphandlande enheter, eller 2. tilldelning av kontrakt eller ingående av ramavtal om varor, tjänster eller byggentreprenader som är avsedda för upphandlande enheter. Upphandling som genomförs av en inköpscentral för att den ska kunna bedriva centraliserad inköpsverksamhet ska betraktas som upphandling i samband med utövandet av en sådan verksamhet som avses i 2 kap. 2–9 §§.

Paragrafen genomför artikel 2.10–2.12 i LUF-direktivet och motsvarar delvis 2 kap. 9 a § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 14.2. Paragrafen innehåller definitionen av inköpscentral. Av första stycket framgår att en inköpscentral är en upphandlande enhet som stadigvarande tillhandahåller centraliserad inköpsverksamhet. Till skillnad från vad som gäller enligt 2004 års LUF-direktiv och LUF är det således inte bara en upphandlande myndighet som får vara inköpscentral. Även ett företag som är att anse som en upphandlande enhet kan vara inköpscentral. I övrigt motsvarar första stycket 1 kap. 8 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen. Av andra stycket , som är nytt, framgår att upphandling som genomförs av en inköpscentral för att den ska kunna bedriva centraliserad inköpsverksamhet ska betraktas som upphandling i samband med utövandet av en sådan verksamhet som avses i 2 kap. 2–9 §§. Bestämmelsen innebär att en inköpscentral ska följa bestämmelserna i denna lag vid upphandling som den genomför för att kunna bedriva centraliserad inköpsverksamhet, trots att inköpsverksamheten inte i sig är en sådan verksamhet som enligt 2 kap. 2–9 §§ omfattas av lagen. Om en inköpscentral t.ex. anskaffar varor för vidareförsäljning till en upphandlande enhet i enlighet med denna lag ska inköpscentralen följa bestämmelserna i denna lag vid sin upphandling av varorna.

8 § Med kontrakt avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som

1. ingås mellan en eller flera upphandlande enheter och en eller flera leverantörer, och 2. avser leverans av varor, tillhandahållande av tjänster eller utförande av byggentreprenad.

Paragrafen genomför artikel 2.1 i LUF-direktivet och motsvarar 2 kap. 10 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.4. Paragrafen motsvarar 1 kap. 9 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

9 § Med leverantör avses den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader. Med leverantör avses också grupper av leverantörer.

Paragrafen genomför artikel 2.6 i LUF-direktivet och motsvarar 2 kap. 11 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.3. Paragrafen motsvarar 1 kap. 10 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

10 § Med livscykel avses samtliga skeden som en vara, tjänst eller ett byggnadsverk genomgår under sin livslängd, från råvaruanskaffning eller generering av resurser till bortskaffande, sanering och tjänstens eller användningens slut.

Paragrafen genomför artikel 2.16 i LUF-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF men motsvaras delvis av 2 kap. 17 § LUFS. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.6. Paragrafen motsvarar 1 kap. 11 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

11 § Med offentligt styrda organ avses sådana juridiska personer som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och 1. som till största delen är finansierade av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, 2. vars verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, eller 3. i vars styrelse eller motsvarande ledningsorgan mer än halva antalet ledamöter är utsedda av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet.

Paragrafen genomför artikel 3.4 i LUF-direktivet och motsvarar 2 kap. 12 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.1. Paragrafen motsvarar 1 kap. 13 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

12 § Med ramavtal avses ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande enheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod.

Paragrafen genomför artikel 51.1 andra stycket i LUF-direktivet och motsvarar 2 kap. 16 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 13.2.

13 § Med särskild rättighet eller ensamrätt avses en rättighet eller ensamrätt som 1. beviljats enligt lag eller annan författning, 2. begränsar rätten att utöva en sådan verksamhet som avses i 2 kap. 2–9 §§ till ett eller flera företag, och 3. väsentligt påverkar andra företags möjligheter att bedriva samma typ av verksamhet. En rättighet eller ensamrätt utgör inte en särskild rättighet eller ensamrätt enligt första stycket om den beviljats genom ett förfarande som offentliggjorts på lämpligt sätt och om beviljandet grundats på objektiva kriterier.

Paragrafen genomför artikel 4.3 i LUF-direktivet och motsvarar 2 kap. 20 § tredje stycket LUF. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.1. I bestämmelsen definieras begreppet särskild rättighet eller ensamrätt, som i sin tur används i definitionen av begreppet upphandlande enhet i 16 §. Första stycket överensstämmer med 2 kap. 20 § tredje stycket LUF (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 253 ff. och 474 ff.). Enligt undantaget i andra stycket omfattar begreppet inte sådana rättigheter eller ensamrätter som har beviljats genom ett förfarande som offentliggjorts på lämpligt sätt och där beviljandet har grundats på objektiva kriterier. Bestämmelsen är ny men motsvaras i sak av vad som framgår av skäl 25 till 2004 års LUF-direktiv och vad som redan får anses vara gällande rätt (jfr EU-domstolens dom kommissionen mot Belgien, C-302/14, EU:C:2015:301 och prop. 2006/07:128 del 1 s. 253 ff.). Bestämmelsen är således inte avsedd att innebära någon ändring av rättsläget utan har, liksom i direktivet, införts i förtydligande syfte. I artikel 4.3 i direktivet anges exempel på sådana förfaranden som föranleder att en beviljad rättighet eller ensamrätt inte omfattas av begreppet. För det första omnämns upphandlingsförfaranden med föregående annonsering i enlighet med LOU-direktivet, LUF-direktivet, LUK-direktivet eller LUFS-direktivet. För det andra anges som exempel förfaranden i enlighet med vissa unionsrättsakter som förtecknas i bilaga II till LUF-direktivet, som t.ex. konkurrensutsatt anbudsförfarande i enlighet med artikel 5.3 i kollektivtrafikförordningen. Förteckningen över förfarandena i bilaga II kan ändras av kommissionen. Eftersom uppräkningen i artikel 4.3 i direktivet är exemplifierande har den inte införts i lagtexten.

14 § Med tjänstekontrakt avses ett kontrakt som gäller tillhandahållande av andra tjänster än de som avses i 4 §.

Paragrafen genomför artikel 2.5 i LUF-direktivet och motsvarar 2 kap. 19 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.4. Paragrafen motsvarar 1 kap. 15 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

15 § Med upphandlande enheter avses i denna lag dels upphandlande myndigheter enligt 16 §, dels sådana företag som 1. en upphandlande myndighet kan utöva ett bestämmande inflytande över på det sätt som anges i andra stycket, eller 2. bedriver verksamhet som omfattas av lagens tillämpningsområde enligt 2 kap. 2–9 §§ med stöd av en särskild rättighet eller ensamrätt enligt 13 §. Ett bestämmande inflytande ska anses finnas om en upphandlande myndighet, direkt eller indirekt, i förhållande till ett företag innehar mer än hälften av andelarna i företaget eller kontrollerar majoriteten av röstetalet på grund av 1001

aktieägande eller motsvarande eller kan utse mer än halva antalet ledamöter i företagets styrelse eller motsvarande ledningsorgan.

Paragrafen genomför artikel 4.1 och 4.2 i LUF-direktivet och motsvarar 2 kap. 20 § första och andra stycket LUF. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.1. I paragrafen definieras begreppet upphandlande enheter. Definitionen överensstämmer i sak med 2 kap. 20 § första och andra stycket LUF (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 145 ff. och 474 ff.). Vad som avses med upphandlande myndighet respektive särskild rättighet eller ensamrätt framgår av 17 § respektive 14 §, se kommentarerna till de bestämmelserna.

16 § Med upphandlande myndigheter avses statliga och kommunala myndigheter. Vid tillämpning av denna lag ska med myndighet jämställas 1. beslutande församlingar i kommuner och landsting, 2. offentligt styrda organ som avses i 11 §, och 3. sammanslutningar av a) en eller flera myndigheter enligt första stycket eller församlingar enligt 1, eller b) ett eller flera organ enligt 2.

Paragrafen genomför artikel 3.1 i LUF-direktivet. Paragrafen motsvarar 2 kap. 21 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.1. Paragrafen motsvarar 1 kap. 16 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

17 § Med upphandling avses de åtgärder som en eller flera upphandlande enheter vidtar i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader från en eller flera valda leverantörer genom ett kontrakt.

Paragrafen genomför artikel 1.2 i LUF-direktivet och motsvarar 2 kap. 23 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.2. Upphandlande enheter definieras i 15 §. Leverantör definieras i 9 §. Kontrakt definieras i 8 §. Avsikten är att begreppet upphandling så nära som möjligt ska stämma överens med det begrepp som tillämpas i den nya lagen om offentlig upphandling, med beaktande av särdragen på försörjningsområdet (jfr skäl 6 i LUF-direktivet). Paragrafen motsvaras således i huvudsak av 1 kap. 12 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se vidare kommentaren till den bestämmelsen.

18 § Med upphandlingsdokument avses alla dokument som den upphandlande enheten utarbetar eller hänvisar till för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen.

Paragrafen genomför artikel 2.9 i LUF-direktivet och motsvarar 2 kap. 8 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.7. Paragrafen motsvarar 1 kap. 17 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

19 § Med varukontrakt avses ett kontrakt som gäller köp, leasing, hyra eller hyrköp av varor. Ett varukontrakt kan som ett underordnat inslag omfatta kompletterande monterings- och installationsarbeten.

Paragrafen genomför artikel 2.4 i LUF-direktivet och motsvarar 2 kap. 24 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.4. Paragrafen motsvarar 1 kap. 18 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

2 kap. Lagens tillämpningsområde

Lagens tillämpningsområde

1 § Denna lag gäller för upphandling för verksamhet inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster enligt 2–9 §§. Lagen gäller också när en upphandlande enhet anordnar projekttävlingar. Bestämmelserna i 19 kap. gäller för 1. upphandling eller projekttävling vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap., och 2. upphandling av sociala tjänster eller andra särskilda tjänster i bilaga 2.

Paragrafens första stycke genomför artikel 1.1 i LUF-direktivet. Andra punkten i andra stycket genomför, tillsammans med bestämmelserna i 19 kap., artikel 91 i direktivet. Paragrafen motsvaras av 1 kap. 2 § första och andra stycket LUF. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.1 (första stycket) och 31.1 (andra stycket) Paragrafens första stycke anger att lagen gäller vid upphandling som utförs av upphandlande enheter. Upphandlande enheter definieras i 1 kap. 15 §. På samma sätt som enligt LUF är en förutsättning för att lagen ska vara tillämplig att det som den upphandlande enheten anskaffar är avsett för någon av de verksamheter som avses i 2–9 §§. Andra stycket anvisar bestämmelserna i 19 kap. dels för sådana upphandlingar där de direktivstyrda bestämmelserna i lagen inte är tillämpliga på grund av upphandlingens lägre värde, dels för upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster.

Verksamheter som omfattas av lagen

Gas, värme, el och dricksvatten

2 § En verksamhet omfattas av denna lag om den består av 1. tillhandahållande eller drift av fasta publika nät i samband med produktion, transport eller distribution av gas, värme, el eller dricksvatten, eller 2. leverans av gas, värme, el eller dricksvatten till sådana nät som avses i 1. Med leverans enligt första stycket 2 förstås generering eller produktion, grossistförsäljning och detaljförsäljning. Produktion av gas i form av utvinning regleras dock i 9 §.

Paragrafens första stycke genomför artikel 8.1, artikel 9.1 och artikel 10.1 i LUF-direktivet. Andra stycket genomför artikel 7 i LUFdirektivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.3. LUF-direktivet innebär inte någon ändring i förhållande till nu gällande ordning och första stycket är likalydande med 1 kap. 4 § LUF. Andra stycket är nytt. Här klargörs att med leverans avses generering eller 1003

produktion, grossistförsäljning och detaljförsäljning. Att det rör sig om ett klargörande, och inte om en utvidgning av tillämpningsområdet, anges i skäl 23 i direktivet.

3 § Om en annan upphandlande enhet än en upphandlande myndighet levererar gas eller värme till ett publikt nät, ska detta inte anses utgöra en sådan verksamhet som avses i 2 §, om 1. enhetens produktion är en oundviklig följd av en annan verksamhet än någon av dem som avses 2, 5 eller 6 §, 2. leverans till det publika nätet endast syftar till att använda denna produktion ekonomiskt, och 3. sådana leveranser uppgår till högst 20 procent av enhetens omsättning, beräknat efter genomsnittet för de senaste tre åren.

Paragrafen genomför artikel 8.2 i LUF-direktivet och motsvaras av 1 kap. 5 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 7.3. Undantaget har utvidgats något. Det får nu tillämpas även i de fall den upphandlande enhetens huvudverksamhet avser någon av de verksamheter som anges i 7, 8 eller 9 §. Se närmare kommentaren till första punkten nedan. Paragrafen gäller för andra upphandlande enheter än upphandlande myndigheter. Det kan röra sig om ett privaträttsligt företag som bedriver verksamhet enligt 7, 8 eller 9 § med stöd av en särskild rättighet eller ensamrätt. Det kan också röra sig om ett offentligt företag som bedriver verksamhet av industriell eller kommersiell karaktär, antingen sådan verksamhet som avses i 7, 8 eller 9 § eller någon annan verksamhet. Om verksamheten är av industriell eller kommersiell karaktär är det offentliga företaget inte ett sådant offentligt styrt organ som jämställs med upphandlande myndighet (se 1 kap. 11 § och 16 §, som motsvaras av 1 kap. 13 § och 16 § i den nya lagen om offentlig upphandling). Ett sådant offentligt företag är alltså inte en upphandlande myndighet men det är att betrakta som en upphandlande enhet till följd av sin produktion och leverans av gas eller värme. Det kan givetvis vara en upphandlande enhet redan till följd av sin huvudverksamhet, om det rör sig om en sådan verksamhet som anges i 7, 8 eller 9 §. Om företaget är verksamt inom något av de områden som anges i 7, 8 eller 9 § kan det även vara upphandlingsskyldigt inom ramen för denna verksamhet. Eftersom företaget inte är en upphandlande myndighet är det i alla händelser inte skyldigt att upphandla enligt den nya lagen om offentlig upphandling inom ramen för sin huvudverksamhet. Som en ”biprodukt” av den huvudsakliga verksamheten kan oundvikligen uppkomma nyttigheter i form av gas eller värme, som företaget vill använda ekonomiskt genom leverans till det publika nätet. Detta är ju enligt 2 § sådan verksamhet som i och för sig omfattas av den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Den allmänna innebörden av såväl undantaget i denna paragraf som i följande 4 §, som gäller egen produktion och leverans av el eller dricksvatten, är emellertid att om den sekundära verksamheten inte är alltför omfattande faller den ändå utanför den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Företaget behöver alltså inte upphandla enligt den nya lagen när det gör anskaffningar inom ramen för den sekundära verksamheten.

Samtliga förutsättningar i punkterna 1–3 måste vara uppfyllda för att undantaget ska vara tillämpligt. Första punkten uppställer krav rörande företagets huvudsakliga verksamhet, som inte i sig får avse gas, värme, el eller dricksvatten (2 och 5 §§) eller transporttjänster (6 §), och produktionen inom den sekundära verksamheten, som måste vara en oundviklig följd av huvudverksamheten. Som redan berörts finns här en skillnad gentemot nuvarande 1 kap. 5 § LUF, vilken exkluderar alla slags verksamheter enligt LUF. LUF-direktivet har således ändrats i detta avseende i förhållande till 2004 års LUF-direktiv. Ändringen får till följd att ett företag kan vara verksamt i och upphandlingsskyldigt inom antingen postområdet, området för tillhandahållande av hamnar och flygplatser eller utvinning av olja och gas samt prospektering eller utvinning av kol eller andra fasta bränslen enligt 7, 8 eller 9 § och ändå tillämpa detta undantag för den sekundära verksamheten. Ändringen har inte kommenterats i någon skältext eller berörts i något förklarande dokument. Motsvarande ändring har gjorts beträffande ”biprodukterna” el och vatten, se 4 § nedan. Det är oklart varför undantaget har utvidgats, men det kan konstateras att ändringen innebär att förutsättningarna har ökat för att undantaget ska kunna komma till praktisk användning. Ändringen innebär å andra sidan att det förmodade huvudsyftet med undantaget – att ett företag som normalt sett inte upphandlar inte ska behöva göra det i den sekundära verksamheten – inte kan sägas vara lika uttalat. Andra punkten rör syftet med leveransen av ”biprodukten”. Syftet med leveransen måste vara att hantera den produkten på ett ekonomiskt sätt. Tredje punkten uppställer krav rörande omfattningen av den sekundära verksamheten i förhållande till företagets totala omsättning. I artikel 8.2 i LUF-direktivet anges att omsättningen ska beräknas på de tre närmast föregående årens genomsnitt, vilket motsvarar skrivningen i artikel 3.2 i 2004 års LUF-direktiv. Den formulering som har valts i paragrafen, ”beräknat efter genomsnittet för de tre föregående åren” motsvarar nuvarande 1 kap. 5 § LUF. Formuleringen bedöms ge uttryck för hur direktivbestämmelsen bör tolkas (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 451). Beräkningen ska alltså bygga på de tre närmast föregående kalenderåren inklusive innevarande år, där en prognos får göras för årsomsättningen.

4 § Om en annan upphandlande enhet än en upphandlande myndighet levererar el eller dricksvatten till ett publikt nät, ska detta inte anses utgöra en sådan verksamhet som avses i 2 §, om 1. enhetens produktion behövs för en annan verksamhet än någon av dem som avses i 2, 5 eller 6 §, 2. leverans till det publika nätet beror endast på enhetens egen förbrukning, och 3. sådana leveranser uppgår till högst 30 procent av enhetens totala produktion av el respektive dricksvatten, beräknat efter genomsnittet för de senaste tre åren.

Paragrafen genomför artikel 9.2 och artikel 10.3 i LUF-direktivet. Paragrafen motsvarar 1 kap. 6 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 7.3. Paragrafen berör samma kategorier av företag som avses i 3 § och avser på samma sätt att undanta viss sekundär verksamhet, se

kommentaren till den paragrafen. Den sekundära verksamhet som avses i denna paragraf är egen produktion och leverans av el eller dricksvatten. I punkterna 1–3 anges de närmare förutsättningarna för undantaget, vilka samtliga måste vara uppfyllda. Första punkten innebär att företagets huvudverksamhet inte i sig får avse gas, värme, el eller dricksvatten (2 och 5 §§) eller transporttjänster (6 §) och att företaget ska producera el eller dricksvatten för användning i sin huvudverksamhet. Andra punkten innebär att företagets leverans ska avse överskottet av produktionen. Möjligheten att leverera måste vara kopplad till företagets egen förbrukning. Tredje punkten uppställer krav på omfattningen av leveranserna i förhållande till företagets totala produktion av el eller dricksvatten. Beräkningen av de närmaste föregående årens genomsnitt ska göras på det sätt som anges i kommentaren till 3 §.

5 § Denna lag gäller även för upphandling som görs och projekttävlingar som anordnas av en upphandlande enhet som bedriver verksamhet som avser dricksvatten enligt 2 §, om upphandlingen eller projekttävlingen har anknytning till 1. vattenbyggnadsprojekt, konstbevattning eller dränering och den volym vatten som används för dricksvattenförsörjningen utgör mer än 20 procent av den totala volym vatten som tillhandahålls genom dessa projekt eller konstbevattnings- och dräneringsanläggningar, eller 2. bortföring eller rening av avloppsvatten.

Paragrafen genomför artikel 10.2 i LUF-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.3. LUF-direktivet innebär ingen ändring i förhållande till nu gällande ordning och paragrafen motsvarar 1 kap. 7 § LUF. Artikel 10.2 i LUF-direktivet är otydlig, men paragrafen har utformats med utgångspunkt i bedömningen att det är kontraktet och projekttävlingen som ska ha anknytning till vattenbyggnadsprojekt etc. (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 452).

Transporttjänster

6 § En verksamhet omfattas av denna lag om den består av tillhandahållande eller drift av publika nät i form av transporter med järnväg, automatiserade system, spårväg, tunnelbana, buss, trådbuss eller linbana. Ett publikt nät för transporttjänster ska anses finnas om tjänsten tillhandahålls enligt villkor som fastställts av en behörig myndighet och som avser linjesträckning, tillgänglig transportkapacitet, turtäthet och liknande förhållanden.

Paragrafen genomför artikel 11 i LUF-direktivet och motsvarar 1 kap. 8 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 7.3. Artikel 11 i LUF-direktivet omfattar inte uttryckligen tillhandahållande eller drift av tunnelbanenät. Paragrafens första stycke har utformats med utgångspunkt i bedömningen att tunnelbana får anses vara en slags järnvägstransport (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 453). I andra stycket definieras nät för transporttjänster. I 1 kap. 8 § tredje stycket LUF hänvisas till 1 kap. 22 § LUF, i vilken vissa busstransporttjänster undantas från LUF. Det undantaget har utgått varför någon motsvarande hänvisning inte görs här. I övrigt är paragrafen likalydande med 1 kap. 8 § LUF.

Posttjänster

7 § En verksamhet omfattas av denna lag om den består av tillhandahållande av posttjänster och närstående posttjänster. Med posttjänster avses insamling, sortering, transport och överlämnande av postförsändelser. Med postförsändelse avses en adresserad försändelse i den slutliga utformning i vilken den ska överlämnas, såsom brevförsändelser, böcker, kataloger, tidningar och tidskrifter samt postpaket som innehåller varor med eller utan kommersiellt värde. Med närstående posttjänster avses följande tjänster som tillhandahålls av en upphandlande enhet som även tillhandahåller posttjänster: 1. tjänster som innebär hantering av posttjänster såväl före som efter avsändandet, och 2. tjänster som avser oadresserad direktreklam och andra försändelser som inte omfattas av tredje stycket.

Paragrafen genomför artikel 13 i LUF-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.3. Paragrafen motsvarar 1 kap. 9 § och 2 kap. 13 § LUF. Definitionerna av begreppen postförsändelse, posttjänster och andra tjänster än posttjänster, som i LUF har införts i en särskild paragraf i lagens kapitel med definitioner, återges direkt i denna paragraf av det skälet att begreppen inte återkommer på något annat ställe i lagen. Det är genom definitionerna som lagens tillämpning när det gäller posttjänster och närstående posttjänster närmare avgränsas. Genom definitionen i fjärde stycket framgår vilka närstående posttjänster som omfattas. Vissa tjänster som i 2004 års LUF-direktiv och LUF sorterar under detta begrepp har exkluderats till följd av att de är exkluderade från LUFdirektivet. I övrigt är tillämpningsområdet oförändrat.

Tillhandahållande av hamnar och flygplatser

8 § En verksamhet omfattas av denna lag om den består av utnyttjande av ett geografiskt område i syfte att ge tillgång till flygplatser, hamnar eller andra terminaler för transporter i luften eller till havs eller på inre vattenvägar.

Paragrafen genomför artikel 12 i LUF-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.3. LUF-direktivet innebär ingen ändring i förhållande till nu gällande ordning och paragrafen är likalydande med 1 kap. 10 § 2 LUF.

Utvinning av olja och gas samt prospektering eller utvinning av kol eller andra fasta bränslen

9 § En verksamhet omfattas av denna lag om den består av utnyttjande av ett geografiskt område i syfte att 1. utvinna olja eller gas, eller 2. prospektera eller utvinna kol eller andra fasta bränslen.

Paragrafen genomför artikel 14 i LUF-direktivet och motsvarar 1 kap. 10 § 1 LUF. Övervägandena finns i avsnitt 7.3. Till skillnad från nuvarande ordning omfattas inte prospektering av olja och gas av direktivets tillämpningsområde. Skälet är att den marknaden bedöms som så konkurrensutsatt att det inte är nödvändigt att reglera den genom upphandlingsdirektiven (se skäl 25 i LUF-direktivet).

Upphandling av forsknings- och utvecklingstjänster

10 § Denna lag gäller för kontrakt som avser vissa forsknings- och utvecklingstjänster om 1. resultaten uteslutande tillkommer den upphandlande enheten i den egna verksamheten, och 2. den tillhandahållna tjänsten betalas helt och hållet av den upphandlande enheten. De forsknings- och utvecklingstjänster som avses i första stycket är tjänster som omfattas av CPV-koderna för 1. forsknings- och utvecklingstjänster samt tillhörande konsulttjänster, 2. forskning och experimentell utveckling, 3. forskning, 4. forskningslaboratorietjänster, 5. marin forskning, 6. experimentell utveckling, 7. planering och genomförande av forskning och utveckling, 8. förberedande genomförbarhetsstudie och teknisk demonstration, eller 9. test och utvärdering.

Paragrafen genomför artikel 32 i LUF-direktivet och motsvarar 1 kap. 19 § första stycket 5 LUF samt kategori 8 i bilaga 2 till samma lag. Övervägandena finns i avsnitt 7.5. Av 4 kap. 13 § framgår att regeringen i Svensk författningssamling tillkännager CPV-koder för de FoU-tjänster som avses i denna paragraf. Paragrafen motsvarar 2 kap. 2 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Blandade kontrakt som avser flera slag av upphandling enligt denna lag

11 § Om ett kontrakt avser mer än ett slag av upphandling enligt denna lag (varor, tjänster eller byggentreprenader), ska det upphandlas i enlighet med bestämmelserna för det slag av upphandling som är huvudföremålet för det berörda kontraktet. För kontrakt som avser dels tjänster som anges i bilaga 2, dels andra tjänster, och för kontrakt som avser dels varor, dels tjänster, ska huvudföremålet bestämmas utifrån vilket av de uppskattade värdena för respektive tjänster eller varor som är det högsta.

Rubriken genomför artikel 5.1 första stycket i LUF-direktivet. Paragrafen genomför artikel 5.2 i LUF-direktivet och motsvaras av 2 kap. 19 § andra och tredje stycket samt 24 § andra stycket LUF. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.1 (rubriken) och 7.6.2 (paragrafen). Paragrafen motsvarar 2 kap. 3 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Blandade kontrakt, inom en och samma verksamhet, som faller in under

denna lag och andra bestämmelser

Vad är delbara respektive odelbara blandade kontrakt?

12 § Ett delbart blandat kontrakt är ett kontrakt där de ingående delarna objektivt kan särskiljas. Sådana kontrakt behandlas i 13–19 §§. Ett odelbart blandat kontrakt är ett kontrakt där de ingående delarna objektivt inte kan särskiljas. Sådana kontrakt behandlas i 20 §.

Avsnittsrubriken genomför artikel 5.1 andra stycket i LUF-direktivet. Paragrafen genomför artikel 5.3 första stycket i LUF-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.1. Paragrafen motsvarar 2 kap. 5 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Hur får delbara blandade kontrakt tilldelas?

13 § Om ett delbart blandat kontrakt avser såväl upphandling som faller in under denna lag som upphandling som inte gör det, får en upphandlande enhet tilldela separata kontrakt för de olika delarna. Enheten får också tilldela ett enda kontrakt.

Paragrafen genomför artikel 5.4 första stycket första meningen samt artikel 25.1 och 25.2 första stycket i LUF-direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LUF. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.3. Paragrafen motsvarar 2 kap. 6 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

När ett delbart blandat kontrakt tilldelas som separata kontrakt

14 § Om den upphandlande enheten tilldelar separata kontrakt, ska den för varje separat kontrakt tillämpa de bestämmelser som det kontraktets egenskaper motiverar.

Paragrafen genomför artikel 5.4 första stycket andra meningen samt artikel 25.2 andra stycket i LUF-direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LUF. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.3. Paragrafen motsvarar 2 kap. 7 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

När ett delbart blandat kontrakt tilldelas som ett enda kontrakt

15 § Om den upphandlande enheten tilldelar ett enda kontrakt, ska denna lag tillämpas på kontraktet, om inte något annat följer av 16–19 §§.

Paragrafen genomför artikel 5.4 andra stycket i LUF-direktivet och saknar motsvarighet i LUF. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.3. Paragrafen motsvarar 2 kap. 8 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen

16 § Ett delbart blandat kontrakt som består av varor, tjänster eller byggentreprenader och av koncessioner ska tilldelas i enlighet med bestämmelserna i denna lag om värdet av den del av kontraktet som faller in under denna lag beräknas uppgå till lägst det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. Kontraktet ska tilldelas i enlighet med bestämmelserna i 19 kap. om värdet av den del av kontraktet som faller in under denna lag beräknas understiga det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. och värdet av den del som avser koncessioner beräknas understiga det tröskelvärde som gäller enligt lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner.

Paragrafens första stycke genomför artikel 5.4 tredje stycket i LUFdirektivet. Andra stycket genomför inte någon artikel i direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LUF. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.3 (första stycket) och 7.8 (andra stycket). Paragrafen är tillämplig

exempelvis om en upphandlande enhet i ett och samma kontrakt upphandlar en byggentreprenad i form av reparation av vattenanläggningar, och kombinerar detta med en tjänstekoncession avseende driften av vattenförsörjningen. Paragrafen motsvarar 2 kap. 9 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se även kommentaren till den bestämmelsen.

När ett delbart blandat kontrakt som avser försvars- eller säkerhetsaspekter tilldelas som ett enda kontrakt

17 § Den upphandlande enheten får tilldela ett delbart blandat kontrakt som till en del faller in under artikel 346 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) utan tillämpning av denna lag. Första stycket gäller också om kontraktet innehåller delar som faller in under artikel 346 i EUF-fördraget och lagen (2011:1029) om upphandling på försvarsoch säkerhetsområdet.

Rubriken genomför delvis artikel 5.3 andra stycket i LUF-direktivet. Paragrafens första stycke genomför, tillsammans med 19 § första ledet, artikel 25.2 tredje stycket a i LUF-direktivet. Andra stycket genomför artikel 25.3 i direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LUF. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.3. Paragrafen motsvarar 2 kap. 10 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

18 § Den upphandlande enheten får tilldela ett delbart blandat kontrakt som till en del avser upphandling som faller in under lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet i enlighet med bestämmelserna i den lagen. Första stycket påverkar inte tillämpningen av bestämmelserna om tröskelvärden och undantag i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

Paragrafen genomför, tillsammans med 19 § första ledet, artikel 25.2 tredje stycket b i LUF-direktivet och saknar motsvarighet i LUF. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.3. Bestämmelserna om kontrakt med inslag av försvar eller säkerhet kan vara tillämpliga om t.ex. en upphandling avser att uppföra en ny terminal på en flygplats. I terminalen ska installeras utrustning för att upptäcka explosiva ämnen, vilket nödvändiggör att information sekretessbeläggs vilket i sin tur medför att bestämmelserna i LUFS blir tillämpliga för den delen av kontraktet. Om förutsättningarna i 17 § är uppfyllda får hela kontraktet tilldelas med tillämpning av bestämmelserna i LUFS. Paragrafen motsvarar 2 kap. 11 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se även kommentaren till den bestämmelsen.

19 § Bestämmelserna i 17 och 18 §§ gäller bara om tilldelning av ett enda kontrakt är berättigat av objektiva skäl och inte beslutas i syfte att undvika att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i antingen denna lag eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet blir tillämpliga.

Paragrafens första led genomför, tillsammans med 17 § första stycket och 18 §, artikel 25.2 tredje stycket a och b i LUF-direktivet. Paragrafens

andra led genomför artikel 25.2 fjärde stycket i direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LUF men speglar 1 kap. 6 § LUFS. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.3. Paragrafen motsvarar 2 kap. 12 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

Odelbara blandade kontrakt

20 § Om de olika delarna av ett blandat kontrakt objektivt inte kan särskiljas, ska tillämpliga bestämmelser fastställas på grundval av kontraktets huvudföremål. Om ett sådant kontrakt innehåller delar som faller in under artikel 346 i EUFfördraget, får den upphandlande enheten dock tilldela det utan tillämpning av denna lag. Om kontraktet delvis avser upphandling som faller in under lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, får enheten tilldela det i enlighet med bestämmelserna i den lagen.

Paragrafens första stycke genomför artikel 5.5 i LUF-direktivet. Andra stycket genomför artikel 25.4 i direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LUF. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.3. Paragrafen motsvarar 2 kap. 13 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Upphandling som rör mer än en verksamhet

21 § Om ett kontrakt rör mer än en verksamhet, får den upphandlande enheten tilldela separata kontrakt för varje verksamhet eller tilldela ett enda kontrakt.

Paragrafen genomför artikel 6.1 första stycket första meningen och artikel 26.1 första stycket första meningen i LUF-direktivet och saknar motsvarighet i LUF. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.4. Bestämmelserna i 12–20 §§ ovan genomför artikel 5 i direktivet och reglerar vad som ska gälla när det som anskaffas ska användas i en och samma verksamhet. Bestämmelser med motsvarande innehåll finns i den nya lagen om offentlig upphandling. Bestämmelserna om upphandling som avser mer än en verksamhet är specifika för den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. De är tillämpliga när ett kontrakt avser en eller flera anskaffningar som ska användas i flera verksamheter hos den upphandlande enheten. Sådana verksamheter kan vara föremål för skilda regelverk. En upphandlande enhet, som också är en upphandlande myndighet och bedriver verksamhet inom båda områdena, kan t.ex. köpa in kontorsutrustning som är avsedd att användas i båda verksamheterna. Enligt artikel 6.1 andra stycket första meningen i direktivet gäller det som sägs i artikel 6 trots vad som sägs i artikel 5. En upphandlande enhet ska alltså tillämpa bestämmelserna om upphandling som rör flera verksamheter, i stället för bestämmelserna i 12–20 §§, när ett kontrakt rör flera verksamheter. I paragrafen anges som huvudregel att en upphandlande enhet får dela upp ett kontrakt som är avsett för flera verksamheter i flera separata kontrakt. Enheten får också välja att tilldela ett enda kontrakt. Dock gäller de allmänna kraven i 22 §. Om någon av de berörda verksamheterna rör försvar eller säkerhet måste också kraven i 28 § vara

uppfyllda för att enheten ska få tilldela ett enda kontrakt utan tillämpning av denna lag.

22 § Den upphandlande enheten får inte tilldela ett enda kontrakt eller tilldela separata kontrakt i syfte att undvika att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i antingen denna lag, lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, lagen (0000:000) om offentlig upphandling eller lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner blir tillämpliga.

Paragrafen genomför artikel 6.1 tredje stycket, artikel 26.1 andra stycket andra meningen och artikel 26.2 tredje stycket sista ledet i LUFdirektivet. Paragrafen motsvaras av 1 kap. 28 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.4. Paragrafen innebär ett förbud mot att antingen tilldela ett enda kontrakt eller tilldela ett antal separata kontrakt om syftet med den valda åtgärden är att undandra kontraktet eller kontrakten från skyldighet att upphandla enligt de direktivstyrda bestämmelserna i någon av lagarna. Paragrafen tar alltså sikte på fallet att det är klarlagt att den upphandlande enhetens val inte är motiverat av tekniska eller ekonomiska orsaker, utan enbart görs i syfte att undgå de unionsrättsliga reglerna om upphandling.

Tilldelning av separata kontrakt

23 § Om den upphandlande enheten tilldelar separata kontrakt, ska den för varje separat kontrakt tillämpa de bestämmelser som det kontraktets egenskaper motiverar.

Paragrafen genomför artikel 6.1 första stycket andra meningen och artikel 26.1 första stycket andra meningen i LUF-direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LUF. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.4.

Tilldelning av ett enda kontrakt

24 § En upphandlande enhet som tilldelar ett enda kontrakt avsett för mer än en verksamhet ska tillämpa de bestämmelser som gäller för den verksamhet som kontraktet huvudsakligen rör. Om någon av de berörda verksamheterna är föremål för artikel 346 i EUFfördraget eller för lagen (2011:1029) om upphandling inom försvars- och säkerhetsområdet, ska dock 26–28 §§ tillämpas.

Paragrafens första stycke genomför artikel 6.2 i LUF-direktivet. Andra stycket genomför artikel 6.1 andra stycket andra meningen i direktivet. Första stycket överensstämmer med 1 kap. 25 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.4.

25 § Om det inte är objektivt möjligt att avgöra vilken verksamhet som kontraktet huvudsakligen är avsett för ska följande gälla. 1. Om en av verksamheterna är föremål för lagen (0000:000) om offentlig upphandling, tilldelas kontraktet i enlighet med bestämmelserna i den lagen. 2. Om en av verksamheterna är föremål för lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner, tilldelas kontraktet i enlighet med bestämmelserna i denna lag. 3. Om en av verksamheterna är föremål för denna lag och den andra varken är föremål för denna lag, lagen (0000:000) om offentlig upphandling eller lagen

(0000:000) om upphandling av koncessioner, tilldelas kontraktet i enlighet med bestämmelserna i denna lag.

Paragrafen genomför artikel 6.3 i LUF-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.4. Paragrafen följer principen om att striktast möjliga regelverk ska tillämpas. Första punkten motsvaras av 1 kap. 26 § LUF. Andra punkten är ny och föranleds av den nya lagen om upphandling av koncessioner. Tredje punkten motsvaras av 1 kap. 27 § LUF, förutom tillägget i fråga om lagen om upphandling av koncessioner. Ett exempel på när tredje punkten kan vara tillämplig är om en av verksamheterna avser produktion av olja och den andra verksamheten avser prospektering av olja, som inte omfattas av den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (se 2 kap. 10 §). Den andra verksamheten kan också vara en sådan konkurrensutsatt verksamhet som är undantagen i enlighet med 3 kap. 25 §. Situationen att den andra verksamheten avser försvars- eller säkerhetsaspekter regleras i 26–28 §§.

Tilldelning av ett enda kontrakt som avser försvars- eller säkerhetsaspekter

26 § Den upphandlande enheten får tilldela ett kontrakt som rör både en verksamhet som är föremål för denna lag och en verksamhet som är föremål för artikel 346 i EUF-fördraget utan tillämpning av denna lag. Första stycket gäller också för ett kontrakt som innehåller upphandling eller andra beståndsdelar som är föremål för artikel 346 i EUF-fördraget och dessutom rör verksamheter som är föremål för 1. denna lag, och 2. lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

Paragrafen genomför, tillsammans med 27 §, artikel 26.2 första och andra stycket i LUF-direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LUF. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.4. Om den upphandlande enheten väljer att tilldela ett enda kontrakt, och en del av kontraktet avser verksamhet som är föremål för artikel 346 i EUF-fördraget, innebär första stycket att kontraktet kan tilldelas utan upphandling. Av andra stycket följer att även ett kontrakt som innehåller tre delar – en del som träffas av artikel 346 i EUF-fördraget och härutöver delar som rör verksamheter är föremål för denna lag samt LUFS, kan tilldelas utan upphandling.

27 § Den upphandlande enheten får tilldela ett kontrakt som rör både en verksamhet som är föremål för denna lag och en verksamhet som är föremål för lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet i enlighet med bestämmelserna i den lagen. Första stycket påverkar inte tillämpningen av bestämmelserna om tröskelvärden och undantag i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.