Förslag till avgörande av generaladvokat Verica Trstenjak föredraget den 14 april 2010

1 Originalspråk: tyska.

2 EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139.

3 EUT L 134, s. 114.

4 BGBl. I, s. 3610, senast ändrad genom artikel 5 i lag av den 21 december 2008 (BGBl. I, s. 2940).

5 Dom av den 21 september 1999 i mål C-67/96, Albany (REG 1999, s. I-5751).

6 Dom av den 21 september 2000 i mål C-222/98, van der Woude (REG 2000, s. I-7111).

7 Ovan fotnot 5.

8 Dom av den 21 september 1999 i de förenade målen C-115/97–C-117/97, Brentjens’ (REG 1999, s. I-6025).

9 Dom av den 21 september 1999 i mål C-219/97, Drijvende Bokken (REG 1999, s. I-6121).

10 Domarna i målen Albany (ovan fotnot 5), punkt 54, Brentjens’ (ovan fotnot 8), punkt 51, och Drijvende Bokken (ovan fotnot 9), punkt 41.

11 Domarna i målen Albany (ovan fotnot 5), punkterna 55–58, Brentjens’ (ovan fotnot 8), punkterna 52–55, och Drijvende Bokken (ovan fotnot 9), punkterna 42–45.

12 Domarna i målen Albany (ovan fotnot 5), punkt 59, Brentjens’ (ovan fotnot 8), punkt 56, och Drijvende Bokken (ovan fotnot 9), punkt 46.

13 Domarna i målen Albany (ovan fotnot 5), punkt 60, Brentjens’ (ovan fotnot 8), punkt 57, och Drijvende Bokken (ovan fotnot 9), punkt 47.

14 Se dom av den 12 september 2000 i de förenade målen C-180/98–C-184/98, Pavlov m.fl. (REG 2000, s. I-6451), punkt 67 och följande punkter, i vilken domstolen betonade att den omständigheten att kollektivavtal är uteslutna från tillämpningsområdet för artikel 81.1 EG inte innebär att det går att från tillämpningen av artikel 81.1 EG utesluta ett avtal som visserligen syftar till att garantera en viss pensionsnivå för samtliga utövare av ett visst yrke och följaktligen att förbättra ett av dessa yrkesutövares arbetsvillkor, nämligen lönen, men som inte har ingåtts inom ramen för kollektiva förhandlingar mellan arbetsmarknadens parter.

15 Detta bekräftades uttryckligen i domen i målet van der Woude (ovan fotnot 6), punkt 22 och följande punkter.

16 Se i detta avseende Aicher/Schumacher, i Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, volym II, artikel 81 EG, punkt 28 (supplement 40, oktober 2009).

17 Ovan fotnot 6.

18 Denna kontroll av föremålen för kollektivavtalen föreslogs även uttryckligen av generaladvokaten Jacobs i dennes förslag till avgörande av den 28 januari 1999 i mål C-67/96, Albany, i de förenade målen C-115/97–C-117/97, Brentjens’, och mål C-219/97, Drijvende Bokken (REG 1999, s. I-5751), punkt 190 och följande punkter, för att undvika att kollektiva förhandlingar används som ram för avtal mellan arbetsgivare med allvarliga konkurrensbegränsande effekter för tredje man eller andra marknader. Resultatet av kollektiva förhandlingar ska endast undantas från konkurrensreglerna om 1) avtalet har slutits inom ramen för formella kollektiva förhandlingar och 2) har slutits i god tro mellan näringslivets båda sidor. Som tredje kriterium föreslog generaladvokaten Jacobs därutöver att kollektivavtalet måste behandla kärnfrågor i kollektiva förhandlingar som till exempel löner och arbetsvillkor vilka inte direkt påverkar tredje man eller andra marknader.

19 I detta sammanhang ska bland annat påpekas att den omständigheten att domstolen i stor utsträckning underlåtit att pröva de berörda bestämmelserna i kollektivavtalet ska ses mot bakgrund av den prövning som domstolen därefter gjorde av huruvida de pensionsfonder, som arbetsmarknadens parter antytt, utgör företag enligt artikel 81 EG. Eftersom domstolen i domarna i målen Albany, Brentjens’ och Drijvende Bokken slog fast att denna fond kan anses som ett företag, var det möjligt att göra en självständig prövning om de berörda fondernas eventuella konkurrensbegränsande verkan. Därigenom relativerades begränsningen av konkurrenslagstiftningens tillämpningsområde i förhållande till de aktuella kollektivavtalen.

20 Generaladvokaten Fennellys förslag till avgörande av den 11 maj 2000 i målet van der Woude (ovan fotnot 6), punkt 32.

21 Se, för ett liknande resonemang, även generaladvokaten Poiares Maduros förslag till avgörande av den 23 maj 2007 i mål C-438/05, International Transport Workers’ Federation och Finnish Seamen’s Union (Viking Line) (REG 2007, s. I-10779), punkt 26.

22 Dom av den 11 december 2007 i mål C-438/05, International Transport Workers’ Federation och Finnish Seamen’s Union (Viking Line) (REG 2007, s. I-10779), punkt 53, och av den 18 juli 2006 i mål C-519/04 P, Meca-Medina (REG 2006, s. I-6991), punkterna 31–34 .

23 Se punkt 75 och följande punkter i detta förslag till avgörande.

24 Se i detta avseende även Novitz, T., Taking collective action, Competition Law Insight 2008, volym 7, nr 4, s. 10, som anser att den omständigheten att det undantag som fastslogs i domarna i målen Albany, Brentjens’ och Drijvende Bokken inte tillämpades i domen i målet Viking Line (ovan fotnot 22) kan förklaras av att domstolen medgett att rätten att vidta fackliga stridsåtgärder utgör en grundläggande social rättighet. Azoulai, L., The Court of justice and the social market economy: the emergence of an ideal and the conditions for its realization, CMLR 2008, s. 1335, särskilt sidan 1347 och följande sidor, anser till och med att det finns en grundläggande skillnad vad gäller förhållandet mellan grundläggande friheter och grundläggande rättigheter enligt domen i målet Albany och detta förhållande enligt domen i målet Viking Line.

25 Domen i målet Viking Line (ovan fotnot 22), punkt 33, samt dom av den 6 juni 2000 i mål C-281/98, Angonese (REG 2000, s. I-4139), punkt 31, av den 15 december 1995 i mål C-415/93, Bosman (REG 1995, s. I-4921), punkt 82, och dom av den 12 december 1974 i mål 36/74, Walrave och Koch (REG 1974, s. 1405; svensk specialutgåva, volym 2, s. 409), punkt 17. Se i detta avseende Junker, A., Europa und das deutsche Tarifrecht – Was bewirkt der EuGH, ZfA 2009, sidan 281 och följande sidor.

26 Domen i målet Viking Line (ovan fotnot 22), punkt 34, domen i målet Angonese (ovan fotnot 25), punkt 33, domen i målet Bosman (ovan fotnot 25), punkt 84, och domen i målet Walrave (ovan fotnot 25), punkt 19.

27 Se dom av den 14 oktober 2004 i mål C-36/02, Omega (REG 2004, s. I-9609), punkt 33, och av den 12 juni 2003 i mål C-112/00, Schmidberger.

28 Artikel 6 i den europeiska sociala stadgan, som ordagrant har övertagits i artikel 6 i den reviderade europeiska sociala stadgan som undertecknades i Strasbourg den 3 maj 1996, ålägger parterna, för att trygga arbetstagarnas och arbetsgivarnas rätt att förhandla kollektivt, bland annat att främja gemensamt samråd mellan arbetstagare och arbetsgivare, och att, där så är nödvändigt och lämpligt, främja ett förfarande med frivilliga förhandlingar mellan, å ena sidan, arbetsgivarna eller deras organisationer och, å andra sidan, arbetstagarnas organisationer för att uppnå en reglering av arbetsvillkoren genom kollektivavtal.

29 Enligt punkt 12 i gemenskapens stadga för arbetstagares grundläggande sociala rättigheter ska arbetsgivare eller arbetsgivarorganisationer å ena sidan och arbetstagarorganisationer å andra sidan ha rätt att förhandla och sluta kollektivavtal enligt de villkor som anges i nationell lagstiftning och praxis.

30 Enligt artikel 28 i stadgan om de grundläggande rättigheterna har arbetstagare och arbetsgivare, eller deras respektive organisationer, i enlighet med gemenskapsrätten samt nationell lagstiftning och praxis rätt att förhandla och ingå kollektivavtal på lämpliga nivåer och att i händelse av intressekonflikter tillgripa kollektiva åtgärder för att försvara sina intressen, inbegripet strejk.

31 Se i detta avseende dom av den 18 december 2007 i mål C-341/05, Laval un Partneri (REG 2007, s. I-11767), punkt 90 och följande punkt, samt domen i målet Viking Line (ovan fotnot 22), punkt 43 och följande punkt, i vilka rätten att vidta fackliga stridsåtgärder som har nära anknytning till den kollektiva förhandlingsrätten med hänvisning till att den har erkänts i Europeiska sociala stadgan, i konvention nr 87 angående föreningsfrihet och skydd för organisationsrätten som antogs av Internationella arbetsorganisationen samt i gemenskapsstadgan om arbetstagares grundläggande sociala rättigheter och Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna har erkänts som en grundläggande rättighet.

32 Se, i detta avseende, Schwarze, J., Der Reformvertrag von Lissabon – Wesentliche Elemente des Reformvertrags, EuR 2009 (bilaga 1), sidorna 9 och 17, som med rätta har påpekat att den omständigheten att artikel 6 FEU endast innehåller en allmän hänvisning till stadgan saknar relevans i rättsligt hänseende och inte kan åberopas som argument mot att infoga stadgan om grundläggande rättigheter i primärrätten. I protokoll nr 30 om Polens och Förenade kungarikets tillämpning av Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna föreskrivs emellertid en undantagsbestämmelse för Polen och Förenade kungariket.

33 Domstolen har i fast rättspraxis slagit fast att skyddet för de grundläggande rättigheterna utgör ett legitimt intresse som i princip motiverar inskränkningar i de skyldigheter som följer av en i primärrätten garanterad grundläggande frihet, se domarna i målen Laval un Partneri (ovan fotnot 31), punkt 93, Viking Line (ovan fotnot 22), punkt 45, Omega (ovan fotnot 27), punkt 35, och Schmidberger (ovan fotnot 27), punkt 74. Detta betyder emellertid inte att handlingar som ska bedömas som utövande av en grundläggande rättighet automatiskt inte omfattas av tillämpningsområdet för de grundläggande friheterna. Tvärtom ska de grundläggande rättigheterna i möjligaste mån utövas i enlighet med de i fördraget skyddade rättigheterna och friheterna varvid varje konflikt mellan de grundläggande rättigheterna och de skyldigheter som följer av de grundläggande friheterna ska upphävas med beaktande av de konkreta särdragen hos de grundläggande rättigheterna och de grundläggande friheterna på grundval av proportionalitetsprincipen. Se punkt 183 och följande punkter i förevarande förslag till avgörande.

34 Dom av den 19 maj 2009 i mål C-538/07, Assitur (REG 2009, s. I-4219), punkt 25, och av den 21 februari 2008 i mål C-412/04, kommissionen mot Italien (REG 2008, s. I-619), punkt 2.

35 Dom av den 23 december 2009 i mål C-305/08, CoNISMa (REG 2009, s. I-12129), punkt 37, och där angiven rättspraxis.

36 Dom av den 13 december 2007 i mål C-337/06, Bayerischer Rundfunk m.fl. (REG 2007, s. I-11173), punkt 37, av den 1 februari 2001 i mål C-237/99, kommissionen mot Frankrike (REG 2001, s. I-939), punkt 43, och av den 20 september 1988 i mål 31/87, Beentjes (REG 1988, s. 4635), punkt 11.

37 Se Marx, F., och Prieß, H., i Jestaedt/Kemper/Marx/Prieß, Das Recht der Auftragsvergabe, Neuwied, 1999, sidan 16 och följande sida.

38 Se bland annat domen i målet Beentjes (ovan fotnot 36), i vilken domstolen slog fast att rådets direktiv 71/305/EEG av den 26 juli 1971 för samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 185, s. 5) är tillämpligt på tilldelningen av offentliga upphandlingskontrakt av ett organ som formellt sett inte ingår i den statliga förvaltningen, såsom den lokala kommittén för fastighetsreglering.

39 Se domarna i målen Bayerischer Rundfunk m.fl. (ovan fotnot 36), punkt 38, kommissionen mot Frankrike (ovan fotnot 36), punkt 41, samt dom av den 3 oktober 2000 i mål C-380/98, University of Cambridge (REG 2000, s. I-8035), punkt 16.

40 Se domarna i målen Bayerischer Rundfunk m.fl. (ovan fotnot 36), punkt 36, kommissionen mot Frankrike (ovan fotnot 36), punkt 42, samt domen i målet University of Cambridge (ovan fotnot 39), punkt 17.

41 Dom av den 15 januari 1998 i mål C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria (REG 1998, s. I-73), punkt 42 och följande punkter. Se i detta avseende Bovis, C., Case C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG, CMLR 1999, s. 205 och 212.

42 När en upphandlande myndighet själv som tjänsteleverantör avser att utöva en fristående ekonomisk verksamhet som är utsatt för konkurrens och i detta sammanhang konkurrerar med privata aktörer är det däremot inte uteslutet att dess beslut att lägga ut en del av verksamheten på en viss tredje man styrs av andra hänsyn än ekonomiska. I ett sådant fall är upphandlingsdirektiven följaktligen tillämpliga fullt ut. Se dom av den 18 november 2004 i mål C-126/03, kommissionen mot Tyskland (REG 2004, s. I-11197), punkt 16 och följande punkter.

43 Se i detta avseende generaladvokaten Légers förslag till avgörande av den 16 september 1997 i mål C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria (REG 1998, s. I-73), punkt 46.

44 Se Egger, A., Europäisches Vergaberecht, Baden-Baden, 2008, punkt 416. Se även dom av den 5 oktober 2000 i mål C-337/98, kommissionen mot Frankrike (REG 2000, s. I-8377), punkt 37 och följande punkter.

45 Dom av den 29 oktober 2009 i mål C-246/08, kommissionen mot Finland (REG 2009, s. I-9517), punkt 52, och av den 6 oktober 2009 i mål C-438/07, kommissionen mot Sverige (REG 2009, s. I-9517), punkt 49, och av den 6 december 2007 i mål C-401/06, kommissionen mot Tyskland (REG 2007, s. I-10609), punkt 27.

46 Se bland annat dom av den 22 september 1988 i mål 272/86, kommissionen mot Grekland (REG 1988, s. 4875), punkt 21.

47 Mål C-79/94 (REG 1995, s. I-1071).

48 EGT L 13, s. 1.

49 Ovan fotnot 47.

50 I artikel 1.5 i direktiv 2004/18 definieras ramavtal som ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera ekonomiska aktörer i syfte att fastställa villkoren för tilldelningen av kontrakt under en given tidsperiod, särskilt i fråga om tänkt pris och, i tillämpliga fall, uppskattad kvantitet. Även om det av denna allmänna formulering inte direkt framgår att dessa ramavtal normalt sett innehåller villkor för den upphandlande myndighetens framtida kontrakt framgår av skäl 11 klart att gemenskapslagstiftaren utgick från detta.

51 Se punkt 94 i detta förslag till avgörande.

52 Se punkt 97 i detta förslag till avgörande.

53 Se i detta avseende Meyer, H., Janko, M., ochHinrichs, L, Arbeitgeberseitige Gestaltungsmöglichkeiten bei der Entgeltumwandlung, DB 2009, s. 1533, som har påpekat att arbetstagarens finansiering med sin lön är ett grundläggande särdrag för löneväxlingen.

54 Se Dreher, M., i Immenga, U., och Mestmäcker, E. J., Wettbewerbsrecht, volym 2, München, fjärde upplagan, 2007, 99 §, punkt 20 och följande punkt. Därmed övertas i de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling ett villkor som uttryckligen nämns i artikel 50 EG inom ramen för friheten att tillhandahålla tjänster, men som även ligger till grund för alla andra grundläggande friheter.

55 Domen i målet kommissionen mot Tyskland (ovan fotnot 42), punkt 20.

56 Dom av den 11 maj 2006 i mål C-340/04, Carbotermo och Consorzio Alisei (REG 2006, s. I-4137), punkt 63 och följande punkter.

57 Detta har med rätta anförts av Dreher, M. (ovan fotnot 54), 99 §, punkt 21.

58 Se, för ett liknande resonemang, även Schmidt, J., Betriebliche Altersvorsorge im öffentlichen Dienst durch private Versicherungsunternehmen, VersR 2007, s. 760 och 765, som med rätta har påpekat att den teleologiska tolkningen av upphandlingsdirektiven talar för en tillämpning av bestämmelserna om offentlig upphandling när det gäller omvandling av lön. Författaren har dessutom nämnt möjligheten att den omständigheten att arbetsgivaren förmedlar leverantören av pensionstjänster sina anställda som försäkringstagare ska anses ha karaktär av ersättning.

59 Se i detta avseende framför allt skäl 8 i direktiv 92/50.

60 Jochum, G., i Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, volym IV, B 7, punkt 53 (supplement 40, oktober 2009).

61 Dom av den 16 juli 2009 i mål C-208/07, von Chamier-Glisczinski (REG 2009, s. I-2691), punkt 68, av den 7 juni 2005 i mål C-543/03, Dodl och Oberhollenzer (REG 2005, s. I-5049), punkt 27, och av den 12 maj 1998 i mål C-85/96, Martínez Sala (REG 1998, s. I-2691), punkt 31.

62 Se, för ett liknande resonemang, även Jochum, G. (ovan fotnot 60), punkt 53, Dreher, M. (ovan fotnot 54), 100 §, punkt 25, Bungenberg, M., i Loewenheim, U., Meessen, K., och Riesenkampff, A., Kartellrecht. Vol. 2 – GWB, München, 2006, 100 §, punkt 20, Schmidt, J. (ovan fotnot 58), s. 766.

63 Se enbart domen i målet von Chamier-Glisczinski (ovan fotnot 61), punkt 69, samt av den 11 september 2008 i mål C-228/07, Petersen (REG 2008, s. I-6989), punkt 45, och dom av den 3 juli 1986 i mål 66/85, Lawrie-Blum (REG 1986, s. 2121; svensk specialutgåva, volym 8, s. 661), punkt 17.

64 Se i detta avseende artikel 9.2 i direktiv 2004/18 enligt vilken uppskattningen av värdet av kontraktet ska gälla vid den tidpunkt då det meddelande om upphandling som avses i artikel 35.2 skickas ut eller, om ett sådant meddelande inte krävs, vid den tidpunkt då den upphandlande myndigheten inleder förfarandet för kontraktstilldelning.

65 Av ett förhör med de kommunala utomstående socialförsäkringskassorna avseende omvandling av lön den 18 november 2008 av Arbeitsgemeinschaft Kommunale och Kirchliche Altersversorgung (AKA) e.V., vars resultat den tyska regeringen har bifogat som bilaga två till dupliken, framgår att den genomsnittliga andelen kommunala arbetstagare som omfattades av löneväxling år 2003 uppgick till 0,61 procent med ett genomsnittligt omvandlingsbelopp om 61,28 euro i månaden. Detta förutsätter naturligtvis att kommunala arbetsgivare redan år 2003 ingått flera ramavtal med leverantörer av pensionstjänster.

66 EGT L 328, s. 1.

67 EUT L 326, s. 17.

68 EUT L 333, s. 28.

69 Punkt 34 i kommissionens ansökan av den 19 juni 2008.

70 Kommissionen förefaller i sin svarsinlaga av den 27 oktober 2008 utan närmare förklaring ha frångått denna ståndpunkt. I sin svarsinlaga omformulerade och begränsade kommissionen nämligen sin talan med tillämpning av ett tröskelvärde på 236000 euro för perioden 2004/2005, på 211000 euro för perioden 2006/2007 och på 206000 euro för perioden 2007/2008. I sitt svar på en fråga som ställdes under förhandlingen anförde kommissionen att tidpunkten för det berörda kontraktet är avgörande för att fastställa tröskelvärdet.

71 Se punkt 143 i detta förslag till avgörande.

72 Se artikel 9.2 och 9.9 i direktiv 2004/18. Vad gäller direktiv 92/50, se Haak, S., Abschluss von Rahmenvereinbarungen i Vergaberecht im Wandel (utgiven av Pitschas, R., och Ziekow, J.), Berlin, 2006, s. 99 och 102.

73 Se Haak, S. (ovan fotnot 72), s. 103.

74 Undersökning av TNS Infratest Sozialforschung på uppdrag av det federala arbetsmarknads- och socialministeriet av den 22 juni 2007 med rubriken Situationen och utvecklingen av tjänstepensionssystemet inom den privata och offentliga sektorn 2001–2006. Slutrapport med tabeller som kommissionen bifogat ansökan som bilaga A-11.

75 Kuhlmann, S., Kommunen zwischen Staat und Markt: Lokalmodelle und -reformen im internationalen Vergleich, Deutsche Zeitschrift für Kommunalwissenschaft, Themenheft II/2006 Kommunalpolitik und Kommunalverwaltung, som kommissionen har bifogat sin ansökan som bilaga A-12.

76 Rättsutlåtande avseende den upphandlingsrättsliga bedömningen av 6 § i kollektivavtalet om löneväxling för kommunalt anställda arbetstagare i gemenskapen (nedan kallat TV-EUmw/VKA) av den 25 november 2005 som upprättats av professor Koenig på begäran av Arbeitsgemeinschaft Kommunale und Kirchliche Altersversorgung (AKA) e.V., München, som kommissionen har bifogat sin svarsinlaga som bilaga C-1.

77 Procentsatsen och det genomsnittliga avgiftsbeloppet har fastställts med hänvisning till ett förhör med de kommunala utomstående pensionsförsäkringskassorna avseende löneväxling den 18 november 2008 av Arbeitsgemeinschaft Kommunale und Kirchliche Altersversorgung (AKA) e.V., som den tyska regeringen har bifogat som bilaga 2 till dupliken.

78 Enligt den förteckning över de största städerna i Tyskland som kommissionen bifogat sin ansökan hade 34 städer år 2006 mer än 217610 invånare. Parterna är emellertid eniga om att den största staden i Tyskland ska undantas från tillämpningsområdet för TV-EUmw/VKA.

79 Se artikel 7.3 i direktiv 92/50 samt artikel 9.3 i direktiv 2004/18.

80 Se enbart dom av den 5 oktober 2000 i mål C-16/98, kommissionen mot Frankrike (REG 2000, s. I-8315).

81 Kommissionens skrivelse av den 30 januari 2007 som bifogats ansökan som bilaga A-5.

82 Meddelande av den 1 mars 2007, s. 9, från Förbundsrepubliken Tysklands regering till Europeiska kommissionen som kommissionen har bifogat sin ansökan som bilaga A-6. I detta meddelande angav den tyska regeringen inom ramen för svaret på frågan om vilka kriterier som hade tillämpats vid valet av de leverantörer av tjänstepensionsförsäkring som anges i 6 § TV-EUmw/VKA, s. 8, också att urvalsbeslutet till förmån för en leverantör för tjänstepensioner baserades på anbudsgivarens effektivitet såvida arbetsgivarna inte möjliggjorde för sina arbetstagare att välja bland samtliga alternativ för genomförande.

83 Domen i målet Viking Line (ovan fotnot 22).

84 Ibidem, punkt 42 och följande punkter.

85 Ibidem, punkt 68 och följande punkter.

86 Ibidem, punkt 75.

87 Ibidem, punkt 77.

88 Ibidem, punkt 80.

89 Ibidem, punkt 84.

90 Ibidem, punkt 77 och följande punkter.

91 Thomas, S., La jurisprudence de la Cour de justice et du Tribunal de première instance. Chronique des arrêts. Arrêt Viking, Revue du droit de l’Union européenne 2008, s. 193 och 199 förhåller sig kritisk till detta. I detta avseende se även Davies, A.C.L., One Step Forward, Two Steps Back? The Viking and Laval Cases in the ECJ, Industrial Law Journal, 2008, s. 126 och sidan 141 och följande sida. Bücker, A., Die Rosella-Entscheidung des EuGH zu gewerkschaftlichen Maßnahmen gegen Standortverlagerungen: der Vorhang zu und viele Fragen offen, NZA, 2008, s. 212 och sidan 215 och följande sida.

92 Se i detta avseende dom av den 25 oktober 2001 i de förenade målen C-49/98, C-50/98, C-52/98–C-54/98 och C-68/98–C-71/98, Finalarte m.fl. (REG 2001, s. I-7831), punkt 33, och av den 23 november 1999 i de förenade målen C-369/96 och C-376/96, Arblade m.fl. (REG 1999, s. I-8453), punkt 36. Avseende erkännandet av skyddet för arbetstagare som allmänintresse, se även Eichenhofer, E., Dienstleistungsfreiheit und Arbeitnehmerschutz, JZ, 2007, s. 425 och sidan 427 och följande sida.

93 Domen i målet Laval un Partneri (ovan fotnot 31).

94 Se i detta avseende Rebhahn, R., Grundfreiheit vor Arbeitskampf – der Fall Viking, ZESAR, 2008, sidorna 109 och 115, som i sin bedömning av domarna i målen Viking Line och Laval un Partneri har dragit slutsatsen att de grundläggande friheterna hittills har haft en högre rang för EG-domstolen än de grundläggande rättigheterna. Se Vigneau, C., Encadrement par la Cour de l’action collective au regard du Traité de Rome, La Semaine Juridique – éd. G, 2008, II 10060, s. 33 och sidan 34 och följande sida, enligt vilken EG-domstolen i dessa domar har erkänt att rätten att vidta fackliga stridsåtgärder utgör en sekundär grundläggande rättighet. Zwanziger, B, Arbeitskampf- und Tarifrecht nach den EuGH-Entscheidungen Laval und Viking, DB, 2008, sidorna 294 och 295, anser att det i förhållande till den avvägning som gjordes i domen i målet Schmidberger (ovan fotnot 27) mellan grundläggande rätigheter och grundläggande friheter har skett en förskjutning av tyngdpunkten i domarna i målen Viking Line och Laval un Partneri till förmån för de grundläggande friheterna.

95 I detta sammanhang har det i doktrinen dessutom påpekats att enligt domstolens fasta rättspraxis, enligt vilken artiklarna 39 EG, 43 EG och 49 EG även omfattar regelverk av en annan typ som på ett kollektivt sätt reglerar förvärvsarbete och tillhandahållande av tjänster (se i detta avseende punkt 66 i detta förslag till avgörande), numera även fackföreningar och andra icke-statliga förbund och institutioner kan klandras för att ha åsidosatt de grundläggande friheterna om vissa förutsättningar är uppfyllda, rättspraxis avseende de skrivna och oskrivna rättfärdigandegrunderna emellertid i första hand har utvecklats i samband med medlemsstaternas åsidosättande av de grundläggande friheterna. Därigenom kan sådana icke-statliga förbund i allmänhet enbart svårligen visa att det finns en rättfärdigandegrund, se Davies, A.C.L. (ovan fotnot 91), s. 142. Detta kan bedömas som en asymmetrisk utveckling av gemenskapsrätten.

96 Detta bekräftades nyligen i dom av den 6 oktober 2009 i mål C-153/08, kommissionen mot Spanien (REG 2009, s. I-9735), punkt 36.

97 Se även generaladvokaten Mengozzis förslag till avgörande av den 23 maj 2007 i mål C-341/05, Laval un Partneri (REG 2007, s. I-11767), punkt 84, samt generaladvokatens förslag till avgörande av den 26 oktober 2006 i målen C-354/04, P Gestoras Pro Amnistía m.fl. mot rådet (REG 2007, s. I-1579), punkt 177, och C-355/04 P, Segi m.fl. mot rådet (REG 2007, s. I-1657), punkt 177.

98 Skouris, V., Das Verhältnis von Grundfreiheiten und Grundrechten im europäischen Gemeinschaftsrecht, DÖV, 2006, s. 89 och sidan 93 och följande sidor. Se även Prechal, S., och De Vries, S.A., Viking/Laval en de grondslagen van het internemarktrecht, S.E.W., 2008, s. 425 och sidan 434 och följande sida, som har anfört att en konflikt mellan grundläggande rättigheter och grundläggande friheter ofta kan formuleras om som en konflikt mellan två grundläggande rättigheter.

99 Se Rengeling, H.W., och Szczekalla, P., Grundrechte in der Europäischen Union, Köln, 2004, punkt 1008, som avseende rätten att vidta fackliga stridsåtgärder som numera har erkänts som grundläggande gemenskapsrätt som har särskilt nära samband med den grundläggande rättigheten till kollektivavtalsfrihet, har påpekat att eventuella konflikter mellan de grundläggande friheterna och rätten att vidta fackliga stridsåtgärder ska upphävas genom en avvägning.

100 Avseende denna proportionalitetsprövning i tre steg, se mitt förslag till avgörande av den 21 januari 2010 i mål C-365/08, Agrana Zucker (målet anhängigt vid domstolen), punkt 59 och följande punkter.

101 Denna bedömning är förenlig med de principer som slås fast i artikel 52.1 i stadgan om de grundläggande rättigheterna. Enligt artikel 52.1 i stadgan om de grundläggande rättigheterna ska varje begränsning i utövandet av de rättigheter och friheter som erkänns i denna stadga vara föreskriven i lag och förenlig med det väsentliga innehållet i dessa rättigheter och friheter. Begränsningar får, med beaktande av proportionalitetsprincipen, endast göras om de är nödvändiga och faktiskt svarar mot mål av allmänt samhällsintresse som erkänns av unionen eller behovet av skydd för andra människors rättigheter och friheter.

102 Domen i målet Schmidberger (ovan fotnot 27).

103 Dom av den 3 april 2008 i mål C-346/06, Rüffert (REG 2008, s. I-1989).

104 Domen i målet Schmidberger (ovan fotnot 27), punkt 82 och följande punkter.

105 Ibidem, punkt 89 och följande punkter.

106 Ovan fotnot 103.

107 Avseende erkännandet av skyddet för arbetstagare som tvingande skäl av allmänintresse, se rättspraxis ovan i fotnot 92. Avseende erkännandet av ekonomisk stabilitet i systemen för social trygghet som tvingande skäl av allmänintresse, se dom av den 16 maj 2006 i mål C-372/04, Watts (REG 2006, s. I-4325), punkt 103 och där angiven rättspraxis.

108 Se i det avseendet framför allt artikel 6 i den europeiska sociala stadgan, artikel 6 i den europeiska sociala stadgan i dess reviderade lydelse, punkt 12 i gemenskapens stadga om arbetstagares grundläggande sociala rättigheter och artikel 28 i stadgan om de grundläggande rättigheterna.

109 Se dom av den 17 november 2009 i mål C-169/08, Presidente del Consiglio dei Ministri (REG 2009, s. I-10821), punkt 42.

110 Dom av den 11 juli 1989 i mål 265/87, Schräder (REG 1989, s. 2237), punkt 21.

111 I detta avseende ska det erinras om att domstolen i fast rättspraxis även har prövat om kollektivavtal innebär ett åsidosättande av icke-diskrimineringsprincipen som har stadfästs i artikel 39 EG och i rådets förordning (EEG) nr 1612/68 av den 15 oktober 1968 om arbetskraftens fria rörlighet inom gemenskapen (EGT L 257, s. 2; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 33). Denna kontroll av kollektivavtal föreskrivs uttryckligen i artikel 7.4 i ovannämnda förordning. Se dom av den 16 september 2004 i mål C-400/02, Merida (REG 2004, s. I-8471), av den 24 september 1998 i mål C-35/97, kommissionen mot Frankrike (REG 1998, s. I-5325), och av den 15 januari 1998 i mål C-15/96, Schöning-Kougebetopoulou (REG 1998, s. I-47).

112 Den primärrättsliga skyldigheten att lämna insyn innebär enligt fast rättspraxis en skyldighet till förmån för potentiella anbudsgivare att säkerställa en rimlig grad av offentlighet. Den innebär emellertid inte nödvändigtvis en skyldighet att inleda en anbudsinfordran, se dom av den 13 november 2008 i mål C-324/07, Coditel Brabant (REG 2008, s. I-8457), punkt 25, och av den 21 juli 2005 i mål C-231/03, Coname (REG 2005, s. I-7287), punkt 21.

113 Se även Hanau, P., Tarifvertragliche Beschränkungen der Entgeltumwandlung, DB, 2004, sidorna 2266 och 2268, som med tillämpning av principen att den mest förmånliga bestämmelsen ska tillämpas, en princip som hör till de allmänna principerna i tysk kollektivavtalsrätt, starkt har ifrågasatt den kollektivavtalsrättsliga begränsningen i 6 § TV-EUmw/VKA vad gäller leverantörer av pensionstjänster. Enligt författaren är det absurt att anta att det skulle kunna uteslutas att kommunala arbetsgivare ingår mer fördelaktiga avtal om löneväxling, oberoende av om frågan huruvida den alternativa regleringen är fördelaktig hänför sig till arbetsgivarens direkta förmåner eller de förmåner som tillhandahålls av leverantörer av pensionstjänster. Syftet med kollektivavtalet är nämligen att skydda arbetstagarna.

114 Det ska i detta sammanhang nämnas att betydelsefulla författare i tysk doktrin har yttrat sig kritiskt om det preliminära valet av leverantörer av pensionstjänster i 6 § TV-EUmw/VKA. Se bland annat Hanau, P. (ovan fotnot 113), s. 2269, som anser att de kollektivavtalsrättsliga begränsningar av leverantörer av pensionstjänster som kan genomföra omvandling enligt TV-EUmw/VKA endast tycks tillgodose leverantörernas intressen och inte arbetstagarnas.

115 Se i detta avseende Jarass, D., EU-Grundrechte, München, 2005, s. 344, som anser att inskränkningar av rätten till kollektiva förhandlingar och kollektiva åtgärder är möjliga när de kollektiva förhandlingarna inte avser anställningsvillkoren.