Förslag till avgörande av generaladvokat Pedro Cruz Villalón föredraget den 15 november 2012

1 Originalspråk: franska.

2 Nedan kallat Systran.

3 Kommissionen har tidigare väckt en talan vid domstolen som indirekt rörde ett påstående om intrång i flera varumärken, i det fallet inom ramen för utvecklandet av det europeiska projektet Galileo om satellitnavigeringstjänster, dock utan att domstolen kunde gå in på frågor som kan uppkomma i samband med en talan om varumärkesintrång. Se beslut av den 20 mars 2007 i mål C-325/06 P, Galileo International Technology m.fl. mot kommissionen (REG 2007, s. I-44, summarisk publicering), i vilket domstolen delvis avvisade, delvis ogillade överklagandet av förstainstansrättens dom av den 10 maj 2006 i mål T-279/03, Galileo International Technology m.fl. mot kommissionen (REG 2006, s. II-1291). Tribunalen har däremot redan vid andra tillfällen än i den överklagade domen kunnat pröva en talan om intrång i upphovsrätt. Se på varumärkesområdet, utöver domen i det ovannämnda målet Galileo International Technology m.fl. mot kommissionen, förstainstansrättens dom av den 10 april 2003 i mål T-195/00, Travelex Global and Financial Services och Interpayment Services mot kommissionen (REG 2003, s. II-1677), och på patentområdet, förstainstansrättens beslut av den 5 september 2007 i mål T-295/05, Document Security Systems mot ECB (REG 2007, s. II-2835).

4 Här ska enbart erinras om att det föreskrivs i artikel 89 i rådets förordning (EG, Euratom) nr 1605/2002 av den 25 juni 2002 med budgetförordning för Europeiska gemenskapernas allmänna budget (EGT L 248, s. 1), att [a]ll upphandling skall ske med så brett deltagande som möjligt och det preciseras i artike1 104 i nämnda budgetförordning att var och en av gemenskapens institutioner som genomför upphandling för egen räkning ska anses vara upphandlande myndighet. Det bör också erinras om att enligt artikel 93.1 f i budgetförordningen kan anbudssökande och anbudsgivare uteslutas från deltagande i upphandling om de i samband med ett annat upphandlingsförfarande eller ett förfarande för beviljande av bidrag som finansierats genom gemenskapsbudgeten har konstaterats bryta mot de kontraktsenliga skyldigheterna på ett allvarligt sätt. Även om det skett ett avbrott i avtalsförhållandena i förevarande mål, och det inte verkar utgöra ett sådant typfall, uppkommer åtminstone indirekt frågan om förenligheten mellan upphovsrätten till datorprogrammen och reglerna om offentlig upphandling. Den fråga som kan uppstå inom ramen för offentlig upphandling som genomförs av institutionerna är hur iakttagandet av upphovsrätten till ett datorprogram ska förenas med de grundläggande bestämmelser i fördraget som är tillämpliga på offentlig upphandling och som ålägger den upphandlande myndigheten, för att citera domen av den 7 december 2000 i mål C-324/98, Telaustria och Telefonadress (REG 2000, s. I-10745), punkt 62, en skyldighet att lämna insyn som syftar till att garantera varje potentiell anbudsgivare att upphandlingen kringgärdas av sådan offentlighet att tjänstemarknaden är öppen för konkurrens och att det går att kontrollera om upphandlingsförfarandena är opartiska.

5 Nedan kallat Systran.

6 Nedan kallat Gosselies.

7 För enkelhetens skull kommer Systran och Systran Luxembourg fortsättningsvis att benämnas sökandena i förfarandet vid tribunalen trots att de är svarande i förfarandet vid domstolen.

8 EGT L 122, s. 42; svensk specialutgåva, område 15, volym 7, s. 3 (nedan kallat direktiv 91/250). Detta direktiv, vars innehåll ändrades genom direktiv 93/98/EEG av den 29 oktober 1993 om harmonisering av skyddstiden för upphovsrätt och vissa närstående rättigheter (EGT L 290, s. 9; svensk specialutgåva, område 13, volym 25, s. 75) kodifierades genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/24/EG av den 23 april 2009 om rättsligt skydd för datorprogram, EUT L 111, s. 16. Det sistnämnda direktivet är, med hänsyn till tidpunkten för de faktiska omständigheterna i förevarande mål, inte tillämpligt ratione temporis.

9 Kommissionen har, som märkas bör, däremot inte ifrågasatt tribunalens bedömning av den andra invändningen om rättegångshinder som kommissionen hade framställt undantaget vilken grundades på tribunalens bristande behörighet att fastställa ett immaterialrättsligt intrång inom ramen för en talan om utomobligatoriskt skadestånd.

10 C-214/08 P (REG 1999, s. I-91, summarisk publicering).

11 Se dom av den 21 maj 1987 i de förenade målen 133/85-136/85, Rau Lebensmittelwerke m.fl. (REG 1987, s. 2289), punkt 10, av den 9 oktober 2001 i de förenade målen C-80/99-C-82/99, Flemmer m.fl. (REG 2001, s. I-7211), punkt 39, samt domen i det ovannämnda målet Guigard mot kommissionen, punkt 39.

12 Se dom av den 14 januari 1987 i mål 281/84, Zuckerfabrik Bedburg m.fl. mot rådet och kommissionen (REG 1987, s. 49), punkt 12, av den 8 april 1992 i mål C-55/90, Cato mot kommissionen (REG 1992, s. I-2533), punkt 17, av den 27 september 1988 i de förenade målen 106/87-120/87, Asteris m.fl. (REG 1988, s. 5515; svensk specialutgåva, s. 705), punkt 15, av den 13 mars 1992 i mål C-282/90, Vreugdenhil mot kommissionen (REG 1992, s. I-1937), punkt 14, av den 26 november 2002 i mål C-275/00, First och Franex (REG 2002, s. I-10943), punkt 43, samt av den 29 juli 2010 i mål C-377/09, Hanssens-Ensch (REG 2010, s. I-7747), punkt 17.

13 Angående fördelningen av behörigheten mellan domstolen och tribunalen, se beslut av den 27 maj 2004 i mål C-517/03, kommissionen mot IAMA Consulting, av den 8 oktober 2004 i mål C-248/03, kommissionen mot TRENDS m.fl., dom av den 17 mars 2005 i mål C-294/02, kommissionen mot AMI Semiconductor Belgium m.fl. (REG 2005, s. I-2175), punkterna 43–49, samt av den 12 maj 2005 i mål C-315/03, kommissionen mot Huhtamaki Dourdan, punkterna 18–22.

14 Angående unionens avtalsrättsliga tvister, se exempelvis Heukels, T., The contractual liability of the European Community revisited, i Heukels, T., och McDonnel, E. (utgivare), The action for damages in Community law, Kluwer, 1997, s. 89, och Ritleng, D., Les contrats de l’administration communautaire, i Droit administratif européen, 2007, s. 147.

15 Se bland annat dom av den 11 juli 1985 i mål 43/84, Maag mot kommissionen (REG 1988, s. 2581), punkt 26.

16 Se, bland annat, dom av den 18 december 1986 i mål 426/85, kommissionen mot Zoubek (REG 1986, s. 4057), punkt 4, av den 6 april 1995 i mål C-299/93, Bauer mot kommissionen (REG 1995, s. I-839), punkterna 20–22, och av den 27 april 1999 i mål C-69/97, kommissionen mot SNUA (REG 2009, s. I-1263), punkterna 18 och 19.

17 Domen i det ovannämnda målet Guigard mot kommissionen, punkt 42.

18 Se domen i det ovannämnda målet Guigard mot kommissionen.

19 Tribunalens redogörelse för sin uppfattning, särskilt i punkterna 61 och 62 i den överklagade domen, är något förvillande. Tribunalen påpekar att dess behörighet i avtalsrättsliga tvister utgör ett undantag från allmän rätt och följaktligen ska tolkas restriktivt. Således kan tribunalen endast pröva yrkanden som härleds från avtalet eller som har ett direkt samband med de förpliktelser som följer av avtalet, vilket i sig är riktigt. Även om det antas att detta är den rätta innebörden, är avsikten med denna anmärkning fortfarande dunkel, eftersom det är utrett att de ifrågavarande avtalen i detta fall inte innehöll någon skiljedomsklausul som just gav den en avtalsenlig behörighet. För övrigt preciserar tribunalen i punkt 62 att om den, för att bedöma huruvida det finns fog för dessa argument, ska undersöka innehållet i de olika avtal som ingicks … under åren 1975–2002, vilka har åberopats av kommissionen till stöd för dess argument, ska det även påpekas att en sådan undersökning hör till bedömningen av behörigheten och kan inte – som sådan – medföra att tvistens art ändras så att den anses ha sin grund i ett avtalsförhållande. Detta är emellertid just den fråga som uppkommer för unionsdomstolen i ifrågavarande mål, om nu detta påstående ska ges den innebörden, det vill säga om det, som vi kommer att få se, verkligen är möjligt och till och med nödvändigt för domstolen att göra en verklig prövning av innehållet i de olika avtalen i syfte att avgöra om den är behörig. För övrigt bör det noteras att det i påståendet hänvisas, på ett diskret men ändå tydligt sätt, till punkt 43 i domen i målet Guigard mot kommissionen men att den här ges en motsatt innebörd. I nämnda punkt 43 inskränkte sig domstolen nämligen till att understryka att den grundläggande avtalsrättsliga karaktären av den tvist som anhängiggjorts vid den, vilken vederbörligen konstaterats tidigare, inte kunde ändras enbart genom att den berörde åberopade rättsregler som inte följer av ifrågavarande avtal men som är tvingande för parterna.

20 Det bör alldeles särskilt betonas, som vi fortsättningsvis kommer att se, att tribunalen gjorde många och innehållsrika hänvisningar i domskälen i den överklagade domen till sin analys av upptagandet till sakprövning. Se, bland annat, punkterna 153, 205, 215 och 219.

21 Se, bland annat, dom av den 15 maj 2003 i mål C-193/01 P, Pitsiorlas mot rådet och ECB (REG 2003, s. I-4837), punkt 32, av den 17 juli 2008 i mål C-521/06 P, Athinaïki Techniki mot kommissionen (REG 2008, s. I-5829), punkt 66, av den 9 juli 2009 i mål C-319/07 P, 3F mot kommissionen (REG 2009, s. I-5963), punkt 99, av den 18 november 2010 i mål C-322/09 P, NDSHT mot kommissionen (REU 2010, s. I-11911), punkterna 65 och 66.

22 Det kan också noteras härvidlag att under de tre år som gick från offentliggörandet av anbudsinfordran och väckandet av talan om utomobligatoriskt skadestånd vid förstainstansrätten ägnade sig Systran bland annat åt att finna en lösning baserad på avtalet som framgår av de förklaringar som bolaget tillhandahållit i sina skrivelser som svar på den ovan studerade andra delen av den sjunde grund som kommissionen åberopat avseende det avbrutna orsakssambandet.

23 Denna prövning kan till och med göra det möjligt att skilja mellan avtalsbrott och brottsliga handlingar, en uppgift som för övrigt kan visa sig vara mycket besvärlig. Se, för ett liknande synsätt, Varet, E, Le contentieux des licences de logiciel dans tous ses états, JCP-E, 2012, nr 10, s. 1173.

24 I förevarande fall den medlemsstats rätt som utses genom överenskommelse mellan avtalsparterna, oavsett om det rör sig om avtalets lag eller de materiella rättsregler som är ett resultat av införlivandet av direktiven 91/250/EEG och 2004/48/EG samt genomförandet av Bern-konventionen.

25 Angående relevanta omständigheter som ska beaktas vid avtalstolkning, se särskilt, som en anvisning, artikel 5:102 i principer för europeisk avtalsrätt, 1998, utarbetade av Commission on European Contract Law, kallad Lando-kommisssionen, Lando, O., och Beale, H. (utg.), Principles of European Contract Law Part I and II, Kluwer Law International, 2000. Se även artikel 8:102 i utkastet till gemensam referensram, Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law (Acquis Group), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law – Draft Common Frame of Reference (DCFR), von Bar, C., Clive, E., och Schulte-Nölke, H. (utg.), Sellier, European law publishers, 2009. Se, på detta tema, kommissionens meddelande till rådet och Europaparlamentet av den 11 juli 2001 om europeisk avtalsrätt, KOM(2001) 398 slutlig, kommissionens meddelande till Europaparlamentet och rådet av den 11 oktober 2004, Europeisk avtalsrätt och översynen av gemenskapens regelverk: Utvecklingen i framtiden, KOM(2004) 651 slutlig, samt kommissionens meddelande till Europaparlamentet och rådet av den 12 februari 2003, En mer samordnad europeisk avtalsrätt – En handlingsplan, KOM(2003) 68 slutlig (EUT C 63, s. 1).

26 Se, för ett liknande synsätt, exempelvis Montero, E., La communication des codes sources de logiciels. État de la question à la lumière de la jurisprudence belge et française et de la pratique contractuelle, Revue de droit intellectuel, l’Ingénieur-conseil, 1995, nr 3/4/5, s. 60.

27 Domstolen har funnit att dessa bestämmelser borde tolkas mot bakgrund av artikel 66.2 i tribunalens rättegångsregler, och att de därför inte angår företeende av motbevisning och utvidgning av tidigare åberopad bevisning. Se dom av den 17 december 1998 i mål C-185/95 P, Baustahlgewebe mot kommissionen (REG 1998, s. I-8417), punkterna 71 och 72.

28 Dom av den 14 april 2005 i mål C-243/04 P, Gaki-Kakouri mot EG-domstolen, punkt 32. Se även tribunalens dom av den 5 oktober 2009 i de förenade målen T-40/07 P och T-62/07 P, de Brito Sequeira Carvalho mot kommissionen, punkt 113.

29 För exempel på att sent inkommen bevisning avvisats på grund av bristfällig motivering till förseningen, se dom av den 3 februari 1994 i mål C-308/87, Grifoni mot Euratom (REG 1994, s. I-341), punkt 7, av den 10 december 1998 i mål C-221/97 P, Schröder m.fl. mot kommissionen (REG 1998, s. I-8255), punkt 27, och domen i det ovannämnda målet Baustahlgewebe mot kommissionen, punkterna 71–75, samt förstainstansrättens dom av den 25 september 1991 i mål T-36/89, Nijman mot kommissionen (REG 1991, s. II-699), punkterna 28–29.

30 Domen i det ovannämnda målet Gaki-Kakouri mot EU-domstolen, punkt 33.

31 Punkt 252 i tribunalens dom.

32 Punkterna 254–260 i tribunalens dom.

33 EUT L 157, s. 45, och rättelser i EUT L 95, 2004, s. 16, och EUT L 204, 2007, s. 27, nedan kallat direktiv 2004/48/EG.

34 Nedan kallad Bernkonventionen.

35 Denna anmärkning innehåller i sig flera argument som närmare bestämt ska analyseras nedan.

36 C-352/98 P (REG 2000, s. I-5291).

37 Dom av den 5 mars 1996 i de förenade målen C-46/93 och C-48/93, Brasserie du pêcheur och Factortame (REG 1996, s. I-1029), punkt 56.

38 Förstainstansrättens dom av den 11 juli 2007 i mål T-351/03, Schneider Electric mot kommissionen (REG 2007, s. II-2237), punkt 122 och följande punkter.

39 Se punkterna 205 och 215 i den överklagade domen.

40 Se, bland annat, dom av den 6 april 2006 i mål C-551/03 P, General Motors mot kommissionen (REG 2006, s. I-13173), punkt 51, och av den 20 januari 2011 i mål C-90/09 P, General Química m.fl. mot kommissionen (REU 2011, s. I-1), punkt 71.

41 Se, bland annat, dom av den 17 december 1998 i mål C-185/95 P, Baustahlgewebe mot kommissionen (REG 1998, s. I-8417), punkt 24.

42 Se, bland annat, dom av den 8 maj 2003 i mål C-122/01 P, T. Port mot kommissionen (REG 2003, s. I-14261), punkt 27, och domen i det ovannämnda målet General Química m.fl. mot kommissionen, punkt 72.

43 Se, bland annat, beslut av den 26 april 1993 i mål C-244/92 P, Kupka-Floridi mot Europeiska och sociala kommittén (REG 1993, s. I-2041), punkterna 9–11, dom av den 9 juni 2011 i mål C-401/09 P, Evropaïki Dynamiki mot ECB (REU 2011, s. I-4911).

44 Kommissionen har i överklagandet preciserat att den i sin rapport om genomförandet och effekterna av direktiv 91/250/EEG om rättsligt skydd för datorprogram, KOM(2000) 199 slutlig, hade tagit upp att det fanns skiljaktigheter medlemsstaterna emellan på denna punkt, och att den delade vissa kommentatorers uppfattning att den rättmätige förvärvaren i realiteten är en köpare, en licenstagare, en nyttjanderättshavare eller en person som har tillstånd att använda programmet för någon av dessa personers räkning.

45 Se, särskilt, punkterna 66 och 67, 78, 109 och 115 i den överklagade domen.

46 Se, särskilt, punkterna 215 och 261 i den överklagade domen.

47 Punkt 215 i den överklagade domen.

48 Dom av den 5 mars 1996 i de förenade målen C-46/93 och C-48/93, Brasserie du pêcheur och Factortame (REG 1996, s. I-1029), punkt 56.

49 Punkt 127 i den överklagade domen.

50 Se dom av den 4 juli 2000 i mål C-352/98 P, Bergaderm och Goupil mot kommissionen (REG 2000, s. I-5291), punkterna 42 och 44.

51 Punkterna 127–261 i den överklagade domen.

52 Punkt 261 i den överklagade domen.

53 Se, analogt

54 För ett liknande resonemang, se dom av den 29 november 2007 i mål C-176/06 P, Stadtwerke Schwäbisch Hall m.fl. mot kommissionen (REG 2007, s. I-170, summarisk publicering), punkt 17.

55 Domarna i de ovannämnda målen Brasserie du pêcheur och Factortame, punkt 51, samt Bergaderm och Goupil mot kommissionen, punkterna 41 och 42, av den 10 december 2002 i mål C-312/00 P, kommissionen mot Camar och Tico (REG 2002, s. I-11355, punkterna 53 och 54, av den 10 juli 2003 i mål C-472/00 P, kommissionen mot Fresh Marine (REG 2003, s. I-7541), punkterna 25 och 26.

56 Dom av den 12 juli 2005 i mål C-198/63 P, kommissionen mot CEVA och Pfizer (REG 2005, s. I-6357), punkterna 63–69.

57 Dom av den 5 mars 1996 i de ovannämnda förenade målen C-46/93 och C-48/93, Brasserie du pêcheur och Factortame, punkterna 50 och 51.

58 Detta har domstolen mig veterligen i realiteten aldrig fått möjlighet att göra, eftersom den endast har prövat skadeståndstalan som härrör från institutionernas normativa verksamhet. Tribunalen har däremot gett sig in på den vägen inom ramen för personalmål. Jämför härvidlag förstainstansrättens dom av den 10 december 2008 i mål T-57/99, Nardone mot kommissionen, punkt 162, av den 16 december 2010 i mål T-143/09 P, kommissionen mot Petrilli punkt 46, och av den 12 juli 2012 i mål T-308/10 P kommissionen mot Nanopoulos, punkt 103, mot bakgrund av domstolens avgörande (särskild avdelning enligt artikel 123b i rättegångsreglerna) av den 8 februari 2011 i mål C-17/11 RX, punkterna 3 och 4, omprövning av domen i målet T-143/09 P, kommissionen mot Petrilli.

59 Se bland annat dom av den 3 oktober 2000 i mål C-458/98 P, Industrie des poudres sphériques mot rådet (REG 2000, s. I-8147), punkterna 65–67, beslut av den 20 september 2001 i mål C-1/01 P, Asia Motor France m.fl. mot kommissionen (REG 2001, s. I-6349), punkt 44, av den 14 juli 2005 i mål C-420/04 P, Gouvras mot kommissionen (REG 2005, s. I-7251), dom av den 27 februari 2007 i mål C-354/04 P, Gestoras Pro Amnistia m.fl. mot rådet (REG 2007, s. I-1579), punkt 22.

60 Se dom av den 19 maj 1992 i de förenade målen C-04/89 och C-37/90, Mulder m.fl. mot rådet och kommissionen (REG 1992, s. I-3061; svensk specialutgåva, s. I-55), punkt 33. Se även dom av den 5 mars 1996 i de förenade målen C-46/93 och C-48/93, Brasserie du pêcheur och Factortame (REG 1996, s. I-1029), punkt 85, av den 27 januari 2000 i de förenade målen C-104/89 och C-37/90, Mulder m.fl. mot rådet och kommissionen (REG 2000, s. I-203), punkt 168, av den 16 mars 2000 i mål C-284/98 P, parlamentet mot Bieber (REG 2000, s. I-1527), punkterna 56 och 57, av den 24 mars 2009 i mål C-445/06, Danske Slagterier (REG 2009, s. I-2119), punkt 61, av den 18 mars 2010 i mål C-419/08 P, Trubowest Handel och Makarov mot rådet och kommissionen (REU 2010, s. I-2259), punkt 61, samt beslut av den 12 maj 2010 i mål C-451/09 P, Pigasos Alieftiki Naftiki Etaireia mot rådet och kommissionen (REU 2010, s. I-62, summarisk publicering), punkterna 39–40.

61 Domen i det ovannämnda målet parlamentet mot Bieber, punkt 55. Se även dom av den 10 juli 2003 i mål C-472/00 P, kommissionen mot Fresh Marine (REG 2003, s. I-7451), punkterna 45–49.

62 Se artikel 46 i den överklagade domen.

63 Se, bland annat, dom av den 10 juli 2008 i mål C-413/06 P, Bertelsmann och Sony Corporation of America mot Impala (REG 2008, s. I-4951), och av den 19 mars 2009 i mål C-510/06 P, Archer Daniels Midland mot kommissionen (REG 2009, s. I-1843), punkt 105.

64 Se dom av den 16 juli 2009 i mål C-440/07 P, kommissionen mot Schneider Electric (REG 2009, s. I-6413), punkterna 191–193.

65 Se domen i det ovannämnda målet Schneider Electric mot kommissionen.

66 Se, bland annat, dom av den 9 september 1999 i mål C-257/98 P, Lucaccioni mot kommissionen (REG 1999, s. I-5251), punkterna 34 och 35.

67 Se, exempelvis, dom av den 7 januari 2004 i de förenade målen C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P och C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen (REG 2004, s. I-123), punkt 372, och av den 27 oktober 2011 i mål C-47/10 P, Österrike mot Scheucher-Fleisch m.fl. (REU 2011, s. I-10707), punkt 104.

68 Se, just på denna punkt, dom av den 14 maj 1998 i mål C-259/96 P, rådet mot de Nil och Impens (REG 1998, s. I-2915), punkt 25.