Förslag till avgörande av generaladvokat Verica Trstenjak föredraget den 24 mars 2010

1 Originalspråk: tyska.

2 Förfarandet för förhandsavgörande regleras enligt Lissabonfördraget om Europeiska unionen och fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen av den 13 december 2007 numera i artikel 267 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt.

3 Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (direktiv om otillbörliga affärsmetoder) (EUT L 149, s. 22).

4 Dom av den 23 april 2009 i de förenade målen C-261/07 och C-299/07, VTB-VAB och Galatea (REG 2009, s. I-2949).

5 Dom av den 14 januari 2010 i mål C-304/08, Plus (REU 2010, s. I-217).

6 Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 1984 – UWG, BGBl. nr 448, ändrad genom lag av den 13 november 2007, BGBl. I, nr 79/2007.

7 Se dom i de förenade målen VTB-VAB och Galatea (ovan fotnot 4), punkt 52, och i målet Plus (ovan fotnot 5), punkt 41. Vid en eventuell mer långtgående harmonisering av tillbörliga affärsmetoder och avtalsrätt inom Europeiska unionen ska även vederbörlig hänsyn tas till kraven i Draft Common Frame of Reference (DCFR), eftersom konsumentskyddet utgör en av huvudpunkterna i detta, exempelvis genom att näringsidkaren är förpliktad att tillhandahålla konsumenten viss information avseende de förvärvade varorna eller tjänsternas huvudsakliga kännetecken (se, till exempel, II.-3:102 DCFR). En sådan god affärsmetod står i viss mån i ett motsatsförhållande till de förbjudna affärsmetoder som räknas upp i bilaga I till direktiv 2005/29.

8 De berörda bestämmelserna innefattade artikel 54 och följande artiklar i den belgiska lagen av den 14 juli 1991 om affärsmetoder samt upplysning och konsumentskydd (officiell tysk översättning: Moniteur belge av den 19 januari 1994).

9 Det var här fråga om 3 § och 4 § punkt 6 i den tyska lagen om otillbörlig konkurrens (UWG) (BGBl. I, s. 1414), senast ändrad genom artikel 1 i den första ändringslagen av den 22 december 2008 (BGBl. I, s. 2949).

10 BGBl. I, nr 79/2007.

11 Förbudet mot förmånserbjudanden i 9a § UWG, vilket från början reglerades i lagen om premier av den 20 juni 1929 (Prämiengesetz) (BGBl. 227) och senare i 1934 års lag om förmånserbjudanden (Zugabengesetz 1934) integrerades i UWG genom 1992 års lag om avreglering av konkurrensen (Wettbewerbs-Deregulierungsgesetz 1992) (BGBl. 1992/147). För historiken bakom denna bestämmelse, se Duursma, D., i UWG – Kommentar (utgiven av Maximilian Gumpoldsberger och Peter Baumann), Wien, 2006, 9a § punkt 1, s. 276, och Wiltschek, L., UWG – Kommentar, andra upplagan, Wien, 2007, 9a §, s. 44.

12 Se, bland annat, s. 9–10 i beslutet om att begära förhandsavgörande.

13 Se, bland annat, dom av den 15 juli 1964 i mål 6/64, Costa (REG 1964, s. 1251; svensk specialutgåva, volym 1, s. 211), s. 1268, av den 29 november 2001 i mål C-17/00, De Coster (REG 2001, s. I-9445), punkt 23, och av den 16 januari 2003 i mål C-265/01, Pansard m.fl. (REG 2003, s. I-683), punkt 18.

14 Se domen i de förenade målen VTB-VAB och Galatea (ovan fotnot 4), punkt 49, och i målet Plus (ovan fotnot 5), punkterna 36 och 39. Se Keirsbilck, B., Towards a single regulatory framework of unfair commercial practices?, European business law review, nr 4/2009, s. 505, som anser att det synnerligen vida tillämpningsområdet är kännetecknande för direktiv 2005/29.

15 Se mitt förslag till avgörande av den 21 oktober 2008 i de förenade målen VTB-VAB och Galatea (ovan fotnot 4), punkterna 68–70.

16 Domen i målen VTB-VAB och Galatea (ovan fotnot 4), punkterna 48 och 50. Se, angående en marknadsföringskampanj, enligt vilken konsumenter kunde delta kostnadsfritt i ett lotteri endast under förutsättning att de köpte ett visst antal varor eller tjänster, domen i målet Plus (ovan fotnot 5), punkt 37.

17 Se, för ett liknande resonemang, Heidinger, R., Zugabenverbot, quo vadis?, Medien und Recht, nr 1/2009, s. 45, som anser att detta faller under tillämpningsområdet för direktiv 2005/29, eftersom förbudet mot förmånserbjudanden i 9a § UWG ska anses utgöra en bestämmelse som reglerar otillbörliga affärsmetoder gentemot konsumenter.

18 Så även Hoeren, T., Das neue UWG – der Regierungsentwurf im Überblick, Betriebs-Berater, 2008, s. 1183, och Stuyck, J., The Unfair Commercial Practices Directive and its Consequences for the Regulation of Sales Promotion and the Law of Unfair Competition, The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 – New rules and new techniques, Norfolk, 2007, s. 166.

19 Se, för ett liknande resonemang, Koppensteiner, H.-G., Grundfragen des UWG im Lichte der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, Wirtschaftsrechtliche Blätter, 2006, häfte 12, s. 558, som anser att det skulle vara förfelat att frånkänna direktiv 2005/29 varje form av betydelse i förhållandet mellan näringsidkare. Författaren grundar denna ståndpunkt både på skäl 6 och på skäl 8, där det av sistnämnda skäl även framgår att legitim affärsverksamhet från konkurrenter indirekt skyddas, samt på artikel 11.1 av vilken det framgår att medlemsstaterna även är skyldiga att medge konkurrenter talerätt avseende affärsmetoder som strider mot direktivet. Se även av samma författare Das UWG nach der Novelle 2007, Die Europäisierung des Kartell- und Lauterkeitsrechts, Tübingen, 2009, s. 86, fotnot 8, där denne hänvisar till att även konkurrenter indirekt skyddas genom direktiv 2005/29.

20 Se punkterna 35 och 64 i mitt förslag till avgörande av den 3 september 2009 i mål C-304/08 (Plus).

21 Marsland, V., Unfair Commercial Practices: Stamping out Misleading Packaging, The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 – New rules and new techniques, Norfolk, 2007, s. 194, hänvisar träffande till att det bekräftas i direktiv 2005/20 att konsumenternas och konkurrenternas intressen sammanfaller vad avser otillbörliga affärsmetoder och att det ligger i ovannämnda parters gemensamma intresse att dessa regler efterlevs av samtliga näringsidkare. Büllesbach, E., Auslegung der irreführenden Geschäftspraktiken des Anhangs I der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, München, 2008, s. 16, hänvisar till att många av företagens affärsmetoder både påverkar konsumenternas och konkurrenternas intressen. För att uppnå skäliga resultat vid bedömningen av affärsmetodernas tillbörlighet krävs det därför en enhetlig betraktelse på flera plan där samtliga berörda parters intressen beaktas. Om man tar vilseledande reklam som utgångspunkt så framgår det att skyddet för konsumenter och konkurrenter i princip utgör två sidor av samma mynt, som inte enbart omfattar konsumentens ekonomiska intressen, utan även konkurrenternas intressen, i den mån deras affärsmöjligheter påverkas. Samma sak gäller för förtal som både skadar den som felaktigt har kritiserats och snedvrider den felinformerade konsumentens beslutsunderlag. Bargelli, E., L’àmbito di applicazione della direttiva 2005/29/CE: La nozione di pratica commerciale, Le pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori, Turin, 2007, s. 80, hänvisar till svårigheten att skilja mellan konsument- respektive konkurrentintressen. Enligt Schuhmacher, W., The Unfair Commercial Practices Directive, Law Against Unfair Competition – Towards a New Paradigm in Europe (utgiven av Reto M. Hilty och Frauke Henning-Bodewig), Berlin/Heidelberg, 2007, s. 132, framgår det tydligt av direktiv 2005/29 att det finns konkurrensrättsliga situationer där konsument- respektive konkurrentintressen inte kan skiljas från varandra.

22 Gamerith, H., Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken: bisherige rechtspolitische Überlegungen zu einer Neugestaltung des österreichischen UWG, Lauterkeitsrecht im Umbruch, 2005, s. 157, anser till och med att direktiv 2005/29 inte innebär någon avgränsning mellan konsument- respektive konkurrentintressen, utan att direktivet utgör ett ofullkomligt B2B + B2C-system, vilket talar för ett införlivande i den österrikiska UWG.

23 Se, för ett liknande resonemang, även Kessler, J., Lauterkeitsschutz und Wettbewerbsordnung – Zur Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken in Deutschland und Österreich, Wettbewerb in Recht und Praxis, 2007, häfte 7, s. 716. Se även Falce, V. och Ghidini, G., The new regime on unfair commercial practices at the intersection of consumer protection, Competition law and unfair competition, Antitrust between EC law and national law, s. 2009, s. 374, vilka uppger att gemenskapslagstiftaren vad gäller direktiv 2005/29 har utgått från att konsumenternas frihet att fatta beslut endast kan säkerställas genom fri konkurrens på den inre marknaden.

24 Se även Gamerith, H. (ovan fotnot 22), s. 157, som anser att vad gäller sådana förbud som riktar sig mot varje form av otillbörligt inflytande på konsumentens frihet att fatta beslut genom vilseledande, överrumpling, lockerbjudanden, påtryckning eller dylikt, stärks konsumentskyddet genom att berörda konkurrenter kan begära förbudsförlägganden mot konkurrenter som handlar otillbörligt.

25 Se domen i målet Plus (ovan fotnot 5), punkt 39. Se Micklitz, H.-W., Full Harmonization of Unfair Commercial Practices Under Directive 2005/29, International Review of Intellectual Property and Competition Law, 2009, häfte 4, s. 373, som anser att direktiv 2005/29 är tillämpligt på B2B-transaktioner om två villkor är uppfyllda, nämligen att affärspraktiken i fråga direkt påverkar konsumenternas, och därmed indirekt konkurrenternas intressen. Författaren befarar att denna begränsning av direktivets tillämpningsområde kan leda till nya försvarsstrategier. Företag kan nämligen frestas att hävda att deras affärspraxis enbart avser B2B-transaktioner.

26 På tyska: lediglich, danska: udelukkende, engelska: only, franska: uniquement, italienska: unicamente, nederländska: alleen, portugisiska: apenas; slovenska: samo och spanska: sólo.

27 Se s. 10–12 i beslutet om att begära förhandsavgörande.

28 Se s. 4–5 i den österrikiska regeringens skriftliga yttrande.

29 Dom av den 26 juni 1997 i mål C-368/95, Familiapress (REG 1997, s. I-3689).

30 Se s. 10–12 i beslutet om att begära förhandsavgörande.

31 Se punkt 11, s. 4, i den österrikiska regeringens skriftliga yttrande.

32 Se, för ett liknande resonemang, den tyska regeringens argument i mål C-304/08 (Plus), vilket avsåg förenligheten av en nationell bestämmelse (4 § punkt 6 i den tyska UWG), enligt vilken kombinationserbjudanden i samband med pristävlingar eller spel var förbjudna. Detta förbud grundades i första hand på konsumentskyddsrättsliga skäl. Avseende den tyska regeringens argument i detta mål, se mitt förslag till avgörande av den 3 september 2009 i nämnda mål, särskilt punkterna 93 och 107.

33 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 oktober 2000 i mål C-58/98, Corsten (REG 2000, s. I-7919), punkt 24, och av den 29 april 2004 i de förenade målen C-482/01 och C-493/01, Orfanopoulos och Oliveri (REG 2004, s. I-5257), punkt 42.

34 Se dom av den 25 oktober 2001 i mål C-475/99, Ambulanz Glöckner (REG 2001, s. I-8089), punkt 10, av den 13 november 2003 i mål C-153/02, Neri (REG 2003, s. I-3555), punkterna 34 och 35, i de förenade målen Orfanopoulos och Oliveri (ovan fotnot 30), punkt 42, och av den 21 april 2005 i mål C-267/03, Lindberg (REG 2005, s. I-3247), punkterna 41 och 42.

35 I dom av den 12 juli 1979 i mål 244/78, Union Laitière Normande (REG 1979, 2663), punkt 5, har domstolen uppgett att artikel 234 EG visserligen inte medger en bedömning av grunderna för att begära förhandsavgörande, men att det på grund av nödvändigheten att komma fram till en ändamålsenlig tolkning av gemenskapsrätten kan bli nödvändigt att kort beskriva den rättsliga bakgrunden till de frågor som ställs. Enligt Lenaerts, K., Arts, A., och Maselis, I., Procedural Law of the European Union, andra upplagan, s. 188, punkt 6-021, finns det inte något som hindrar domstolen från att redogöra för sin uppfattning av omständigheterna i målet vid den nationella domstolen och några aspekter av den nationella rätten som utgångspunkt för en ändamålsenlig tolkning av de tillämpliga gemenskapsrättsliga bestämmelserna och principerna.

36 Enligt generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomer, La función del Abogado del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Problèmes d’interprétation, Bryssel, 2004, s. 334–335, tjänar förslagen till avgörande som underlag vid domarnas överläggning. Dessa yttranden ska i princip ge svar på samtliga rättsfrågor som uppkommer i samband med ett förfarande, varvid domstolens hittillsvarande rättspraxis ska undersökas utförligt. Generaladvokaten understryker även doktrinens tilltagande betydelse vid undersökningen av sådana rättsfrågor.

37 I Erläuterungen zur Regierungsvorlage für ein Bundesgesetz, mit dem das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 1984 – UWG geändert wird (UWG-Novelle 2007), som offentliggjordes i tidskriften Recht und Wettbewerb, årgång 53, nr 170, december 2007, s. 13, anges följande: I utkastet regleras, i likhet med i den gällande UWG, B2B-området i princip på samma sätt som B2C-området, eftersom konkurrent- och konsumentskydd inte kan skiljas åt.

38 Enligt Prunbauer, M., Kommentar zum Vorschlag für eine EU-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarkt-internen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern – ein missglückter Ansatz der Harmonisierung des Lauterkeitsrechts in der EU, Recht und Wettbewerb, årgång 49, nr 161, september 2003, s. 3, gäller UWG i princip inte enbart konsumenträttsliga aspekter inom konkurrensrätten, utan i samma omfattning konkurrenternas och allmänhetens intressen. En marknadsföringsåtgärd kan helt enkelt inte enbart betraktas och bedömas ur ett konsumentperspektiv. Skyddet för konkurrenternas och allmänhetens intresse av en fungerande priskonkurrens tjänar åtminstone även indirekt konsumentskyddet, eftersom konsumenternas intresse av en fungerande konkurrens säkerställs. Författaren drar sålunda slutsatsen att en handling varken med tanke på det reella ekonomiska livet kan delas upp i en konsumentdel och en näringsidkardel eller att en sådan uppdelning kan motiveras på ett dogmatiskt ändamålsenligt sätt. Enligt uppgifter från Wiebe, A., Umsetzung der Geschäftspraktikenrichtlinie und Perspektiven für eine UWG-Reform, Juristische Blätter, årgång 129, häfte 2, februari 2007, s. 71, är det sedan länge ostridigt i Österrike och Tyskland att UWG syftar till att skydda konkurrenterna, konsumenterna och allmänna intressen, vilket uttryckligen föreskrivs i 1 § i den nya tyska UWG. Den inneboende överlappningen av skyddsändamålen gör att det i sakens natur är omöjligt att särskilja de rättsliga bestämmelser som är tillämpliga på B2B- och B2C-transaktioner. Se, för ett liknande resonemang, även Büllesbach, E. (ovan fotnot 21), s. 15, som hänvisar till att regleringen av otillbörliga affärsmetoder i Tyskland och Österrike grundas på ett tredelat skyddsändamål (konsumenter, konkurrenter, allmänheten). Lettner, H., Die Umsetzung der EU-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken – Eine Bilanz des UWG-Neu in Österreich und Deutschland, European Law Reporter, 2009, nr 9, s. 313, hänvisar även till att den österrikiska UWG sammantaget syftar till att skydda näringsidkarnas, allmänhetens och konsumenternas intressen.

39 Duursma-Kepplinger, D. (ovan fotnot 11), hänvisar till att 9a § UWG även främjar konsumentskyddet (16 §, punkt 24, s. 808). Den lagstadgade begränsningen av förmånserbjudanden syftar bland annat att till att skydda köparen från osaklig och vilseledande reklam och till att förhindra att konkurrenter bjuder över varandra med (ytterligare) underordnade prestationer (9a §, punkt 2, s. 276). Författaren anser att UWG:s egentliga målsättning utgör att säkerställa ett allmänpreventivt skydd för allmänna konsumentintressen när det gäller att motverka otillbörlig affärspraxis på konkurrensområdet (16 §, punkt 26, s. 810). Enligt Horak, M., Naht das Ende des Zugabenverbots?, Ecolex, 2008, s. 1138, ska syftet med förbudet mot förmåner i första hand anses vara konsumentskydd. Författaren hänvisar i detta sammanhang till domen från Oberster Gerichtshof som åberopas i fotnot 40 i detta förslag till avgörande. Se även Kucsko, G., Zur rechtspolitischen Begründung des Zugabenverbots, Ecolex, 1992, s. 709, där uppkomsten av förbudet mot förmånserbjudanden i Österrike har dokumenterats tillbaka till början 1900-talet. Denne författare hänvisar till att det främsta syftet med det österrikiska förbudet mot förmånserbjudanden består i att förhindra att konsumenterna blir otillbörligt påverkade att förvärva varor och att förmånerna döljer det verkliga priset för den huvudsakliga varan vilket leder till att kunden vilseleds. Dessutom ska förbudet motverka att de konkurrerande företagen bjuder över varandra.

40 Se dom av den 9 mars 1999 från Oberster Gerichtshof, Fini’s Feinstes (4 Ob 28/99t). I denna dom anges: Syftet med förbudet mot förmånserbjudanden är främst att skydda konsumenterna: konsumenternas beslut ska inte påverkas av spelbegär och strävan efter vinst, exempelvis genom möjligheten att delta i en pristävling. Beslutet att köpa en vara ska fattas med hänsyn till dess kvalitet och pris och grundas på en saklig jämförelse av varor, och inte fattas mer eller mindre osett, för att vinna det pris som erbjudits som lockbete.

41 Se Horak, M., Zugabenverbot gemeinschaftsrechtswidrig?, Ecolex, 2009/123, s. 341, som anser att den första tolkningsfrågan avser huruvida ett per se-förbud mot förmåner, vilket ska skydda både konsumenter och näringsidkare, är förenligt med direktiv 2005/29. Enligt författarens mening strider ett sådant per se-förbud mot gemenskapsrätten såvida det inte är starkt avgränsat och begränsat till erbjudanden som endast riktar sig till näringsidkare och inte berör konsumentintressen. Dessa förutsättningar är inte uppfyllda vad gäller 9a § första stycket punkt 1 UWG. Enligt Lettner (ovan fotnot 38), nr 9, s. 317, kan den omständighet att förbudet mot kombinationserbjudanden i 9a § första stycket punkt 1 UWG inte enbart syftar till att skydda konsumenterna, utan även främjar andra syften som inte omfattas av direktivets sakliga tillämpningsområde, exempelvis upprätthållandet av mediemångfalden eller skyddet för svagare konkurrenter, inte motivera bibehållandet av ett per se-förbud inom B2C-området vid sidan av den svarta listan. Båda författarna antar följaktligen att den omtvistade nationella bestämmelsen omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2005/29.

42 Se punkt 33 i förevarande förslag till avgörande.

43 Se domen i de förenade målen VTB-VAB och Galatea (ovan fotnot 4), punkt 52.

44 Till de direktiv i den mening som avses i artikel 3.5 i direktiv 2005/29 som innehåller bestämmelser om minimiharmonisering hör följande: Rådets direktiv 85/577/EEG av den 20 december 1985 för skydd av konsumenten i de fall då avtal ingås utanför fasta affärslokaler (EGT L 372, s. 31; svensk specialutgåva, område 15, volym 7, s. 83), rådets direktiv 90/314/EEG av den 13 juni 1990 om paketresor, semesterpaket och andra paketarrangemang (EGT L 158, s. 59; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 53), Europaparlamentets och rådets direktiv 94/47/EG av den 26 oktober 1994 om skydd för köparna vad avser vissa aspekter i avtal om nyttjanderätten till fast egendom på tidsdelningsbasis (EGT L 280, s. 83; svensk specialutgåva, område 13, volym 27, s. 40), Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG av den 20 maj 1997 om konsumentskydd vid distansavtal (EGT L 144, s. 19), Europaparlamentets och rådets direktiv 98/6/EG av den 16 februari 1998 om konsumentskydd i samband med prismärkning av varor som erbjuds konsumenter (EGT L 80, s. 27), rådets direktiv 89/552/EEG av den 3 oktober 1989 om samordning av vissa bestämmelser som fastställts i medlemsstaternas lagar och andra författningar om utförandet av sändningsverksamhet för television (EGT L 298, s. 23; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 3).

45 Se även prövningsschemat av De Cristofaro, G., La direttiva 2005/29/CE – Contenuti, rationes, caratteristiche, Le pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori, Turin, 2007, s. 12, och Henning-Bodewig, F., Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil, 2005, häfte 8/9, s. 631.

46 Se bland annat dom av den 1 februari 1977 i mål 51/76, Verbond van Nederlandse Ondernemingen (REG 1977, s. 113), punkt 22, av den 26 februari 1986 i mål 152/84, Marshall (REG 1986, s. 723; svensk specialutgåva, volym 8, s. 457), punkt 48, av den 24 oktober 1996 i mål C-72/95, Kraaijeveld m.fl. (REG 1996, s. I-5403), punkt 55, av den 17 juni 1999 i mål C-336/97, kommissionen mot Italien (REG 1999, s. I-3771), punkt 19, av den 8 mars 2001 i mål C-97/00, kommissionen mot Frankrike (REG 2001, s. I-2053), punkt 9, av den 7 maj 2002 i mål C-478/99, kommissionen mot Sverige (REG 2002, s. I-4147), punkt 15, och av den 26 juni 2003 i mål C-233/00, kommissionen mot Frankrike (REG 2003, s. I-6625), punkt 75.

47 Införlivandet av direktiv är en del av ett lagstiftningsförfarande i två steg, varvid det andra steget ska ske på nationell nivå. Genom det materiella införlivandet på nationell nivå konkretiseras direktivet (se i detta avseende Vcelouch, P., Kommentar zu EU- und EG-Vertrag (utgiven av Heinz Mayer), Wien, 2004, artikel 249, punkterna 48 och 50, s. 17–18).

48 Se dom av den 28 februari 1991 i mål C-131/88, kommissionen mot Tyskland (REG 1991, s. I-825), punkt 6, av den 20 mars 1997 i mål C-96/95, kommissionen mot Tyskland (REG 1997, s. I-1653), punkt 35, av den 15 november 2001 i mål C-49/00, kommissionen mot Italien (REG 2001, s. I-8575), punkterna 21 och 22, av den 28 april 2005 i mål C-410/03, kommissionen mot Italien (REG 2005, s. I-3507), punkt 60. Seichter, D., Der Umsetzungsbedarf der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, Wettbewerb in Recht und Praxis, 2005, s. 1088, har med rätta hänvisat härtill i samband med behovet att införliva direktiv 2005/29 med den tyska lagstiftningen.

49 Se, för ett liknande resonemang, Ruffert, M., i Calliess/Ruffert (utgivare), Kommentar zu EUV/EGV, tredje upplagan, 2007, artikel 249, punkt 49, s. 2135. Enligt fast rättspraxis ska införlivandet av ett direktiv säkerställa att direktivet kommer att tillämpas fullt ut. Se bland annat dom av den 9 september 1999 i mål C-217/97, kommissionen mot Tyskland (REG 1999, s. I-5087), punkt 31, av den 16 november 2000 i mål C-214/98, kommissionen mot Grekland (REG 2000, s. I-9601), punkt 49, och av den 11 juli 2002 i mål C-62/00, Marks & Spencer (REG 2002, s. I-6325), punkt 26.

50 Se s. 10 i beslutet om att begära förhandsavgörande.

51 Den hänskjutande domstolen hänvisar på s. 8 i beslutet om att begära förhandsavgörande till dom från Oberster Gerichtshof av den 20 oktober 1992, Welt des Wohnens (4 Ob 87/92), av den 30 januari 2008, ORF-Teletext (3 Ob 273/07d), och av den 14 februari 2008 (4 Ob 17/08s).

52 Den hänskjutande domstolen nämner på s. 8 i beslutet om att begära förhandsavgörande domen i målet Welt des Wohnens (ovan fotnot 51).

53 Den hänskjutande domstolen nämner på s. 8 i beslutet om att begära förhandsavgörande dom från Oberster Gerichtshof av den 14 december 1999, Tipp des Tages III (4 Ob 290/99x).

54 Se även s. 4 i Mediaprints skriftliga yttrande.

55 Se Horak, M. (ovan fotnot 39), s. 1137, som jämför bestämmelsen i 9a § UWG med per se-förbud. Genom per se-förbud förbjuds vissa abstrakt beskrivna affärsmetoder, utan att en domstol i det enskilda fallet kan pröva deras konsekvenser på konsumenter eller konkurrenter. För att uppväga detta vid tillämpningen i praktiken åtföljs sådana förbud för det mesta av en uppräkning av undantag. Enligt författarens uppfattning följer 9a § UWG detta system med ett principiellt förbud i första stycket och en lista på undantag i andra stycket. Heidinger, R. (ovan fotnot 17), s. 45, anser att bestämmelsen i 9a § UWG är utformat som ett per se-förbud, genom vilket vissa affärsmetoder förbjuds, utan att deras effekt på konsumenterna kan prövas i det enskilda fallet.

56 Se mitt förslag till avgörande i de förenade målen VTB-VAB och Galatea (ovan fotnot 12), punkt 81. Se även Micklitz, H.-W. (ovan fotnot 25), s. 374.

57 Abbamonte, G., The unfair commercial practices Directive and its general prohibition, The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 – New rules and new techniques, Norfolk, 2007, s. 15, har därför beskrivit det synsätt som ligger till grund för direktivet som liberalt. Enligt detta är allt som inte uttryckligen är förbjudet tillåtet. De Cristofaro, G. (ovan fotnot 41), s. 11, har med rätta påpekat att ett kasuistiskt tillvägagångssätt anges i direktivet genom att det fastställer kriterierna för att bedöma en affärsmetod som otillbörlig medan gemenskapslagstiftaren helt och hållet har avstått från att ange vad som kännetecknar en tillbörlig affärsmetod.

58 Se Bakardjieva Engelbrekt, A., An End to Fragmentation? The Unfair Commercial Practices Directive from the Perspective of the New Member States from Central and Eastern Europe, s. 47–48, som poängterar direktivets harmoniserande effekt, vars syfte är att övervinna de betydande skillnader mellan medlemsstaternas reglering av otillbörliga affärsmetoder som förelåg innan direktiv 2005/29 trädde i kraft. Se, för ett liknande resonemang, Bargelli, E. (ovan fotnot. 21), s. 79. Weatherill, S., Who is the Average Consumer, The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 – New rules and new techniques, Norfolk, 2007, s. 137, betecknar utgångspunkten i direktiv 2005/29 som en avreglering i form av en samtidig reglering. Harmoniseringen av de nationella bestämmelserna avreglerar marknaden genom att upphäva den mångfald av bestämmelser som gällde i medlemsstaterna till förmån för enhetliga bestämmelser. Enligt Falce, V., och Ghidini, G., (ovan fotnot 23), s. 372, syftar direktiv 2005/29 till att skapa en balans mellan en inre marknad utan gränser å ena sidan och konsumentskyddet å andra sidan.

59 Se, för ett liknande resonemang, Heidinger, R. (ovan fotnot 17), s. 46.

60 Se ovan fotnot 4, punkterna 64 och 65.

61 Ovan fotnot 20, punkt 82.

62 Lenaerts, K., Arts, D., och Maselis, I. (ovan fotnot 35), punkt 5-056, s. 162, har påpekat att räckvidden av nationella lagar, förordningar eller administrativa bestämmelser måste bedömas mot bakgrund av de nationella domstolarnas tolkning. Frågan om huruvida den nationella lagstiftningen hade tolkats i överensstämmelse med gemenskapsrätten var föremål för en begäran om förhandsavgörande från Bundesgerichtshof i dom av den 19 november 1996 i mål C-42/95, Siemens mot Nold (REG 1996, s. I-6017), samt från Hof van beroep te Gent i dom av den 16 december 2008 i mål C-205/07, Gysbrechts (REG 2008, s. I-9947).

63 Se i detta avseende mitt förslag till avgörande inför dom av den 18 december 2008 i mål C-338/06, kommissionen mot Spanien (REG 2008, s. I-10139), punkt 89.

64 Dom av den 10 april 1984 i mål 14/83, von Colson och Kamann (REG 1984, s. 1891; svensk specialutgåva, volym 7, s. 577), punkt 26, och i mål 79/83, Harz (REG 1984, s. 1921), punkt 26, av den 15 maj 1986 i mål 222/84, Johnston mot Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary (REG 1986, s. 1651; svensk specialutgåva, volym 8, s. 597), punkt 53, av den 8 oktober 1987 i mål 80/86, Kolpinghuis Nijmegen (REG 1987, s. 3969; svensk specialutgåva, volym 9, s. 213), punkt 12, av den 20 september 1988 i mål 31/87, Beentjes (REG 1988, s. 4635), punkt 39, av den 14 juli 1994 i mål C-91/92, Faccini Dori (REG 1994, s. I-3325; svensk specialutgåva, volym 16, s. I-1), punkt 24, av den 25 februari 1999 i mål C-131/97, Carbonari (REG 1999, s. I-1103), punkt 48, av den 15 juni 2000 i mål 365/98, Brinkmann Tabakfabriken (REG 2000, s. I-4619), punkt 40, av den 27 juni 2000 i de förenade målen C-240/98–C-244/98, Océano Grupo Editorial och Salvat Editores (REG 2000, s. I-4941), punkt 30, av den 13 juli 2000 i mål C-456/98, Centrosteel (REG 2000, s. I-6007), punkt 16, av den 3 oktober 2000 i mål C-371/97, Gozza (REG 2000, s. I-7881), punkt 37. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 november 1990 i mål C-106/89, Marleasing (REG 1990, s. I-4135), punkt 8, av den 15 maj 2003 i mål C-160/01, Mau (REG 2003, s. I-4791), punkt 36, av den 22 maj 2003 i mål C-462/99, Connect Austria (REG 2003, s. I-5197), punkt 38, av den 23 oktober 2003 i mål C-408/01, Adidas-Salomon och Adidas Benelux (REG 2003, s. I-12537), punkt 21, och av den 9 mars 2004 i de förenade målen C-397/01–C-403/01, Pfeiffer (REG 2004, s. I-8835), punkt 113. Se i detta avseende Schweitzer, M., Hummer, W., och Obwexer, W., Europarecht, Wien, 2007, s. 82–83.

65 Domen i målet von Colson och Kamann mot Nordrhein-Westfalen (ovan fotnot 64), punkt 28, och i målet Harz mot Deutsche Tradax (ovan fotnot 64), punkt 28.

66 Enligt Streinz, R., Europarecht, åttonde upplagan, Heidelberg, 2008, s. 161, punkt 456, bestäms gränsen för skyldigheten till direktivkonform tolkning av i vilken mån den nationella rätten kan tolkas i önskat avseende. I den mån de nationella domstolarna är behöriga att utveckla rättspraxis, måste utvecklingen av den nationella rätten i förekommande fall ske direktivkonformt.

67 Vad gäller syftet bakom detta förbudsrekvisit, se Büllesbach, E. (ovan fotnot 21), s. 114. Om en näringsidkare påstår att en produkt underlättar vinst i hasardspel ger detta konsumenten en uppfattning av att ett förvärvande av produkten kan påverka vinstchanserna till hans fördel. Det är emellertid kännetecknande för hasardspel att det är slumpen som avgör hur vinsten utfaller. På grund av detta slumpartade element är det i princip omöjligt att påverka vinstchanserna. Vilseledandet avser följaktligen produktens ändamålsenlighet. Eftersom ett sådant påstående har direkt anknytning till spelbegär, innebär det en särskild risk för konsumenten, eftersom förhoppningen om en lättare vinst i hög grad kan påverka dennes beslut.

68 Se punkt 85 i mitt förslag till avgörande i målet Plus (ovan fotnot 20).

69 Se punkt 55, s. 21, i den österrikiska regeringens skriftliga yttrande.

70 Dom av den 15 december 1982 i mål 286/81, Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij (REG 1982, s. 4575; svensk specialutgåva, volym 6, s. 583), punkt 18.

71 Se, för ett liknande resonemang, Abbamonte, G. (ovan fotnot 57), s. 21, Massaguer, J., El nuevo derecho contra la competencia desleal – La Directiva 2005/29/CE sobre las Prácticas Comerciales Desleales, Cizur Menor, 2006, s. 58, och Maione, N., Le pratiche commerciali sleali nella direttiva 2005/29/CE, Lezioni di diritto privato europeo, 2007, s. 1068.

72 Se s. 10 i beslutet om att begära förhandsavgörande.

73 Men inte konsumentens ekonomiska intresse. Enligt Abbamonte, G. (ovan fotnot 57), s. 23, är utgångspunkten i bestämmelsen att otillbörliga affärsmetoder i allmänhet snedvrider konsumentens preferenser genom att påverka deras frihet och möjlighet att fatta beslut. Konsumenter köper följaktligen varor som de inte behöver eller som de i annat fall hade ansett vara av sämre kvalitet om de inte hade påverkats. Enligt artikel 5.2 b i direktiv 2005/29 krävs emellertid inte att konsumenten har lidit ekonomisk skada. Författaren anser att ett sådant krav inte skulle ha varit lämpligt, eftersom det skulle ha inneburit en väsentlig sänkning av konsumentskyddsnivån inom Europeiska unionen.

74 Se punkt 51, s. 20, i den österrikiska regeringens yttrande.

75 Ovan fotnot 20, punkt 93.

76 Se punkterna 76–78 i förevarande förslag till avgörande.

77 Vad gäller konsumentnormen i domstolens rättspraxis, se dom av den 16 januari 1992 i mål C-373/90, X (REG 1992, s. I-131), punkterna 15 och 16, av den 16 juli 1998 i mål C-210/96, Gut Springenheide och Tusky (REG 1998, s. I-4657), punkt 31, av den 4 maj 1999 i de förenade målen C-108/97 och C-109/97, Windsurfing Chiemsee (REG 1999, s. I-2779), punkt 29, av den 13 januari 2000 i mål C-220/98, Estée Lauder (REG 2000, s. I-117), punkt 27, av den 21 juni 2001 i mål C-30/99, kommissionen mot Irland (REG 2001, s. I-4619), punkt 32, av den 24 oktober 2002 i mål C-99/01, Linhart och Biffl (REG 2002, s. I-9375), punkt 31, av den 8 april 2003 i mål C-44/01, Pippig Augenoptik (REG 2003, s. I-3095), punkt 55, av den 12 februari 2004 i mål C-363/99, Koninklijke KPN Nederland (REG 2004, s. I-1619), punkt 77, och i mål C-218/01, Henkel (REG 2004, s. I-1725), punkt 50, av den 9 mars 2006 i mål C-421/04, Matratzen Concord (REG 2006, s. I-2303), punkt 24, och av den 19 september 2006 i mål C-356/04, Lidl Belgium (REG 2006, s. I-8501), punkt 78.

78 Abbamonte, G. (ovan fotnot 57), s. 25, hänvisar till att gemenskapslagstiftaren genom direktiv 2005/29 numera har kodifierat denna metod som inte tillämpades av domstolarna i vissa medlemsstater. Författaren anser att risken för olika bedömningar av likadana affärsmetoder därigenom minskas och att rättssäkerheten ökas. Se, för ett liknande resonemang, även Wiebe, A. (ovan fotnot 38), s. 75, och Micklitz, H. W., Das Konzept der Lauterkeit in der Richtlinie 2005/29/EG, Droit de la consommation/Konsumentenrecht/Consumer law, Liber amicorum Bernd Stauder, Basel, 2006, s. 311. Weatherill, S. (ovan fotnot 58), s. 135, har påpekat att kopplingen till genomsnittskonsumenten visserligen kan verka konstlad, men att denna koppling emellertid är oumbärlig för ett fungerande, harmoniserat regelsystem.

79 Lecheler, H., Verbraucherschutz, i Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts (utgiven av Manfred Dauses), band 2, München, 2004, H.V, punkt 27, s. 11, tolkar domstolens rättspraxis (ovan fotnot 77) så, att domstolen utgår från en konsument som i princip handlar rimligt och uppmärksamt, som kan orientera sig och är i stånd att bestämma själv.

80 Maione, N. (ovan fotnot 71), s. 1068, hänvisar till att det inte har varit gemenskapslagstiftarens avsikt att förbjuda samtliga affärsmetoder som påverkar konsumentens köpbeteende, utan enbart sådana metoder som strider mot god yrkessed genom att begränsa konsumentens valfrihet.

81 Se s. 10 i Österreichs skriftliga yttrande.

82 Se, för ett liknande resonemang, även Kucsko, G. (ovan fotnot 39), s. 709, där denne betvivlar att de argument på vilka 1929 års lag om premier (till vilken förbudet mot förmånserbjudanden i 9a § första stycket punkt 1 UWG kan hänföras) enligt förarbetena grundas kan tillmätas någon avgörande vikt i dag. Även reklamvärlden har ändrat sig betydligt under de senaste årtiondena. Konsumenterna utsätts i mycket högre grad för reklam, som inte alltid är saklig, och är vana vid detta. Många bestämda märkens image förknippas med associationer som inte längre har något att göra med de egentliga produktegenskaperna. Å andra sidan har konsumenternas kritiska bedömningsförmåga även helt allmänt förstärkts genom den löpande publiceringen av objektiva jämförande tester, genom kontrollmärkning, genom kritiska konsumenttidskrifter eller dylikt och detta inte bara vad avser de berörda testprodukterna. Konsumenter är i dag följaktligen mer kapabla att själva bedöma huruvida de ska låta locka sig av osakliga erbjudanden, eller om priset för den huvudsakliga varan är för högt. Vid ett förmånserbjudande erhåller konsumenten för övrigt en reell vara eller tjänst och inte en immateriell image. Förmyndarargumentet att konsumenten ska skyddas är följaktligen inte längre övertygande.

83 Heidinger, R. (ovan fotnot 17), s. 46, och Wittmann, H., EuGH: Zugabenverbot vor dem Fall?, Medien und Recht, nr 6/2008, s. 284, behandlar de tvivel som den hänskjutande domstolen ger uttryck för i beslutet om att begära förhandsavgörande. Författarna hänvisar till att förebilden av den myndiga konsumenten som ligger till grund för artikel 5.2 i direktiv 2005/29 talar emot att den aktuella affärsmetoden i målet vid den nationella domstolen ska anses otillbörlig. Ett sådant vidsträckt konsumentskydd strider mot den nutida bilden av den myndiga konsumenten som i princip ska vara fri att fatta sina ekonomiska beslut på osakliga grunder.

84 Se punkt 47, s. 19, i den österrikiska regeringens skriftliga yttrande.

85 Se ovan punkt 95.

86 Se s. 10 i beslutet om att begära förhandsavgörande.

87 Som Schuhmacher, W. (ovan fotnot 21), s. 131, med rätta har påpekat anges vissa gränser för den maximala harmoniseringen i skäl 9 i direktiv 2005/29. Samtidigt har ingen av parterna uttryckligen gjort gällande att dessa gränser är tillämpliga i målet vid den nationella domstolen. Vid en objektiv bedömning verkar detta inte heller vara fallet.

88 Abbamonte, G. (ovan fotnot 57), s. 21, har påpekat att medlemsstaterna själva inte får utvidga den uttömmande förteckning över förbjudna affärsmetoder i bilaga I till direktiv 2005/29. Om de kunde göra detta skulle detta medföra att den fullständiga harmonisering som direktivet åsyftar kringgås, vilket skulle omintetgöra syftet att skapa rättssäkerhet. Keirsbilck, B. (ovan fotnot 14), s. 522, betecknar förteckningen i bilaga I över förbjudna affärsmetoder som uttömmande.

89 Kommissionens förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om säljfrämjande åtgärder på den inre marknaden av den 15 januari 2002, KOM(2001)0546.

90 Ovan fotnot 15, punkterna 90–94.

91 Ovan fotnot 20, punkterna 106–111.

92 Se punkt 83 i mitt förslag till avgörande av den 29 oktober 2009 i det anhängiga målet C-484/08, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid. Se, för ett liknande resonemang, Riesenhuber, K., Die Auslegung i Europäische Methodenlehre, Berlin, 2006, s. 257, punkt 31. Författaren förklarar att den historiska tolkningen av bakgrund och tillkomst har central betydelse i europeisk privaträtt. Vid tolkningen av det syfte som lagstiftaren har velat uppnå måste först avgöras vems vilja som gäller. Demokratiskt legitimerade som lagstiftare är endast de lagstiftningsorgan vars godkännande krävs för rättsakten i det konkreta fallet. Vissa organ är däremot sådana som endast ska höras. Kommissionen har endast en initiativrätt och en möjlighet att dra tillbaka sina förslag; dess förslag kan ändras när som helst under lagstiftningsförfarandet. I den mån kommissionens förslag eller önskemål inte godtas kan (dock inte nödvändigtvis) slutsatser dras e contrario.

93 Dom av den 1 mars 1983 i mål 301/81, kommissionen mot Belgien (REG 1983, s. 467; svensk specialutgåva, volym 7, s. 39), punkt 11, och av den 23 november 2000 i mål C-319/99, kommissionen mot Frankrike (REG 2000, s. I-10439), punkt 10.

94 Kommissionens beslut att dra tillbaka sitt förslag till förordningen offentliggjordes i EGT C 64, 2006, s. 3. Kommissionen hade emellertid redan kungjort detta beslut i sitt meddelande Resultat av granskningen av aktuella lagförslag, KOM(2005)0462, s. 10, av den 27 september 2005.

95 Se även Stuyck, J. (ovan fotnot 18), s. 161, som förmodar att vissa medlemsstater uppenbarligen inte var på det klara med att bestämmelserna i det förslag till förordning som hade dragits tillbaka och som avsåg förhållandet mellan näringsidkare och konsumenter återupplivades i direktiv 2005/29 (med hänsyn till dess målsättning att åstadkomma en fullständig harmonisering).

96 Domen i målet Plus (ovan fotnot 5), punkt 33.

97 Se punkterna 76–79 i förevarande förslag till avgörande.

98 Se domen i de förenade målen VTB-VAB och Galatea (ovan fotnot 4), punkt 67.

99 Se punkt 2.2 på s. 13 i beslutet om att begära förhandsavgörande. Här utgår den hänskjutande domstolen enligt egen utsago från att 9a § första stycket punkt 1 UWG saknar relevans om domstolen besvarar den första tolkningsfrågan jakande.

100 Vad gäller horisontell direkt effekt av direktiv, se domen i målet Marleasing (ovan fotnot 64), punkt 6, domen i målet Faccini Dori (ovan fotnot 64), punkterna 24 och 25, och dom av den 26 september 2000 i mål C-443/93, Unilever Italia (REG 2000, s. I-7535), punkt 50. Avseende möjligheten med ett gemenskapsrättsligt skadeståndsansvar för en medlemsstat när nationella bestämmelser inte kan tolkas på ett sätt som är förenligt med direktivet, se dom av den 8 oktober 1996 i de förenade målen C-178/94, C-179/94 och C-188/94–C-190/94, Dillenkofer m.fl. (REG 1996, s. I-4845), av den 24 september 1998 i mål C-111/97, EvoBus Austria (REG 1998, s. I-5411), punkterna 27 och 28, och av den 28 oktober 1999 i mål C-81/98, Alcatel Austria (REG 1999, s. I-7671), punkterna 49 och 50.

101 Se, för ett liknande resonemang, Abbamonte, G. (ovan fotnot 54), s. 25, som talar om en precisering av denna undersökningsmetod genom en anpassning när särskilda gruppers intressen är berörda.

102 Abbamonte, G. (ovan fotnot. 54), s. 25, anger exempel för tillämpningen av denna bestämmelse. Om en affärsmetod vänder sig till en särskild konsumentgrupp, exempelvis barn eller rakettekniker, så ska man utgå från ett perspektiv som är representativt för den genomsnittliga medlemmen i denna grupp. Om det är fråga om leksaksreklam i ett barnprogram ska man enligt författarens mening utgå från de förväntningar som ett genomsnittligt barn i denna målgrupp har och detta barns sannolika reaktioner och inte beakta ett ovanligt omoget barns förväntningar och reaktioner.

103 Se ovan punkt 93.