Förslag till avgörande av generaladvokat Paolo Mengozzi föredraget den 27 juni 2013

1 Originalspråk: italienska.

2 Ett av dessa mål, som anhängiggjorts av Air Berlin mot Flughafen Lübeck, har även detta resulterat i en begäran om förhandsavgörande, denna gång på initiativ av Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht (pågående mål C-27/13) där samma fråga har väckts beträffande vilket utrymme för självbestämmande som den nationella domstolen har när det gäller att fastställa huruvida stöd föreligger i det fall kommissionen samtidigt har inlett ett formellt granskningsförfarande i enlighet med artikel 108.2 FEUF.

3 Enligt vad DL har gjort gällande i sina yttranden beräknades denna subvention inte på grundval av antalet passagerare på den nya linjen utan på grundval av det ifrågavarande flygbolagets totala antal passagerare.

4 Dessa nedsättningar svarar enligt DL mot ett belopp om 2679 miljoner euro.

5 Beslutet gällde tillämpningen av artikel 823.2 första stycket BGB och möjligheten att klassificera artikel 108.3 [FEUF] som en skyddsbestämmelse för klaganden.

6 Statligt stöd C 29/08 (f.d. NN 54/07) – Tyskland – Flughafen Frankfurt-Hahn och Ryanair, EUT C 12, 17.1.2009, s. 6.

7 EUT C 85, 9.4.2009, s. 1.

8 Denna fråga gällde framför allt de åtgärder som hade beviljats genom det avtal som hade slutits mellan FFH och Ryanair år 2001 när FFH:s tillsynsstyrelse inte bestod av en majoritet av företrädare för de offentliga myndigheterna.

9 Kommissionens direktiv 2006/111/EG av den 16 november 2006 om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag samt i vissa företags ekonomiska verksamhet (EUT L 318, 2006, s. 17–25).

10 Se, bland annat, dom av den 31 januari 2008 i mål C-380/05, Centro Europa 7 (REG 2008, s. I-349), punkterna 47–49.

11 Dom av den 5 oktober 2006 i mål C-368/04 (REG 2006, s. I-9957).

12 Dom av den 11 juli 1996 i mål C-39/94 (REG 1996, s. I-3547).

13 Dom av den 15 juli 1964 i mål 6/64 (REG 1964, s. 1141; svensk specialutgåva, s. 211). Se även, bland annat, dom av den 11 december 1973 i mål 120/73, Lorenz (REG 1973, s. 1471; svensk specialutgåva, s. 177), punkt 8, av den 22 mars 1977 i mål 78/76, Steinike & Weinlig (REG 1977, s. 595; svensk specialutgåva, s. 329), punkt 14, av den 21 november 1991 i mål C-354/90, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires et Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon (FNCE) (REG 1991, s. I-5505; svensk specialutgåva, s. I-463), punkt 11, och domen i det ovannämnda målet SFEI, punkt 39.

14 Domen i det ovannämnda målet Lorenz, punkt 8.

15 Dom av den 30 november 1993 i mål C-189/91, Kirsammer-Hack (REG 1993, s. I-6185) punkt 14, och domarna i de ovannämnda målen Steinike & Weinlig, punkt 14, SFEI, punkt 49, och FNCE, punkt 10.

16 Se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet FNCE, punkt 8.

17 KOM(2005) 107 slutlig.

18 Se, särskilt, punkterna 1, 5 och 24 i tillkännagivandet.

19 Se domen i det ovannämnda målet SFEI, punkt 41, dom av den 21 oktober 2003 i de förenade målen C-261/01 och C-262/01, van Calster m.fl. (REG 2003, s. I-12249), punkt 74, domen i det ovannämnda målet Transalpine Ölleitung in Österreich m.fl., punkt 37, och dom av den 8 december 2011 i mål C-275/10, Residex Capital IV (REU 2011, s. I-13043), punkt 26.

20 Domarna i de ovannämnda målen FNCE, punkt 12, SFEI, punkt 40, och van Calster m.fl., punkt 64, dom av den 21 juli 2005 i mål C-71/04, Xunta de Galicia (REG 2005, s. I-7419), punkt 49, domen i det ovannämnda målet Transalpine Ölleitung in Österreich m.fl., punkt 47, dom av den 12 februari 2008 i mål C-199/06, CELF och Ministre de la Culture et de la Communication (CELF I) (REG 2008, s. I-469), punkt 45, samt domen i det ovannämnda målet Residex Capital IV, punkt 29. Se, även, punkt 30 i tillkännagivandet.

21 Se, särskilt, domen i målet FNCE, punkt 12, och avsnitt 2.2.1 i tillkännagivandet.

22 Se, särskilt, domarna i de ovannämnda målen Xunta de Galicia, punkt 49, SFEI, punkterna 40 och 68, och FNCE, punkt 12, samt avsnitt 2.2.2 i tillkännagivandet.

23 Se, särskilt, domen i det ovannämnda målet CELF I, punkterna 53–55, samt avsnitt 2.2.3 i tillkännagivandet.

24 Se, särskilt, domarna i de ovannämnda målen CELF I, punkterna 53–55, och Transalpine Ölleitung in Österreich m.fl., punkt 56, dom av den 11 december 2008 i mål C-334/07 P, kommissionen mot Freistaat Sachsen (REG 2008, s. I-9465), punkt 54, samt avsnitt 2.2.4 i tillkännagivandet.

25 Se, särskilt, domarna i de ovannämnda målen SFEI, punkt 52, och Transalpine Ölleitung in Österreich m.fl., punkt 46. Se punkt 26 och följande punkter i tillkännagivandet.

26 Se, även, artikel 3 i förordning nr 659/1999, som har rubriken Bestämmelse om genomförandeförbud.

27 Se dom av den 14 februari 1990 i mål C-301/87, Frankrike mot kommissionen (REG 1990, s. I-307; svensk specialutgåva, s. 303), punkt 17, och domen i det ovannämnda målet CELF I, punkt 36.

28 Se domarna i de ovannämnda målen CELF I, punkt 37, och Lorenz, punkt 2.

29 Se domen i det ovannämnda målet CELF I, punkt 47. Min kursivering.

30 Ibidem.

31 Se domen i det ovannämnda målet CELF I, punkt 48.

32 Se domen i det ovannämnda målet CELF I, punkt 38.

33 Se dom av den 11 mars 2010 i mål C-1/09, CELF och Ministre de la Culture et de la Communication (CELF II) (REU 2010, s. I-2099), punkt 30.

34 Se domen i det ovannämnda målet CELF I, punkterna 47–49.

35 Se dom av den 22 juni 2000 i mål C-332/98, Frankrike mot kommissionen (REG 2000, s. I-4833), punkt 31.

36 Se domen i det ovannämnda målet C-332/98, Frankrike mot kommissionen, punkt 32.

37 Se dom av den 30 juni 1992 i mål C-47/91, Italien mot kommissionen (REG 1992, s. I-4145; svensk specialutgåva, s. I-145), punkt 24, domarna i de ovannämnda målen SFEI, punkt 38, Lorenz, punkt 8, och FNCE, punkt 11.

38 I artiklarna 4.2 och 7.2 i förordning nr 659/1999 stadgas att om kommissionen efter en preliminär granskning eller efter det att det formella granskningsförfarandet är slutfört finner att den anmälda åtgärden inte utgör stöd skall den fastställa detta genom ett beslut.

39 Se domen i det ovannämnda målet C-332/98, Frankrike mot kommissionen, punkt 32.

40 Se punkt 12.

41 Mål C-400/99, Italien mot kommissionen (REG 2001, s. I-7303).

42 Dom av den 30 juni 1992 i mål C-312/90 (REG 1992, s. I-4117).

43 Dom av den 30 juni 1992 i mål C-47/91 (REG 1992, s. I-4145; svensk specialutgåva, s. I-145).

44 Punkt 57, min kursivering.

45 Punkt 58.

46 Punkt 59.

47 Punkt 59, min kursivering.

48 Punkt 65.

49 Se, även, dom av den 10 maj 2005 i mål C-400/99, Italien mot kommissionen (REG 2005, s. I-3657), punkt 24.

50 Se punkterna 59 och 64.

51 Se beskrivningen av de ifrågavarande åtgärderna i punkterna 23–26 i domen. Se, även, punkt 28.

52 I punkt 9 i denna dom har domstolen med hänvisning till domen av den 9 oktober 2001 slagit fast att talan kunde tas upp till sakprövning eftersom kommissionen betecknade de aktuella åtgärderna som nytt stöd som hade genomförts olagligen, medan den italienska regeringen gjorde gällande att vissa av åtgärderna skulle ses som befintligt stöd … och att vissa andra åtgärder saknade inslag av statligt stöd, vilket innebar att dessa åtgärder inte behövde avbrytas, i motsats till vad som följer av det ifrågasatta beslutet.

53 Se punkt 29.

54 Se punkterna 31 och 34 samt punkt 1 i domslutet. Det ska påpekas att domstolen i domen av den 9 oktober 2001 uttryckligen har uteslutit att de ifrågavarande åtgärderna blev avbrutna till följd av ett påstått föreläggande om avbrott i det angripna beslutet.

55 Se dom av den 23 oktober 2002 i de förenade målen T-269/99, T-271/99 och T-272/99, Diputación Foral de Guipúzcoa m.fl. mot kommissionen (REG 2002, s. II-4217), punkterna 36–42, av den 30 april 2002 i de förenade målen T-195/01 och T-207/01, Government of Gibraltar mot kommissionen (REG 2002, s. II-2309), punkterna 80–86, och av den 25 mars 2009 i mål T-332/06, Alcoa Trasformazioni mot kommissionen (ej publicerad i rättsfallssamlingen), punkterna 33–42.

56 Ovannämnda dom av den 14 februari 1990, Frankrike mot kommissionen. Som bekant har domstolen i denna dom – efter att ha påpekat att för att detta kontrollsystem som införts genom fördraget ska ha någon verkan fordras att åtgärder ska kunna vidtas i syfte att motverka varje kränkning av bestämmelserna i den då gällande artikel 93.3 FEG – fastslagit att kommissionen då den konstaterar att ett stöd har genomförts eller ändrats utan att ha anmälts, eller att det visserligen har anmälts, men har genomförts utan att invänta avslutningen av det formella granskningsförfarandet, har behörighet att genom ett interimistiskt beslut i avvaktan på resultatet av granskningen av stödåtgärderna ålägga den berörda medlemsstaten att omedelbart upphöra att tillhandahålla detta stöd. Om medlemsstaten inte följer beslutet, kan kommissionen direkt väcka talan vid domstolen samtidigt som den fortsätter granskningen av stödet i sak, punkterna 18–23.

57 Punkterna 9–23.

58 Se dom av den 19 maj 1993 i mål C-198/91, Cook mot kommissionen (REG 1993, s. I-2487; svensk specialutgåva, s. I-201), punkt 22, av den 15 juni 1993 i mål C-225/91, Matra mot kommissionen (REG 1993, s. I-3203; svensk specialutgåva, s. I-213), punkt 16, av den 2 april 1998 i mål C-367/95 P, kommissionen mot Sytraval och Brink’s France (REG 1998, s. I-1719), punkt 38, av den 13 december 2005 i mål C-78/03 P, kommissionen mot Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum (REG 2005, s. I-10737), punkt 34, och av den 11 september 2008 i de förenade målen C-75/05 P och C-80/05 P, Tyskland m.fl. mot Kronofrance (REG 2008, s. I-6619), punkt 37.

59 Se dom av den 21 juli 2011 i mål C-194/09 P, Alcoa Trasformazioni mot kommissionen (REU 2011, s. I-6311), punkt 61, och förstainstansrättens dom av den 23 oktober 2002 i de förenade målen T-269/99, T-271/99 och T-272/99, Diputación Foral de Guipúzcoa m.fl. mot kommissionen (REG 2002, s. II-4217), punkt 49, enligt vilka domstolens prövning uttryckligen begränsar sig till en kontroll av att det inte har gjorts en uppenbart oriktig bedömning. Jag vill bara rent kort påpeka att en sådan begränsning för domstolens kontroll inte förefaller vara helt i linje med domstolens rättspraxis enligt vilken gemenskapsdomstolen, i princip och med beaktande av såväl de konkreta omständigheterna i målet som den tekniska eller komplicerade karaktären på de bedömningar som kommissionen har gjort, [ska] utöva en fullständig kontroll i frågor som avser huruvida en åtgärd faller inom tillämpningsområdet för artikel [107.1 FEUF] (se, för ett liknande resonemang, bland annat, dom av den 22 december 2008 i mål C-487-06 P, British Aggregates Association mot kommissionen, REG 2008, s. I-10515, punkt 111). Det skulle enligt min uppfattning vara mer i linje med denna rättspraxis att anse att unionsdomstolen utövar en till synes fullständig kontroll även vid ett beslut att inleda det formella granskningsförfarandet, även om kontrollen är begränsad till att fastslå huruvida kommissionen på grundval av de upplysningar som den rådde över lagligen kunde interimistiskt besluta om förekomsten av statligt stöd eller uttala att den fortsatt hyste allvarliga tvivel i frågan.

60 Domen i det ovannämnda målet SFEI, punkt 50, och avsnitt 3 i tillkännagivandet.

61 Domen i det ovannämnda målet SFEI, punkt 51.

62 Domen i det ovannämnda målet SFEI, punkt 44. Se, för ett liknande resonemang, även de tidigare domarna i de ovannämnda målen Lorenz, punkt 8, och FNCE, punkterna 10 och 11. Enligt domstolen skulle varje annan tolkning medföra att förbudet i artikel 108.3 sista meningen [FEUF] skulle förlora sin ändamålsenliga verkan och leda till att medlemsstaternas underlåtenhet att iaktta det ifrågavarande förbudet gynnades. Se domen i målet SFEI, punkt 55.

63 Punkt 53 och domslutet. Som kommissionen med rätta har påpekat under förhandlingen hade kommissionen i det mål som gav upphov till nämnda dom, till skillnad från förevarande fall, endast inlett en inledande granskning av de ifrågavarande åtgärderna. När begäran om förhandsavgörande ingavs, hade kommissionen alltså ännu inte inlett det formella granskningsförfarandet enligt artikel 108.2 FEUF. Se punkt 11 i domen och punkt 7 i generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande.

64 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 december 2000 i mål C-344/98, Masterfoods mot HB (REG 2000, s. I-11369), punkt 49.

65 Se, för ett liknande resonemang, vad beträffar tillämpningen av artiklarna 85 och 86 FEG, dom av den 28 februari 1991 i mål C-234/89, Delimitis (REG 1991, s. I-935; svensk specialutgåva, s. I-65), punkt 47.

66 Se domen i det ovannämnda målet Transalpine Ölleitung in Österreich m.fl., punkt 48.

67 Oberoende av alla tänkbara överväganden vad gäller begränsningen av de nationella domstolarnas behörighet att ex officio ställa en giltighetsfråga i det fall beslutet inte har angripits inom den fastsatta fristen av de personer som har påverkats av det (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 januari 2006 i mål C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze m.fl., REG 2006, s. I-289, punkterna 72–74), är jag inte av den uppfattningen att en sådan fråga har ställts i förevarande begäran om förhandsavgörande och inte heller att den ska prövas ex officio av domstolen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 juli 2007 i mål C-119/05, Lucchini, REG 2007, s. I-6199, punkt 56).

68 Se punkt 62 i tillkännagivandet. En sådan begäran ingavs av DL inför begäran om förhandsavgörande, men ogillades av Oberlandesgericht Koblenz genom beslut av den 12 juli 2012.

69 Enligt fast rättspraxis (se, bland annat, dom av den 22 december 2008 i mål C-333/07, Régie Networks, REG 2008, s. I-10807, punkt 46) kan en begäran om förhandsavgörande bara avvisas av domstolen då det är uppenbart att den begärda tolkningen av unionsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller föremålet för tvisten i målet vid den nationella domstolen eller då frågorna är hypotetiska eller domstolen inte förfogar över de uppgifter om sakförhållandena eller de rättsliga förhållandena som är nödvändiga för att kunna besvara frågorna på ett ändamålsenligt sätt. Inget av dessa fall är tillämpligt i detta mål.

70 Den eventuellt motsatta lösningen, det vill säga att de villkor med vilka ett offentligt företag erbjuder sina varor eller tjänster alltid utgör selektiva åtgärder, förefaller inte utgöra något större problem. Det är uppenbart att denna lösning inte medför automatiskt att de nämnda villkoren ska anses utgöra stöd, eftersom en sådan slutsats endast kan dras när villkoren ger upphov till fördelar som finansieras genom statliga medel som medför en snedvridning av konkurrensen.

71 I den mån dessa åtgärder inte är tillämpliga på samtliga ekonomiska aktörer i den berörda medlemsstaten utgör de inte generella åtgärder, se dom av den 17 juni 1999 i mål C-75/97, Belgien mot kommissionen (REG 1999, s. I-3671), punkt 33, och av den 15 december 2005 i mål C-148/04, Unicredito Italiano (REG 2005, s. I-11137), punkterna 45–49.

72 Se, till exempel, dom av den 20 november 2003 i mål C-126/01, GEMO (REG 2003, s. I-13769), där verkningarna av den omtvistade åtgärden, enligt vilken samtliga ägare och innehavare av djurkadaver med en viss totalvikt kostnadsfritt kunde använda tjänsterna från privata destruktionsföretag som tilldelats kontrakten genom offentlig upphandling, huvudsakligen gynnade vissa rättssubjekt, närmare bestämt uppfödare och slakterier (se punkterna 37–39), och av den 2 februari 1988 i de förenade målen 67/85, 68/85 och 70/85, Kwekerij van der Kooy m.fl. mot kommissionen (REG 1988, s. 219; svensk specialutgåva, s. 305), där den angripna av Gasunie tillämpade förmånstaxan gällde samtliga företag som var verksamma inom växthusodlingssektorn.

73 Åtnjutande av de förmåner som beviljas inom ramen för ett visst stödprogram beror ofta av ett beslut, till exempel om investering, från stödmottagarens sida. Se, exempelvis, domen i det ovannämnda målet Unicredito italiano, nämnda punkt 8, där den aktuella skattelättnaden – som var tillämplig på hela banksektorn – endast beviljades under fem taxeringsår i följd för banker som genomförde sammanslagningar eller liknande omstruktureringar.

74 Som bekant kan denna rättspraxis härledas från domen av den 8 november 2001 i mål C-143/99, Adria-Wien Pipeline och Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke (REG 2001, s. I-8365) angående den nedsättning av energiskatten som beviljats företag företrädesvis verksamma i tillverkningssektorn i Österrike. Vad gäller andra domar, se, särskilt, dom av den 13 februari 2003 i mål C-409/00, Spanien mot kommissionen (REG 2003, s. I-1487), punkt 47, av den 6 september 2006 i mål C-88/03, Portugal mot kommissionen (REG 2006, s. I-7115), punkt 54, av den 11 september 2008 i de förenade målen C-428/06-C-434/06, UGT-Rioja m.fl. (REG 2008, s. I-6747), punkt 46, och domen i det ovannämnda målet British Aggregates, punkt 82. Domstolen och förstainstansrätten har tillämpat en liknande analysmetod även på andra områden än skatteområdet. Se, exempelvis, dom av den 4 juli 2007 i mål T-475/04, Bouygues och Bouygues Télécom mot kommissionen (REG 2007, s. II-2097), av den 2 april 2009 i mål C-431/07 P, Bouygues och Bouygues Télécom mot kommissionen (REG 2009, s. I-2665, och av den 15 juli 2004 i mål C-501/00, Spanien mot kommissionen (REG 2004, s. I-6717).

75 Om ett sådant resonemang användes i exempelvis målet Adria-Wien Pipeline skulle endast företag företrädesvis verksamma i tillverkningssektorn kunna anse sig vara i en jämförbar faktisk och rättslig situation i förhållande till den ifrågavarande skatteåtgärden, som då inte skulle kunna ha uppfattats som selektiv.

76 I motsats till det som FFH har gjort gällande i sitt skriftliga yttrande går det av besluten om flygplatserna i Manchester (beslut av den 14 juni 1999, statligt stöd NN 109/98 – Förenade kungariket (Manchester Airport)) och Bratislava (beslut av den 27 januari 2010, statligt stöd C 12/08 (f.d. NN 74/07) – Slovakien – Avtal mellan Bratislava flygplats och Ryanair, EUT L 27, s. 24) inte att dra slutsatsen att kommissionen tillämpar en praxis för att begränsa den grupp av rättssubjekt som befinner sig i en jämförbar situation med avseende på granskningen av selektivitet till enbart de flygbolag som trafikerar den ifrågavarande flygplatsen. De bedömningar som finns i dessa beslut, och som FFH hänvisar till, handlar om prövningen av förekomsten av snedvridning av konkurrensen respektive användningen av kriteriet om en privat investerare i en marknadsekonomi och inte den selektiva karaktären av de ifrågavarande åtgärderna.

77 Även om frågan inte uttryckligen har ställts i vare sig beslutet om hänskjutande eller de yttranden som har inkommit till domstolen påpekar jag avslutningsvis att bedömningen om en möjlig objektiv motivering med hänsyn till systemets art eller struktur i fall som det förevarande tenderar i huvudsak att sammanfalla med jämförelsen av beteendet hos ett offentligt företag – i det aktuella fallet FFH:s hantering av affärsrelationerna med de flygbolag som trafikerar F-H-flygplatsen – med beteendet hos en privat aktör i en marknadsekonomi, en granskning som normalt genomförs när det gäller att fastställa om en förmån förekommer.