Maktdelning

Ur KB:s samlingar

Digitaliserad år 2015

EMDKRATI

Utredningen

Shirin Ahlbäck Mats Dahlkvist Jörgen Hermansson Barry Holmström Jörgen Johansson Torbjörn Larsson Olle Lundin Lennart Lundquist Kjell Ä Modéer Joakim Nergelius Ann Numhauser-Henning Rolf Nygren Curt Riberdahl Urban Strandberg

Redaktör Erik Amnå

Maktdelning

unaa:

STATENSOFFENTLIGA

UTREDNINGAR

Raf/E

0a 50a

Ivlaktdelning

Shirin Ah/back Lundquist

Lennart

Mats Dahlkvist Kje/l A Modéer Jörgen Hermansson Joakim Nerge//us Barry Holmström Ann Numhauser-Henning Jörgen Johansson Rolf Nygren Torbjörn Larsson Curt Riberdah/ O//e Lundin Urban Strandberg Redaktör Erik Amnå

Demokratiutredningens forskarvolym I

STATENS OFFENTLIGA

UTREDNINGAR

SOU och Ds ingår i 1999 års nummerserie kan köpas från Fakta Info Direkt.

som

Beställningsadress: Fakta Info Direkt, Kundservice

Box 6430, 113 82 Stockholm

Tel: 08-587 671 OO,Fax: 08-587 671 71

E-post: order@faktainfo.se

Grafisk formgivning: Susan Nilsson, Jupiter ISBN 91-7610-867-8 Elanders Gotab, Stockholm 1999 ISSN 0375-25OX

Förord

Ett Demokratiutredningens uppdrag är och värdera

av att summera

de årens demokratiutredningar och demokratiforskning, ett

senaste stimulera det offentliga samtalet demokratin. Av de annat att om skälen har redan åtskilliga demokratiforskare medverkat våra

temaseminarier i landet liksom i flera våra debattorienteruntom av rade småskrifter. Av de skälen har också den här boken kommit till.

Det här den första böcker där drygt hundra är av tretton ett forskare inom samhällsvetenskap och humaniora kommer att belysa

olika aspekter den svenska folkstyrelsens utveckling. Författarna

av verksamma inom tio vetenskapliga ämnesområden. Artik-

är drygt

larnas vetenskapliga kvalitet har vanligtvis säkerställts att genom författarnas kollegor granskat dem inom för sina institutioramen forskarseminarier. ners

Forskarvolymerna har tillkommit efter genomgång den

en av demokratirelevanta forskning pågår universitet och högsom skolor. En del forskare har ombetts redovisa forskningsläget att jämte sina pågående eller nyligen avslutade studier. Andra har egna, fått genomföra studier inom områden forsk-

uppdraget att nya som ningen eftersatt Demokratiutredningen behöver kunskap

men som Tack nästan alla också lämnat bidrag har denna om. vare att ett breda, ifrån fullständiga exponering vår nationella om än långt av kunskap demokratin blivit möjlig. Att forskarna det om ser som en del sin yrkesroll leverera underlag för det offentliga samtalet av att med tillfredsställelse. Inte för forskarna skulle är värt att notera att sitta inne med alla Men för deras olika teoretiska infallssvaren. att vinklar och verklighetsbilder kanske kan göra det politiska samtalet

insiktsfullt. mer Förhoppningen är dessa ska kunna läsas med benu att texter utanför forskarsamhället. Det betyder inte förfat-

hållning även att

förenklat invecklade orsakssammanhang. Men jag bad dem tarna att "skriva blir läsbar för inte bara forskare inom andra så att texten ämnesområden även för allmänbildad medborgare. Detta utan en kan kräva viss återhållsamhet med inomvetenskapliga jargonger.

Särskilt svåra och komplicerade tankegångar kan behöva något en

FÖRORD

större pedagogisk än vanligt. Av skäl har Eva Dahlomsorg samma ström biträtt med språklig granskning nära alla en av nog texter.

Maktdelning

Den här bokens tema är maktdelning. Makttemat är inte unikt för den här volymen. På många olika sätt intresserar Demokratiut-

sig

redningen för maktens innebörd, fördelning och kontroll. Därför

behandlas frågorna i varje volym. Men det skiljer den här voly-

som

från de andra är utgångspunkten huvudsakligen är konsti-

men att tutionell. I den internationella demokratidebatten är författningsfrågorna frammarsch. Även i får de ökad

Sverige en uppmärksamhet, bl.a Sveriges inträde i EU. Demokratiutredningen

.genom

det därför motiverat plats för maktdelningsfrågorna i

anser att ge en offentlig diskussion den svenska folkstyrelsens framtid. I om särskilt våra småskrifter har för övrigt redan gjort sådan tre av en ansats, nämligen Demokrati på europeisk nivå SOU 1998:124, EU

ett demo/eratiproje/et SOU 1998:145 och Löserjnridi/een demo-

- /eratins problem SOU 1999:58.

Den inledande frågan i den här volymen gäller hur idéerna om

folksuveränitet, jämlikhet och majoritetsstyre skall kunna förenas

med rättsstatens principer inom för demokratiteori. Fråramen en naturligtvis utifrån den ofta oklara, ibland lättsingan reses rentav niga diskussionen hur medborgarstyrelsens ideal skall relateras om till rättsstatens. Utifrån politisk-filosofisk diskussion finner en jörgen Hermansson inte några övertygande skäl lämna den att svenska författningens starkt framhävda

folksuveränitetsprincip.

Han dock samtidigt måste skapa robusta former menar att som man

eller procedurer måste demokratin mycket känslig för sin

vara egen värdegrund. Konkret innebär det det måste finnas rättigheter att

som skyddar det politiska deltagandet och respekt för männis-

en kors värde. Det innebär också får den risk pluralisatt man ta som i folklig organisering innebär. Endast folket självt bör tillåtas men en stävja folkmaktens aktivism binda, begränsa eller balangenom att den formella eller informella vägar. sera Hur förhållandet mellan politik och rätt gestaltats i praktiken skildrar sedan Nygren med jämförande

Rolf ett tvåtusenårigt västeuropeiskt perspektiv. Kjell Å/ee Modéer vid med fokus Sveri-

tar

ges efterkrigstid. Med hjälp bl.a. Clintonmålet respektive den

av nya Tingsrätten i Sollefteå skärskådar författarna de sammantaget konflikter tid efter blossat inom detta diffusa som annan upp

FÖRORD

gränsland. Båda förutspår inte bara juristerna blir allt starkare att nu maktutövare också hur den svenska riksdagen förlorar som utan ser sin suveräna lagstiftningsmakt för sitt territorium.

Ann Numbauser-Henning den här utvecklingen pockar

menar att diskussion relationen mellan rätten och politiken. Den en ny om tvingar också juristerna göra sig med sin traditionella, att av

hägerströmska självförståelse uttolka gällande rätt det rätta

att som

uttrycket för lagstiftarens vilja beslutens formella

samt garantera kraft. Hon för måste blottlägga beslutens argumenterar att man moral också arbeta med de materiella frågorna. Rättens genom att normativa grund och relation till den allmänna samhällsmoralen måste lyftas fram. Ytterst påverkar det medborgarnas förtroende för både folkstyrelsen och rättstaten.

När joakim Nergelius därefter går igenom olika grundlagsmo-

deller och europeiska rättsfall konstaterar han den svenska föratt fattningspolitiska debatten, i den mån fört någon alls, i alltför

liten omfattning gällt majoritetsstyre minoritetsskyd eller parla-

vs

mentarism maktdelning. Majoritetsparadigmef omedelbart

vs ser demokratiproblem när domstolar avgör centrala politiska spörsett mål. Själv finner han inte någon genuin motsättning mellan starkare domstolar och starkare politiker. Det gör däremot Banjy Holmström, hävdar det finns mycket tydliga och centrala skiljesom att linjer mellan demokratiska och med politiskt besystem system

mäktigade domstolar. Han exemplifierar, liksom för övrigt Nerge-

lius, bl.a. med utvecklingen i USA, Tyskland och Frankrike. Hans slutsats blir demokrati endast skall kunna bindas sådana att en av beslut lyckats vinna folkligt stöd i val. I det ljuset framstår lagsom prövningsrätten artfrämmande inslag i demokratiska som ett system. Juristerna är emellertid inte den enda profession kan göra som anspråk rollen demokratins eller medborgarnas väktare mot som ohämmad folkmakt. Det finns även andra institutioner har en som

till uppgift balansera, begränsa och korrigera den nationella

att

folkviljan. Den offentliga förvaltningen är revisionen

en, en annan. Grundlagen tilldelar även kommunerna viss autonomi. Hur konen stitutionellt eller praktiskt-politiskt oberoende dessa egentligen är i Sverige kan dock diskutera. Att ingen dem analyserades särman av skilt när den nuvarande regeringsformen kom till antyder noggrant väl Inte heller har de debatterats särskilt mycket i den ett svar. offentliga debatten. Lika litet har samhällsforskningen ägnat uppmärksamhet dem denna synvinkel. Kan det så vår konur vara att stitution större dynamik än vad tagits i bruk rymmer en som

FÖRORD

I tre empiriska uppsatser förvaltningen, revisionen respektive

om kommunerna konstateras deras autonomi överlag är tämligen att till och med alltför Författarna nämligen svag, svag. argumenterar

utifrån maktspridningens, öppenhetens och mångfaldens värden:

ämbetsmännen uppträder demokratins tjänare i stället för mer som "makthavarnas drängar Landquist, oberoatt vara Lennart mer ende kunskap kan de politiska beslutens utfall

om Shirin

Ablbác/e och Olle Lundin/ Curt Riberdabl, och mer autonoma kommunerna tillåts bli Dahlkvist/ Urban Strandberg, desto

Mats

starkare blir medborgarstyrelsen. Till sist blottläggs i två bidrag några maktdelningskonsekvenser

det svenska medlemskapet i EU. Torbjörn Larsson det av menar att

har förstärkt den maktförskjutning från riksdagen till regeringen

redan ägt andra skäl. Regeringen har fått starkare som rum av en

ställning i fråga lagstiftningsmakt. När 1974 års parlamentaris-

om

tiska regeringsform tillämpas inom för vårt EU-medlemskap

ramen förs statsskicket därmed något paradoxalt tillbaka till den maktdel-

ning utmärkte 1809 års regeringsform. Men viktigare kanske är

som att det blivit svårare för oppositionen bedriva sitt granskande att arbete. Att exekutiven stärker sin makt i förhållande till folkför-

samlingarna förefaller också gälla de regionerna. I sin skildring

nya den kamp olika makteliter utkämpat kring de regionerna av som nya

konstaterar färgen johansson medborgarna har marginaliserats.

att Han är kritisk såväl de konkreta resultaten hittills den demot som mokratiska ambitionsnivån. Därmed är tillbaka till syftet med boken. Även att ge ut om inte Demokratiutredningen har till uppgift utvärdera författatt

ningen, menar att folkstyrelsens utveckling varken kan eller bör

diskuteras sådan relief. Den här boken kan dessutom utan en ses

försök i viss mening demokratisera själva författnings-

som ett att debatten föra diskussionen maktdelningen till genom att ut om en

bredare medborgarkrets. Slutligen ligger det i linje med vårt arbete

att också pröva informell maktförskjutning inom konstituom en

tionens skapar förutsättningar för marginalisera eller invol-

ram att

medborgarna i samhällsutvecklingen.

vera

Demokratiutredningens ledamöter har inte tagit ställning till

artiklarnas innehåll. Varje författare själv för innehållet i sitt ansvarar

bidrag.

Erik Amnå

Huvudsekreterare

Innehåll

OM TÄMJA FOLKMAKTEN 9 ATT . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . Jörgen Hermansson

MELLAN RÄTT OCH POLITIK EN RÄTTSHlSTORISK - 43

Holt Nygren

VEM REGERAR I RÄTTENS RIKE MAKTDELNINGEN I - ETT HISTORISKT Kjell Å Modéer

OM RÄTTENS I EN DEMOKRATISK SAMHÄLLS- ROLL 87

Ann Numhauser-Henning

GRUNDLAGSMODELLER OCH MAKTDELNING 113 .. . . . . . . . . . . . . .. Joakim Nerge/ius

DEMOKRATI KONTROLL 127 OCH JURIDISK . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . Barry Holmström

ÄMBETSMÄNNEN DEMOKRATINS VÄKTARE 147 SOM . . . . . .. . . . . Lennart Lundquist

REVISIONENS ROLL I DEN PARLAMENTARISKA 179 DEMOKRATlN . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . .. . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . Shirin Ah/bäck

DEMOKRATISKA ASPEKTER PÅ DEN KOMMUNALA 225 REVISIONEN . . . . . . .. .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . Olle Lundin och Curt Riberdahl

KOMMUNAL SJÄLVSTYRELSE SOM MAKTSPFNDNINGS- PROJEKT DEN SVENSKA STATSTRADITIONEN OCH - DEN LOKALA POLITISKA STYRELSEN 257 . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. .. Mats Dahlkvist och Urban Strandberg

INNEHÅLL

KONFLIKTEN SOM FÖRSVANN HUR HAR DET SVENSKA

- EU-MEDLEMSKAPET PÅVERKAT MAKTDELNINGEN MELLAN REGERING OCH RIKSDAG 319 Torbjörn Larsson

DEMOKRATI | REGIONER UTVECKLINGSDRAG OCH

- MÖJLIGHETER 349 Jörgen Johansson

FÖRFATTARPRESENTATIONER 375

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

Om att tämja folkmakten

Jörgen Hermansson

Den konstitutionella demokratin

Statsvetare tycks aldrig tröttna att diskutera hur demokrati bör definieras. Ändå är det, åtminstone får jämföra med renod-

om man

lade alternativa styrelsesätt, tämligen enkelt klargöra vad

att som utmärker styrelse baserad folkmakt. Oavsett hur i övrigt

en man har velat precisera demokratins innebörd, har begreppet år-

genom hundraden varit förknippat med sammanlänkade idéer: folkets

tre suveränitet, politisk jämlikhet och majoritetsprincipen. Det är folket självt gemensamt styr över sina gemensamma angelägen-

som egna heter. I den fastställer vad är folkviljan ska alla

process som som medborgare idealt behandlas varandras jämlikar. Och då det

sett som

råder oenighet ska majoritetsprincipen fälla avgörande

Denna demokratins kärnbetydelse flera problem. Det är

rymmer inte alls så självklart alla gånger vilka utgör folket. Det är inte

som heller alltid så enkelt fastställa vad är folkviljan. Och det

att som finns rad olika tänkbara tolkningar vad med tilll-

en av som avses att

lämpa majoritetsprincipen. Dessa i många fall mycket grannlaga te-

oretiska och praktiskt politiska problem kommer jag i allt väsentligt

lämna därhän i denna Det betyder inte att problemen att uppsats. kan nonchaleras, tvärtom. Men de får anstå till tillfälle

ett annat Här för givet ändå någorlunda förstår vad med

tar att som avses uttryck folk- eller majoritetsvilja, och att det också finns

som procedurer för fastställa vad det handlar i praktiken.

att om

Det komponent i den demokratiska överideologin

är en annan

i stället kommer ställas i förgrunden. Demokratin, som att som känner den från de moderna västerländska statsbildningarna,

ryrn-

regel ytterligare komponent. Förutom folksuveränitets-

mer som en tanken har i västerlandet fogat idé räknat

en som noga stammar från helt tanketradition, konstitutionalismen eller rätts-

en annan statstanken. I demokratins idéhistoria illustrerar från den

arvet franska respektive den amerikanska revolutionen konstitutio-

att en

OM ATI TÄMJA FOLKMAKTEN

nell demokrati kan olika former; kan olika betoning åt

anta man ge de båda ideal kan härledas från respektive tanketradition

som

När konstitutionalismen fogas med folksuveränitets-

samman tanken kan således resultatet bli lite olika. Konstitutionalismen kan

sig flera olika uttryck, det draget är det i ta men gemensamma att större eller mindre utsträckning handlar tämja den makt

om att som utgår från folket självt. Det intresserar i den följande

som ytterst oss

framställningen det finns goda skäl för sådan ordning,

är om en men för detta fordras först kan precisera vad slags

att ge svar att tekniker står till buds för att tämja folkmakten. Det är således

som

två uppgifter jag ålägger mig, kartläggande eller utredande

som en och normativt värderande.

en

Konstitutionalismen som

demokratiproblem

Den konstitutionella reglering politiskt beslutsfattande

av som valt i Sverige jag har i första hand 1974 års Regeringsform i åtanke

-

kan uppfattas konsekvent försök institutionalisera de- - som ett att mokratins grundläggande idéer, folksuveränitet eller folkmakt, politisk jämlikhet och majoritetsprincipen. Det är ytterst sett folket självt avgör hur det ska och det är folket

som styras ytterst sett

självt avgör i vilken utsträckning folkstyrelsen ska omgärdas

som av proceduriella eller substantiella restriktioner.

Konkret betyder det majoritetsförhållandet vid val också

att ett

bör genomslag i den förda politiken. Grundlagens regler ska så

långt möjligt stå neutrala i förhållande till olika politiska

som pro-

Det parti eller de partier vunnit majoritet för sitt gram. som en pro-

ska inte hindras grundlagen genomföra det. Det väsentgram av att liga undantaget gäller här demokratins fortbestånd, dvs. de regler

stadfäster proceduren för fastställa majoritetens inriktning som att vid kommande val. De politiska fri- och rättigheterna därför

ges ett starkt skydd i den svenska grundlagen.

Denna skissartade beskrivning svensk författningspolitik

av ger

överdriven bild att Sveriges nuvarande grundlag präglas nog en av av idémässig renlärighet. Trots alla reservationer återstår emellertid

faktum den nuvarande svenska författningen inte alls är som ett att något typiskt uttryck för den politiska tanke historiskt kän-

som

under benämningen konstitutionalism. Vår förra Regeringsform ner

från i så måtto betydligt representativ. Uttryckt

1809 var mera annat sätt betyder det den nuvarande svenska Regeringsformen

att

JÖRGEN HERMANSSON

från idésynpunkt står den franska revolutionen närmare än den amerikanska. En konstitutionell styrelseordning förknippas i första hand med

idéerna statsmakten ska bunden, begränsad och gärna om att vara också balanserad engelskan blandas detta systematiskt i samman

användningen limited government". De praktis-

genom av termen ka för dessa idéer har varit konstitutioner dels tilldelar

uttrycken att

vissa institutioner uppgiften kontrollera konstitutionens efteratt levnad, dels innehåller omfattande kataloger med medborgerliga fri-

och rättigheter, dels delar statsmakten flera olika upp organ som då kan fungera balanserande motmakter. I den svenska konstisom tutionen emellertid varken kontrollmakten, individuella fri- och ges rättigheter eller maktbalans någon starkare betonings

Konstitutionalismen kan historiskt uppfattas reaksett som en tion det kungliga enväldet. Det inte i första hand folkvälde mot var eller demokrati anfördes alternativ när den oinskränkta som som

kungamakten ifrågasattes. Möjligen fanns det därtill i så-

en ansats dana idéer härledde furstens legitimitet folkets samtycke. som ur Kärnpunkten i denna reaktion emellertid tanken den bundna var statsmakten eller rättsstaten.

Rättsstatsidén innebär lagen binder även de högsta att statsorganen bland dem sätt den binder medborgarna i Mel- - samma som gemen. lan härskare och folk består inte bara maktförhållande, där den ett ene befaller den andre, också rättsförhållande, där båda parter har utan ett sina bestämda plikter och rättigheter. Till härskarens rättigheter hör att befalla undersåtarna, hans befallningar går utöver hans rättsliga men om kompetens saknar de bindande kraft, och ofta återkommande rättskränkningar från hans sida kan det rättsband består mellan göra att som honom och undersåtarna slites och folket löses från sin l dnadsav att y lk 6 p 1

Det väsentliga i rättsstatsidén är föreställningen förutmest om en statsmakt. I dess idealbild kommer den politiska verksamhe-

sägbar

nära administration och rättstillämpning. Det är lagarna snarare ten samhället. Inslaget skapande verksamhet i än regenten som styr av politiken ska litet. Politik bör i stället ha karaktär rutinmäsvara av

sigt agerande.

Demokratin kan motsvarande sätt uppfattas alternativ som en

lösning den politiska styrelsens problem. Den grundläggande

idén folksuveräniteten är i detta fall samhället ska bemäktiga att - sig statsmakten ska kontrolleras dem styrs den. Ett staten; av som av sådant synsätt är uppenbart Öppet för aktivism inom politiken mera

OM ATT TÄMJA FOLKMAKTEN

än rättsstatsidealet. Genom tankegången binds lagar att staten av har sin grund i folkets vilja, kan dock idéerna rättsstat och som om folksuveränitet kombineras. Det är den idémässiga hörnstenen i den konstitutionella demokratin. Men poängen ligger inte i ska att staten bunden, i dess agerande ska reflektera folkviljan.7 vara utan att När kravet politisk demokrati allvar för drygt hundra restes år sedan uppstod inte heller omedelbart någon harmoni mellan de

två lösningarna statsstyrelsens problem. I stället kom idén

om rättsstaten och konstitutionalismen ställas folksuveräatt upp mot niteten. Motiven förmodligen krassa, de intellektuellt var mera men sofistikerade företrädarna för den politiska högern betonade deatt mokratin innebar ett hot det måttfulla och förutsägbara mot agerande rättsstaten stod för. Demokratins anhängare hävdade å sin som sida, det förflutna inte skulle tillåtas utöva diktatur över att att samtiden, eftersom jorden tillhör de levande och inte de döda som

Thomas Jefferson uttryckte saken. "De döda har inga rättigheter.

Folksuveränitetstanken gick så småningom segrande denna ur strid. Men och häri ligger den västerländska demokratisynens egenart detta kunde ske rättsstatsidén och konstitutiona- - utan att lismen därmed förlorade. När demokratin under mellankrigstiden fascismen och kommunismen, visade det sig nämligen angreps av att folksuveräniteten värn för rättsstaten. Men även den omvänvar ett da kopplingen kan påvisas. Rättsstaten har framgångsrikt använts för att bygga under folksuveräniteten. Idén medborgerliga fri- och om

rättigheter frigjordes från begränsningen till den civila sfären och utsträcktes till att gälla även politiken De politiska rättigheterna

kan resultatet förening mellan rättsstatsidealet och ses som av en folksuveränitetstanken. Vår demokratiska överideologi innehåller element historiska omständigheter format till dessom en syntes av båda olikartade idéer. sa Den i västerlandet helt dominerande demokratisynen kan således med fördel uppfattas sammanfogning rättsstatsidén och som en av folksuveränitetstanken.

Denna idé rättsstatsidén, haft så utomordentlig betydelse för den som en västerländska kulturen, står inte i något omedelbart logiskt samband med den demokratiska folksuveränitetsidén. De båda idékretsarna har emellertid stått i en så intim historisk förbindelse med varandra, de helt att genomsyrat varandra.

Men de båda idealen är inte något självklart sätt harmonierande. Syntesen innebär delvis motstridiga element förs och att samman

JÖRGEN HERMANSSON

varandra, beroende hur utformas kan de vägs mot men syntesen konstitutionella elementen endera främja eller hämma folkstyrelsen.

Hur söka svar på våra frågor

Konstitutionalismen tidigare har påtalats, tre olika

rymmer, som idéer författningspolitiska tekniker för tämja makten. Följ-

om att aktligen kan även urskilja olika sätt tämja folkmakten:

tre att

Folkets makt kan bunden. 0 vara

Folkets makt kan begränsad. 0 vara 0 Folkets makt kan balanserad.

vara

Idén makten ska bunden är kärnan i konstitutionalismen;

att vara det politiska beslutsfattandet ska följa i förväg bestämd procedur.

en

Den offentliga makten utövas under lagarna, heter det exempelvis

i den svenska Regeringsformen. Vanligtvis tänker emellertid

oss

konstitutionalismen innefattar något ytterligare, och då är det att endera maktbalans eller maktens begränsning har i åtanke. Idén att makten ska balanseras syftar till att åstadkomma moderation, medan maktbegränsning just handlar skydda vissa områden

om att

från politiska ingrepp. Denna enkla typologi över författningspolitiska tekniker är må-

hända inte helt oklanderlig. Med lite god vilja kan hävda

man att

själva indelningsgrunden är enhetlig. Det handlar sätt

om tre att reglera beslutsfattandet, nämligen proceduren, innehållet och förut-

sättningarna eller omgivningen. Typologin förmår också

nog att fånga in alla de fenomen den innefatta, dvs. den är uttöm-

avser att

mande. Bekymret de olika kategorierna inte naturligt

är att ett sätt framstår oberoende varandra. En författningsdomstol,

som av för det kanske närliggande exemplet, kan således

att nu ta mest motiveras både med hänvisning till maktbindning och maktbalans. Ett

väl utformat klassificeringsschema bör förutom de två tidigare

nämnda kriterierna, helst även uppfylla kravet att de olika kategorierna utesluter varandra. I många sammanhang är just det kriteriet helt avgörande för ska kunna lita de slutsatser dras.

att som Här är emellertid detta mindre problematiskt. Givet vårt syfte och

undersökningens uppläggning kan mycket väl leva med det fakvissa konstitutionella regleringar samtidigt påverkar än

tum att mer

de tre kategorierna.

en av

Förutom denna tredelning, finns det anledning att också

uppmärksamma viktig skiljelinje. Det politiska beslutsfattan-

en annan

OM ATT TÄMJA FOLKMAKTEN

det påverkas inte bara konstitutionella regler. Sättet att utöva

av

makt, maktens inriktning, också dess genomslagskraft, påver-

men kas också lång rad faktorer inte finns formaliserade i nå-

av en som

konstitution eller något slags regelverk. I vissa fall rör det gon annat sig faktorer inte bör eller kanske inte kan formaliseras.

om som ens Tekniker för tämja folkets makt kan således endera formali-

att vara serade regelverk eller fungera informellt.

i ett mer

Tagna tillsammans dessa distinktioner följande uppsätt-

ger oss ning alternativ:

Figur Sex oli/ed sätt att tämja fol/ema/eten

Formellt Informellt

Bunden Procedurregler Normer

Begränsad Rättigheter Tabun

Balanserad Maktdelning Pluralism

Den fortsatta framställningen är i huvudsak disponerad i enlighet med detta klassificeringsschema. Varje kategori kommer därvid

att

preciseras och klargöras med hjälp exempel. Genomgående ställer

av

också frågan tämjandets önskvärdhet demokratisk

oss om ur synvinkel. För kunna göra det måste emellertid först

att senare funera över hur då lämpligen går tillväga. Vi måste ha någon

man

metod för genomföra prövningen.

sorts att

Hur prövas normativa resonemang

De flesta tänker sig vetenskapen inte kan

nog att ge svar normativa frågor. Det "sunda förnuftet" säger det inte finns något

oss att

objektivt giltigt facit när det gäller värdeproblem, medan empiriska frågor logik och matematik i princip alltid har

liksom ett svar som

oberoende vårt Även i huvudsak är av eget tyckande. jag anammar

sådan föreställning gör skillnad mellan värderingar och en som en sakförhållanden. Ändå är för del inte alls särskilt ängslig

jag egen över forskare ibland träder över gränsen och tillåter sig

att att argu-

i än faktafrågor. Det finns förvisso viktig mentera annat rena en skillnad. I värdefrågor kan inte tala att söker sanningen,

om

det avgörande är huruvida vi ålägger regler för

men oss gemensamma vad räknas giltiga argument. Kan

som som ena oss om gemen-

regler för "disputationen, då kan också besvara värdefråsamma

inom för vetenskapen.

gor ramen

JÖRGEN HERMANSSON

Nu jag inte någon behöver känna tveksamhet inför den

tror att

fortsatta läsningen. Jag gör nämligen inte anspråk bevisa gil-

att

tigheten något värde; ambitionen är betydligt be-

av yttersta mer

gränsad. Tankegången i det följande är att demokratin tas ut-

som

gångspunkt, och givet sådan värdepremiss kan sedan fråga

en oss

har anledning godta vissa ingrepp i demokratin. Mer om att precist, ställer frågan vilka eller skäl kan åbe-

oss om argument som

för sådana ingrepp. Följdfrågan blir sedan det är några ropas om typer skäl väger tyngre än andra.

av som

I princip tänker jag mig skälen eller i detta

att argumenten sammanhang kan olika slag. Man kan för det första tänkas

vara av tre vilja tämja folkmakten därför så sätt kan åstadkomma

att man en förbättring demokratin. För det andra kan anföra

av man argument

är neutrala till eller oberoende inställningen till demokratin. som av

Den tredje möjligheten vill åsidosätta eller försämra de-

är att man mokratin. Tämjandet kan kort syfta till att förstärka, att förhålla

sagt sig neutral eller förminska folkmakten.

att

Mest intressant är tämjandet kan rättfärdigas ett sätt

om

även den renodlade folksuveränitetstänkaren är som tvungen att godta. Författningstekniker eller maktmekanismef från de-

som

mokratiska utgångspunkter kan motiveras positivt borde rimligen helt oproblematiska. Den avgörande frågan här är

vara nog snarare

det finns några sådana exempel. Inte heller mellankategorin, de om neutrala, utgör sannolikt något bekymmer för demokraten. På motsvarande sätt borde det enkelt att konstatera att den tredje ty-

vara

de negativa, inte biter den övertygade demo-

pen av argument, kraten.

Här finns emellertid anledning att lägga in liten brasklapp. För

en de allra flesta är det demokratiska styrelseskicket enbart

ytterst sett

instrumentellt värde. demokratin därför den av Vi anammat ser

det inom politiken bästa möjliga medlet förverkliga vissa

som att andra grundläggande värden. I det sista fallet, de negativa skä-

mer len, skulle det därför kunna möjligt urskilja det specialfall

vara att

innebär minskningen demokratin rättfärdigas med hänsom att av visning till grundläggande värden även demokrat kan

som en anam-

Det kan finnas många sådana värden, för riktigt ma. men att vara

övertygande bör det handla principer, exempelvis respekten för

om människovärdet, ligger bakom anammandet demo-

som ytterst av kratin.

OM ATT TÄMJA FOLKMAKTEN

Demokrati som proceduriell självbindning

I trivial bemärkelse är det givetvis så att konstitutionalismen inte

en alls behöver stå i till demokratin. En fungerande folksty-

motsats relse förutsätter åtminstone något slags konstitutionell reglering. Den folkvilja demokratiskt beslutsfattande ska utgå från måste

som fastställas med hjälp någon form procedur. Här finns

av av ett stort utbud valsystem och beslutsmetoder att tillgå. De skiljer sig

av med avseende när och hur olika minoritetsuppfattningar förs sidan till förmån för de flertal. Men det saknas

som anammas av ett inte alternativ för den söker efter demokratiska procedurer för

som beslutsfattande.

I själva verket kan inte tänka sig det finns någon

man nog ens att folkvilja innan folket ställs inför problemet röst. Den in-

att avge en

konflikten mellan de båda idealen infinner sig tressanta i nästa steg, när ska ställning till hur beslutsfattandet ska regleras. I linje

ta med den analysmodell tidigare har kan då tänka

som presenterats

konstitutionella regler. Förutom den neutrala oss tre typer av aspekten konstitutionalism, kan från demokratisk synpunkt

av

skilja mellan dess positiva och negativa sidor.

grovt sett

Den positiva sidan konstitutionalismen sådana

av representeras av regler förstärker folkstyrelsen. I första hand kanske tänker

som det faktum det konstitutionella regelverket skänker stabilitet

att det demokratiska föreställer också det finns

systemet, men oss att vissa /evalitetsböjande inslag. Vissa regler kan till och med sägas bidra till slags förädling folkviljan. Det demokratiska idealet

ett av

inte enbart tanken folket ska bestämma, stipulerar rymmer att utan dessutom beslutsfattandet ska föregås ett offentligt samtal där

att av medborgarna möjlighet att reflektera över de alternativ står

ges som

dagordningen. Helt följdriktigt har också regler

om

yttrandefrihet och lagar media särställning i de flesta de-

om en mokratier. Rätt utformat kan författning förstärka beslutspro-

en

inslag deliberation samtal och reflektion och därigecessens av - -

nom främja folkstyrelsen.

Den andra sidan, den negativa konstitutionalismen kommer

motsvarande sätt till uttryck i sådana författningsregler eller stadgar

motverkar eller förhindrar att folkviljan eller, majorisom snarare,

tetsuppfattningen ska genomslag. Det handlar regler

om satta av

tidigare generationer hämmar det politiska hand-

som gemensamma landet för dagens medborgare. Konstitutionalismen innebär här

en

begränsning av folkstyrelsen.

JÖRGEN HERMANSSON

All demokratisk författningspolitik innebär i viss mening ett slags konstitutionell självbindning. Men uttrycket anförs ibland som konstitution definition skulle stå för något långsiktigt om en per positivt, även den kort sikt kan uppfattas något negativt. om som Tanken illustreras då gärna med bilden Odysseus lät binda av som sig vid för skydda sig mot de förföriska sirenerna. Demomasten att kratins spelregler kan motsvarande sätt utformas så medveatt skyddar själva vår irrationalitet, dumhet eller andra tet oss mot egen

karaktärsmåssiga svagheter." Detta innebär att själva kan ålägga

begränsningar i syfte öka chansen att vill. oss att som Även detta slagkraftigt sätt illustrerar själva poängen om ett med demokratisk författningspolitik, det emellertid fel och vore

naivt för givet detta alltid främjar folkstyrelsen. En avgö-

att ta att rande är här självbindningen kan omprövas, folket i test om om efterhand kan välja bort eller behålla självbindningen inför kommande beslut. Om så inte är fallet, dvs. denna motsvarighet till om ansvarsutkrävande vid delegering eller val inte föav representanter

religger, handlar det nödvändigtvis reduktion folkstyrel-

om en av form negativ konstitutionalism. Det kan från demokratisk sen, en av

synpunkt aldrig vara acceptabelt att folkstyrelsen permanent

abdikerar. Än i dag framförs emellertid tanken det politiska beatt slutsfattandet skulle må bra demokratin avskaffas eller ställs av att under förmyndarskap. Detta inte bara till skada för demokravore tin. De elitistiska lockropen från Platons och Konfucius efterföljare är bedrägliga och de inom sig faran för tyranniet. I likhet rymmer med alla andra beslutssystem kan inte heller demokratin några ge garantier felaktiga och, det kanske visar sig i efterhand, mot som mindre välbetänkta ställningstaganden. Till skillnad från andra typer politiska är demokratin däremot tänkt att alltid erbjuda av system en

möjlighet lära sig misstag.

att av egna Den idémässiga spänningen mellan demokratins ideal och konstitutionalismen framträder utpräglat sätt i länder med författett ningsdomstol. Förutom förekomsten sådan domstol föratt av en ändrar det partipolitiska spelet domstolen erbjuder alltid sista - en chans för minoriteten förhindra majoriteten får den villatt att som är det från demokratisk synpunkt grannlaga hur dess kompetens är reglerad. Dess uppgift kan allmänt sägas värna de sett vara att om

demokratiska spelregler finns uttryckta i författningen. Proble-

som är emellertid domarna, vanligtvis är eller mindre met att som mer oåtkomliga för normalt politiskt ansvarsutkrävande, också har ut-

omordentliga möjligheter att påverka politikens sakliga inriktning.

Författningsdomstolen blir då inte bara kontrollinstrument för ett

OM ATT TÄMJA FOLKMAKTEN

beslutsfattandets bundenhet vid vissa procedurer. Den att garantera tenderar också fungera balanserande motmakt att som en gentemot de folkvalda.

Vilken slutsats bör då dra angående författningsdomstolarnas

plats inom för demokratin Det är egentligen ännu för tidigt ramen

att göra ett slutgiltigt ställningstagande. Det fordrar nämligen

att

först begrundar maktdelningens plats inom demokratin. Men för så

vitt intresserar enbart för hur den proceduriella bundenhenu oss ska kunna åstadkommas demokratiskt önskvärt sätt, är det ten ett särskild synpunkt kan framhållas. Om författningsen som en domstol dessa grunder ska i demokrati, bör den tillaccepteras en

delas preciserat mandat. Själva grundlagen författnings-

ett noga dokumentet bör då, den österrikiske rättsfilosofen Hans - som Kelsen påpekade, mycket strikt utformad och helt befriad från vara

ideologisk fraseologiålg

Några normala, eller i alla fall odramatiska, exempel mer mer

proceduriell självbindning erbjuder specialvarianter besluts-

tre av metoder. I vissa särskilt viktiga frågor är det således vanligt föratt

fattningar stipulerar ska följa speciella och då normalt

att man sett rigorösa bestämmelser. Typexemplet är när ska ändra konmer man stitutionen själv, då riksdagen endera träder tillbaka för folket eller

är tvungen fatta beslut två gånger med val däremellan eller måste att fatta beslut med någon form kvalificerad majoritet. av Den första varianten är från demokratisk synpunkt helt oproble-

matisk. Vanligen gör så riksdagen eller dess motsvarighet

man att

först fattar ett beslut författningsändring, för bli giltigt

om som att därefter måste konfirmeras i folkomröstning. Nackdelen en med ett detta slag torde folket kallas för besluta system av vara att att om mängd mindre och i huvudsak enbart tekniska justeringar fören av

fattningstexten. Demokratins legitimitet riskerar urholkas

att om

folkomröstningsinstitutet nyttjas för trivialiteter.

rena Den andra varianten, fördröjningsregeln, är också det hela taget okontroversiell när den tillämpas frågor är långsiktig som av karaktär. Den tvingar då tänka efter gång till, inte göra oss att en att något förhastat, vilket sätt och vis kan uppfattas slags som ett förädling folkviljan. Från demokratisk synpunkt skulle det såleav des handla positiv konstitutionalism. om en Den tredje varianten, kvalificerade majoriteter, probleär mera matisk. Det är också aning märkligt den används ersätten att som

ning för fördröjningstekniken när har bråttom, större

man som om enighet skulle kunna kompensera för bristande eftertanke. Vad som kännetecknar kravet kvalificerad majoritet är väsentligen att man

JÖRGEN HERMANSSON

majoritetsprincipen. Minoriteter möjlighet blockera frångår ges att majoritetsviljan." Är detta huvud acceptabelt från demo-

över taget kratiska utgångspunkter Det förutsätter i så fall det handlar att om

proceduriell bindning folket självt eller de folken självpåtagen som

valda kan upphäva demokratiskt normalt förfarande. genom ett mer Det beslut avskaffa regel kvalificerad betyder att om att en om majoritet, måste underkastad någon form fördröjningsregel." I vara av fall förlorar den helt mening. annat Sammanfattningsvis kan så här långt dra två slutsatser. Huvud-

är proceduriell reglering i någon form är nödsynpunkten att en en

förutsättning för över huvud ska kunna tala vändig att taget om en Exakt hur dessa regler ska utformade kan dis-

folkstyrelse. vara

kuteras, det finns flera alternativa beslutsmetoder från demen som

mokratiska utgångspunkter är tämligen likvärdiga. Den andra slutäven kan nyttjas positivt för försatsen är att proceduriella regler att stärka folkmaktens styrningsförmåga och för hjälpa själva att

att oss tänka efter i förväg.

Demokrati förutsätter medborgardygder

En liberalismens grundläggande tankar är samhället för att av mer att rättvist bör kännetecknas neutrala spelregler. Idén kan vara av olika sätt poängen är bör förhålla sig preciseras men att staten

neutral till medborgarnas personliga drömmar och föreställningar

det livet." Historiskt förknippas detta med tanken att om goda sett den liberala bör konfessionslös, idén att staten genom staten vara sina grundläggande institutioner inte bör påtvinga sina undersåtar

någon speciell eller övertygelse.

tro Demokratin brukar ofta framställas ett slags specialfall av som denna tanke. I svensk debatt förknippas det med Herbert Tingstens

berömda formulering demokratin överideologi iDemo-

om som en /eratiens problem från 1945:

Tron demokratien är icke politisk åskådning i mening som en samma exempelvis konservatism, liberalism och socialism. Den innebär en upp-

fattning statsstyrelsens form, tekniken för politiska avgöranden,

om om de statliga beslutens innehåll och samhällets struktur. Den kan icke om alltså betraktas slags överideologi, i den meningen nämligen, att som ett den för skilda politiska åskådningar. Man är demokrat, är gemensam därjämte konservativ, liberal eller socialist. men

OM ATT TÄMJA FOLKMAKTEN

Enligt Tingsten ska således kunna omfatta demokratins idé man

vilken politisk åskådning har för Övrigt.

oavsett man Både dessa tankar den liberala idén neutral och de- - om en stat mokratin för alla överideologi framstår som en gemensam som sympatiska och rimliga för omfattar dem i någon variant, oss som de är i själva verket högst problematiska och inte alls så

men slag-

kraftiga de i förstone kan tyckas som vara. Det bör således påpekas båda dessa idéer främst fungerar att som ett budskap riktat till dem redan är frälsta. För den rättrogne lisom beralen eller den principielle demokraten kan det säkert vara en poäng att han eller hon får klart för sig den övertygelsen också att egna är ekumenisk hållning. Detta övertygar emellertid knappast den en

från början är skeptisk eller negativ.

som En snarlik iakttagelse återfinns bland de s.k. kommunitärernas

kritik det liberala tänkandet. Synpunkten uppträder i flera olika av varianter, och är eller mindre träffande, kärnan är den, mer men att de liberala institutionerna när det kommer till kritan inte alls är neutrala. För dem avviker och för dem hyser icke-liberala idéer som som vad kännetecknar önskvärd samhällsgemenskap, är om som en en del den liberala demokratins spelregler direkt anstötliga och förav därvliga för samhället självt. I mångkulturellt samhälle sådana ett är kontroverser regel än undantag. Som exempel kan här nämsnarare

nas lagar mot kvinnlig omskärelse, möjligheten utnyttja

att yttrandefriheten för budskap andra uppfattar blasfemiska och som som

familjelagstiftning likställer olika familjebildningar

som typer av med varandra. Synpunkter detta slag kan bemötas och i vissa fall av

avväpnas med hjälp del begreppsligt precisionsarbete. Men

av en till syvende och sist jag den liberala demokratin fordrar tror att ett

positivt ställningstagande. Det handlar värdeval uteslu-

om ett som ter vissa andra idéer.

En än fundamental invändning är det inte finns några mer att

perfekta procedurer eller spelregler. En central insikt från den

teoribildning kallas "Social Choice" är varje tänkbar beslutssom att metod, förutom den diktaturen, möjligheten resulrena rymmer att tatet omröstning beror ovidkommande faktorer. Det betyav en av der folkviljan kan komma variera beroende sådant att att som vo-

teringsordning, valkretsindelning eller antal alternativ dagord-

ningen. Förvisso behöver detta i praktiken inte innebära något problem. Om medborgarnas politiska åsikter är strukturerade nåett gorlunda normalt sätt exempelvis de kan inordnas eller - om en flera skalor typen höger-vänster spelar det således föga roll vilav -

ken omröstningsmetod tillämpas. Detta under förutsättning

som att

JÖRGEN HERMANSSON

inte röstar taktiskt följer sin övertygelse. Problemet är man utan därmed demokratins legitimitet och fortbestånd blir beroende

att av

alla avstår från sina möjligheter att manipulera dess spelregler.

att Även den riskerar förlora omröstning, också den

som att en om gäller hans eller hennes hjärtefråga, måste för demokratins skull

avhålla sig från i detta avseende taktiskt.

att agera

Demokratin förutsätter således i fundamental mening något

en

går utanför demokratin själv, den förutsätter att medborgare som är beredda för demokratin. Grundproblemet är detta

att ta ansvar att inte kan formaliseras i stadgar eller konstitutioner. Enklast för-

vore stås kunde införa belönade ansvarsfullt

om ett system som ett beteende. Men inte heller ekonomernas standardrecept förslår i

detta sammanhang. Det är nämligen just detta är problemets

som kärna, det för vissa typer nyttigheter rent logiskt är omöjligt

att av

konstruera incitamentskorrekt beslutsstruktur. att en

Den väsentliga insikten i detta avsnitt är att den välfungerande demokratin förutsätter det slags brukar kallas för all-

normer som mänanda. Frånvaron sådana medborgardygder eller utbredd

av en förekomst andra destruktiva kan i motsvarande mån ha

av normer

högst påtagligt negativ effekt demokratin.

en

Rättigheter som garanterar möjligheten

att delta

Vi nämner ofta rättigheter i andetag demokrati,

samma som som om det nästan skulle sak. Det rör sig också i mångt och

vara samma

mycket andas barn. Demokrati och mänskliga rättigheter

om samma kan båda sägas uttryck för och strävan efter

vara en samma en mer

anständig samhällsordning, där människovärde och respekt för den

enskilde sätter prägel såväl politikens former dess innehåll.

som

Samtidigt är de är partipolitiskt bevandrade fullt

av oss som det klara med det kan röra sig varandras I för-

att om motsatser.

fattningspolitiska sammanhang lyfts rättigheter regelmässigt fram

motvikt till demokratin. Må då vanligtvis hävsom en vara att man

dar rättigheterna är till för motverka majoritetsförtryck och

att att därför i själva verket är uttryck för demokrati. Det mest

en mer sann

typiska exemplet är här äganderätten, den politiska högern

som tidvis fört fram kärnpunkt demokratiskt samhälle."

som en i ett Från politiskt filosofiskt håll känns idé igen från den

mer samma nyliberale tänkaren Robert Nozick.

OM ATT TÄMJA FOLKMAKTEN

Förhållandet mellan demokrati och rättigheter tycks

således vara betydligt problematiskt än vad i förstone kunde föreställa

mer man sig. Grunden för detta är helt enkelt det finns rättigheter olika

att av

slag, att rättigheterna kan olika saker. Denna omständighet

avse er-

bjuder samtidigt möjlig utväg den tankemässiga oredan. Det

en ur betyder också borde kunna tänka rättigheter från de-

att oss att mokratiska utgångspunkter framstår både positiva och negativa.

som

Men låt ta sak i sänder. Först bör i någon mån klargöra

oss en

vad här med rättighet. Rättigheter kan olika sak-

som avses en avse förhållanden och de kan riktade olika de

vara mot motparter, men kan också olika Enligt berömd typologi först

vara av typ. en som lanserades rättsfilosofen Hohfeld bör således skilja mellan

av

kravrättighet claim right, befogenhet power, frihet

freedom

och immunitet immunity. Vi får då begrepp

ett system av som parvis är relaterade till varandra logiskt sätt. En kravrättighet

ett motsvaras således frånvaro frihet, dvs. skyldighet, för någon

av av en annan. I detta sammanhang kan emellertid inledningsvis helt bortse från allt sådant begreppsligt finlir. Den centrala tanken

framgår tydligt Ronald Dworkins uttryck rättigheter

av som trumf".3° En rättighet för enskild eller för innebär

en en grupp att ett visst sakförhållande inte får göras till föremål för

gemensamma

överväganden och kollektiva ställningstaganden. Kollektivet och

andra enskilda måste helt enkelt respektera det rättigheten sti-

som pulerar. Det må sedan gälla den enskildes frihet och personliga integritet eller tillhandahållandet vissa livsviktiga förnödenheter. En

av rättighetsreglering innebär således att det demokratiska besluts-

fattandet innehållsmässigt begränsas eller dirigeras vissa angiv-

mot

na mål.

Den klassiska diskussionen har här gällt vissa rättigheter skall

om ingå i själva definitionen demokrati. Frontlinjen har då ofta varit

av den politiskt högerinriktade framhållit enbart civila

att personer att och politiska rättigheter kan del demokratin. Vänster-

vara en av tänkande har kontrat med även slå slag för de sociala

personer att ett

rättigheterna. Enligt vetenskapligf strikt synsätt, är det

ett mer emellertid enbart vissa politiska rättigheter så säga

som att per definition del demokratin. Demokratin uppfattas då primärt

är en av

samling procedurregler, och de enda godtagbara undantagen

vara en

är rättigheter innehållsliga regler syftar till att skydda och

som

den demokratiska proceduren. De politiska rättigheter

garantera

garanterar medborgarnas möjlighet delta i den politiska

som att

beslutsprocessen kan således tolkas exempel positiv

som konstitutionalism.

JÖRGEN HERMANSSON

Alla eventuella rättigheter inte riktar sig den politiska som mot andra enskilda, kan i linje med detta

samfälligheten, utan mot upp-

fattas neutrala för demokratins del. Merparten det som av som tänker talar rättigheter kan därmed också sägas ha kanär om raktären konstitutionalism. De utgör hämsko för de-

av negativ en

mokratin, begränsning folkets makt inte kan motiveras en av som med de i direkt mening främjar demokratin. att en Men frågan är inte uttömd i och med detta. Om tar vår ut-

i Robert Dahls det den här gångspunkt sätt att resonera, vore

särskilja olika rättigheter alla i

punkten rimligt att tre typer av som

någon kan sägas skydd för den demokratiska procemening vara ett duren. Förutom de definitionsmässigt är del

rättigheter som en av

demokratin, kan också identifiera rättigheter inte är del som en av demokratin, ändå är nödvändiga för demokratin, och rätmen som varken är del eller nödvändiga för demokratin,

tigheter som en av krävs för upprätthålla respektenför idén människ-

men som att om

orna som jämlikar.

Problemet med rättigheter inom den andra kategorin att anamma de nödvändiga för demokratin ska

som empirisk grund är att

är får svårt dra tydlig gräns inom den fungera att att en gruppen, och därmed hamnar mitt i den partipolitiska striden att om ställning kontra behovet social och ekonomisk ut-

äganderättens av

Det just detta Tingsten ansåg borde

jämning. var precis som att undvika hålla de innehållsliga frågorna utanför själva de-

genom att mokratin. böjd hålla med. Min kvardröjande osäker- Jag är att egen het till inte bör uppfattas del

gäller rätten utbildning, som som en av

demokratin ändå ha särställning bland alla andra

men tycks mig en

eller mindre välmotiverade förslag till sociala rättigheter. Men mer inser också detta leder det sluttande jag att sätt att resonera oss ut

planet. Vad gäller den tredje kategorin av rättigheter är jag mer benägen

sluta bakom Dahl. Som exempel kan här ta kravet rättatt upp vis i domstol. jag finner det rimligt, föreställer

behandling en att det finns ett antal grundläggande mänskliga rättigheter som

oss att demokraten bör Det handlar det kan anamma. grovt sett om som sammanfattas i uttrycket "rätten till liv och lem". Respekten för

människors värde utgångspunkt även för de flesta demoär ett slags

krater, och det motiverar demokratin härvidlag bör ålägga sig att

själv vissa begränsningar.

OM ATr TÄMJA FOLKMAKTEN

Politiska tabun en härskarteknik

-

Inom den svenska arbetarrörelsen slog i början seklet fast man av att

"religionen var en privatsak". Därmed ålade sig självpåtaget den

man restriktionen religionen inte skulle göras till föremål för

att politik. Monarkifrågan har lite ställning i dag, och kanske

nog av samma också frågan relationen mellan arbetsmarknaden. om parterna Det handlade således inte plädera för reli-

om att principen om

gionsfrihet, den enskildes rätt att omfatta vilken trosuppfattning helst lade sig I så fall borde i som utan att staten man nämligen

Sverige ha Valt politisera religionen, dvs. i den

att meningen att man borde ha verkat för statskyrkosystemets avskaffande. Tanken vari

stället den politiken eller åtminstone den rörelsen mådde att egna bäst vissa frågor hölls borta från dagordningen. av att Den amerikanske Stephen Holmes har lanserat statsvetaren sam-

tanke med hjälp uttrycket rules, snack-regler. Holmes

ma av gag perspektiv är demokratins överlevnad, och hans synpunkt deär att mokratin riskerar under de politiska konflikterna tillåts bli att om alltför starka. För demokratins skull bör därför vissa

ålägga oss självpåtagna begränsningar vad kan bli politiserat. Ämnen

av som förorsaker sådan splittring all diskussion som en att annan politisk och verksamhet går i stå eller undermineras, bör enligt Holmes hål-

las utanför den politiska dagordningen.

Holmes illustrerar sin tanke med hjälp från För-

av tre exempel

enta staternas historia: slaveriets avskaffande, religionsfriheten och

abortfrågan. Det exemplen antyder inte alls självklart

är som att skulle beredda självcensur i vara att acceptera frågor som verkligen

uppfattar moraliskt betydelsefulla. Holmes tankegång är från

som

demokratiska utgångspunkter mycket problematisk. Idén

är väsentligen den, demokratin fungerar bäst inte har för att om mycket den. För demokrat är detta inte alls tilltalande, av en men empiriskt kan det mycket väl Ett skäl till inte sett vara sant. att utan vidare bara kan vifta bort denna synpunkt i grunden är att samtanke även förekommer i flera andra varianter. Låt helt kort ma oss begrunda ett de kända versionerna. par av mest Mellankrigstidens erfarenhet demokratiers sammanbrott och av framväxten totalitära politiska under tid det av system, var en cen-

trala undersökningsobjektet för de politiska Vad kunsociologerna.

de förklara historien så säga gick bakåt Hur kunde föratt att man stå att demokratiska i vissa fall till och med gick under systern av sig själv, utan hot eller ingrepp utifrån Ett de berömda forskav mest

ningsprojekten ett detta i politisk kultur. Den

gav svar termer av

JÖRGEN HERMANSSON

avgörande skillnaden mellan länder Tyskland och Italien å ena

som sidan, och USA och Storbritannien å den andra, de förra, där

var att demokratin bröt led brist demokratisk kultur. Den

samman, avgörande faktorn förekomsten "civic culture", medbor-

var av en av

garanda.

Denna forskning upphov till två intressanta diskussioner.

gav

Den gällde tolkningen orsakssammanhang. Vad orsak och

ena av var vad verkan Var det verkligen så kulturen föregick demokra-

var att tin, eller det i själva verket så demokratin fostrade sin medbor-

var

till omfatta vissa värderingar Den andra diskussionen griper gare att

ivår problemställning. Den gällde det slags skrevs ut

recept som för de länder med låg nivå den demokratiska kulturen. Somliga samhällsvetare hävdade forskningen visade att lagom bäst, att

att var för mycket deltagande kunde till skada för demokratin och

vara att

viss dos apati kunde funktionell för demokratins forten vara bestånd.

Ett i dag än välkänt exempel är den holländske statsvetaren

mer Arend Lijpharts teori demokratins möjlighet att överleva i et-

om

niskt splittrade och polariserade samhällen. Utgångspunkten för

nästan allt vad Lijphart skriver är den tudelning demokratimo-

av deller han själv har lanserat. Världens demokratier kan enligt

som Lijphart hänföras endera till den brittiskt influerade majoritetsmodellen eller till den schweiziskt orienterade "consociala,

mer sam-

arbetsinriktade modellen. Lijphart ställer egentligen aldrig frågan

om vilken dessa modeller är mest demokratisk, och i de normala

av som fallen är det inte heller det skiljer modellerna åt. Men det är

nog som inte alls svårt läsa in mellan raderna vissa versioner

att att extrema av samarbetsdemokratin egentligen är sämre varianter demokratin.

av Samarbete och kompromisser då inte demokratisk väg,

genereras

utan med hjälp toppstyrda brister i folklig förankring

av organ som

och möjlighet till insyn. Lijpharts huvudsynpunkt är emellertid att vissa länder, de etniskt djupt splittrade och polariserade, inte har

något val mellan dessa båda demokratimodeller. Endera försöker

sig tillämpa den consociala demokratin och då kanske man att även med dess begränsningar eller också har ingen demokrati

man alls. Det bästa får inte bli det godas fiende.

Vilken slutsats bör med utgångspunkt från demokratin dra

av detta Finns det skäl för demokraten bejaka förekomsten

att av politiska tabun Det kan sakligt ligga något i Holmes tanke.

rent sett Demokratin är tänkt civiliserad metod hantera konflikter,

som en att

den fungerar bara så länge inte försöker tillämpa den de men riktigt svåra fallen. Om sådan begränsning demokratin är

en av

OM ATI TÄMJA FOLKMAKTEN

okontroversiell ingen har något invända eller den är

- att - om omedveten, är det ingen skada skedd. Då uppfattas den inte

av någon verklig restriktion. Då är det också poänglöst fråga

som en att

sig detta bör bejakas.

om

Det intressanta problemet uppstår när idén politiska tabun

om lanseras i konkret situation, slags informell regel för poli-

en som ett tisk diskussion och beslutsfattande. Det rimliga tycks mig då

vara

förhålla sig mycket skeptisk, särskilt förslaget återhåll-

att om om samhet förs fram dem för del vill bevara status Det

av som egen quo. handlar då omoraliskt och i grunden djupt odemo-

snarast om ett kratiskt sätt att argumentera: Om jag inte får jag vill, kommer

som jag inte att acceptera vad kommer fram till.

Maktdelning när är folkviljan mångtydig

Den svenska folkstyrelsen präglas i huvudsak två kännetecken.

av Det parlamentariskt där de folkvalda med hjälp

är ett system utses

proportionell valmetod. Motpolen till den svenska modellen av en kan den amerikanska, kännetecknas presidentia-

sägas vara som av lism i kombination med majoritetsval. I ett avseende är skillnaden den parlamentarismen samlar eller koncentrerar makten till

att en

enda kanal, medan presidentialismen bygger uppdelning

en av makt mellan parlament och president båda har

två organ som folklig legitimitet helt oberoende varandra. I det andra avseendet

av

är skiljelinjen den omvända. Den proportionella metoden

snarare

tenderar att sprida makten många olika partigrupperingar,

ut medan majoritetsmetoden tenderar alstra tvåpartisystem där

att ett makten koncentreras till den sida för tillfället har erhållit

som en

majoritet.

Som regel är det enbart den första dessa skiljelinjer åsyf-

av som tas när talar maktdelning. Med vissa undantag den obe-

man om -

roende förvaltningen och den kommunala sjålvstyrelsen,

som somliga må hävda är så betydelsefulla saknar det svenska

nog - systemet i så fall inslag maktdelning. Förvisso innehåller parla-

av även ett

mentariskt system ett slags arbetsdelning mellan lagstiftande riksdag, styrande regering, administrerande statsförvaltningen och

rättstillämpande domstolar statsmakten. Med maktdel-

grenar av ning emellertid något olika uppgifter förde-

avses mer än att statens las olika maktorgan. De olika maktorganen ska också balansera varandra. Här finns sedan två varianter. Maktdelningen kan ha karaktär mycket strikt uppdelning, där de olika

av en statsorganen

JÖRGEN HERMANSSON

från varandra. Den kan emellertid även innebära, noga separeras som i USA, olika i uppgift kontrollera varandra

att statsorgan ges att

and balances.

checks

Men också den andra skiljelinjen är i detta sammanhang värd att beakta. Även den maktspridning åstadkommes med hjälp

som av

den proportionella metoden, har nämligen slags modererande

ett eller balanserande effekt. Det insåg sin tid den svenska högerledaren Arvid Lindman, i utbyte vänsterns krav allmän

som mot och lika rösträtt början enbart för män och vid val till andra

till en

föreslog och genomförde övergång från majoritetsval

kammaren en

till val. En helt sak han samtidigt lade

proportionella annan är att grunden till framtida borgerlig splittring och därmed ett mycket

en långvarigt socialdemokratiskt maktinnehav.

De två författningspolitiska ställningstaganden här har illu-

som

med det svenska och det amerikanska fallet, antyder att det strerats även möjlighet till två andra kombinationer Här kommer

ges av svar. de klassiska exemplen, Storbritannien och Schweiz, väl till Den

pass. brittiska demokratimodellen renodlad maktkoncentra-

är en tionsmodell. Makten samlas konstitutionell till den parlamentariska kanalen, där den i sin läggs i händerna det parti för till-

tur som fället har samlat majoritet väljarna bakom sig. Det politiska

en av

i Schweiz den helt kombinationen. Parlasystemet ger oss motsatta

makt balanseras här ständiga folkomröstningar, och den

mentets av

proportionella representationsmetoden drivs ända därhän

att man

tillämpar med samlingsregering.

permanent ett system

Vårt så här långt kan sammanfattas i figur 2:

resonemang

Figur Fyra författningspolitis/ea buvudaltemativ

Relation mellan maktorgan

Modell för repre- Parlamentarism Parlamentarism el dyl sentation: Maktansamling Maktuppdelning

Majoritetsmetod I Maktkoncentration Storbritannien USA

Proportional metod ||| |v Maktspridning Sverige Schweiz

Dessa fyra konstitutionella lösningar olika sätt att

representerar se

värdet maktdelning, det finns ingen anledning att just

av men denna tillskriva någon dem försteg från demokratiska

grund av ett

Vilken helst dessa varianter kan tillämpas i

utgångspunkter. som av

OM ATT TÄMJA FOLKMAKTEN

demokrati. Valet dem emellan beror andra beaktanden. Den en brittiska modellen är till exempel föredra önskar handatt om

lingskraft, medan dess motpol goda garantier tvåra kast i

ger mot

politiken.

Det avgörande kriteriet för demokrat bör godta om en ett system med maktdelning är de skilda maktorganen är demokratiskt om förankrade eller Den gamla svenska ordningen med

maktdelning

mellan kung och riksdag således inte acceptabel från demokravar

tiska utgångspunkter. Det inte med riksdagen så små-

Var nog att ningom demokratiserades. Det fordrades också kungamakten att avskaffades ruta III eller, alternativ, kungen hade som att ersatts av

president ruta IV. Däremot finns givetvis inget invända

en att mot med kommunal självstyrelse. det alls kan sägas systemet Om nu vara en variant maktdelning i den svenska enhetsstaten år det av trots allt ett nationellt maktorgan avgör alla kompetenstvister, som dvs. innehar den s.k. kompetenskompetensen. Demokratins idé är inte förbehållen någon viss nivå eller någon viss storlek demos, folket, kan mycket väl tillämpas andra enheter än staten. utan Mycket talar för demokratin fungerar bättre i mindre att snarast

politiska gemenskaper än de statsbildningar håller med.

nu oss Men hur olika demokratiska enheter, dignitet eller från av samma olika nivåer", ska kombineras för demokratin inte

att optimera är

alls givet. Enhetsstaten, förbundsstaten och statsförbundet de är tre huvudalternativ har tillgå, valet dem emellan handla att men synes om andra värden, exempelvis effektivitet eller möjlighet till

nationellt självbestämmande/l

Den version maktdelning vanligtvis diskuteras i svensk av som politik år emellertid inte ovanstående slag. Det brukar i stället av handla överväga vissa eller om att att typer av myndigheter statsfunktioner ska präglad makt

vara av en långtgående delegering av

och Då och då lanseras exempelvis tanken borde ansvar. att Sverige

införa författningsdomstol. En förebild där en möjlig vore Tyskland, partierna eller mindre partitrogna jurister fungera

utser mer att som domare i ärenden rör olika lagars förenlighet med konstisom tutionen. Det demokratiska bekymret är då tidigare har påtalats som att domarna i vissa fall också får utomordentliga möjligheter att

påverka politikens sakliga inriktning, fastän de är oåtkomliga för

normalt politiskt ansvarsutkrävande. En i praktiken snarlik konstruktion år den EMU-anpassade ordningen för hur den svenska nya Riksbanken ska styras.

Delegering makt aktualiserar del från demokratisk av en syn-

punkt intressanta komplikationer. Ett sådant problem gäller möjlig-

JÖRGEN HERMANSSON

heten att utöva makt via vilket väsentligen fick sin

representanter, lösning i och med den representativa demokratin. Nyckeln till

att lösa problemet är här just idén ansvarsutkrävande engelska

om heter det också ofta responsible government. Våra demokratiska

institutioner förutsätter att detta kan fungera även de direkt

om folkvalda delegerar makten vidare, det säger sig självt lö-

men att

risken den demokratiska kontrollen försvagas, per att att ansvarsutkrävandet tunnas makten delegeras i än led s.k.

ut om mer ett -

subdelegation och då i synnerhet den delegerade kompetensen

- om

är otydligt specificerad. Den svenska förvaltningsmodellen, in-

som ternationellt är udda, framstår härvidlag

sett snarast som ett typ-

exempel. De folkvaldas styrning sker med hjälp lagstiftning och

av

direktiv, och sig riksdag eller regering tänkes ha möjlighet

vare att påverka enskilda ärenden. Det avgörande för detta ska

att anses vara demokratiskt godtagbart det förekommer regelbunden

är att en

översyn delegeringen. Det bör med jämna mellanrum göras

av en

prövning hur delegeringen har fungerat.

av

Problemet med de två nämnda fallen författningsdomstol och

-

politiskt fristående centralbank är jag det, endera en - som ser att

reella möjligheter till ansvarsutkrävande och då har garanterar även enbart mild form maktdelning, Vilket är önskvärt från de-

en av mokratisk synpunkt det är tveksamt kan låta nöja med

- om oss möjligheten att revidera grundlagen eller att helt återta den

ur-

sprungliga delegeringen eller också får reellt maktdelnings-

- ett system, då också den negativa varianten kon-

som representerar av stitutionalism. Kort och Vi kan demokrater

gott: som acceptera

maktdelning helt och fullt bygger maktorganen

om systemet att direkt eller indirekt kan demokratisk legitimering. Frågan är

ges en

med detta har uttömt ämnet, eller det eventuellt kan om svar om finnas andra godtagbara skäl än demokratin själv för de-

att som

mokrater skulle kunna delegering offentlig kompe-

acceptera en av

tens går så långt får något slags maktdelning. Finns det

som att några andra skäl kan motivera myndigheter eller andra

som att

offentliga självstyrelse Vad slags mekanismer eller insti-

organ ges tutioner skulle i demokratens ögon kunna ersätta med

ett system demokratiskt ansvarsutkrävande

Det efterlyser påminner det Michael Walzer

svar om som ger när rättvisan förs tal. Hans förslag rättvist organiserat

är att ett

samhälle lämpligen bör uppfattas uppbyggt olika

som ett system av distinkta sfärer, och har sin logik för rättvisa. Det

som var en egen

allra största rättviseproblemet är enligt Walzer olika fördelnings-

att

invaderar eller spiller över sfärer där de inte hör hemma system

-

OM ATT TÄMJA FOLKMAKTEN

Walzer kallar detta för tyranni. En motsvarighet för vår del

vore således kunde peka flera alternativa modeller för

att ut ansvarsutkrävande.

De enda tänkbara varianterna jag kan föreställa mig är här marknaden och professionenf När konkurrensen marknaden fungerar

den är tänkt, erbjuder den slags garanti mot slöseri med som ett

Förutsättningen för denna mekanism ska användas resurser. att

inom för slags myndighetsutövning eller offentligt åta-

ramen ett

gande, tycks mig då det är tämligen självklart för alla vad

vara att

bör verksamhetens mål, och vad det innebär när den helt som vara självstyrda verksamheten sköts bra. De folkvalda skulle då kunna nöja sig med att övervaka att konkurrensen inte sätts ur spel. Men det är tveksamt folkstyrelsen även skulle kunna avstå från detta,

om och därmed handlar det administrativ Styrteknik och

snarast om en inte alternativ till demokratiskt ansvarsutkrävande.

om ett

Idén med profession eller skrå är Målen förverk-

en ett en annan. ligas bäst verksamheten läggs i händerna individer

om en grupp

inte bara slipper inblandning från politiker utan också slipper

som konkurrens utifrån. Den självstyrande tar själv ut-

gruppen genom

bildning, ansvarsregler och kvalitetssäkring medvetet sätt

ett an-

för den professionaliteten. Risken med alltför klåfing-

svar egna ett rigt intresse från de folkvaldas sida när det till exempel gäller alternativa vårdformer eller pedagogiska modeller, den interna

är att professionella diskussionen kan förlora mening. Politikerna bryr sig ändå inte vad faktiskt fungerar." Frågan är emellertid de

om som om folkvalda helt kan abdikera. Kan tänka sig att professionen är

man kärnan i offentlig verksamhet blir helt självgående Jag har

en som svårt sådant En möjlig fara är till exempel att

att tro ett system.

i fråga själv kan så splittrad att den inte förmår att gruppen vara upprätthålla sina interna diskussionsfora, och då är tvung-

egna man nog

konstatera det inte längre handlar någon profession. en att att om De folkvaldas uppgift bör således även här övervaka det

vara att yttre, till professionen själv inte missköter sina in-

att se att egna stitutioner för ansvarsutkrävande. Därmed har inte heller helt

man givit upp sitt eget ansvar.

Möjligen bör avslutningsvis fråga det ändå inte finns

oss om något skäl för delegering. Det skulle i så fall röra sig verk-

annat om samheter där det egentligen inte finns något positivt skäl anföra

att för dem kräver självstyrelse, där varje försök att applicera

som men

modell för demokratisk styrning direkt skadlig för demoen vore kratins legitimitet. Måhända är det så vissa korporativa arrangemang kan motiveras. Staten avhåller sig till exempel från ingripa i vissa

att

JÖRGEN HERMANSSON

känsliga frågor arbetsmarknaden och låter i stället

parterna ta

för vissa delar den ekonomiska politiken. Visst anförs det ansvar av

det sättet får effektivt Det är, så säger i att ett mer system. man alla fall, ett bättre sätt att garantera besluten efterlevs än

att om sta-

själv skulle för detta. Den tanke jag försöker föra till ten svara torgs går ut att kanske gör klokt i att ha kvar det gamla systemet även detta inte stämmer, helt enkelt därför inte

om argument att heller staten har någon utsikt kunna lyckas särskilt bra. Vi finge

att

då ytterligare ett påtagligt politikmisslyckande, där vissa synnerligen

mäktiga aktörer chansen stå utanför allt samhällsansvar. Inte

gavs att heller detta är emellertid för demokraten något godtagbart

argument

för maktdelning. Det i längden destruktiv metod grunda

vore en att folkstyrelsen förekomsten okunskap och fördomar.

av

Sammanfattningsvis betyder detta att den huvudsakliga grunden för maktdelning från demokratiska utgångspunkter inte

är att rent alltid förmår gradera olika former demokratiska institutioner.

att av Vi kanske vill forma staten så att den beaktar än synpunkt i

mer en taget. Det kan då lämpligt att tillämpa än modell

synas mer en samtidigt. Om dessa ibland råkar hamna i konflikt med varandra kan då inte hjälpas eller också uppfattas just det poäng. Det

som en ger

upphov till slags maktbalanssystem verkar modererande

ett som

samtliga.

Utöver detta kan det finnas skäl för vissa offentliga verksam-

att

heter tillämpa långtgående delegering makt och kompetens.

en av

Det också upphov till något närmar sig ett maktdelnings-

ger som

system. Grundregeln bör då att delegeringen med jämna mel-

vara lanrum omprövas. Folkstyrelsen bör aldrig abdikera.

Pluralism utvecklar individen och

-

demokratin

Långt ifrån all politik och agerande försiggår inom

gemensamt ra-

för det offentliga. Merparten det kollektiva beslutsfattandet i men av ett modernt samhälle det svenska har inte karaktären

som av myndighetsutövning. Det inom för allehanda former för

äger rum ramen

frivilliga sammanslutningar och informella gemenskaper. Många

av samhällets verkliga makthavare, enskilda och kollektiva ak-

personer törer, tillåts påverka människors liv de har offentligt

utan att ett mandat för sin verksamhet. De är precis alla andra

som tvungna att lyda lagen och de förväntas, kanske än alla andra, uppträda

mer att

ett moraliskt anständigt sätt. Mer än så krävs inte dessa makt-

av

OM ATT TÄMJA FOLKMAKTEN

havare. Frågan är vad slags synpunkt demokrat kan ha så-

en en

dan pluralistisk samhällsordning.

Det är tämligen enkelt i den Statsvetenskapliga diskussionen

att urskilja flera skäl talar för demokrat bör bejaka pluralis-

som att en

Först allt kan det anföras den är nödvändig del i men. av att en en

fungerande demokrati. Möjligheten fritt organisera sig är nämli-

att

förutsättning för medborgarna meningsfullt sätt ska

gen en att ett

ha något välja mellan i den politiska beslutsprocessen. Plura-

att

lismen dessutom förutsättningarna för att medborgarna ska

ger den information krävs för upplyst beslutsfattande.

som ett

Flera andra går pluralismen för med sig goda

argument ut att konsekvenser för medborgarna och i dess förlängning för demokratin. En sådan tanke betonar och utgår från Värdet att människor

av

är olika. Mångfalden organisationer och idéer har det goda med

av sig den ökar möjligheten för alla ska hitta lämpliga former för

att att

sin personlighetsutveckling. För så vitt dessa mänskliga

egen strävanden och aktiviteter inte är kränkande för andra människor, finns inte heller anledning det pluralistiska samhället. Det

att styra är emellertid poäng vissa organisationer också människor

en om ger

möjlighet praktisera demokrati i liten skala. De frivilliga

att organisationerna, folkrörelserna, kan då fungera skolor i med-

som

borgarfostran, alstrare de för demokratin nödvändiga dyg-

som av derna/lf

Det finns likartad tanke betonar att organisatio-

en som snarast

kan fungera alternativ till eller kompensera för bristande ner som

individuella Frivilliga sammanslutningar kan, de är

resurser. om

uppbyggda kring politiskt relevanta frågor, bidra till ökad politisk

jämlikhet demokrati. De aktiverar nämligen medborgare

- mer som sett till deras individuella särskilt utbildning tro-

resurser annars ligen inte skulle del det politiska livet. Folkrörelserna fungerar

ta av

då slags golv" lyfter medborgarnas nivå deltagandet.

som ett som De ekonomiska och sociala skillnaderna i samhället slår därmed inte

lika tydligt i det politiska deltagandet."

genom

En variant detta effekttänkande har rönt mycket stor

annan av uppmärksamhet under år. De centrala begreppen är inte

senare nu

pluralism och personlighetsutveckling humankapital civilt

utan samhälle och socialt kapital. Tanke rikt utvecklat civilt

är att ett samhälle har förmåga alstra socialt kapital, tillit eller förtroende

att människorna emellan. Ibland görs även tillägget att det civila

samhället helst bör präglas många länkar, än starka

av svaga snarare "the strength of weak ties", relationerna mellan männis-

samt att korna helst bör horisontella än vertikala

vara demokratiska snarare

JÖRGEN HERMANSSON

auktoritära. Den avgörande faktorn i denna teoribildning är mäng-

den socialt kapital, till skillnad från humankapitalet inte är knu-

som

till de enskilda individerna är egenskap knuten till relatet utan en tioner eller relationer. Det sociala kapitalet kan inte bara

system av förklara ekonomisk tillväxt även demokratins tillstånd.

utan

Så här långt tycks det inte finnas något talar mot pluralis-

som

Den har emellertid baksida. Det finns ingen naturlag men. även en

sammanslutningar allehanda slag med nödvändighet

som säger att av

bidrar till politisk jämlikhet mellan medborgarna. Det kan också fungera precis tvärtom. Intresseorganisationer och frivilliga

sammanslutningar kanske i stället stärker de redan resursstarka eller åtminstone missar rekrytera de allra medbor-

att mest resurssvaga

Det finns också risk organisationerna inte alls gargrupperna. en att bidrar till skapa allmänanda. I den offentliga debatten talar man i

att alla fall lika ofta särintressen eller kravmaskiner folkrö-

om som om relser. Vill det sig riktigt illa kan dessa även motverka den dialog

fungerande folkstyrelse förutsätter. I stället för öppna folksom en rörelser har då göra med ideologiska sekter och tankegetton.

att

Vilken blir då den slutsats demokraten bör dra detta

som av Människors möjlighet sluta sig är i sig demokratiskt

att samman ett

värde och organisationernas handlingsfrihet innebär att staten

konkurrens rätten fördela värden i samhället. Ur accepterar om att

demokratisk synpunkt kan detta tillgång, organisatio-

vara en men

kan också utnyttja sin frihet det skadar demokratin. Det nerna så att

genuint avvägningsproblem, regel finns i

ser ut som ett men som

praktiken inget val. Undantaget är de sammanslutningar

som uppenbart kränker vissa människor och de direkt hotar demo-

som kratins fortbestånd. Här måste hitta den gräns där människo-

man värdet eller demokratins självförsvar gör det nödvändigt att ingripa. För övrigt är det frihet bör råda. En demokratisk kan inte

som stat

anspråk full kontroll över sitt eget inre liv. Om inte nöjer resa

med legalistiskt, måste konstatera endast den oss att resonera att totalitära är fullt suverän

staten

Vad återstår av folkmakten

Vart har då denna vandring i det Statsvetenskapliga argumentland-

skapet fört oss Vi kunde först allt urskilja flera olika varianter

av av formella eller informella tekniker för att tämja eller, åtminstone, forma folkmakten. Folkmakten kan eller mindre bunden,

vara mer begränsad och balanserad motmakter.

av

OM ATT TÄMJA FOLKMAKTEN

Att binda folkmakten vid vissa i förväg angivna procedurer är en

nödvändig del folkstyrelse. Exakt vilken procedur bör

av en som väljas låter sig inte avgöras. Där finns inget absolut Stadgar och svar. beslutsregler är inte heller allt, demokratin är definitivt inte bemen tjänt slarvar med formerna. En helt sak är deav att man annan att mokratin närmast förutsätter vissa eller dygder hos typer av normer medborgarna. Allmänandan kan emellertid inte beställas eller kom-

menderas fram särskilda paragrafer i författningen.

genom

Att innehållsligt begränsa folkmakten framstår

som det mest långtgående formen tämja beslutsfattandet. Trots detta finns av att ett argument gör att demokrat ändå i vissa fall har anledpar som en

ning sådan ordning. Det fallet gäller rättigheter

att acceptera en ena

skyddar det politiska deltagandet och demokratin själv. Dess-

som utom bör demokrat ålägga sig det slags begränsningar beslutsen av fattandet motiveras med hänvisning till respekten för männissom kors värde. Om inte demokratin i praktiken är känslig för sin egen värdegrund, riskerar den göra sig skyldig till fel när att samma som den formellt demokratisk väg avskaffar sig själv. Det är logiskt

fullt möjligt, från normativ synpunkt det orimligt.

men vore

Vad gäller de innehållsliga begränsningarna folkmakten

av synes det viktigt skälen preciseras och fastställs i form rätvara att av en tighet. Alla andra informella begränsningar beslutsfattandets mer av innehåll bör undvikas. Politiska tabun är förvisso harmlösa de om alla, de riskerar fungera slags accepteras av men annars att som ett hot mot motståndarna Vilket gör i realiteten sätter demokraatt man tin ur spel. Att balansera den politiska makten med kontrollerande och tämjande motmakter kan höjdpunkten i den fördesägas representera mokratiska författningspolitiken. För demokrat finns det emelen lertid bara välgrundad anledning medvetet laborera med en att maktdelning. Man kan med fog hävda att politiskt beslutsfattande alltid bör beakta olika Även kan

typer av synpunkter. folkstyrelsen

utnyttja den tekniken olika slags beaktanden likvärdiga instiatt ges

tutionella garantier. De olika maktorganen är då i lika mån folkligt

förankrade.

Vad gäller maktbalans ståndpunkt rimlig

synes annars en vara

den lade fast i fråga innehållsliga begränsning-

som är motsatt om Här får hoppas all informell maktbalans i praktiken är ar. att av godo för demokratin. Demokratin kan med några väldefinierade undantag inte leva pluralismen full frihet. Att demokrautan att ges tin därmed också utrymme för krafter inte alltid fungerar ger som

positivt, kan inte hjälpas.

JÖRGEN HERMANSSON

Adderade till varandra skulle dessa olika metoder för tämja

att folkmakten kunna upphov till starkt kringskuren och hämmad

ge en demokrati. prövning sådana förslag har emellertid lett

Vår egen av fram till slags ramverk för folkstyrelsen, där den konstitutionella

ett arkitekturen är tämligen Den centrala tanken är att det for-

stram. mella regelverket ska sörja för har procedur tillförsäk-

att en som

får beslut rimligt sätt kan tolkas rar oss om att som ett som utslag folkviljan. Det enda utöver detta bör tillåtas hämma

av som folkmakten är folket självt. Om folket är splittrat bör den påtvingade enigheten inte drivas för långt. Det är i sådana fall ett demokratiskt hälsotecken folkligt baserade rörelser balanserar och tämjer

om den politiska makten.

Noter

1 Jfr Dahl 1956, 13, för liknande iakttagelse.

en 2 Sehär Hermansson 1989, kap. eller den moderna klassikern området Riker 1982. 3 Se här Hermansson 1986 och Habermas 1997, 96 1 Avsnittet bygger Hermansson 1996, avsnitt 4.1. Jfr även Sejersted 1984. 5 Det finns inte här för detaljerat argumentera för denna tolkning

utrymme att mer

den svenska grundlagen. Tanken är dock inte att den skulle kontroversiell. av vara Jag den i allt väsentligt har stöd i de standardverk finns området. Se

tror att som t.ex. Holmberg 8CStjernquist 1998 och Algotsson 1987.

° Jansson 1952, 31. 7 Den klassiska referensen är Rousseaus Du Contmt Social från 1762.

8 SeHolmes 1995, 141. 9 Sehär Marshall 1991. m Jansson 1952, 31.

Jag har i någon mån utvecklat denna position i tidigare rörande de-

en uppsats mokratins rättfärdigande se Hermansson 1994. Min inställning baserar sig väsentligen Stefan Björklunds 1991 sätt vilket i sin tur kan förstås

att resonera,

försök utveckla Poppers kritiska rationalism. som ett att 12 Om såvill kan tänka sig detta ett slags kontraktsmodell, där par-

man man som

tilldelas bestämd målsättning demokratins förverkligande och åläggs ett terna en speciellt problem folkmaktens tämjande.

3 Avsnittet bygger i allt väsentligt avsnitt 4.2 i Hermansson 1996. 14Detta framhålls i Petersson 1987, 148.

OM ATI TÄMJA FOLKMAKTEN

15Som inlednin svis har slutnot 2 tillkommer sedan roblemet g ant ttsy p att folkviljanu n riskeraro att procedurberoende och logiska grunder aldrig. . vara rent garanterat kan immun mot manipulation med regelverket. vara 16Jfr Holmes 1995, kap 5 och Habermas 1997, 63-74, skriver det defisom om nitionsmässigt skulle föreligga ett positivt samband mellan folksuveränitet och rättsstat. Han använder således uttrycket inre, alltså begreppsmässigt samband 63. Jag tolkar emellertid detta att Habermas försöker utveckla normativ som en teori där demokratin och rätten ömsesidigt förstärker varandra. För del skulle egen jag då föredra tala idémässigt samband. att om ett 7 SeElster1984.

18 Hermansson 1996, expertvälde och för 130-138, presenterar argumentet mot demokrati.

19Jag bygger detta Holmström också tillhandahåller citatet från 1998, 246, som Kelsen. Med ett viktigt undantag kan analys även tillämpas riksbankens samma eller den europeiska centralbankens ställning. Skillnaden det då inte handlar är att om att värna om demokratin, utan vissa penningpolitiska målsättningar. om 2° Se här Hermansson 1990, kap. eller Barry sammanfattar de forsk- 1992, som ningsresultat påvisar kopplingen mellan politisk jämlihet och majoritetssom principen.

21 Elster 8CHylland intressant idé hur kan tillväga 1986 presenterar en om man för låta de beslutande själva avgöra vad i olika ärenden är lämplig nivå att som en för den kvalificerade majoriteten. Det är, givet vissa rimliga antaganden, alltid möjligt att identifiera bestämd nivå är självbekräftande, dvs. den nivå en som som stöds andel de röstberättigade. Elster och Hylland också av samma av presenterar en liknande metod som förmår att identifiera rätt noaldersnivå.

22 Både vänsterliberalen John Rawls och nyliberalen Robert Nozick anammar varianter av denna idé. De skiljer sig emellertid i sin vad neutralitet i praktisyn ken innebär. Men även två vänsterliberaler Rawls och Ronald Dworkin har som skilda sätt att precisera vad närmare bestämt bör med neutralitet. En som avses av mina kolleger, Ludvig Beckman, analyserar just detta i sin kommande doktorsavhandling, Liberalism and virme.

23 Tingsten 1945, 57. Tingstens demokratisyn och särskilt hans demokratin tes om som en överideologi har bland annat diskuterats i Hermansson 1986, Boström 1988 och Aronson 1990.

24Se här Brian Barrys 1989 "How Not Defend Liberal Institutions. to 25 Set.ex. Kymlicka 1989.

u Jfr Barry 1989.

27 Här kan t.ex. nämnas den förre moderatledaren Gösta Bohman. Se Aronson 1990 som analyserar det politiska tänkandet med avseende inställningen till demokratin hos de svenska konservativa partiledare verkat under demokrasom tiska förhållanden från Trygger och Lindman fram till och med Bohman med men undantag för Holmberg.

28 Nozick 1974 inleder sin bok med formuleringen: "Individuals have rights.

JÖRGEN HERMANSSON

29 Se här Kanger 1984 och Hermansson 1984, 195-205.

3° Dworkin 1984. Se även introduktionen iWaldron 1984.

31 Sehär antologin Elvander 1975.

32 Barry 1992, 104.

33 Dahl 1989, 167.

34 Holmes 1995, kap.

35 Huvudarbetet är Gabriel Almonds och Sidney Verbas bok The Civic Culture. För kritisk granskning hela denna forskningstradition, Barry 1978.

en av se 36 Sehär Lewin skildrar diskussionen mellan normativister och funk-

1970, som tionalister.

37 Allra tydligast framträder denna idé i Lijphart 1975 särskilt 238 och Lijphart

s. 1976. Själv har jag här dragit Wilander 1999.

nytta av 38Jfr här kapitel 2 i Demoratirådets rapport Demokrati och ledarskap Petersson m.fl. 1986. Utöver huvudalternativen parlamentarism och presidentialism finns även mellanform, semi-presidentialism, tillämpas i t.ex. Frankrike, Finland

en som och Ryssland. Det bör dessutom måhända påpekas att ett land Tyskland inte

som kan sägas ha ett presidentiellt system fastän har president. Den tyska

man en presidenten nämligen förbundsdagen. Se Sartori 1994.

utses av 39Se t.ex. Lewin 1992, kapitel Jfr även Przeworski 1992, 249 som nämner detta exempel hur demokratiseringens offer de gamla makthavarna

som ett kan tilldelas vissa garantier mot att helt förlora sina forna positioner.

4° Mats Lundström 1998, 48 ff. demokratin definition

resonerar som om per skulle knuten till den politiska enhet benämner stat och att det därför skulle

vara

uttryck för något slags logiskt tankefel att ställa frågan EU är demokravara om tiskt eller Lundströms är i huvudsak mycket klargörande, här

resonemang men

jag att han är alltför legalistisk och att detta även leder honom fel i sin tolkanser ning Robert Dahl. Avgörande för viss politisk enhet gör skäl för

av t.ex. om en benämningen proceduriell demokrati i fullständig mening eller enbart kvalificerar

proceduriell demokrati i snäv bemärkelse, är inte, eller bör enligt min uppsom fattning inte formellt juridisk reellt maktmässig skiljelinje.

vara, en utan en 4 Sehär Demokratirådets Demokrati över gränser Petersson m.fl. 1997.

rapport Z SeHermansson 1996. I skrivande stund diskuteras med anledning

av en ny avhandling Ahlbäck 1999 något liknande för statens revisionsorgan. Undersökningen underlag för slutsatsen den konstitutionella ställningen för de

ger att båda granskningsorgan studeras, Riksrevisionsverket och Riksdagens reviso-

som

bör stärkas. Därav följer dock inte, jag det, att konstruktionen bör ges rer, som ser

utformning har karaktär maktdelning se Petersson 1999. Möjligen kan en som av

här tänka sig även det enligt min mening är väl naivt att t.ex. Riksman - om revisionsverket till skillnad från Riksbanken kan såprecis uppgift att dess

ges en arbete inte något inslag politisk karaktär, och maktdelning därför

rymmer av att en

förenligt med folkstyrelsens krav. Men jag har ändå svårt poängen med vore att se

granskningsmakten görs helt oberoende från uppdragsgivarna, de folkvalda. att Den rimliga slutsatsen i stället att både riksdag och regering behöver

synes vara

OM ATT TÄMJA FOLKMAKTEN

starka revisionsorgan för att kunna utföra sina respektive funktioner inom

ramen för parlamentarisk demokrati.

en 43 Walzer 1983.

44 Även individrättigheter givetvis form maktdelning, nämligen

genererar en av mellan det offentli och den enskilda individen. Detta har behandlats i tidi

ga ett gare avsnitto och är för övrin t inten relevant ndetta sammanhan för så u no tänker

g 1 g vitt vi inte

, oss att den enskilder ägnar sigc myndighetsutövning.a u

45 Robert Dahl t.ex. 1971 och 1982 har utvecklat detta synsätt.

46 Här är det John Stuart Mill bör framhållas idégivare.

som som 47 Den klassiska analysen detta är Verba, Nie 8CKim 1978. Seäven Petersson,

av Westholm 8CBlomberg 1989.

48 Diskussionen har utgått från och kretsat kring Putnam 1993.

49Se här Dahl 1982.

5° Citatet har hämtats från Gunnar Heckscher 1951, 21, pionjären inom svensk statsvetenskap vad gäller organisationsväsendet.

JÖRGEN HERMANSSON

Referenser

Ahlbäck, Shirin 1999 Att kontrollera staten. Den statliga revisionens roll i den parlamentariska demokratin. Skrifter utgivna Statsav

vetenskapliga föreningen i Uppsala, 131 Uppsala: Acta Universitatis Upsaliensis Karl-Göran 1987 Medhorgarratten och regeringsformen. Algotsson, Debatten grundläggande fri- och rättigheter i regeringsformen

om under 1970-talet. Stockholm: Norstedts Almond, Gabriel 8C Sidney Verba 1963 The Civic Culture. Princeton, NJ.: Princeton University Press Aronson, Konservatism och demokrati. Stockholm:

Torbjörn 1990

Norstedts Barry, Brian 1978 1970 Sociologists, Economists and Democracy.

Chicago: The University of Chicago Press

Barry, Brian 1989 How Not Defend Liberal Institutions. to British journal Political Science 20, 1-14 Brian 1992 1979 "Är det något särskilt med demokratin

Barry, s.

103-142 i Idéer demokrati. Stockholm: Tiden om

Björklund, Stefan 1991 Forskningsan/enytning genom disputation. Skrifter utgivna Statsvetenskapliga föreningen i Uppsala, 112.

av Stockholm: Almqvist 8CWiksell International Boström, 1988 Samtal demokrati. Lund: Doxa

Bengt-Ove om

Dahl, Robert 1956 A Democratic Theory. Chicago: The

Prefaceto

University of Chicago Press

Dahl, Robert 1971 Polyarchy: Participation and Opposition. New

Haven: Yale University Press Dahl, Robert 1982 Dilemmas Pluralist Democracy. Aatonomy vs. Control. New Haven: Yale University Press Dahl, Robert 1989 Democracy and Its Critics. New Haven: Yale

University Press

Dworkin, Ronald 1984 Rights trumps, 53-167 i Waldron as s. 1984 Elster, Jon 1984 1979 Ulysses ana the Sirens. Studies in Rationality

and I rrationality. Cambridge: Cambridge University Press

Elster, Jon 8CAanund Hylland 1986 "Introduction", 1-10 i s. Elster 8C Hylland, red. Foandations Social Choice Theory.

OM ATT TÄMJA FOLKMAKTEN

Studies in Rationality and Social Change. Cambridge: Cambridge University Press

Elster, Jon 8CRune Slagstad 1988 Constitationalism and Democra-

cy. Cambridge: Cambridge University Press

Elvander, Nils, red. 1975 Demokrati och socialism. Stockholm:

Rabén 8C Sjögren

Habermas, Jürgen 1997 Diskiirs, ratt och demokrati. Politisk-filosofiska i urval Erik Oddvar Eriksen och Anders texter av Molander. Göteborg: Daidalos Heckscher, Gunnar 1951 1946 Staten och organisationerna. Stockholm: Kooperativa förbundet Hermansson, Jörgen 1984 Kommanism på svenska SKP/VPKss idéatveckling Komintern. Skrifter utgivna Statsveten-

efter av

skapliga föreningen i Uppsala, 99. Stockholm: Almquist 8C

Wiksell International Hermansson, Jörgen 1986 Demokrati i västerländsk mening".

Statsvetenskaplig Tidskrift 89, 253-264

Hermansson, Jörgen 1989 Spelteorins nytta. Om rationaliteti

vetenskap och politik. Skrifter utgivna Statsvetenskapliga

av

föreningen i Uppsala, 109. Stockholm: Almquist 8CWiksell

International Hermansson, Jörgen 1994 Hur kan demokratin rättfärdigas 20-54 i Anders Sannerstedt 8C Magnus Jerneck, red. Den s. moderna demokratins problem. Lund: Studentlitteratur Hermansson, Jörgen 1996 Om möjligheten att demokratiskt rattfardiga den ekonomiska och monetära unionen. Bilaga 15 till

EMU-utredningen, SOU 1996:158. Stockholm: Finansdepar-

tementet

Holmberg, Erik 8C Nils Stjernquist 1998 Vårförfattning. Elfte

upplagan. Stockholm: Norstedts Holmes, Stephen 1995 Passions and Constraints. On the Theory

f

Liberal Democracy. Chicago: The University of Chicago Press

Holmström, Barry 1998 Domstolar och demokrati. Den tredje statsmaktens politiska roll i England, Frankrike och Tyskland.

Skrifter utgivna Statsvetenskapliga föreningen i 13C. av Uppsala, Uppsala: Acta Universitatis Upsaliensis

JÖRGEN HERMANSSON

Jansson, Jan-Magnus 1952 Frihet och jämlikhet. En studie över den

politiska demokratin. Helsingfors: Söderströms Kanger, Helle 1984 Human Rights in the U.N. Declaration. Skrif-

utgivna Statsvetenskapliga föreningen i Uppsala, 97.

ter av Stockholm: Almquist 8CWiksell International

Kymlicka, Will 1989 Liberalism, Community and Culture. Oxford:

Oxford University Press Lewin, Leif 1970 Folket och eliterna. En studie i modern demokra-

tisk teori. Skrifter utgivna Statsvetenskapliga föreningen i

av

Uppsala, 52. Stockholm: Almqvist 8CWiksell

nr Lewin, Leif 1992 1984 Ideologi och strategi. Svensk politik under

100 a°r. Stockholm: Norstedts

Lijphart, Arend 1975 Democracy in Plural Societies. A Comparative

Exploration. Binghamton, N.Y.: Vail-Ballou Press

Lijphart, Arend 1996 "The Puzzle of Indian Democracy: A

Consociational Interpretation. American Political Science Review. Vol. 90, No. June 1996

Lundström, Mats 1998 EU-inträdet och demokratin i Sverige,

s.

45-74 i Demokrati på europeisk nivå Demokratiutredningens

skrift SOU 1998:124. Stockholm: Fritzes

nr Nozick, Robert 1974 Anarchy, Stat, ana Utopia. Oxford: Blackwell Petersson, Olof 1987 makt. Stockholm: Carlssons

Metaforernas

Petersson, Olof 1999 Granskningen håller inte måttet. DN-

debatt, Dagens Nyheter 1999-01-01 Petersson, Olof, Anders Westholm 8C Göran Blomberg 1989

Medborgarnas makt. Stockholm: Carlssons Petersson, Olof, Jörgen Hermansson, Michele Micheletti 8CAnders

Westholm 1996 Demokrati och ledarskap. Demokratirådets rapport 1996. Stockholm: SNS förlag

Petersson, Olof, Jörgen Hermansson, Michele Micheletti 8CAnders

Westholm 1997 Demokrati över gränser. Demokratirådets rapport 1997. Stockholm: SNS förlag

Przeworski, Adam 1992 1988 Demokrati möjligt utfall

som av

konflikter, 248-260 iIdéer demokrati. Stockholm: Tiden

s. om Putnam, Robert 1993 Making Democracy Work. Civic Traditions

in Modern Italy. Princeton, NJ.: Princeton University Press

OM ATT TÄMJA FOLKMAKTEN

Riket, William H. 1982 Liberalism against Populism. A Confronta-

tion between the Theory Democracy and the Theory Social

Choice. San Fransisco: W.H. Freeman Sartori, Giovanni 1994 Comparative Constitutional Engineering.

An lnquiry into Structures, Incentives and Oatcomes. London:

Macmillan Sejersted, Francis 1984 Demokrati rettsstat. Oslo: Universitets-

og

forlaget

Tingsten, Herbert 1945 Demo/eratiens problem. Stockholm:

Norstedts

Verba, Sidney, Norman H. Nie 8CJae-on Kim 1978 Participation

and Political Equality. A Seven-Nation Comparison. Cambridge: Cambridge University Press

Waldron, Jeremy, red. 1984 Theories Rights. Oxford: Oxford

University Press

Walzer, Michael 1983 Spheres astice. A Defence Pluralism and

of

Eqiiality. New York: Basic Books Wilander, Johan 1999 Botswana. Majoritetsstyrd eller Samarbetsde-

mo/erati C-uppsats, Statsvetenskapliga institutionen, Uppsala

universitet

Mellan rätt och

politik

En rättshistorisk betraktelse

Rolf Nygren

Legalitetsidén

I modern nordisk och anglosaxisk rättsteori är angelägen om

man

dra så tydlig gräns möjligt mellan vad hör till att en som som moralen och politiken å sidan och vad hör till rätten å den andra.

ena som Av erfarenhet det dock inte är så enkelt i praktiken hål-

Vet att att

denna rågång fredad. 1999 års antagligen viktigaste rättsfall i

ett

världsperspektiv kan bra exempel: Riksrätten mot president

tas som William Jefferson Clinton. Handlade det rättslig

om en process, en politisk manöver eller mix båda Den amerikanska författ-

en av

ningen procederet, representanthuset stod för förundersök-

gav ningen och tillsatte särskilda åklagare, house managersf för att utföra åtalet inför fungerade riksrätt under led-

senaten, som som ning Högsta domstolens ordförande. Presidenten hade särskilda

av försvarare precis vilken tilltalad helst. Formellt

som som sett var

inför rättsprocess, presidenten åtalad för processen senaten en var brott i ämbetet kunde leda till både avsättning och personlig

som vanära. Men många skulle ändå vilja påstå riksrätten framför

nog att

allt politisk aktion från presidentens motståndare i kongres-

var en

ville pricka honom för dålig privatmoral. Det politiska ogil-

sen som

landet draperades i rättsliga kläder.

Riksrätten president Clinton visar hur svårt det kan att

mot vara dra mellan och mellan och moral. Ändå

gränsen rätt politik, rätt är det viktigt inte sammanblanda rätten med politiken och moralen.

att

Den dåliga privatmoral kom till i kvinnotjusaren Clin-

som upp ytan

fall räckte inte grund för åtal, det visade sig även tons som ett men

finnas omständigheter tydde presidenten begått brott

som att vilket motståndarna chansen förvandla politik till rätt. Det

gav att brukar tekniskt uttryckas moraliska regler saknar legalitet,

så att vilket rättsliga regler måste ha då uppträder straffande

staten som

MELLAN RÄTT OCH POLITIK

makt eller annat sätt gör ingrepp i enskilda eller

personers organisationers rättigheter och ekonomiska förhållanden. Clintons kvinnoaffärer inte straffbara vilket däremot fallet med hans

var var

påstådda försök sin girlfriend ljuga under ed.

att att

Legalitetsbegreppet barn upplysningstiden. I sin klassis-

är ett av

ka utformning löd den straffrättsliga legalitetsprincipen ingen

att kunde dömas till straff inte både brottet och påföljden fanns

om beskrivna i lag i kraft då den brottsliga gärningen begicks.

som var Legalitetsidén innebär alltså bara kan åtalas han gör

att en person om

sig skyldig till handling lagen kriminaliserar. I legaliteten

en som ligger då att han går fri från åtal och straff han begår handling

om en

inte finns i strafflagen. Det är sedan betydelse

som upptagen utan

flertalet medborgare handlingen moraliskt klanderom anser vara värd.

Legalitetsprincipen handlar rättssäkerhetens kärna. Lagen

om måste i princip så klar att varje medborgare kan förutse konse-

vara kvenserna sina handlingar. Det blir omöjligt rätten förvandlas

av om till politik. I teorin är därför gränslinjen mellan rätt och politik klar, i praktiken är det inte så, precis Clintonfallet visar. Hur otydlig

som gränsen mellan rätt och politik i äldre tiders rättsliv ska denna

var korta försöka några exempel på.

uppsats ge

Rättens oföränderlighet i bondesamhället

Fram till 1700-talets slut låg lagstiftningsmakten inte bara hos

regenterna och parlamenten utan också hos domstolarna. Man dömde

efter praxis och rättsvetenskap, den vanligen känd under

senare namnet doktrinen Under hundratals år byggde vår rättsord-

egen ning solid religiös grund. Man kan förenklat den kristna

säga att läran kärnan i rätts- och samhällsordningen. Mellan de religiösa

var och världsliga sfärerna fanns ingen tydlig gräns. Religion och

rätt var två sidor sak, ungefär det fortfarande är i många

av samma som fundamentalistiska samhällen.

Det lång tid för den västerländska rätten bryta från

tog att upp sitt beroende religionen. Först i slutet 1700-talet började rätten

av av lossa sina religiösa band, för vårt vidkommande dröjde det

ytterligare halvt århundrade. Det är inte alls orimligt säga den

ett att att medeltida rättsepoken slutade så efter 1800 för vår del,

sent som kanske först inemot 1800-talets mitt.

Till de karakteristiska dragen i detta rättens medeltida utvecklingsstadium hörde rätten stod över politiken. Det inte bara

att var

ROLF NYGREN

så menade sig kunna härleda den jordiska rättsordningen

att man från ordning så säga tillhörde skapelsen själv, naturrät-

en som att ten. Det fanns även i det enkla jordbrukarsamhälle, där flertalet levde, stark övertygelse rätten oföränderlig över tiden

en om att var därför samhället självt inte förändrades. När medeltida svensk

att en

kung red sin eriksgata efter kungavalet och kungaeden de

svor

olika landskapstingen, fick han lova inte skapa någon lag

att ny utan folkets hörande och bifall. Det är lätt uppfatta denna rätt för

att

landskapstingen att delta i lagstiftningen uttryck för primi-

som ett tiv demokrati. Så har saken även betraktats i äldre forskning,

nog

det uttrycker inte hela sanningen. I det medeltida bondesammen hället rättens oföränderlighet värde i sig. Landet måste be-

var ett hållas vid sin gamla rätt och kungen lova inte genomföra lag-

att stiftning rubbade den bestående sociala och ekonomiska ord-

som ningen. Införande rätt kunde med detta synsätt förstås

av ny som införande dålig rätt.

av

Om sätter rätten i den tidens produktionsordning blir det

man

begripligt varför rättens oföränderlighet sågs politisk grund-

som en

bult. Rättsordningens viktigaste område fastighetsrätten, alltså

var jord och vad fanns jorden i form byggnader och till jorden

som av knutna rättigheter jakt och fiske. Jorden hela släkten dess

som gav försörjning, den släkten ägda jorden basen i individens sociala

av var skyddsnät. Praktiskt alla rättsregler de enskilda in-

taget om dividernas sociala och ekonomiska ställning byggde släktens

att

jordegendom skulle behållas så intakt möjligt. gemensamma som Det betydde i sin enskilda medlemmar i släkt inte

tur att en utan vidare fick sälja släktens jord. Ett helt knippe rättsregler bestämde hur och när förändringar fick göras i det jordinneha-

gemensamma vet. Men ville ha garantier för individernas sociala och ekonomis-

att ka trygghet inte hotades. Politiska ingrepp i rättsordningens centrala kärna regler rörande fast egendom kunde därför inte tolereras.

av

En annan rättskultur växer fram

I de större städerna i Väst- och Sydeuropa rådde däremot andra eko-

nomiska förutsättningar än i de bondebyarna. Här växte

agrara redan under medeltiden rättskultur fram. Den internatio-

en annan nella handeln beroende lättillgängligt kapital, varför

var av resurs-

starka sökte sig till andra investeringsobjekt än jord för

grupper att öka sin kapitalavkastning. Banker och handelshus kunde konkurrera

det investeringsbara kapitalet med högre ränteersättning än

om som

MELLAN RÄTT OCH POLITIK

erhölls investering i fast egendom. Exploateringen de

genom av utomeuropeiska kontinenterna fick ytterligare att strömma

resurser

in i det europeiska finanssystemet. Kapitalet fanns därför redan plats när industrialiseringsskedets uppfinningar presenterades och tillverkningstekniker togs

stora nya fram. Utan väldiga kapitalmängder till hands hade industrialiserin

aldrig fått fart. Tillgången till riskkapital förutsättningen för

en var den industriella revolutionen i lika hög grad uppfinningar

som nya

och metoder för massproduktion även kapitalmarkna-

av varor om dens rättsliga mekanismer inte lika de tekniska innova-

var nya som tionerna. De rättsliga teknikerna hade i själva verket kunnat förfinas hundratals år före industrialismens uppkomst.

Kapitalmarknaden byggde lånades till kalkylerad

att pengar ut risk. Utlånaren måste kunna säker att tillbaka sina

vara pengar tillsammans med den överenskomna räntan eller överta låntaga-

egendom, denne inte förmådde betala vad avtalats. rens om som Hela kapitalförsörjningen byggde avtal kunde slutas i olika

att led. Banken lånade in kapital för vilket den måste ställa säkerhet till långivarna ränta ersättning. Räntan i sin tur måste

samt ge som vara så hög långivaren med hänsyn till risk och lånetid fann utlåning

att till banken förmånligare än andra Banken och

investerin

långivaren knöts avtal bestämde lånebeloppets

samman genom som storlek, ränteersättningen, villkoren för återbetalningen och säkerheterna för lånet.

Banken levde att erbjuda kapital mot utlåningsränta som

en måste högre än inlånin eftersom banken hämtade

vara sin vinst räntenettot. Olika avtal låg även till grund för utlåning-

ur

Banken gjorde riskkalkyl och erbjöd utlåning till ränta

en. en en som

hänsyn till både marknadens pris utlåningsbart kapital och

tog risken i det enskilda fallet. Det hände låntagaren inte klarade

att

räntebetalningarna eller amorteringen lånet. Banken kunde av av därför plötsligt stå med förlust hand måste täckas i

en stor som förhållande till bankens långivare. För skydda sig fick

egna att banken därför kräva säkerhet för lånet, vilket möjligt att

var genom

låntagaren sin egendom, inte minst sina fastigheter. Ett

pantsatte

sätt naturligtvis banken vid mycket åtaganden

annat var att stora delade finansieringen och risken med andra banker, visste

om man

det fanns anledning försiktig. Redan vid mitten att att vara extra av 1300-talet den första italienska bankkraschen faktum sedan

var ett den engelske kungen, lånat för militära rust-

som upp stora pengar ningar, inte kunnat betala tillbaka i tid. Bankerna krävde därför att

ROLF NYGREN

lånekunderna ställde olika former säkerheter borgen och

av som pant för låna.

att

Inte bara bank- och finansväsendet byggdes avtalsvägen. Av-

upp tal användes även för skapa andra former samverkan mellan

att av olika intressen, individer och Ett typiskt exempel

grupper. ur me-

deltidens dynamiska ekonomiska värld bolagsbildningarna. Ett

var

bolag byggde, då förutsättningen minst två individer

som nu, att samverkade för ändamål. Genom bolagsavtalet be-

ett gemensamt

stämde bolagsmännen vad det åtagandet skulle

gemensamma ut på, hur mycket skulle och verksamheten praktiskt bedri-

som satsas

vilket bolagsmännen skulle ha för bolagets skulder och vas, ansvar hur vinsten fick delas. Av de olika bolagsformerna aktiebolaget

var

medeltida innovation, nästan alla andra associationsformer hade en funnits redan i antiken.

Aktiebolaget förutsatte bolagsmännen skulle ägna sig så

att storskalig verksamhet andra bolagsformer inte räckte till. Man

att behövde helt enkelt skapa företag överlevde många ägarby-

ett som ten. Aktiebolagsformen växte fram ägare i

successivt genom att vanliga bolag började köpa och sälja sina andelar, domstolarna

accepterade ägarstrukturen skiftade själva bolaget därför ändra-

att utan att des. Bolaget blev fiktiv, juridisk levde sitt liv

en person, som eget alldeles oberoende hur ägarbilden växlade.

av

Det medeltida handelslivet byggde således rättigheter och

att tillgångar kunde omdisponeras snabbt, enkelt och säkert. Det rätts-

liga instrumentet framför alla andra för detta blev det civilrättsliga

avtalet i olika former. Aktörerna bands till varandra avtalade

genom rättigheter och förpliktelser. Avtalen måste i sin kunna göras

tur gällande, vilket garanterades domstolar, kunde sätta

av som en per-

obestånd i konkurs varpå den skuldsattes egendom fördelason

des mellan fordringsägarna. Så skapades kapitalistisk rättsordning

en byggd enskilda individer fördelar inbördes

att vann genom åtaganden och förluster neutraliserades olika

att genom typer av säkerheter, garantier och skadestånd.

Det typiska för denna kapitalistiska råttsordning just den

var att växte fram i fri, dynamisk samverkan mellan handelsintressena,

en finansinstitutionerna, domstolarna och rättsdoktrinen. Man hade

helt enkelt inte behov lagstiftande och reglerande statsmakt,

av en rätten tillkom handelsbruk och domstolspraxis förfina-

genom samt des rättsdoktrinen. I själva verket det domstolarna och

genom var doktrinen i förening konsoliderade den internationella merkan-

som tila rättsordningen vilket lokala makthavare och kungar inte kunde

MELLAN RÄTT OCH POLITIK

ändra särskilt mycket på. Vi kan belysa med exempel från dom-

ett stolspraxis från doktrinen.

och ett

Ett problem vid internationellt handelsutbyte kom-

stort var att

överens skulle för det transporterade godma om vem som ansvara

under dess färd från leverantören till Problemet set mottagaren. var

den ingen nationell lagstiftare kunde tvinga fram av arten att en rättspolitisk lösning alla andra måste erkänna. Det blev i stället

som

sjörättspraxis kom lägga fast de grundläggande rättsprinci-

som att

sätt i bestått fram till vår tid. Domperna ett som stort sett egen stolarna befäste ordning enkelt uttryckt innebar leveran-

en som att tören bar för skador transportgodset fram till den tid-

ansvaret

punkt då godset under lastningen kom innanför skeppets reling och

skepparen fram till dess det vid lossningen åter fördes över

att re-

lingen, då övergick till mottagaren. Genom domstolspraxis

ansvaret lades därmed grunden till den internationella transporträtten. Men

detta uttryck för rätt eller politik Det får och försöka var var en

själv. Nu till doktrinexemplet.

svara

Inte minst rättsvetenskapsmännen bidrog ett nyskapande sätt

till den merkantila rättens utveckling och förfining. Eftersom handelslivet överskred nationella gränser och domstolar och lagstiftare

bara behöriga inom sina territorier, måste handelsfolk

var egna kunna åberopa "den rätten, vilken i inte ringa grad

gemensamma byggde just den juridiska doktrinen. I doktrinen behandlades alla

civilrättsliga och processuella problem och domstolarna

typer av accepterade doktrinen rättskälla, alltså dömde efter den

som som

det varit fråga lag. Det ledde i sin till vissa rättsvetenom om tur att

skapsmän, inte minst några italienska juridikprofessorer, påverkade

den rätten så starkt deras idéer fortfarande delvis

gemensamma att

återklingar i modern lagstiftning. Varje gång fyller i check, för

en

exempel, skriver och när checken utfärdas. Daatt nu ta ett var

tumangivelse behövs därför checken har begränsad giltighetstid.

att Men varför ort Svaret finns i den medeltida italienska doktrinens lära skuldebrev rekommenderade tydligt den

om som att man angav plats där skuldebrevet utfärdades. Man visste då framtida rätts-

att tvister skulle avgöras enligt den rätt gällde den ort där

som checken skrivits Domstolarna fasta doktrinens lära och

ut. tog dömde efter den därför att den serverade elegant lösning ett

en intrikat rättsproblem. Men doktrinen uttryck för rätt eller

var politik Svaret är, och begriper, inte alldeles givet.

som var en

ROLF NYGREN

"Libertas ecclesiae"

Om högmedeltidens handelsliv i rättsutvecklingen,

var ena motorn

den katolska kyrkans jurister den andra. Kyrkans inträde så var

lagstiftarscenen följd den s.k. gregorianska reformen.

var en av

Somliga rättshistoriker går så långt påstå den gregorians-

som att att ka reformen är den moderna västerländska rättens startpunkt,

en uppfattning faktiskt har hel del skäl för sig.

som nog en

Under första hälften 1000-talet hade påvestolen blivit spel-

av en bricka i de lokala italienska maktstriderna. Kyrkans moraliska bottenkänning emellertid upphov till reformrörelse ingöt

gav en som ny kraft i det religiösa livet och reformerade kyrkans organisation. Reformens måtto Libertas ecclesiae, "kyrkans frihetf i bety-

var delsen frihet från världslig inblandning. Den främste reformföreträdaren blev påven Gregorius VII, fick sitt refor-

som ge namn

En rad åtgärder genomfördes under loppet några årtion-

men. av den efter 1000-talets mitt. Påvevalen skulle ske särskilt ut-

genom sedda biskopar, kardinaler, för att förhindra världslig inblandning i valprocessen, präster och biskopar leva i celibat för göra dem

att

oberoende världslig egendom och bindningar, kyrkans admini-

av strativa struktur byggas i hierarkisk ordning med slutpunkt i

upp en den påvliga kurian i Rom kyrkan sikt särskild rättsord-

samt en

ning och domstolsorganisation. Kyrkan borde leva i världen

egen

inte världen, dess organisatoriska struktur inte blandas men av sam-

med den världsliga maktens. Två aspekter det gregorianska

man

är speciellt intresse för vår frågeställning rättens

programmet av om förhållande till politiken. Den första har göra med kyrkans

att hierarki, den andra med den kyrkliga rättsordningen.

Den hierarkiska strukturen erbjöd både ett kommunikationssys-

och beslutssystem. På den lägsta nivån fanns den tem ett stora mas-

präster ansvarade för det egentliga församlingsarbetet, i

san av som första hand kyrkoherdarna. Ett antal församlingar bildade sedan ett kontrakt med chef. Kontrakten sammanfördes till

en prost som ett stift under ledning biskop, stiften sammanhölls i kyrkopro-

av en vinser under ledning ärkebiskop, ansvarade under påvens

av en som kuria i Rom. Den här rätlinjiga ordningen blev smidigt kommu-

ett

nikations- och beslutssystem. Budskap och befallningar kunde

snabbt och säkert spridas från kurian hela den kyrkliga

ner genom organisationen fram till varenda präst han än rent geografiskt

var befann sig.

Men också i den andra riktningen blev kommunikationen effek-

tiv. De gregorianska reformförespråkarna insåg effektiv och sä-

att

MELLAN RÄTT OCH POLITIK

ker administration bara möjlig inom rättslig struktur med två var en

egenskaper, nämligen skriftligt fixerad lagstiftning och kompetenta

domstolar. När lagstiftningen väl fanns tillgänglig och domstols-

organisationen byggts kunde mål äktenskaps ogil-

upp ett om t.ex. tighet först dömas kontraktets prost, därefter föras vidare till av

stiftsbiskopens domstol, domkapitlet, därefter överklagas till ärke-

biskopen och slutligen föras vidare till den påvliga överdomstolen i

Rom. Det spelade ingen roll för rättskipningen målet kom från

om

Junsele eller Florens, Algutsboda eller Paris. Kyrkans rättskipning

präglades enhetlighet och förutsebarhet. På hierarkins högre niav

våer placerades jurister, inte minst själva påvestolen, tidvis

som

blev juridisk än teologisk position.

en mer

Den snabba juridifieringen den kyrkliga organisationen

av var

anmärkningsvärd inte minst därför utgångsläget vid den

att gregorianska reformens varit allt än bra. Genom start annat en sammanställning beslut fattade påvar, kyrkomöten och koncilier under av av

de föregående åren och analys materiell praxis och

tusen genom av

lade kyrkans jurister grund för det kyrkliga lagstiftnings-

process en arbetet. Fram till mitten 1200-talet växte så den s.k. "kanoniska av rätten fram, 1234 ett de verkligt minnesvärda åren i den som - av västerländska rättens historia kunde kyrklig lagbok - utges som en för användning inom hela den katolska kristenheten. Inte sedan det romerska rikets glansdagar hade enda rättsordning nått sådan en en övernationell spridning den kanoniska. som

När väl lagstiftningen fanns beslutad och offentliggjord rät-

samt tegångsväsendet med kanoniska domstolar olika nivåer börjat

fungera hade kyrkans ledning fått administrativt styrinstrument

ett i effektivitet överträffade alla världsliga motsvarigheter. Den som kanoniska rätten kastade ett finmaskigt nät över hela den västerländska kristenheten. En rad samhällsområden drogs under dess

inflytande, förutom den kyrkliga organisationen, även mål rörande så olika ämnen äktenskaps ingående och upplösning, handels-

som bruk, ränta och ocker. Den inkvisitoriska med nya processen noga

fastställda regler för processledning och bevisvärdering fick be-

stor

tydelse även för det världsliga rättegångsväsendets utveckling. Inte

minst den kanoniska rättens stringens, klarhet och processuella nyskapelser talar för den kanske bör betraktas den första att som moderna västerländska rättsordningen och de kyrkliga rättsinstitutioden moderna västerländska rättskulturens födelsemiljö. nerna som Den kanoniska rätten helt enkelt juridiska standards för alla satte andra västerländska rättsordningar.

ROLF NYGREN

Men då den kanoniska rättens framgångsrika inträde den

var medeltida rättsarenan uttryck för rättens prioritet eller rättspoli-

ett tikens I vilken utsträckning den kanoniska rätten politik och i

var vilken utsträckning den rätt Den frågan kan inte något enty-

var digt Rätten och politiken gick i varandra. Det alldeles

svar. var klart att den gregorianska reformen hyllade idealet att kyrkans in-

skulle hållas åtskilda från världens. En stor del den kanotressen av niska rättens struktur kan förklaras utifrån denna förutsättning.

Kyrkans rättspolitik hade övergripande mål att skapa ad-

som en

ministrativ och processuell ordning för hela den kyrkliga

gemensam hierarkin från påven ned till lägsta präst definiera vissa

samt samhällsområden förbehållna den kyrkliga rättskipningen, Vilket

som diskvalificerade världsliga domstolar från att befatta sig med den

rättsärenden. Även den kanoniska rätten byggde lagsortens om

stiftning och inte rättspraxis, det ändå kyrkans dom-

så var genom

stolar och rättsvetenskap den kanoniska rättsordningen

som tog form sammanhållet vilket också den världsliga rätten

som system ur kunde hämta både rik inspiration och anledning till konflikt.

Samspelet med den världsliga rätten nämligen långtifrån

var problemfritt. Ett exempel erbjuder kanonisternas lära det

gott att var moraliskt förkastligt och därmed rättsvidrigt ränta lånade

att ta

Argumentet gick ut att utlånaren inte tillförde något eget pengar. värde till kapitalet och därför inte fick betalt för fiktivt, aldrig

ta ett utfört arbete, alltså återkom hundratals år

ett argument som senare hos Marx. Kyrkans domstolar förklarade därför räntebärande låne-

avtal för ogiltiga. Den världsliga juridikens motdrag blev hitta

att

form för tagande ränta inte behövde använda det etableen av som rade räntebegreppet. Man kunde t.ex. sälja skuldebrev till lägre pris än det nominella värdet, alltså "nollkupongaref välkända från dagens finansindustri. Med lån nollkupongare utlånaren

mot tog inte ränta i den mening kanonisterna lade in i ordet. Nollku-

som

blev marknadssuccé. Må den kunnige säga vad pongaren en som var juridik, teologi eller politik i detta Det kan i varje fall inte författa-

till denna uppsats. ren

Framväxten av engelska common law

Man brukar den europeiska rätten bygger två traditioner,

säga att den kontinentala civil law" har talat i det föregående,

som om och den anglosaxiska common law. Bägge traditionerna utvecklades ungefär samtidigt fr.o.m. mitten llOO-talet. Av tillfäl-

av en ren

MELLAN RÄTT OCH POLITIK

lighet skapade England modell för lagstiftning och rätt-

en egen

skipning. Hur förhöll sig rätten till politiken engelsk mark Det

ska diskuteras i detta avsnitt.

Den kontinentala rättstraditionen kan knappast förstås

om man

inte begriper hur den uppkom. Vad hände i högmedeltidens

som merkantila miljöer och kyrkliga domstolar skapade tankemodeller,

ideal och värderingar sedan präglat den europeiska rätten fram

som till i dag. Utan att insättas i sin rättshistoriska kontext blir dessa tankemodeller, ideal och värderingar närmast obegripliga för den

moderne betraktaren. Detta gäller i särskilt hög grad law.

om common Grovt kan säga law föddes medan Henrik

taget att common var engelsk kung. Då Henrik uppsteg tronen i mitten 1150-talet

av fanns ingen law, då han dog drygt 30 år fanns i

common men senare varje fall rudiment. Vad det hände under Henriks

ett var som

regeringstid Vad skapade den rättsordning i dag behärskar den

som engelskspråkiga Världen, inklusive dagens främsta politiska, militära och ekonomiska aktör, USA Var det praxis eller maktvilja, med andra ord: rätt eller politik Vi måste alltså åter tillbaka till det innovativa 1100-talet för förstå hur det förhöll sig.

att

Engelska historieböcker brukar betona det år då den

1066 som engelska historien ändrades för Fram till den tidpunkten hade

gott. England varit relativt löst rike även anglosaxiska

ett sammansatt om

och nordiska kungar kunnat bygga väl kungadömen långt ti-

så stora digare. Efter vid Hastings 1066 bet sig under

segern normannerna Vilhelm Erövraren fast i England de under lång tid fick

även om brottas med både militära och politiska problem, inte minst därför att de så i förhållande till den underkuvade anglosaxiska majo-

var riteten. De löste dock saken bygga effektiv feodal

genom att upp en struktur för maktutövning och administration. Den feodala princi-

innebar kungen delegerade olika maktuppdrag, militära och

pen att administrativa, till betrodda vilka i sin tur fick delegera

normanner, mindre uppgifter till andra Man fick hier-

normanner. så sätt ett

arkiskt ungefär kyrkans, byggt principen kungen

system som att

herre delegerade makt till sina vasaller", Vasallerna som i sin tur makt till sina undervasaller. I varje län, county, insattes betrodd

en Sheriff Över England kastades alltså hier-

som styresman. samma arkiska, feodala nät den katolska kyrkan lagt över det kristna

som ut västerlandet.

Det tog i stort sett etthundra år att konsolidera

normannerna makten. Det under denna tid inte tal kunna hela Eng-

var om att ge land lagstiftning. Rättslivet byggde lokal sedvane-

en gemensam rätt. Den kungliga centralmakten i London hade ingen anledning

att

ROLF NYGREN

tvinga befolkningen ordning, förutsatt naturligtvis

en ny att nor-

militära och administrativa organisation inte stördes. Det mannernas betydde olika rättsordningar fick finnas sida vid sida, sedvanerätt

att för befolkningens flertal, kanonisk rätt för kyrkan och normannisk feodalrätt för det härskande skiktet. Årtiondena före Henrik II:s

regeringstid minst röriga, med Henriks trontillträde ord-

var sagt men nades och effektiviserades den administrativa apparaten och rättskipningssystemet. Det är historien law börjar, och

nu om common den börjar inom den feodala makteliten.

som en process

Utgångspunkten för law just det feodala systemet.

common var Mellan herrar och vasaller upprättades avtal bestämde vasaller-

som

rättigheter och skyldigheter, lön för uppdraget, i form

nas t.ex. av rätt uppbära skatt från län, uppdragets längd samt andra

att ett rättsförhållanden betydelse för herren och Vasallen. Henrik

av var klar över det känsliga politiska måste kunna lösa sina

att systemet inre konflikter för överleva och det blev därför viktig uppgift

att en

hitta administrativ form för detta. att en

Eftersom de feodala uppdragen ytterst gick tillbaka förläning-

från kungen, hade denne särskilt för tvister feoar ett ansvar att om dalavtal löstes alla hierarkiska nivåer. Kungen blev den högste do-

i feodala tvister. De rättsliga beslutslinjerna löpte lika verti-

maren

kalt i det normanniska maktsystemet de gjorde i det kyrkliga.

som Så vasall fann hans länsherre inte uppfyllde sina avtalade

snart en att

förpliktelser eller herre att Vasallen överexploaterade sina rättig-

en

heter, tillgripa egendom rätteligen tillhörde

t.ex. genom att som någon kunde han vända sig med klagoskrift till kungens

annan, en kansli i Westminster. Fann i kansliet skrivelsen kanske

man att innehöll sanning måste utredning till.

ett uns av en

Chefen för kansliet, kungens kansler, fick bestämma både vil-

nu ken åtgärd borde vidtas och skulle genomföra den.

som vem som Vanligen sände kanslern skrivelse, "writ, i kungens till den

en namn lokale Sheriffen med fakta i ärendet. Var saken klar redan från början

fick Sheriffen verkställighetsorder. En Writ verkställighet

en om

kunde lydelsen kungen skäl tagit

t.ex. att noterat att A utan en häst från varför sheriffen fick befallning återställa hästen till

att sin rätte ägare A. Det verkar inte särskilt mycket juridik i

vara detta. Men så fakta i ärendet inte klara för kanslern, kunde

snart var sheriffen uppdraget göra prövning saken. Kanslern

att en egen av kunde då utforma sin Writ sheriffen fick utreda klaganden

så att om A talade sanning då han anklagade B för ha mottagit hästen utan

att

betala hela den överenskomna köpesumman A visade att samt, om

MELLAN RÄTT OCH POLITIK

sig tala sanning, ändå låta B behålla hästen han endast betalade om resten. Inte heller här verkar det finnas särskilt mycket juridik, så men är faktiskt fallet. Det det specifika för law kommer är nu common in. Om A lyckas utverka Writ får Sheriffen att påbörja målet, en som

så får A right dels betyder klagomålet måste utredas

en som att av Sheriffen, dels Sheriffen befogenhet företa åtgärder med den ger att egendom det tvistas Om klaganden däremot inte får någon som om. Writ, så kan Sheriffen heller inte starta utredningen, vilket i sin tur

visar klaganden saknar sin right. Eftersom alla rättigheter enligt

att den feodala ordningen utgick från kungen, formulerade common law grundprincipen den inte hade någon Writ inte heller att Som

hade någon right. Rättigheten fanns så säga inte Sig själv

att av utan

följden att kungen writ.

var en av gav en I ordningens intresse började kansliet efter hand de olika Writge typerna särskilda latinska så kunde skilja dem åt. Vi namn att man

kan exemplifiera med följande fall. En klagande fann sig

som vara

fängslad utan rättegång kunde inge klagoskrivelse till kanslern

en med begäran antingen bli frisläppt eller ställd inför domatt snarast stol. Om i Westminster såg klaganden fått vänta rätteman att gång för länge, så kunde reaktionen komma i form särskild av en writ det gängse juristspråket latin habeas Corpus. Skrivelsen om löd ungefär så här sätter in för alla känd figur - om en oss som

huvudperson:

Vi Johan med Guds nåde etc. Till Vår högt betrodde Sheriff i Nottingham. Vi har erfarit det i Ditt fängelse Vår borg i Nottingham att finnes viss Robin Hood från Sherwood fängslad utan rättegång sedan en sistlidna pingst skäl Vi kunnat utröna. För orsaka Oss av som att kostnader för hans förvarande Skall Du låta hava sagde Robin Hoods habeasCorpus förd till Vår domstol i Westminster person senast tre veckor från det Du fått detta brev, så Vi kan pröva vad är att att som sant i detta ärende. Vår hälsning etc.

Vid första påseende habeas corpuswrit nästan tarvligt in-

ger en ett tryck. Kanslern gillar inte kronan Ska betala och logi åt att mat en

fågelfri figur Robin Hood hans lagföring förhalas.

som genom att Därför Ska Sheriffen den misstänkte till Westminster inom ta tre veckor så att rättvisa kan skipas. Men denna enkla order minsur att ka kronans kostnader utvecklas inte bara rättssäkerhetsgaranti en för alla engelsmän till och med blivande medborgerlig rätutan en tighet för alla. Om nämligen kanslern förklarade Robin oss att Hood inte fick belasta Nottinghams fängelsebudget än nödvänmer

ROLF NYGREN

digt, kunde alla andra fängslade begära Visa omtanke att samma kronans ekonomi. bli i stånd till detta måste de dock om För att bli ställda inför domstol i rimlig tid. På sikt det habeas rätten att gav innebörden ingen fick hållas fängslad längre tid än nöd- Corpus att vändigt rättegång. Ju fler lyckades utverka habeas utan som Corpuswrits, desto djupare befästes själva principen ingen fick hållas att

fängslad laga skäl. Så prosaiskt kan medborgerlig

utan ursprung en rättighet faktiskt ha. Det ligger därmed i sakens fler begärde att kungnatur att som prövade deras mål, desto djupare befästes den form rättskipen av ning byggde kanslerns writs. Då ville starta rättegång som man en gällde det därför kunna finna Writ täckte det rättsatt en som egna

problemet så mycket möjligt, alltså hitta prejudikat. Det

som att ett

här är egenhet hos law. Om bara rimlig analogi

en annan common möjlig mellan redan given writ och alldeles mål, så var en ett nytt var

writ expeditionssak. Ju oftare writ åberopades, desto

ny mest en en starkare blev den rättighet följde writ. De olika rätsom ur samma tigheterna kom växa fram, definieras och befästas kontinuerligt att tills inte behövde rutinmässigt utfärdade writs. Det räckte man nya

åberopade viss writ för rättigheten skulle

att man namnet en att följa med automatiskt. På förhöll det sig med procedurwrits. Om domstol samma sätt en kallade någon under hänvisning till subpenaf visste den kallade vad

saken gällde, nämligen under straff sub poena latin

att infinna sig vid domstolen viss dag för vittnesmål. Det en att avge gick inte komma undan och Sheriffen fick till att vittnet att se bokstavligen fraktades till tinget han ovillig. På det här viset om var kunde kanslern också bygga ett system skyldigheter upp av

grundade writs. Det gick med dem med rättighetswrits. Den

som fick writ detta slag sig fick också skyldighet, som en av emot en

skyldigheten följde med automatiskt. Det moderna språkbruket

bevarar sambandet med det förgångna även ingen tänker om numera det kanslerswrit låg bakom skyldigheten att Vittvar en som

na. Av lätt insedda skäl Sheriffen inte i stånd utreda sanningen var att

i komplicerade mål. Behövdes utredning av själ-

mer en noggrannare bevisfrågan, kunde Sheriffen beordras tillsätta särskild va en grupp vald de tvistandes krets vilken fick pröva och sedan säga ur egen under ed vad i målet. Dessa edsvurna, "jurati, kom att som var sant bli kända jury. Juryn lämnade sitt verdict lat. dictum: som were det sagda till Sheriffen antingen själv fick avgöra målet sant som efter vad framkommit juryn eller överlämna det till som genom

MELLAN RÄTT OCH POLITIK

Westminster tillsammans med juryns utslag. Den här bevismetoden

gav juryn särpräglad ställning i law. Ett Writs

en common system av bestämde när och hur juryn fick användas i rättegången, något som

naturligtvis sikt byggde praktisk, flexibel processordning.

upp en

Men inte bara underrättsprocessen reglerades Writs

genom utan även bruket överdomstolar. Skattemål hörde till de riktigt komav

plicerade juridiska måltyperna. Skatteuttaget i det feodala

var samhället nära knutet till de feodala rättigheterna, varför just skattemålen berörde det feodala samhällets innersta Skattemålen nerv. fick domstol i Westminster, Exchequer. Skattemålen föreen egen

drogs ursprungligen inför kungen blev efter hand så kompli-

men cerade de förlades till särskild kansliavdelning. Sammanträatt en dena råkade händelsevis ske vid bord, schackmönstrade ett vars yta lat. scøzccøzrium: schackbräde hela verksamheten dess gav namn. Man sammanträdde helt enkelt vid det schackbrädet. Av stora rent praktiska skäl började efter hand skilja mellan sådana excheman

quermål gällde skattefrågor i allmänhet och sådana gällde

som som skattetvister. De avgjordes allt oftare kungen senare utan att var närvarande, Vilket gjorde också gradvis började skilja mellan att man skatteadministration och skatteprocess, mellan politik och rätt, om så vill. man Ungefär utveckling kan inom andra rättsområden. samma man se

Kungen högste feodalherre i princip skyldig avgöra de

var som att rättsmål fördes till kansliet för avgörande. Han presiderade i som en särskild kansliavdelning prövade mål allmän karaktär, s.k. som av

common pleas. I kansliet skedde alltså ytterligare avknoppning

en den dömande verksamheten, precis fallet varit med Excheav som Denna avdelning fick Court of Common Pleas. Proquer. namnet blemet bara kungen ofta befann sig i riket och inte var att resa kunde närvara vid rättegångarna. Domstolen fick därför arbeta utan

sin kunglige chef och det för naturligt kungen inte

snart togs att skulle närvarande vid domstolens sammanträden. Domstolen vara knoppades från administrationen i Westminster och arbetade av som enhet i Westminster Hall vilket också i mening skilde en egen yttre

rättskipningen från administrationen och politiken.

Kungen kunde emellertid inte i egenskap högste feodalherre av komma ifrån sin skyldighet döma kungsdom då han att ens var resande fot, vilket väl det vanliga. En del det mobila kansliet var av fick därför stå till tjänst med hjälpa honom med den högsta att domsmakten. Denna avdelning, känd Court of Kings snart som Bench, kom högre anseende än den stationära Common att ett Pleas, kanske just sin närhet till kungens Snart visade genom person.

ROLF NYGREN

sig målens antal så stort att det i praktiken blev opraktiskt att

vara släpa också Kings Bench land och rike Den parkerades precis

runt.

Common Pleas iWestminster, vilket gjorde kungens närvaro som praktiskt omöjlig han borta från London. Även

så snart var Kings Bench kom härigenom efter hand uppfattas från det

att som en kungliga kansliet helt fristående enhet.

Men historien är inte slut med detta. Innan de högsta domstolarna hunnit emanciperas kunde kansliet också påverka Writproces-

tillämpning i enskilda fall, alltså så farlig sammanblandning

sens en

rätt och politik intressekonflikter sikt blev oundvikliga. av att Kungen måste godta de högsta domstolarna ställdes under kon-

att troll parlamentets överhus. Lorderna etablerade sig härigenom

av

Allra högsta domstol ställd över de andra högsta domstolarsom en

förhållande fortfarande består. Kungen tvingades även na, ett som dela makten med underhuset utfärda original writs, alltså writs

att

innebar nylagstiftning.

som

Den bild i all enkelhet tecknats framväxten engelska

som nu av av

law visar rätten skapades praxis lag-

common att genom men att stiftning i den form känner den spelade liten roll. Först efter

en

industrialismens genombrott började lagstiftning politiska

genom beslut allvar ersätta praxis rättsutvecklingens centrala driv-

som kraft. Men då law redan sedan länge med den

var common synonym anglosaxiska rättskulturen bägge sidor Atlanten.

om

Även de institutionerna förändrades

rättskipande genom praxis. Utvecklingen Exchequer, Common Pleas och Kings Bench till

av från kansliet fristående domstolar berodde praktiska omständig-

heter. Det först väl konsoliderats,

var senare, när systemet som man

började teoretisera kring betydelsen skilja politik från rätt-

av att skipning, vilket i sin ledde till just i England såg balansen

tur att man mellan den politiska och den rättskipande makten något alldeles

som

omistligt för medborgarens säkerhet och frihet. Men gick

var gränsen mellan rätten och politiken i denna förändringsprocess Det

är inte lätt att säga. Lika svårt är det säga lordernas kontroll

att om

de högsta domstolarna eller politik. Även det

av var rättskipning om

i England maktbalanslärorna omsattes i konstitutionell var som praxis tidigare än något håll i Europa, så måste

annat man nog

förvånas över hur komplicerad institutionell bakgrund särskiljandet

rätt och politik faktiskt hade brittisk mark. Eller det av var kanske just det fick engelsmännen tänka till i

som att extra noga

dessa viktiga frågor

MELLAN RÄTT OCH POLITIK

Spåret från Rom till vår tid

egen

Som knappast någon del den europeiska rättskulturen

annan av speglade den romerska rätten samspelet mellan rätt och politik

samt svårigheten skilja det från det andra. Med universitetens till-

att ena komst gjordes romersk rätt till föremål för studium och undervis-

ning. Kring antal juris professorer i Bologna, den första och

ett mest berömda de juridiska fakulteterna, och andra sydeuropeiska uni-

av versitet samlades redan under 1100-talet tusentals studenter för att lära sig hantera de romerskrättsliga då kända. Som

texter som var färdiga jurister eller lärare i juridik förde de sin kunskap vidare till hemländerna. Vad egentligen den romerska rätt nästan

var som tu-

år efter Västroms fall åter så kraftigt över det kasen tog ett grepp

tolska Europa

Den romerska rätten kan följas tillbaka till åtminstone mitten

av 400-talet f.Kr., då den lilla stadsstaten Rom antog lagstiftning,

en ny De tolv tavlornas lag. Det romerska samhället hade fram till denna

tidpunkt präglats sociala motsättningar. Mot den jordägande

av

klassen, patricierna, stod de fattiga plebejerna. Den sociala och

mer ekonomiska spänningen mellan de löstes

två grupperna genom en

politisk uppgörelse bl.a. Rom lag, tolvtavellagen.

som gav en

Tolvtavellagen lagstiftning för litet folk Roms kullar.

var en ett Redan århundrade efter lagens tillkomst började emellertid

ett en militär och ekonomisk expansion efter sekel gjorde

som ett par, tre Medelhavet till romerskt inhav. Romarriket sträckte sig från vad

ett

i dag är Portugal och England i väster till syriska öknen i öster, som från Nordafrika i söder till västra Tyskland i I detta väldiga

norr. rike fanns språk, etniciteter och kulturer. Romarna satt i

massor av ungefär situation skulle komma att sitta i

samma som normannerna

det nyerövrade England år Inte deras la-

mer än tusen senare. ens tinska språk kunde hävda sig grekiskan i öster. De insåg att de

mot

minoritet bara kunde nå sina politiska, ekonomiska och var en som militära mål samarbete med de erövrade folken. Att med

genom po-

litiskt tvång skapa enhetlig rättsordning inte att tänka på.

en var Vilken politik skulle de följa

Romarna valde prioritera bland sina mål. Riket måste ha

att romersk militär närvaro överallt, handeln fungera kultur- och

trots

språkgränser och beskattningen provinserna genomföras effektivt

av och säkert. Vad i övrigt lämnades till varje folk att själv bestäm-

var,

Alltså, lokal självstyrelse det inte fanns starka skäl till ma. om att ta hårda

nypor.

ROLF NYGREN

Denna försiktighetens politik skapade det betydelsefulla

mest rättsliga programmet i historien. Den romerska rättens förvandling från litet folks lag till internationell rättsordning

ett en sammanhängde bl.a. med den multikulturella miljön. Vad skulle göra

man med främlingar levde i Rom och behövde använda dess rättsliga

som institutioner, eller hur skulle genomföra parterna

man processer om

inte främlingsmålen kunde nämligen vidare

var romare; inte utan avgöras enligt romersk rätt. Till detta kom lagstift-

att romarnas egen ning tillräckligt tekniskt avancerad för det ekonomiska liv

inte var

utvecklats i den framgångsrika militära expansionens spår.

som

Rättegångsformerna stelbenta och avpassade för enkelt jord-

var ett brukarsamhälles behov. Romarna måste helt enkelt skapa

nya materiella och processuella former. Hur gjorde de

Vi kan belysa med den romerska rättens närmast obegripliga formalism. Låt följande hypotetiska fall: Gajus kommer vår-

oss ta en

kväll sekel före vår tideräknings början promenerande efter kajen

tre i Roms hamnstad Ostia ordentligt berusad. Han får plötsligt infallet

hugga förtöjningstrossen till ett fartyg ligger vid kajen.

att av som

Gajus hittar bakom ett skjul, hugger trossen, fartyget börja

en yxa av glida med strömmen, törnar pir river sidan

mot en som upp ne-

danför vattenlinjen, båten sjunker och fem besättningsmän

som

ombord drunknar. Gajus grips, ställs inför domstol och döms sover att ersätta den direkta skadan, alltså kostnaden för ett nytt

rep men inte för båten, lasten och folket ombord.

Men låt göra fallet lite svårare och flytta fram händelsen

oss ett

hundra år. Nu sänker berusad Gajus med ett lika välpar en annan

riktat yxhugg ett egyptiskt skepp med grekisk kapten, anatolisk

besättning, last från Gallien skall betalas vid ankomsten till

som Tyrus grossist från Damaskus. Vem ska stå för skadan

av en nu skepp, besättning drunknat och last gått förlorad I det

som som multikulturella medelhavsområdet det inte givet vilken

var rätt som hade företräde egyptisk, anatolisk, gallisk och syrisk rätt

om nu gav olika rättsliga lösningar Det är inte svårt för sitt inre öga den

att se

egyptiske redaren kräva den medellöse Gajus ersättning, anklaga

kaptenen för ha använt alldeles för den galliske

att tunna rep, exportören sina fordringsägare begära honom i konkurs eftersom

se egna han inte kan några från den syriske grossist bara be-

pengar som höver betala vid leverans prima eller höra sjömansänkorna

av vara,

bland Anatoliens berg efter livränta efter sina drunknade familropa jeförsörjare. Var ska börja i härvan krav och motkrav,

man nysta av

kompensationer och skadestånd

MELLAN RÄTT OCH POLITIK

Romarna började under 300-talet f.Kr. arbeta fram rätte-

en ny

gångsform för komma till rätta med den rättsliga problem

att typ av

kan åskådliggöras Gajusfallet. Vägen blev att skapa

som genom ny

rätt utveckla praxis egentligt bruk lagstiftning,

genom att utan av helt enkelt därför inte kunde tvinga det multikulturella

att man medelhavsområdet någon rättslig konformitet. Det ska dock i

san-

ningens lagstiftning politiska också

namn sägas att genom organ förekom i rättsutvecklingens stod lika fullt

men centrum pretorer-

nas praxis.

Pretoratet ett Roms högsta ämbeten, nästan i nivå med

var av konsulatet. Pretorn hade funktion påfallande lik den engelske

en kanslerns. I stället för Writs utfärdade procedurformler,

pretorn som slog fast hur rättegången skulle till i enskilda fall. Pretorn bestämde inte hur rätten skulle ut i materiell mening

om se utan gav anvisningar hur domstolen borde bära sig för komma fram

om att till rimligt resultat i det enskilda fallet. Det kan kanske verka

ett

främmande för egentligen inte så konstigt.

oss men var

Själva förfarandet började med konstaterade de

att parterna att inte kunde komma överens hur skadorna båt, last och besätt-

om ning skulle regleras. De visste det bara fanns väg gå, näm-

att en att

ligen be lägga rättegång och sedan genomföra det

pretorn upp en hela efter hans anvisningar. Vad pretorn gjorde att skilja ut de

var

egentliga rättsfrågorna från bevisfrågorna. Rättsfrågorna handlade

hur borde avväga olika krav och intressen varandra, om man mot bevisfrågorna hur skulle bevisa och motbevisa olika yrkan-

om man den. Pretorn bestämde den ordning i vilken de olika rättsfrågorna skulle utredas avstod från befatta sig med bevisproblemen.

men att Dem överlämnade han i stället till domare. Man kan enkelt ut-

en tryckt säga att pretorn skrev lagen för det enskilda fallet, det blev

sedan domarens uppgift tillämpa denna speciella pretorsskapelse.

att

Det hela gick till följande sätt. När väl hört

pretorn parterna utfärdade han formulaf där alla domarens kommande hand-

en

lades fast. Själva rättegångsformen fick formugrepp därav namnet larprocess." Först utsåg domare i målet, sedan strukturerade

pretorn han systematisk de frågor skulle utredas domstolen. Han

som av började med Gajus, själva roten till det onda. Hade Gajus

som var haft uppsåt eller hade det bara varit fråga alldeles oförsvarligt

om ett infall i fyllan och villan Detta fick domaren första uppgift

som att reda ut. Kunde Gajus betala skadestånd Om domaren fann att Gajus saknade tillgångar måste förlusten betalas de andra

egna av inblandade och Gajus försättas i slaveri hos den i första hand

som skulle dömas täcka förlusten.

att

RoLF NYGREN

Men Gajus inte kan betala skadorna, hur då fördela kost-

om nu

nadstäckningen Pretorn kan välja mellan redaren, kaptenen,

expor-

tören och importören. Han väljer rikta in sig frågan kapte-

att om

haft för både båten och lasten, förfarit vårdslöst nen, som ansvar

eller handlat sjömanskap sitt sätt förtöja farty-

mot gott genom att eller i övrigt eftersatt fartygets underhåll sätt varit get ett som

minska dess förmåga klara kollisionen med piren Preägnat att att

torn gör den bedömningen skadeersättningen i första hand bör

att betalas den part haft bäst möjlighet skydda lasten

av som att ombord. Om domaren finner något sådant kan läggas kaptenen till

att last, skall kaptenen dömas ersätta all uppkommen skada. Om

ensam inte, skall kaptenen frias och redaren dömas i stället. Pretorn finner

att exportören och importören kan komma dela kostnaden

att endast redaren visar sig obestånd eller saknar betalningsom vara

förmåga den de två tecknat transportavtalet har

men att av som ett större än den andre. ansvar Den rättegångsformula ankom till domstolen

som från pretorn kan föreställa ha följande sätt:

oss sett ut

Marcellus Cato, hälsar Quintus Mucius Scaevola, domare

pretor, Aventinen.

Du, Quintus, ska domare i detta mål.

vara Då det redan är visat det Gajus högg förtöjningstros-

att var som av

och därmed orsakade den kedja händelser ledde till försen av som lusten fartyget, lasten och de fem besättningsmännen, skall Du,

av Quintus, bedöma Gajus kan ersätta all uppkommen skada med

om

medel. Om Du finner att han kan, så döm honom betala egna att förlusten fartyget, lasten och besättningen. Om Du finner han

av att

kan, så döm honom mista friheten och bli slav hos den

att som

slutligen får betalningsansvaret.

Om Du, Quintus, finner att Gajus inte kan betala, så skall Du pröva

bör över till kaptenen. Finner Du kaptenen förfaom ansvaret att rit vårdslöst i utövandet sitt yrke, så skall Du döma honom be-

av att tala förlusten fartyget, lasten och de fem besättningsmännen. Om

av Du finner så är fallet, så skall Du döma redaren betala för

att att förlusten lasten och människorna själv stå för förlusten

av men av sitt eget skepp.

Om Du, Quintus, finner att redaren kan betala för förlusten

nu av last och människor, därför han saknar medel till detta, då skall

att Du döma honom betala så mycket han kan och sedan låta den

att av exportören eller importören tecknat transportavtalet stå för

som resten vad lasten de drunknade besättningsmännen. Om

avser men

MELLAN RÄTT OCH POLITIK

Du däremot finner att exportören och importören tecknat avtalet

skall de dela förlusten lasten lika. gemensamt, av Du, Quintus, skall låta kostnaderna för denna rättegång fördelas mellan alltefter de kan betala, dock så att kostnaderna

parterna som för rättegången skall erläggas före övriga skadestånd någon part

om skulle sakna medel att täcka bägge.

Domaren Mucius Scaevola har alltså några kon-

Quintus att svara kreta frågor. För kunna göra detta måste han utreda och pröva

att frågorna enligt lista och låta domen falla efter hur han be-

pretorns

dem. Det betyder han kan kalla särskilda vittnen svarar t.ex. att för utreda hur fartyg bör förtöjas vid kaj enligt gott sjöman-

att ett skap och vilka bör användas. När domen väl fallit har målet

rep som

fortsättningsvis inget allmänjuridiskt intresse, vilket däremot är fallet med själva formulan. I den ligger nämligen mängd principer

en nedlagda kan utnyttjas nästa gång sjöolycka inträffar.

som en

Vad är det då för principer formulerar För det första

pretorn

innebär bedömningen Gajus handling fastslår be-

av att pretorn att rusning inte minskar gärningsansvar och skadevållaren därför

att

skall ersätta alla följdskador, vanliga medborgare måste kunna

som förutse kan komma inträffa i fall detta. För det andra

att ett som

gäller vid sjötransporter den, faktiskt har hand godset,

att som om också för dess säkerhet. För det tredje gäller endast

ansvarar att arbetsgivaren har för sina anställdas säkerhet medan de befin-

ansvar

sig arbetsplatsen. För det fjärde gäller att den tecknar ett

ner som avtal har större än den inte kan påverka avtalets innehåll;

ansvar som den avtalande hade kunnat skydda sig och sin avtalspart

parten

teckna kontrakt med redare känd för att bara genom att en som var

använda skepp toppklass.

av

Så andra fall transportskador inträffade kunde de rätts-

snart av sökande åberopa beslut i Gajusfallet. Men det kunde även

pretorns andra göra i helt andra fall skadestånd och gärningsansvar, t.ex.

av

någon under berusning släppte sin dyrbara ridhäst

om ut grannes

sedan skenade över kajen i Tibern och drunknade därför att som ner

lösspringande hund bitit hästen i bakbenet, omständighet

en en som ingen kunnat förutse skulle kunna komma inträffa då

att grannen öppnade stalldörren.

Vad under några hundra år skapade sofistikerad

romarna var en

civilrätt byggd generella principer kunde tillämpas även i

som en

mångkulturell miljö. Men vad egentligen rätt och vad politik

var var i denna pretorsrätt De två helt enkelt så sammanflätade med

var varandra det inte Vidare låter sig säga, förmodligen

att utan men var

ROLF NYGREN

det juridiken den starkare. Den romerska rättens fortsatta som var

utveckling understryker detta ännu tydligare. Det ska poli-

sägas att tiken faktiskt manifesterades efter hand antal betydelsefulla i ett lagstiftningsbeslut, både kodifierade praxis och tillförde som ny materiell rätt. Men heltäckande och tekniskt sofistikerad mer pretorsrätten blev, desto mindre behov fanns det lagstiftning i vår av mening, däremot större behov systematisering överblick av som gav över alla enskilda detaljer. Om de första fyrahundra åren fortre, av mularprocessen pretorernas tid, så kommentatorernas var var resten

och systematikernas.

De första stora kommentatorerna framträdde redan 100-talet f.Kr. Efter hand nådde enighet hur rättens man en sorts om systematik skulle Man delade praxis och lagstiftningen i fyra huse ut. vudområden: saker och obligationer. Det fanns loarv, personer, en

gik i denna uppläggning dikterad den juridiska praktikens behov.

av Arvstvister utgjorde betydande del målen hos den tidens advoen av kater. Det fanns alltså praktiskt behov sammanföra alla ett av att

rättsregler och pretorsavgöranden hade göra med till

som att arv en

Personfrågor gällde i princip allt fria romerska medbor-

grupp. om

och fria främlingars rättsställning. Med saker menades gares ting, som antingen fasta, alltså jord och fastigheter, eller rörliga,

var som slavar, djur och flyttbara saker. Till obligationerna räknades alla

rättshandlingar byggde avtal eller förpliktelser Ju

som mer denna systematik slog igenom i den juridiska kommentarlitteratu-

desto starkare började systematiken själv påverka själva rätts-

ren, tänkandet. Då kommit fram till 300-talet e.Kr. hade nått så man stor förfining att kommentatorerna knappast kunde tillfoga särskilt mycket Nu hade tiden i stället kommit förvandla regelmasnytt. att och kommentarlitteraturen till vad tekniskt kallar lagstiftsan sett

ning.

Den kända bland de lagstiftningar tillkom efter 300 mest som e.Kr. är det lagverk den Östromerske kejsaren Justinistora som nianus lät arbeta fram under åren 529-533. Kejsaren tillsatte en

lagkommission med jurister inkallade från Konstantinopel och

Beirut, där rikets två främsta juridiska skolor fanns. Lagkommissionen fick välja de delar den romerska rättslitteraut av enorma turen borde bevaras, skulle förstöras. Resultatet blev å som resten

sidan rättspolitisk fullträff: de justinianska lagarna visade sig

ena en komma att bli den viktigaste lagstiftningen i västerlandets historia. Å andra sidan slutade arbetet i kulturell katastrof: vad inte en man behövde äldre lagkommentarer och rättslitteratur förstördes. av Femtonhundra år kan bara omfattningen den jurisenare ana av

MELLAN RÄTT OCH POLITIK

diska tankemöda gick till spillo. Skälet till det drastiska beslutet

som

förstöra vad hade outnyttjade rättstexter och kommentaatt man av

kort kejsaren ville skapa enda godkänt lagverk

rer var sagt att ett med enda auktoritativ textversion. Den fyrkantiga politiken se-

en grade alltså över den intellektuella doktrinen ett sätt varit

som omöjligt under den romerska rättens guldålder. Bara samhälle

ett

större intellektuell kreativitet kan förfalla till den stömutan sortens

linjeformning åsikterna.

av

Den justinianska lagstiftningen, känd Corpus Juris

senare som Civilis, än lagbok i teknisk mening och omfattade fyra

var mer en delar: lagbok, introduktion till kommentardel

en en processen, en och samling lagar från Justinianus tid. Av de fyra kom sär-

en egen skilt kommentardelen, känd under namnet Digesta", att spela

mest

roll för rättsstudiets förnyelse i Bologna och andra univeren stor sitet sjuhundra Därifrån löper det rättshistoriska spåret

år senare. sedan vidare till tid.

vår egen

Rätt och politik ett framtidsperspektiv

-

Om sammanfattningsvis försöker förhållandet mellan

nu se rätt och politik i den västerländska rättshistorien fram till de

senaste tvåhundra årens moderna kodifikationsprojekt, så blir bilden

ungefär följande. Den västerländska rättens innovativa period

mest sammanfaller med den romerska rättens historia från i runda tal 200-

talet f.Kr. till 200-talet e.Kr. Då hade pretorspraxis och kommentar-

litteraturen ställning gör det rimligt säga att rätten domi-

en som att nerade över politiken. Den romerska perioden avslutades dock med

politiskt projekt skala, det justinianska lagverket, sju-

ett i stor som hundra år till utgångspunkt för det medeltida universi-

senare togs tetsstudiet i juridik. De lärda juristerna skapade i sin juridisk

tur en doktrin påverkade lokala rättsordningar och internationell han-

som delsrätt ända fram till nationalstaternas lagstiftningsprojekt tog

egna över; iTyskland blev detta fallet först omkring 1900. Politiken hölls

över huvud borta från den rättsskapande i Europa långt

taget scenen fram i tiden, frågan är vad faktiskt ska räknas politik

men som som och juridik. Var den engelske kanslerns utfärdande Writs

som av en judiciell eller politisk handling Parlamentets krav att kontrol-

lera Writprocessen i alla dess delar Visar det i varje fall handlade

att

makt. Den kanoniska rätten det stora undantaget sin om var genom

moderna grundprincip lagstiftning sker politiska beslut

att genom

ROLF NYGREN

resulterar i officiella lagtexter, också här vilade rättspolitisom men ken solid rättsdoktrin.

en

Det blev faktiskt först under upplysningstiden och revolutions-

skedet den politiska lagstiftningsprocessen i den mening

som känner den fick helt dominerande ställning källa för rätts-

en som bildningen. En rad kodifikationer, alltså heltäckande lagböcker, tillkom, bl.a. i Preussen Preussisches Allgemeines Landrecht

genom 1794, de franska Les cinq codes 1804-10 och Habsburgmonarkins

Allgemeines Bürgerlichs Gesetzbuch 1811. Tyskland kom först

1900 med sin Bürgerliches Gesetzbuch.

Det fanns många orsaker till den politiska principens över

seger praxis och doktrin. Den första hade göra med de etniskt någor-

att lunda homogena nationalstaternas konsolidering. Det

gemensamma

språket skapade för första gången i historien förutsättningen

att ge

kodifikationer kunde begripas alla medborgare. Nationalut som av staten också geografiskt avgränsad vilket underlättade nationella

var

lagstiftningsprojekt; lagstiftaren behövde inte brottas med de

multikulturella svårigheter mött de romerska lagstiftarna. Vad

som nationalstaten kunde uppnå kraftfull lagstiftning inom det

var egna nationella territoriet inte Det bestämde i sin doktri-

men mer. tur

inriktning förfina det nationella rättssystemet nens att egna, men inte skapa Doktrinen fick därför aldrig innovativa

nytt. mer samma kraft den haft under den romerska rättens klassiska period och

som medeltiden.

Den andra orsaken beror de demokratiska och konstitutio-

nella regeringsprincipernas konsolidering från de amerikanska och

franska revolutionerna och framåt. Rättspositivismens under

seger 1800-talet hade direkt samband med denna konsolideringspro-

ett

Lagstiftning framstod de folkvalda parlamentens

cess. som en av

mest centrala uppgifter. De lagstiftande församlingarna fria

var att

genomföra all lagstiftning politiskt möjlig att igenom. De

som var kunde göra detta i sin behöva rådfråga den juridis-

egen rätt utan att ka professionens domare, advokater och juris professorer. Rätten

legitimitet att de politiskt myndiga medborgarna

vann genom res-

pekterade vad blev resultatet den parlamentariska lagstift-

som av ningsprocessen. Det minst situation för den juridiska

gav en sagt ny

professionen. Jurister behövdes för den politiska viljan lämplig

att ge teknisk form och skipa den rätt lagstiftarna auktoriserat i politisk väg. Men delta i själva rättspolitiken fick de inte vidare göra.

nu utan

Den tredje omständigheten har att göra med samhällets

egen omvandling. Industrisamhällets komplicerade ekonomiska och sociala förhållanden skapade problem inte kunde lösas med hjälp

som av

MELLAN RÄTT OCH POLITIK

rättspraxis och doktrin. Vad den samhällsstrukturen krävde

nya var

styrmodeller byggda detaljerad lagstiftning. Det här något to-

var talt och dikterades det moderna industrisamhällets funk-

nytt av tionssätt.

I dag är sannolikt både den nationella lagstiftningsmodellens tid förbi, inte helt så i varje fall så mycket att det kommer att skapa

om

allvarliga problem för den demokratiska lagstiftningsmaktens auktoritet och legitimitet. När rättsbildningen sker helt

nya arenor

rättskulturen blir global ett sätt aldrig tidigare i histosamt som rien och därmed utrerat övernationell, vilket är precis vad håller

som

inträffa i vår tid, då försvagas den nationella lagstiftnings-

att makten och i grund och botten även den demokrati

typ av som nu

för självklar. Sveriges ängsliga anpassning till varje EU-direktiv,

tar dess beroende internationella handelsöverenskommelser, han-

av delsbruk, miljöskydd, finanspraxis och tusen faktorer liknande

av slag innebär den svenska riksdagen, utsedd i demokratiska val,

att förlorar sin suveräna lagstiftningsmakt inom det statsterrito-

egna riet. För ett halvsekel sedan fanns det svenska juridikprofessorer

av den hårdföra värdenihilistiska inte begrep hur

mer sorten som man

kunde tala mänskliga rättigheter därför sådana rättigheter

om att

inte gick återföra positiv lagstiftarvilja. I dag de mänsk-

att en tar

liga rättigheterna järngrepp de nationella lagstiftningarna,

ett om och väl är väl det.

Det krävs ingen större fantasi för är väg i vad

att se att

med största säkerhet kommer bli rättshistoriens som att mest nyskapande epok. Noga taget är situationen förvånansvärt lik den

som

mötte i sin tids multikulturella medelhavsvärld. Frågan är romarna emellertid kan tänka lika strategiskt klart och intellektuellt

om elegant Kanske har både svenska lagstiftare,

som romarna. som ser

nationalstatens lagstiftningsapparat rustas och president Clin-

ner,

motståndare i kongressen anledning fundera över vad rättstons att historien kan ha lära svårigheten skilja mellan rätt och

att om att politik vad är syftet med den och den andra.

samt som ena

ROLF NYGREN

Noter

l Såskedde den minnesgode kanske kommer ihåg i Clintonmålet:

Lex. som Presidenten anklagades för att ha försökt intala vittnet Monica Lewinsky att frisera sanningen deras sexuella relation sedan hon blivit "subpenedf

om som hon själv uttryckte saken.

2 Den efter i vår lagbok upptäcker att balkarna följer denna 0rd-

som ser egen ning, så hela upplägget lagboken har att tacka för.

av romarna

Vem i rättens rike

regerar

Maktdelningen i ett historiskt och

rättspolitiskt perspektiv

Ä Modéer

Kjell

Juristerna som maktutövare i en modern

demokrati

Ska jurister utöva makt För äldre generation svenska jurister,

en av

ägnat sina livsverk juridiken i den svenska välfärdsstaten, som måste frågan kännas både retorisk och påflugen. Ändå blir den allt-

angelägen och påtrångande. Både den vetenskapliga och rätts-

mer politiska diskursen kring dessa frågor har blivit intensiv

allt mer

För såväl politiker jurister utgör demokratin samhälls-

som som

form den fundamentala utgångspunkten för maktutövning. All

offentlig makt utgår från folket deras valda ombud. Rege-

genom

ringsformens portalparagraf, utgår från folksuveränitetens prin-

som cip, har fast förankring i den svenska rättskulturen. Folkrepre-

en sentationens lagstiftningsmakt har sina rättshistoriska rötter djupt

i medeltiden. ner

Samtidigt uppvisar demokratin skilda facetter. En demokratiuppfattning utgår från liberal och individualistisk grundsyn. Det

en är i rättskultur med sådan inställning den amerikanske juristen

en en verkar: Att tjäna den enskilde medborgaren i förhållande till

staten.

Denna grundsyn utgår från maktdelning mellan politiska och ju-

en ridiska eliter, mellan politiker och jurister. Denna demokratiupp-

fattning bygger Montesquieu och hans maktdelningslära. En

demokratin utgår från jämlikhetsprincipen och ett kolannan syn lektivt betraktelsesätt. Dess företrädare har monistisk hur

en syn statsmakten ska organiseras och är skeptiska till instanser be-

som gränsar folksuveräniteten

Oavsett vilken uppfattning utgår från, framstår demokratins effekter rättsväsendet och juristrollen centrala. Med his-

som torien kan plädering för demokratin också

som argument en om-

VEM REGERAR I RÄTTENS RIKE

fatta de svenska domstolarna. De har traditionellt folklig legiti-

en

mitet. Muntlighets- och offentlighetsprinciperna

garanterar parterna

rättvis rättegång, a fair trial. Lekmännens roll i rättskipningen en

viktig del den svenska rättskulturen. Efterkrigstidens är en annan av

svenska rättsutveckling har i hög grad präglats egalitetsprincipen

av

och korporativt synsätt. Folksuveränitetsprincipen har också i

ett

detta avseende, generellt omfattat juristernas demokratisyn.

sett, Den har också den svenske juristens uppfattning sin

genomsyrat om

egen yrkesroll.

Men någonting håller ske. Dagens svenska rättskultur

att an-

tyder alternativa perspektiv juristernas roller och uppgifter i den

moderna 1900-talsdemokratin. Den ensidiga, homogena, nationellt präglade, svenska rättskulturen håller förändras. Vår tid

att upp-

lever pluralistisk rätten. Deltagarna i den vitala rättspoli-

en syn tiska diskussionen ställer allt oftare frågan: Vem egentligen i

regerar rättens rike. De lagstiftande institutionerna har fått konkurrens. Nationalstatens lagstiftare och deras centrala maktcentra konkurre-

med regioner och överstatliga institutioner. Tvistande finrar parter

i allt större utsträckning alternativ till de allmänna domstolarna. ner Domstolarna ska tillämpa internationella regelsystem tidigare

som legat utanför deras rättsförvaltning. Vilka konsekvenser får dessa

förändringar förförhållandet mellan politiker och jurister och i vil-

ken utsträckning kommer de traditionella maktstrukturerna mellan

juridikens och politikens inordnas i mönster

arenor att nya

En viktig anledning till framväxten det scenariot står gi-

av nya vetvis finna i Sveriges anslutning till Europeiska unionen. Den

att har fått medvetet reflektera över juristernas roller och

oss att mera uppgifter i ett demokratiskt Europa. Konkret kan dessa reflexioner sammansmältas till fråga: Ska jurister ha politisk makt Ska

en - en

juristelit spela rollen självständig politisk

av en elit i ett postmodernt Europa. Inte bara för politiker också för många jurister är

utan tanken svindlande. Jurister ska inte utöva makt Det har varit

ett

axiom för efterkrigstidens svenska juristen

Det allt, får tänka i banor är naturligtvis

som, trots oss att nya den synliga roll domstolarna kommit spela under 1990-talet.

mer att Det började med författningsbygget i antal Öst- och central-

ett europiska länder. Efter fall har antal konstitutioner

murens ett sett dagens ljus i dessa länder. Kännetecknande för dessa är, generellt sett, den centrala roll domstolarna har fått för rättsbildningen. De har inte blott erhållit stark självständig position i förhållande till

en den politiska makten. Ett exempel härpå finner i Italien

vars sys-

övertagits i de postrevolutionärna författningarna i Spanien och

tem

KJELL Å MODEER

Portugal. Domstolarna har också fått allt viktigare roll polien som tisk kontrollinstans. Domstolarnas lagprövningsrätt judicial re-

har efter amerikansk förebild blivit karakteristiskt inslag i

view ett

domstolarnas uppgifter. Den svenska diskussionen har inte varit

opåverkad denna internationella förändringsprocess.

av När lämnar 1900-talet bakom kan i retrospektivt oss ett konstatera, modernismen i hög grad präglat detta

perspektiv att

sekels svenska jurister. Modernismen har också för dessa yrkessedan 1920-talet betytt traditionskritik, dvs. uppbrott grupper ett från den traditionella och dominerande rättsbildningen. synen Sedan 1800-talets början utgick juristerna från historiskt föranken rad kontinuitetssyn. Evolutionstankar och utvecklingläror ersattes efter hand stundtals dramatiskt realistiska och mera av mer pro- - grammatiska synsätt. De historiska perspektiven tonades och ner

eliminerades till slut från de rättsvetenskapliga avhandlingarnas och

de betänkandenas innehållsförteckningar. Under 1990-talet

statliga

har emellertid modernismens företrädare fått uppleva modernisatt blivit tradition, dvs. också den har själv alltmer fått karaktämen en historisk epok. ren av en Mot modernismen ställs det historiska perspektivet. Vid nytt Sovjetunionens upplösning betraktades det rådande politiska perspektivet överspelat i de f.d. satellitstaterna. Förebilderna stod som hämta i det nära förflutna, de hämtades från historien, från den att liberala rättsstatens ideal med krav rättssäkerhet, rule of law

och legalitet. Historien blev rättspolitiskt argument i revisionsett Utvecklingen domstolsväsendet i de baltiska staterna, processen. av främst i Estland är intressanta exempel detta.

Den centrala frågan blir således: Hur förenas i dag elitbyråen krati juristerna med traditionell demokratisyn I Tyskland, där en domstolarna har stark ställning, talar den humana domen man om stolen.5 I de överstatliga domstolarna ställs denna rättskulturella

demokratiprincip sin spets. Att de 15 domarna, representanter för skilda nationella rättskulturer här uttryck för ger en gemensam ställer frågor både möjligheten hävda nationella särrättssyn om att drag och utöva politisk makt. Domarna själva förnekar att de disatt kuterar makt eller "aktivism.° i termer av

I detta samtida författningsbygge kan påtaglig renäs-

man se en

för maktdelningsläran. Arvet från Montesquieu gör sig påmint.

sans Det gäller inte blott i regionernas och domstolarnas Europa. Det - -

gäller också i hög grad beträffande de europeiska överstatliga rätts-

instanserna.

VEM REGERAR I RÄTTENS RIKE

En intressant rättsvetenskaplig/rättspolitisk diskurs maktdel-

om

ning och judiciell kontroll pågår i dag omkring i Europa,

runt exempelvis i Italien7 och i Spanien Också i den svenska rättspolitiska

diskussionen har denna diskussion förts Ordet "makt uppfattas av många jurister som ett obehagligt kainsmärke.

Juristernas till

lojalitet/anpassning

politisk kultur

Under efterkrigstiden har framhållits juristernas roll i samhället att

efterhand marginaliserats. De har fått alltmer byråkratiska

uppgifter, samtidigt framstående jurister har understrukit sin lojasom litet till lagstiftaren. En aktivistisk domarroll, självständig doen markår har under tid framstått ideal när strikt senare som ett nytt en nationell rättskultur alltmer präglas rättspluralism. av Supreme Court i USA har framställts anti-modell exemsom

pelvis för Sverige under efterkrigstiden och modell exempel-

som

vis för författningsdomstolar och för Europadomstolen i Luxembourg. Ett exempel denna lojalitet respektive anpassning till den

politiska kulturen utgör utnämningarna till de högsta domartjänsterna.

Den omfattande rekryteringen från kanslihus och riksdagskansli

uppfattas inte förvånande problem de domare delsom ett av som tagit i debatten. I denna diskussion har kraven demokratisk

insyn och kontroll domarutnämningarna framförts. Till denna av fråga ska jag återkomma.

Jurister som demokratins kontrollanter

En viktig anledning till varför domstolarna alltmer gör anspråk att bli i rättens rike har sin grund i judikialiseringen regenter av politiken och politiseringen domstolarnas verksamhet. Bak- - av grunden härtill står finna i den diskussion i hög grad har att som handlat domstolarnas författningspolitiska roll och i vilken om ut-

sträckning de ska fullgöra uppgift författningsgaranter.

en som

Detta kan ske undersökning de lagförslag parlamenten

genom en av

ska föreläggas, laggranskning judicial preview och kontroll de

av

av parlamenten och regeringar lagprövning

antagna normerna, judicial review. I vårt land inleddes denna diskurs förgenom en

svagning den i 1809 års regeringsform fastställda laggranskning-

av

KJELL Å MODEER

en. Det skedde lagrådsgranskningen år 1971 gjordes fa-

genom att kultativ. Diskursen fortsatte med krav författningsskydd för

ett

lagprövningen och resulterade i ett tillägg till 1974 års regeringsform

RF 11 kap. 14 år 1979. Det ett svagt lagprövningsinstitut

var

infördes. Det förutsatte endast domstolsingripande den som om av

riksdagen lagen "uppenbart stred grundlagen. Det

antagna mot var också lagprövning primärt härleddes folksuveränitets-

en som ur principen och den svenska normhierarkin.

Uppenbarhetskriteriet" har resulterat i mycket restriktiv till-

en

lämpning lagprövningsinstitutet från domstolarnas sida. Den bor-

av gerliga regeringen i början 1990-talet initiativet till konsti-

tog av en tutionell reform skulle stärka lagprövningsrätten. Den blev

som emellertid i denna del resultatlös. Däremot genomfördes lag-

en

ändring, innebar frågor rörande EKMR, Europakonven-

som att tionen för mänskliga rättigheter inte skulle underställda detta

vara

uppenbarhetskrav. Författningsläget är således i dag sådant lag-

att

prövningen sker skilda regeringsformen respektive

sätt mot mot

Europakonventionen. Frågan är hur länge domstolarna

accepterar

denna skillnad. Ett upphävande uppenbarhetsrekvisitet skulle

av med all sannolikhet inte förändra tillämpningen lagprövningen,

av däremot skulle det med all sannolikhet bidraga till skapa

att en större integritet, oberoende och självständig domarkår.

Uppenbarhetsrekvisitet har sin grund i den traditionella svenska

inställningen att det primärt är riksdagen själv ska kontrollera

som

tillämpningen de den antagit. Om denna regel råder i dag,

av normer

i princip, enighet mellan de politiska partierna. Av riksdagspartierna

har endast Kristdemokraterna och Folkpartiet i dag frågan

om en utökad domstolskontroll sina partiprogram. Inga partier Önskar

aktivistiska domstolar, politiserade grundlagsprövningar.

genom Däremot kan det finnas skäl införa "rent lagprövningsinsti-

att ett tut för överlåta domstolarna självständigt avgöra

att att mer om

sådan prövning bör ske. Erfarenheten visar, framför allt från en USA, att domstolen ägnar sig politiskt aktivt användande

om ett

lagprövningen s.k. judicial activism förlorar de snabbt i förav troende. Det normala ska restriktiv tillämpning s.k. judicial

vara en

restraint. I anslutning till det uppmärksammade rättsfallet Brown

Board of Education 1954 den kände domaren Learned Hand vs. gav uttryck för kritik Supreme Courts sätt i sin aktivism ha

mot att ut-

nämnt sig själv till en tredje legislativ kammare Hand ifrågasatte

inte lagprövningen i sig, däremot underströk han behovet

av en

restriktiv tillämpning.

VEM REGERAR I RÄTTENS RIKE

I den europeiska efterkrigsdiskussionen har just frågorna lag-

om prövningen blivit centrala. I några länder har den kommit läggas att

särskild författningsdomstol Tyskland, Österrike, i andra

en har domstolarnas lagprövningsrätt traditionellt stark ställning i en det politiska livet Norge.19 Det är fortfarande de dynaen av mest

miska rättspolitiska frågorna i Europa. Frågan har till och med glo-

bal karaktär.

Vem i rättens rike Det regerar

rättshistoriska perspektivet

Ett råttshistoriskt perspektiv längre tidsperiod longue du-

över en rée beträffande domstolarnas ställning i det politiska systemet uppvisar närmast sinuskurva med tydlig hegeliansk dialektik. en en Exemplifierar rättskulturen med analys gjord utifrån ideoloen gier, rättssystem och juristernas kognitiva rättsliga strukturer under 1900-talet framträder detta fenomen. Låt mig därför göra några nedslag i den svenska rättshistorien.

1 900

Med det förra sekelskiftet började århundradets kodifikation, den

tyska civillagboken BGB, att tillämpas. Den blev viktig förebild

en för ett antal länder över hela världen från Japan till Sverige. Samti-

digt hade den "levande rätten utvecklad under decennier rätts- - av

vetenskapsmän och rättstillämpare -fått framträdande plats i

en rättslivet." Domarna åtnjöt, generellt hög och anseende. sett, status I det oscarianska Sverige utgjorde domarkåren ämbetsmannaen

aristokrati. De liberala reforminriktade juristerna utgjorde be-

ett tydelsefullt inslag i den svenska riksdagen. Det också vid denna var tid advokater Karl Staaff, Philip Leman och Erik Martin som som artikulerade krav lagar stärkte den ställning i samhälsom svages let." Domarna testade gränserna för synliggörandet rättvisan. av Den enskilde domaren visade i sin dömande gärning hur rätten

skulle tillämpas.

Det mest konkreta exemplet domstolarnas synliggjorda ställ-

ning i samhället i de domstolsbyggnader, uppfördes i vårt

ser som land decennierna före och efter sekelskiftet. Rättsstatens ideal

exempelvis rättssäkerhet och legalitet fick synliga uttrycksformeri

de svenska tingshusen och rådhusen. Arkitekter underströk i sam-

KJELL Å MODEER

verkan med jurister både det historiska och den argumentet euro-

peiska traditionen. Tingshusen byggdes som rättens tempelbyggna-

der med förebilder både i fransk och tysk domstolsarkitektur. Fasadernas fasader, kolonner och dominerande

nyklassiska trappor

fanns både i Palais de justice i Paris och i Reichsgericht i Leipzig.

Dessa imposanta byggnader hade formspråk klara

ett som gav associationer till och romerska förebilder. Både till form och

grekiska innehåll fick åtskilliga tingshus samtidigt karaktär herrgårdsbygg-

av nader och utsmyckningen förstärktes med nationalromantiska dekorationer. Bottenvåningen dominerades tingssalen, med sin av som fönsterdominerande absid, sitt podium och skrank och sina väl till-

för tingsmenigheten, hade sina tydliga förebilder i det

tagna platser sakrala kyrkorummet. Häradshövdingen bodde profant och ståndslikt brukspatron med sin familj i tingshusets övervåning i mässigt en Domstolsbyggnadernas ikonografi och semiotik en rymlig lägenhet.

reflekterade idealistiskt perspektiv rätten. ett

Också rättsvetenskapen legitimerade domstolarnas ställning som i rättens rike. Den tyske rättsvetenskapsmannen Rudolph

regenter Jhering hade angivit inriktningen för tidens ändamålsorienteravon de och för den så kallade fria rättsskolan. Den

intressejurisprudens

förra dominerade i allt större utsträckning den konstruktiva juristillämpades i domstolarna, den skolan hade prudens som senare

däremot svårt finna anhängare såväl i Tyskland i Sverige.

att som Domstolarna följde också den rättspolitiska och rättsvetennoga debatten. Den fria bevisteorin infördes i svensk rättspraxis

skapliga

någon lagändring. En sådan kom först den rätteutan genom nya 1948.26 Rättsvetenskapen firade triumfer i sin rättsska-

gångsbalken pande roll. I Tyskland innebar Rudolph von Jherings skapelse Culpa

in contrahendo förnyelse skadeståndsrätten. I Sverige introen av

ducerade straffrättsprofessorn Johan CW. Thyrén ett nytt uppsåts-

begrepp, dolus eventualis också accepterades av rättspraxis. som Å andra sidan understödde lagstiftaren denna starka ställning för

Generalklausulen introducerad i BGB:s berömda

rättstillämparen.

- § 242 brukar exempel denna form mandat till doanges som av -

markåren utfylla lagstiftarens intentioner.

att Det denna form domarkultur, byggde var av autonom som en idealistisk ämbetsmannatradition, artikulerades tidens jurissom av ter. De jurister, skolades in i det tidiga 1900-talets rättskultur som vid universitet och domstolar, förde denna rättssyn med sig långt in

1900-talet. Ett exempel förebild för denna domarkultur är en Ernst Han domarens inre auktoritet ka-

Trygger. efterlyste - ett

VEM REGERAR I RÄTTENS RIKE

rakteristikum de idealistiskt fostrade domarna för i

som gav uttryck sina livslånga gärningar.

Ett halvsekel hade situationen märkbart förändrats.

senare Europa

låg i ruiner, och juristerna hade förnedrats till

genom en anpassning

totalitära politiska regimer. Tillkomsten för

av Europakonventionen

mänskliga rättigheter 1951 markerade skyddet för de individuella

mänskliga rättigheterna med deras förankring i västerländsk kul-

en turtradition. I de författningar tillkom både iTyskland och nya som i Italien garanterades domstolarna stark oberoende ställning. en

Inrättandet författningsdomstolar och lagprövningsrätt

av var uttryck för denna position. Den tyska

autonoma rättsvetenskapen,

före det Tredje riket varit förebild fick genomgå

som en en plågsam

självsanering från politiska influeser. För omvärlden den tyska var rättskulturen inte längre någon förebild. I stället började de svenska

juristerna ögonen för den anglo-amerikanska rättskulturen. upp För det statsbärande partiet fanns här inte

socialdemokraterna

några förebilder hämta. För Tage Erlander den amerikanska att var högsta domstolen avskräckande exempel hur domstolar ett utövade politisk makt. Han sig bestämt Öka den enskildes motsatte att rättsskydd låta domstolarna pröva myndigheters och genom att riksdagens beslut. Rättsrealismen hade vid den tiden givit rättsve-

tenskapen och därmed juristerna plattform. Gunnar en ny Myrdal riktade skarp kritik juristutbildningenfz samtidigt

mot som Ingemar

Hedenius rationellt häcklade teologerna. Rättsvetenskapen ställde

frågan om juridiken egentligen vetenskap. Idealismen skulle

var en ersättas realismen. Den moderne juristen hade entré.

av gjort

Samtidigt fick den europeiska diskursen alltmer renässanskaen raktär: Återupplivande kulturella värden, den av gemensamma romerska rätten,37 renässans för naturrätten och de individuella

mänskliga rättigheterna. Till denna kultursyn ställde sig de svenska

juristerna inte bara avvaktande också skeptiska. Det fanns hos utan 1950-talets moderna jurister kritisk inställning till den moderna en folkrättens konsekvenser för den svenska rättskulturen. Civilrättsprofessorn och utrikesministern Östen Undéns uttalanden kan åter-

igen exempel detta. Det neutrala Sveriges utanförskap

tagas som till världskrigets katastrofer fortsatte under efterkrigstiden. Medan

man runt omkring i Norden och Västeuropa gjorde med sitt upp politiska förflutna olika former fortsatte

genom av rättsuppgörelser

KJELL Å MODEER

i folkrörelsernas Sverige uppbyggandet det folkhem, man av som Per-Albin Hanssons regering initierat 1930-talet. Mellankrigstidens realistiska och korporativa rättstänkande avlöste successivt den idealistiska och liberala rättssynen.

De domstolsbyggnader, uppfördes kring 1950 bar i hög grad

som

prägel den rättegångsbalken och dess förfarandeprinciper.

av nya nya Införandet omedelbarhets- och muntlighetsprinciperna krävde

av en

utbyggnad hovrättsorganisationen. De nyinrättade hovrätterna i

av

Sundsvall och Göteborg, fick nyuppförda domstolsbyggnader ritade

samtidens namnkunniga arkitekter. Det av ett par av mest var

byggnader präglades strikta murytor i rött tegel samtidigt

som av

de uttryck för traditionellt och nationellt som gav ett arv. Funktionalismen, sedan 1930-talets början dominerat arkitek-

som

återfanns i byggnadernas funktionsuppdelning. Denna intres-

turen,

blandning historiskt tradition och modernitet är karaksanta av arv, teristiskt också beträffande tingshusen. Det uppfördes antal så-

ett dana byggnader efter 1948. Deras modernitet i

syns mer en anpassning till rättegångsförfarande än till roll för domsto-

ett nytt en ny larna. Här både idealism och realism. Men det hade börjat

syns mullra i rättens krater...

De generationer moderna jurister utbildades och

av yngre som

fostrades under efterkrigstiden hade betydligt anspråkslös

en mer

sin roll i förhållande till den politiska makten. De gjorde inte syn

anspråk någon maktutövning. Den nationella lagstiftningen hade monopol rättsordningen. Under den föregående perioden hade lagstiftaren uttalat önskemål utvecklingslinjer och

ett att se pers-

pektiv, finna lagens historiska förankring rättshistoria och för-

att hållande till andra rättskulturer komparativ rätt. Därmed uppfylldes de traditionella kraven kontinuitet och harmonisering.

I uppbyggnaden det svenska folkhemmet ersattes dessa utgångspunk-

av

successivt önskan skapa moderna dvs. traditionster av en om att

pragmatiska lagar. I detta arbete juristerna aktiv del.

kritiska tog

Den sociala ingenjörskonsten blev mode. Juristen blev social-

ett ingenjör. Denna tekniska metafor tillhörde tidsandan. juristerna tog

del i uppbyggnaden det Sverige och i demonteringen det

av nya av

gamla. Lustspelen Åsa-Nisse blev biograferna illustration

om en

föråldrat bondesamhälle, och Ludvig Nordströms beskrivning av ett

det gamla "Lott-Sverige" blev samtidigt drivkraft för

av en ett modernt och funktionellt bostadsbyggande.

Det i denna tidsanda hovrättsjurister skaffade sig entré-

var unga biljett till domarkarriär via uppdrag sekreterare i lagstiftande

en som

kommittéer sekreterare och sakkunniga i riksdagens lagut-

eller som

VEM REGERAR I RÄTTENS RIKE

skott och i kanslihuset. I detta pragmatiska klimat utvecklades i

domstolarna direkt uttalad lojalitet mot lagstiftaren. Lagförarbe-

en

ställning rättskälla diskuterades flitigt och lade grunden tenas som

för deras ställning i efterkrigstidens rättsliv. "Vår svenska högsta

domstol är inte Förenta Staternas högsta domstol ett politiskt

som maktcentrum utan kan betecknas självständig med-

snarare som en hjälpare lagstiftaren. Våra svenska domare gör inte heller anspråk

del den politiska makten, slog civilrättsprofessorn

att taga av Folke Schmidt fastf Samtidigt det just vid denna tid

var som

Högsta domstolen i viktiga avgöranden accepterade, än

ett par om

försiktigt, existensen normprövningsrätten och lade grunden till

av

den det så kallade uppenbarhetsrekvisitet" kom till

syn som genom

uttryck i 1974 års regeringsform kap. 11 § 14.42 Sammanfattningsvis: juristernas roller och uppgifter förändrades

inte bara från idealism till realism också från idealism till

utan pragmatism. sådant politiskt klimat fick juristerna brev

I ett som ett

alltmer marginaliserad ställning. Diskussionen förändposten en om ringen domstolarnas ställning kom följdriktigt först att föras efter

av

regeringsformens tillkomst 1974.43

nya

I dag gränsen till ett nytt millenium konturerna till

ser en ny rättskultur. Efter femtio år modernism har efterkrigstidens rätts-

av

alltmer fått karaktär rättshistoria. Den moderne jurist, syn av som framstod framtidsmodell för femtio år sedan, hari 1990-ta-

som en lets rättspolitiska värld blivit folkpensionär. Den prototyp han utgjorde har för tidens tand sätt gång den

utsatts samma som en oscarianska klichébilden ämbetsmannen kritiserades 1950-

av av talets moderna jurister. I dag präglas den svenska rättskulturen i

flera avseenden pluralism. Det är pluralism gäller såväl

av en som

kulturer. Den svenska lagstiftningen har fått konkurnormer som

både EG-rätten och EKMR. Samtidigt vi framväxten rens av av ser

vital rättspolitisk diskurs. Domarkarriären och rekryteringen av en till de högre domartjänsterna kritiserasflf Alltför många svenska

jurister har enligt kritikerna rekryterats från bakgrund i departe-

en

och riksdag. Den svenska rättskällelärans beroende lagförment av arbetena har både ifrågasätts och försvarats.

Samtidigt äldre generation jurister försvarar sina posi-

som en av tioner, växer det fram perspektiv domarnas ställning i

nya samhället och deras roll politisk maktfaktor. I antal avgöran-

som ett

KJELL Å MODEER

den har de högsta rättsinstanserna, främst regeringsrätten, kommit

till andra uppfattningar än lagstiftaren. Den internationella judikia-

liseringen kastar sin skugga också över det svenska rättslivet. Rättsrealismen och Uppsalaskolans värdekritiska rättssyn har utmanats

av

skolor. Det har till och med pläderats för moralisk rätt, den nya en så kallade Lundaskolan" och domstolarna bättre sätt ska

att ett göra rättvisan synlig.

Det byggs förklarliga skäl inte många tingshus i dag. Ned-

av nya

läggningshotet hänger antal tingsrätter. Staten, sedan

över ett som tingsrättsreformen 1971 övertagit rollen både lokalvårdare och

som

byggherre, har nyligen sålt majoriteten de svenska tingshusen

ut av

till privata fastighetsbolag. De tingshus byggts under år

som senare utgör knappast synliga inslag i stadsbilden. Deras fasader kan lätt förväxlas med dem servicehem och kommunhus. Många de

av äldre tingshusen, uppfördes decennierna kring förra sekelskif-

som

har under kvartsseklet Domstolsverkets förtet, det senaste genom

fått närmast "klonade" interiörer med homogena kontorslandsorg

skapsmiljöer á Kinnarp. Men de åren har något börjat

senaste hända. På flera håll försöker lagmännen i dag att restaurera tingshu-

Tingsrätterna i Sollefteå och Norrtälje, båda

sen mer än att renovera.

för nedläggningshot, har i samband med ombyggnader verk-

utsatta

ligen Lagmännen har gått husesyn och gjort åtskilliga

restaurerats.

fynd tingshusens vindar, dit omtänksamma tingsvaktmästare vid

tidigare moderniseringar räddat undan både inventarier och konstnärlig utsmyckning, i dag åter kommer till heders.

som

Europeiseringen den svenska rättskulturen har resulterat i

av en

omprövning juristernas roller och uppgifter i postmodernt

av ett samhälle. På tydligare sätt kommer än gång juristernas makt-

ett en utövning till uttryck. Rättsvetenskapen växer den servila" kos-

ur

den länge burit på. De uppgifter systematiserande ka-

tym av mera

raktär exempelvis rättsfallsöversikter äldre justitieråd förvän-

som

sig från professorerna ersätter de sistnämnda med andra tar rappor-

än de sker lagstiftarens och rättstillämparens Villkor.

ter som Professorer gör anspråk både kritisera och "djävlas.5° Pen-

att

deln slår tillbaka. Den korporativa socialingenjöref får

statens

konkurrens generationer jurister, gör anspråk att

av nya som återerövra klassiska roller domare och rättsveten-

mera som som

skapsmän.

VEM REGERAR I RÄTTENS RIKE

Rättigheter eller intressen Den svenska

rättskulturen i ett nordiskt perspektiv

Det svenska utvecklingen blir än intressant den sättes in i

mer om ett nordiskt perspektiv. Rättskulturen i våra nordiska grannländer har under det kvartsseklet utvecklats skilda hålls Ett

senaste

äldre harmoniseringsperspektiv har europeiskt

ersatts av ett nytt

integrationsperspektiv. Från rättspolitiskt perspektiv har det

ett nordiska samarbetet generellt försvagats jämfört med förhållandena för 100 respektive 50 år sedan. De nordiska ländernas rättskulturer framträder i dag också sina skillnader sina

mer genom än genom likheter.

Europeiskt statsteoritänkande har sedan upplysningstiden präg-

lats rättighetstänkande, individen medborgaren och

av ett som satt de individuella rättigheterna i fokus. Under 1800-talet fick detta tänkande konkurrens intressetänkande, vilket inte enbart

av ett tog hänsyn till enskilda intressen, också allmänna statliga. I 1900-

utan talets statsteorier har dessa två koncept, rättighetstänkandet och intressetänkandet i allt större utsträckning kommit stå

att mot varandra. Det är inte bara i totalitära regimer den

som nazistiska som

"det allmännas bästa" gått före den enskildes bästa Gemeinwohl geht Einzelwohl. Samma intressetänkande präglade också

vor

efterkrigstidens starka välfärdsstater. Den finske rättsvetenskaps-

Lars D. Eriksson har nyligen framställt den hypotesen, att mannen

anledning till skillnaderna mellan de nordiska länderna främst en Finland och Sverige i rättsvetenskapens roll i samhällsde-

synen batten finna i att den finska rättsvetenskapliga diskursen i

står att

högre grad än den svenska präglats ett rättighetstänkande.

av

Med sådant perspektiv blir utvecklingen den svenska rätts-

ett av

vetenskapen under de 50 åren betydelsefull pusselbit vid

senaste en kartläggningen relationen juridik politik. Vilken roll har rätts-

av -

vetenskapen spelat i Sverige, i vilken utsträckning reflekterar svensk rättsvetenskap också det politiska klimatet i efterkrigstidens

Sverige Här är inte platsen närmre utveckla detta

att terna, men

frågorna rörande maktdelningen mellan jurister och politiker har aktualiserats vid jämförelse mellan rättsvetenskapsmännen, deras

en teorier och diskurser i de nordiska länderna.

En sådan rättskulturell analys kommer sannolikt också kunna

att

klarare identitet den svenske juristen och bland annat ge en av ge

frågan varför de svenska juristerna under det halvsvaret senaste seklet spelat så undanskymd plats i samhällsdebatten de

en som

gjort.

KJELL Å Mooéen

på 2000-talet:

Montesquieu

Domardemokrati Förtroendedemokrati

När 1800-talets moderna demokratier växte fram spelade juristerna framträdande roll den politiska I Europa har denna roll en arenan. under 1900-talet efter hand kraftigt reducerats. I USA däremot, har

detta juristinflytande i princip bestått. Den amerikanska kongressen

består fortfarande till än 40 jurister. Juristerna tar del mer procent av i det politiska livet både retoriskt och reellt. Senatens judiciella utskott utgör vid kontrollen presidentens nomineringar till navet av den federala domarkåren. Supreme Court får gång efter ta annan

ställning till politiska maktfrågor, under år också rörande

senare

frågor presidentens immunitet.

om Även både juridik och politik krafter med om representerar geintressen drar de samtidigt skilda håll. Förtroendet för mensamma juristerna är i hög grad avhängigt det oberoende och den av autonomi dessa och deras institutioner representerar. Dynamiken som i deras rationella relation påverkas, tidigare, irrationella nu som av krafter både makro-ekonomisk och religiös/ moralisk karaktär. av juristerna får allt fler uppgifter inom den privata sektorn, medan deras roll i den offentliga sektorn stagnerar. Juristernas pragmatiska roll tekniker och "socialingenjörer" får konkurrens rollen som av idealist, förebild och med uppgifter inom NGO:s och som som

mänskliga rättighetsorganisationer.

Både jurister och politiker utgör allt viktigare synliga eliter i det postmoderna demokratiska samhället. Ett eller mindre uttalat mer

samtidigt underlag för stärkt position för politikerförakt skapar en

oberoende domstolar och oavhängiga jurister. Jurister och politiker i allt starkare samverkan. Är väg in i domar-

tvingas en en

demokrati Det finns i dag tendens till domstolarna får en att en starkare i de konstitutionella demokratierna. Vad innebär

ställning

detta för faror I dagens samhälle, i hög grad styrs som av massmediadebatter, kan stark, det vill säga, politisk domarmakt snabbt en resultera i så kallade rättsskandalerñ urholkar förtroendet för som domstolarna. Den förutvarande franske justitieministern Robert Badentir uttalade för några år sedanz Judikialiseringen är här för att stanna. Politiker kan med förtroende överlämna viktiga beslut till jurister och domstolar. Så länge dessa förvaltar sitt förtroende väl, så som kan också sådan förtroendedemokrati de

länge en democratie con-

existera. Den dag då juristerna överträder sådant mandat

fiance ett

förlorar de emellertid samtidigt politikernas förtroende. Kanske är

VEM REGERAR I RÄTTENS RIKE

det just denna roll juristerna ska spela Kanske kan de med sådan en syn positionera sin plats i det politiska maktrummet, och kanske är

det också så Montesquieus maktdelningslära, i 250 år

som mer än

lyckats sig till den europeiska och tidsan-

anpassa amerikanska

dan, i framtiden ska tolkas

Noter

l Senast Barry Holmström, Domstolar och demokrati. Den tredje statsmaktens politiska roll i England, Frankrike och Tyskland. Skrifter utgivna Statsav vetenskapliga institutionen i Uppsala 130, Uppsala 1998. Olof Petersson, - Domstolsmakt och folkmakt, SVD Samtider 14.2.1999.

2 Barry Holmström, 59 ff. a.a., s. 3 Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, London Duckworth 1977. - Ronald Dworkin, Laws Empire, Cambridge/Mass., The Belknap Press of Harvard University Press, 1986.

4 Se ex.vis Bertil Bengtsson, Domare och lagstiftare i samverkan och konflikt. Festskrift till Stig Strömholm, Del Iustus Förlag Uppsala 1997, 109 ff. s. 5 Roland Makowka, Das humane Gericht: Ein Beitrag Entbürokratisierung zur der Gerichte, Hamburg, W/.Mauke Söhne Hamburg 1991.

6 Se ex.vis Hans Ragnemalm, EG-domstolen inifråmjuridisk Tidskrift 1998/99, 283 ff. s. 7 Carlo Guarnieri 8CPatriciaPederzoli, La puissance de juger: Pouvoir judiciaire et démocratie, Paris, Editions Michalon 1996.

8 Eduardo Garcia de Enterrfa, Democracia, jueces control de administray tion, 3 uppl, +Madrid,Editorial Civitas 1997.

9 Ex.vis. Maciej Zaremba, Orättens rötter, eller Voffor gör de detta viset, Moderna Tider 1995, omtryckt i Håkan Hydén 8CAlf Thoor red., Rätt i förändring: Om kristendenser i svensk rätt, Lund Studies Sociology of Law 2,1997, s. 105.

l° Margareta Bertilsson red., Rätten i förvandling: Jurister mellan och stat marknad, Stockholm, Nerenius 8CSanterus Förlag 1995.

1 Johan Lind, Högsta domstolen och frågan doktrin och motiv rättsom som källa, Juridisk Tidskrift 1996/97, 352 ff. s. Z Bertil Bengtsson i Festskrift till Stig Strömholm Frågan behandlades också - 1993 års domarutredning. Domaren i Sverige inför 2000-talet,SOU 1994:99, av s. 220 ff.

13C. Neal Tate 8CTorbjörn Vallinder, The Global Expansion of Judicial Power. New York New York University Press 1995. , 4 Kjell Å Modéer, Granskning eller prövning Högsta domstolen - som normbildare. Några rättshistoriska synpunkter. Rune Lavin red., Om lagråds-

KJELL Å MODEER

granskning, Skrifter utgivna Juridiska föreningen i Lund Nr 91, Lund1987,

av s. 13 ff. 5 NJA II 1971:19:1 Ändrade regler lagrådets hörande, 775 ff.

om s. " Joakim Nergelius, Konstitutionellt rättighetsskydd: Svensk rätt i ett komparativt perspektiv, Stockholm, Fritzes 1996, 670 ff.

s. 17Fri- och rättighetskommitténs betänkande SOU 1993:40. S Learned Hand, The Bill of Rights Holmes Lectures Harvard 1958. Cambridge/Mass., Harvard University Press Gerald Gunther, Learned

1958. - Hand: The Man and the Judge, Cambridge/Mass., Harvard University Press 1995,s.656ff 19Eivind Smith, Høyesterett folkestyret, Oslo 1993.

og 2° Martin Shapiro, The Globalization of Judicial Review. Lawrence M.

- Friedman 8CHarry N. Scheiber, Legal Culture and the Legal Profession, Westview 1996, 119 ff. 21 ex.vis. Kjell Å Modéer, Godtycklighet inom Om lag-

Se rättsstatens ramar. stiftning och rättstillämpning kring sekelskiftet, Skrifter tillägnade Gustaf Petrén, Stockholm 97 ff. och densamme, God affär eller "brottslig

1984, s. gärning: Om tillkomsten 1901 års lag ocker, Festskrift till Hans

av om Thornstedt, Stockholm, Norstedt 8CSöner, 1983, 519 ff.

s. 22Kjell Å Modéer, Samhällsansvar och idealism: Regional advokatkultur i nationell och internationell kontext under ett sekel, Södra avdelningen av Sveriges Advokatsamfund 1896-1996, Lund 1996, s. 13 23Katherine Fischer Taylor, In the Theater of Criminal Justice: The Palais de Justice in Second Empire Paris, Princeton, Princeton University Press 1993.

- Association Française Phistoire de justice ed., LaJustice ses

pour en temples: Regards architecture judiciaire France, Paris, Editions Errance

sur en 1992. 24Klemens Klemmer, Rudolf Wassermann, Thomas M. Wessel, Deutsche Gerichtsgebäude: Von der Dorflinde über den Justizpalast Haus des

zum Rechts, München Beck 1983. 25Wilhelm Sjögren, Demokrati och rättsutveckling, TfR 1916, 325 ff. -Jfr

s. dock den schweiziska civillagbokens erkännande domarens fria rättsutveck-

av lande myndighet. 26Göran Inger, Högsta domstolen och den fria bevisprövningen. Rättshistoriska studier, Bd 16, Lund 1990, 214 ff. -Jfr Heikki Pihlajamäki, Evidence,

s. Crime, and the Legal Profession. The Emergence of Free Evaluation of Evidence in the Finnish Nineteenth Century Criminal Procedure, Rättshistorikt bibliotek, Bd 54, Lund 1997, 133 ff.

s. 27Det sk. Amalthea-målet, NJA I 1909 s. 61. 28 Kjell Å Modéer, Den svenska domarkulturen: Europeiska och svenska förebilder, Corpus Iuris Förlag, Lund 1994. 29 Kjell Å Modéer, Domaren förebild. BRÅ-PM:1: På jakt efter den

som svenska Stockholm, Fritzes 1998, 43 ff.

normen, s.

VEM REGERAR I RÄTTENS RIKE

30 Folke Schmidt, Amerikansk juristutbildning, SVJT 1947, 411 ff. Björn s. - Ahlander, Moderna tendenser i amerikansk juristutbildning, SVJT 1949, 578 s. ff. -Jfr även Kjell Å Modéer, Den reformen: Rättegångsbalkens bakgrund stora och förebilder. SvJT 1999, 400 ff. s. 3 Tage Erlander, 1949-1954, Stockholm, Tidens Förlag 1974, 228. s. 32 Gunnar Myrdal, Den juridiska vetenskapens ställning och de juridiska studiernas anordning i Sverige, SVJT 1945, s. 357.

33 Ingemar Hedenius, Tro och vetande, Stockholm, Bonniers 1949. 34 Björn Ahlander, Är juridiken VetenSkapP, Stockholm, Gebers en Hugo Förlag 1950.

35 Ivar Strahl, Idealism och realism i rättsvetenskapen, SVJT 1941, 302 ff. s. - Frede Castberg, Realisme Idealisme" i Nordisk rettsvidenskap. Festog skrift tillägnad Nils Herlitz, Norstedt 8CSöner Stockholm 1955, 56 ff. s. u Kjell Å Modéer, Den moderne juristen, Håkan Hydén Alf Thoor, 8C Rätt i förändring: Om kristendenser i svensk rätt, Lund Studies in Sociology of Law

Lund 1997, 31 ff. s. 37 Paul Koschaker, Europa und das römische Recht, München Beck 1947.

38 Kjell Å Modéer, Rättkultur i förändring, Corpus Lund Iuris 1997, Tysk rättvisa s. 64 ff. -Joachim Wenzel, Widerstand und Recht, Gewissen und Unrecht, Deutsche Richterzeitung, Jan. 1995, 7 ff. s. 39 Lennart Petri, Sverige i stora världen. Minnen och reflexioner från 40 års

diplomattjänst, Stockholm, Atlantis 1996, 241 ff. s. 4° Se ex.vis: Knut Rodhe, Lagtolkning, SVJT 1954, 131 Folke Schmidt, s. - Domaren lagtolkare. Festskrift tillägnad Nils Herlitz, Stockholm, som Norstedt 8CSöner 1955, 263 ff. Carsten Welinder, Något motivens s. - om betydelse för lagtolkning, SVJT 1953, 78 ff. s. 41 Folke Schmidt, Domaren lagtolkare. Festskrift tillägnad Nils Herlitz, som Stockholm, Norstedt 8CSöner 1955, 297. s. 42 NJA 1948 188 apoteksprivilegierna och NJA 1951, 39 kvars. ang. s. ang. låtenskapsskatten. Kommentar till rättsfallen den i anledning härav - samt förda debatten mellan Gustav Petrén och Östen Undén i SVJT 1956 hos Joakim

Nergelius, 664 ff. a.a., s. 43 Gustav Petrén, Domstolarnas ställning enligt 1974 års regeringsform, SVJT

1975, s. 1 ff- Erik Holmberg, Regeringsformen och rättskipningen. Post sed

non propter "Efter", inte på grund av" Festskrift tillägnad Håkan - Strömberg 75-årsdagen den 18 februari 1992, Skrifter utgivna Juridiska av Föreningen i Lund, Nr 111, Lund 1992, 75 ff. s. 44 Hans-Gunnar Axberger, Tänka fritt är större, Stockholm, Juristförlaget

1995, S. 140

45Jan-Mikael Bexhed, Rättstillämpning i stället för maktutövning, RÅ 1997

ref.18, Rättsfall minnas. Till Jan Hellner den 28 oktober 1997, Stockholm, att Juristförlaget 1997, 462 s. 16 Bl.a. Bertil Bengtsson, a.a., s. 109 och Johan Lind, 352. a.a., s.

KJELL Å MODEER

17 Härom Håkan Hydén i Sydsvenska Dagbladet 29.6.1996, Olle Ekstedt, Journalismen och rätten, Juridisk Tidskrift 1997/98 998.

s. 48 debatten mellan Maciej Zaremba och Olle Ekstedt m.fl. iJuridisk

Se senast Tidskrift 1998/99, 5.269 och 1998/99 462 ff.

s. 19 Suzanne Wennberg, Vett och etikett i fråga rättsfallsanalyser, Juridisk

om Tidskrift 1995/96, 983 ff. -Jfr Johan Lind, Juridisk Tidskrift 1996/97,

s. a.a., s. 362 50 Dennis Töllborg, Några reflektioner rörande relationen vetenskap och juridik inom juridiken, Juridisk Tidskrift 1995/96, 354 ff.

s. 5 Kjell Å Modéer, Nordisk juristkultur, del rättskulturen: Förändring

en av och stabilitet. Pia Letto-Vanamo red. Nordisk identitet: Nordisk rätt i europeisk gemenskap. Publikationer Institutet för internationell eko-

utg. av nomisk rätt vid Helsingfors universitet 30, Helsingfors 1998, s. 1 ff. 52 Lars D. Eriksson i symposievolymen Nordisk rättslig identitet: Nordiska jurister och deras vetenska 1945-1998, Rättshist. studier, under ivnin g

Pssy n ut g 1999

. 53Jfr Stig Strömholm red, Svensk rättsvetenskap 1947-1997, Institutet för rättsvetenskaplig forskning, Seminarium oktober 1997, Stockholm Norstedts Juridik 1997. 51 Carlo Guarnieri, a.a., s. 177 55 Symposium vid Ecole de Magistrature i Paris 1996.

Om rättens roll i en

demokratisk

samhällsutveckling

Ann Numhauser-Henning

och rättsmedvetande

Rättstillämpning

Sommaren 1997 fördes i Sydsvenska Dagbladet livlig debatt

en brist förankring i det allmänna rättsmed-

om rättstillämpningens

vetandetd Bakgrunden hovrättens dom i det så kallade Klippanvar målet den nittonåring tidigare år med kniv hade där som samma dödat den färgade Gerard Gbeyo dömdes till samhällsvård mannen vållande till död, och inte till fängelse för mord. för grovt annans Debatten födde i sin serie i OBS-Kulturkvarten tur en program under hösten 1997. Denna baserar sig det inslag uppsats ytterst

jag hade i den programserien

Vad hade den upphetsade debatten kring domen i Klippan-målet

med demokrati göra Eller för den delen för anknyta till att - att

titeln denna antologi med maktdelning

- Från bristande förankring i det allmänna

rättstillämpningens

rättsmedvetandet i själva verket inte långt till den bredare är steget frågeställningen rättsväsendets roll i relation till den politiska om makten, och demokrati i betydelsen delaktighet i det

maktdelning

demokratiska samtalet.

Med demokrati vanligtvis folkstyre baserat principerna

avses

folksuveränitet, politisk jämlikhet och majoritetsbeslut. Folk-

om suveräniteten med avseende rättens innehåll lagstiftningen ut- - alltså valda makthavare utsedda i fria och rättvisa val. övas genom

Lagstiftningen uttryck för den detta satt institutionaliserade

ar ett pa i den meningen alla permanent lyder under

fol/eviljan att vuxna som

lagarna i den aktuella demokratins Spelregler. Så

staten omfattasav

OM RÄTTENS ROLL I EN DEMOKRATISK SAMHÄLLSUTVECKLING

långt kan tala i huvudsak demokratibegrepp,

om ett formellt som

främst sikte formerna för beslutsfattandet och inte

tar egentligen

uppställer några materiella begränsningar för de demokratiska be-

sluten.

Många demokratiteoretiker har emellertid framhållit ekonomiska

och sociala rättigheter viss nivå förutsättning för

en som en ett

genuint utövande de medborgerliga och politiska rättigheterna

av och därmed förutsättning för den moderna demokratin. Vi som en

kan då tala materiellt demokratibegrepp, där frågan om ett om rättens

innehåll med avseende bl.a. legitima krav och social

trygghet rättvisa blir nyckelfråga.

en

I den teoretiska behandlingen demokratibegreppet har emel-

av

lertid även de s.k. icke-majoritetsmodellerna roll. De en viktig tar

sikte behovet skydda minoriteter från majoritetens

av att tyranni

och freda både de lagstiftande och dömande funktionerna från att

representativa församlingar och alltför lättrörliga allmänna opinio-

Redan i Montesquieus klassiska maktdelningslära den fri-

ner. intog

stående dömande makten central roll. Det här

en är rättstillämp-

ningen kommer in i bilden.

I dag fruktar emellertid vad betraktas man som som en tilltagande

juridifieringa. Vi kan erinra den debatt

oss kring rättstillämpningens

bristande folkliga förankring berördes I den

som inledningsvis mer

teoretiska debatten framhåller i dessa såväl

man sammanhang betydelsen att beslut är fattade i rätt ordning procedurle-

av -

gitimitet vikten de har tillräcklig innehållslig substan-

- som av att -

tiell legitimitet.

-

För rättstillämpningen innebär detta, de förhållningssätt

att som

länge präglat den svenska rättstillämpningen hämtade från

Häger-

ström och den så kallade Uppsalaskolan inte räcker i dag. Föränd- ringar i demokratins förutsättningar såsom skilda reell

grader av

-

överstatlighet hos besluten och glidningar i hur enskilda uppfattar medborgarskapet från den nationella nivån exempelvis unions-

mot

medborgarskapet eller världsmedborgaren legitimeringen

- gör att

både den politiska och den dömande makten ställer krav den av som

klassiska råttspositivismen inte kan uppfylla. Den formella

legitimeringen beslut är inte längre tillräcklig det är inte tillräckligt

av att hänvisa till lagarna tillkommit i rätt ordning eller till viss att att en

tolkning kan den dåvarande lagstiftarens avsikter antas motsvara

med desamma. Maktatövning i alla kråver helt former på ett annat satt

fortlöpande materiell legitimering i medger individuellt

former som

ansvarstagande och accept.

ANN NUMHAUSER-HENNING

Professorn i rättssociologi, Håkan Hydéns inledande recept i

OBS-debatten behöver utveckla moralisk rätt återvar att en ny föra rätten till folket. Förutsättningarna för sådan eller åtminstone bred en process - en rättspolitisk debatt är huvudtemat för denna uppsats. Det handlar då inte ökat svängrum för domaren i den populistiska tappom mer han eller hon i större utsträckning kan hänvisa till den

ningen att

allmänna folkopinionen. Men, för beslutsfattandets demokratiska

legitimitet framstår det otillräckligt hänvisa till

numera som att uppfyllandet formella villkor förutsättningar kräver också av - nya ma-

teriell legitimering ett kontinuerligt demokratiskt rättspolitiskt

genom samtal. Handlar det kanske begränsa svängrummet för den om att

politiska makten, införandet författningsdomstolar

t.ex. genom av

just den specifika frågeställningen skall inte här, aspek-

tas upp men är aktuell det sättet ett i ökande grad materiellt demokratiten att gränser för den politiska makten kontrolleras koncept sätter som genom rättsväsendet kanske framför allt EG-domstolens maktut- - genom övning och dess konsekvenser för sättet i nationella att resonera domstolar. Det materiella demokratikonceptet driver detta sätt

fram juridifiering beslutsfattandet. en av Processen bör med lyfter fram och artikulerar den starta att

moral faktiskt kommer till uttryck i den befintliga lagstiftning-

som Vad behöver utveckla är alltså våra insikter i den existerande en. normativa dimensioner. Både lagstiftare, domare, andra rättens praktiker och rättsvetare behöver lyfta blicken bakom de juri- - se disk-tekniska lösningarna och återupptäcka de moraliska eller, - som jag kalla dem, de normativa elementen i rätten. För de finns

väljer att

där Juristens roll blir i ökad omfattning frilägga de normativa eleatt i rätten och deras betydelse något kan utgöra menten - som en ny och bättre bas för den rättspolitiska debatten än den förenklade syn massmedia alltför ofta hemfaller till

tingen som

ansluter alltså, för tala med Olof Petersson, till den i

Jag mig att

dominerande tankeriktningen i demokratidebatten, betonar

dag som

samtalet, debatten, diskussionen och dialogen, och vill här utveckla

förutsättningarna för fördjupat samtal rättens innehåll och

ett om

Ämnet är synnerligen tillämpning från rättsvetenskapens synvinkel. angeläget för demokratin både när det gäller politisk delaktighet

-

och den politiska likaväl den juridiska maktens samhälleliga

som

legitimitet

I jag teori rätten och modell för uppsatsen presenterar en om en

rättsliga analyser, lyfter och artikulerar den moral fak-

som fram som

OM RÄTTENS ROLL I EN DEMOKHATISK SAMHÄLLSUTVECKLING

tiskt ligger förborgad i den befintliga lagstiftningen. Teorin kan

- som rubriceras post-liberal teori rätten till för det

en om -ligger grund

forskningsprogram kring Normativ utveckling i den sociala dimen-

sionen som jag, tillsammans med min kollega professor Anna

Christensen och forskare, driver vid den juridiska en grupp yngre fakulteten i Lund med stöd Riksbankens ubileumsfond.7 av

Något om demokrati och medborgarskap

En vardaglig förståelse demokrati är folkstyrelse baserad av

principerna om folksuveränitet, politisk jämlikhet och majoritets-

beslut.

Lundström har i tidigare skrift från Demokratiutredningen

en

Lundström 1998 46 ff. beskrivit demokratibegreppet utifrån den

s. amerikanske statsvetaren Robert Dahls idealtypiska definition av full proceduriell demokrati. Enligt Dahl 1992 63 skall

Dahl s. en

sådan uppfylla villkoren 1 politisk jämlikhet, 2 effektiv delak-

tighet, 3 upplyst förståelse, 4 slutlig kontroll agendan och 5

av inklusivt demos. Här är det villkoren 1, 4 och 5 som närmast

de tidigare nämnda principerna. Grundprincipen

motsvarar är poli-

tisk jämlikhet mellan medborgare, demokratibegreppet sikte

men tar formerna för beslutsfattandet, inte det materiella förverk-

ligandet politiska mål. Inklusionsbegreppet enligt Dahl kräver

av att alla lyder under de lagar stiftas skall vuxna som permanent som ut-

göra demos. Demokratibegreppet därmed statsrättslig inne-

ges en börd. Demokratisk maktutövning är knuten till politisk enhet en har suverän makt över gällande rätt i begränsat territorium som ett stat. Det handlar folkets suveränitet över den rättsen om genom

ordningen institutionaliserade staten. Den politiska makten stats-

makten är alltså makten över gällande rätt inom terriytterst ett torium. Detta suveränitetsbegrepp leder till

att demokratibegreppet

för Dahls idealtypiska proceduriella demokrati-

reserveras stater. begrepp utgår från den Atenska stadsstaten. En full proceduriell

demokrati i modern tappning är folkvald en stat som styrs av en

församling med full kontroll agendan under iakttagande de-

av av mokratiska fri- och rättigheter" Lundström 49. Folksu- 1998 s. veräniteten med avseende rättens innehåll -lagstiftningen - utövas alltså valda makthavare utsedda i fria och rättvisa val genom präglade att de är allmänna och allmän valbarhet. av av

ANN NUMHAUSER-HENMNG

Detta alltså framför allt sikte formerna

demokratibegrepp tar

för beslutsfattandet och inte det materiella förverkligandet poav litiska mål. Vi kan tala i huvudsak formellt demo/eratibegrepp. om ett

2. Även för det proceduriella demokratibegreppet i Dahls tappning

det alltså villkor folksuveräniteten respekteras iaktär ett att genom

grundläggande demokratiska fri-och rättigheter. tagandet av

Mellan grundläggande demokratiska fri- och rättigheter och -

särskilt de mänskliga rättigheter i vidare tidigare generationerna

av finns nära samband. Den första generationen mänskli-

mening ett av

i modern tappning de civila, även kallade medbor-

ga rättigheter var

rättigheterna, för Europas del utvecklades under gerliga, som senare delen sjuttonhundratalet. Hit hör rätten till personlig frihet och av

fred, förbud diskriminering och likhet inför lagen, yttrandefri-

mot het, mötesfrihet, tankefrihet och religionsfrihet, även ägandemen

och tillgång till rättsliga medel. Som den andra generationen

rätten

mänskliga rättigheter brukar framhålla de politiska rättighe-

av man -i huvudsak utvecklade under artonhundratalet. Hit hör terna frihet och jämlikhet, rösträtt och valbarhens

reglerna om politisk

dessa fri- och kan konstitutiva för Många av rättigheter sägas vara demokratin styrelseskick, vilket återspeglas bland annat i som

terminologin medborgerliga rättigheterg. De i stor utsträckning

avser formerna för beslutsfattande i enlighet med det foratt garantera mella demokratikonceptet. I den del de skydd för materiella avser

rättigheter exempelvis äganderätten handlar det negativa rät-

om

tigheter, det vill säga skydd mot statliga ingripanden. Den tredje

mänskliga rättigheter, de ekonomiska och sociala rät-

generationens

utvecklats under nittonhundratalet i nära anslutning till

tigheter som

välfärdsstaten, helt sätt sikte det materiella intar ett nytt nehållet i det politiska beslutsfattandet. Det handlar

demokratiska

positiva rättigheter till statliga och stöd olika slag.

nu om resurser av I den mån konstitution uppställer materiella rättigheter den en av

här såsom fallet exempelvis är i Tyskland uppfylls strängt

typen - inte Dahls kriterier för den idealtypiska demokratin. taget

Folksuveräniteten begränsas materiella rättsstatsprinciper.

av Andra demokratiteoretiker har emellertid framhållit de ekono-

miska och sociala rättigheterna förutsättning för ett genuint

som en

utövande de medborgerliga och politiska rättigheterna, och

av me-

generationer mänskliga rättigheter tillsam-

nar att samtliga tre av formar det moderna medborgarskapet i demokrati. Uppmans en fattade det sättet finns ingen egentlig hierarki mellan skilda rät-

de förutsätter varandra. Samtidigt brukar emellertid

tigheter man

-

OM RÄTTENS ROLL I EN DEMOKRATISK SAMHÄLLSUTVECKLING

tala medborgerliga och politiska rättigheter absoluta om som rättig-

heter den demokratiska måste upprätthålla, medan de som staten ekonomiska och sociala rättigheterna har relativ karaktär. en mer Garanterad rösträtt är sak, det är mindre självklart vad rätten en men till exempelvis utbildning innefattar. Denna skillnad i

återspeglas den svenska grundlagen, där de medborgerliga rättigheterna

formulerats direkta förpliktelser för medan de sociala som staten

rättigheterna närmast har karaktären målsättningsstadganden

av som

skall uppfyllas gradvis efter hand har som staten praktisk möjlighet;

inte rättigheter kan utkrävas medborgarna. Särskilt i som av

Tyskland har emellertid författningsdomstolen givit de sociala rättigheterna ett rättsligt skydd med åberopande konstitutionellt

av förankrade principer, såsom och likabehand-

välfärdsstatsprincipen

lingsprincipen.

Även talar vikten

gemenskapsplanet man att det

om av sociala området materiella garantier. In material ge terms content,

the European Union give priority guaranteeing

must to fundamental

social rights at European level. These basic principles, which have al-

ready heen partially ac/enowledged in the E U Charter the Fundamental Social Rights Workers, might usefully he into incoiporated

constitutional law I detta sammanhang förespråkar också man att

en reglering gemenskapsnivå av grundläggande rättigheter

arbetsmarknaden och när det gäller social trygghet förs i termer av

medborgarskap och inte social protection. Medborgarskapsbegrep-

pet alluderar social integration och delaktighet i betydligt bredare mening än de kategorier främst egenskapen löntagare

av som traditionellt varit basen för regler social trygghet. om Sedan Maastricht har också unionsmedborgarskapet kommit att

inta plats i gemenskapsrätten.

en Unionsmedborgarskapet ersätter

inte det nationella medborgarskapet kompletterar detta. Likväl utan

understryks unionsmedborgarskapets potentiella betydelse

för att bidra till ökad samhörighet i EU skapa för det

att förutsättningar

bristande demos europeisk nivå hinder för som anses som ett ansträngningarna att komma tillrätta med det demokratiska under-

skottet i unionen Weiler har -i samklang med Giddens

Giddens

1998 talat utveckling attityderna hos enskilda individer,

- om en av medborgare, i unionen där nationalitetens betydelse i relation till

mellanmänskliga kontakter minskar följd bl.a. "the valuesom en av side non-discrimination grounds

on nationality, free movement

provisions ana the like

Den tredje generationens mänskliga rättigheter, vad kan kal-

som

las det materiella demo/eratihegreppet jämte den aktuella medborgar-

ANN NUMHAUSER-HENNING

skapsdebatten och förhållandet till rättsordningen speglas i följande

citat: La citoyennete d dans systême im

une persomze normatifd groupe est proportion des problêmes de vie de cette personne qui

son résolus base d itne systeme rzormatzfÃlg

mr

Den normativa utmaningen just utifrån sådant

stora nu är att ett

medborgarskapsbegrepp och den därav följande demokratiuppfatt-

ningen transformera legitima krav trygghet och social rättvisa i

regler för arbetsmarknaden, socialförsäkringarna och vården. nya

En demokratisynpunkt lika viktig frågeställning är hur skall

ur kunna åstadkomma denna utveckling i former och termer med-

som

adekvat medborgarmedverkan.

ger en

Så här långt har det behandlade demokratibegreppet framför allt gällt det i demokratisk teori benämns majoritetsmodellen.

som

antologi Lundström behandlar Majone Majone

I samma som

76 frågeställningar i anknytning till icke-majoritetsmodellen;

1998 s. inriktad skydda minoriteter från majoritetens tyranni och fre-

att da de lagstiftande, exekutiva och administrativa funktionerna från

representativa församlingar och alltför lättrörliga allmänna opinio-

ner.

I själva verket är detta för demokratibegreppet centrala tanke-

gångar, även uttryckta i Montesquieus klassiska maktdelningslära

med uppdelningen i lagstiftande, verkställande och döman-

en en en de makt. Det inte från dessa utgångspunkter Majone i sin

är nu

diskuterar demokratiteorier maktspridning, har uppsats om men ingen anledning här följa hans tankegångar vidare. I stället finns

att

det anledning att utifrån maktdelningsläran återknyta trådarna med

rättsordningen och dess demokratiska förankring. Det handlar alltså dels den demokratiska kontrollen den politiska makten vid

om av rättens/lagarnas tillkomst, dels den dömande makten, alltså

om rättstillämpningen för den verkställande mak-

och all del även om

via myndigheter skilda slag och dess demokratiska förankten av ring.

Majone drar för sin del slutsatsen Majone 1998 79 att meka-

s. nismer för beslutsfattande i icke-majoritetsform är bättre lämpade för komplicerade, pluralistiska samhällen, än mekanismer kon-

som

makten i händerna den politiska majoriteten Majone

centrerar

lyfter i dessa sammanhang det handlar delegerad obero-

- om men ende maktutövning den domstolar utövar fram begreppen

av typ -

procedurlegitimitet och inne/øållslig eller substantiell legitimitet

som demokratiska Med procedurlegitimitet han att

garanter. avser myn-

dighetsbeslut skall motiveras och öppna för rättslig granskning.

vara

OM RÄTTENS ROLL EN DEMOKRATISKI SAMHÄLLSUTVECKLING

För den substantiella legitimiteten är det centralt att göra maktutövningen förena oberoende med Majone mer transparent, att ansvar 1998 s. 96. Här finns anledning göra koppling till den aktuella diskusatt en sionen möjligheterna för faktisk demokrati i den suveräna natioom nalstatens form. Flera förhållanden har lett till begränsning en av nationalstatens möjligheter utöva den makt också ligger i att som

demokratibegreppet, till exempel de öppna marknaderna och kapitalets globalisering Giddens 1998. Ett är den överstatlighet

annat EU innebär i förhållande till medlemsstaterna och betydelsen som det så kallade demokratiska underskottet i EU organisation av som -

ämnet för Demokratiutredningens antologi Demokrati på europeisk

nivåâ SOU 1998:124. alltmer internationaliserad värld, där tydliga maktcentra I en saknas och där enskilda autonomi hotas överstatliga bestaters av roendeförhållanden såväl politisk ekonomisk, teknisk och av som juridisk natur, förändras, Giddens utvecklat, också villkoren för som individen. Det mångkulturella samhället där alltmer diversifierade livsstilar har skapat individualism. samsas en ny

The individualism, in short, associated with the of tradinew retreat tion and from lives, phenomenon involved with the imcustom our a pact of globalization widely concieved... The welfare has played its state under the aegis of collectivism, Welfare institutions have part: set up helped liberate individuals from of the fixities of the past." Rather some than seeing of moral decay, then, makes ours as an age sense to see of moral transition. less of threat social solidaas an age poses a to rity, but does imply that have to look for of producing we new means that solidarity. Social cohesion cant be guaranteed the top-down action of the appeal tradition. need actively state or to we more to accept resonsibilities for the of what do and the lifeconsequences we style habits adopt. The individualism hand in hand with we new goes towards democratization. All of have live in pressures greater us to a and reflective than previous generations Giddens more open manner 1998 36 i. s.

Utan ställning till den ideala balansen mellan demokratiska att ta

mekanismer för majoritetsformer respektive icke-majoritetsformer,

finns det, jag, anledning förändrade villkor för menar att anta att politisk maktutövning och därmed den suveräna folkstaten i det

proceduriella demokratibegreppets mening, en tilltagande sprid-

ning och även juridifiering beslutsfattandet, liksom villkor av nya

ANN NUMHAUSER-HENNING

för individualismen gör Majones idéer och delaktig-

om transparens het i delegerat beslutsfattande allt centralare för demokratin.

För rättstillämpningens del innebär detta, den traditionella

att

rättspositivismen i Hägerströms efterföljd i dag framstår otill-

som räcklig. För denna skola, alltså länge präglat svenskt rättsväsen-

som de, är rättens innehåll inget problem det kan varken "rätt

- vara eller fel". "Gällande rätt är vad politikerna har bestämt, punkt slut.

Rättstillämpningens roll är lojalt försöka utröna lagstiftarens

att avsikter med hjälp förarbeten, och har inte till uppgift att förhålla

av sig till lagstiftningens innehåll. Förändrade villkor för politisk maktutövning i nationalstatens form såväl inom EU,

- som utom

tilltagande maktspridning och juridifiering såväl det politiska

av som det delegerade beslutsfattandet, liksom delvis villkor för indi-

nya viden, ställer alltså krav den klassiska rättspositivismen inte

nu som förmår möta. Den formella legitimeringen beslut är inte längre

av

tillräcklig det är inte tillräckligt hänvisa till lagarna tillkom-

- att att mit i rätt ordning eller till att viss tolkning kan antas motsvara

en den dåvarande lagstiftarens avsikter. Maktutövning i alla former kräver helt sätt fortlöpande materiell legitimering i for-

ett annat

medger individuellt ansvarstagande

mer som och accept.

En post-liberal teori om rätten

Det år inte bara den traditionella rättpositivistiska rättstillämpning-

framstår alltmer otillräcklig. Även den liberala en som numera som rättsteori länge dominerat rätten är mindre väl ägnad för att förstå

som

den p0st-m0derna rättsordningen Christensen 1998.

Liberala uppfattningar satte sin prägel den rätt växte fram

som under sjutton- och artonhundratalen samtidigt med de tidiga

- generationernas mänskliga rättigheter och därmed konstitutionen

av demokratin i det formella demokratikonceptets tappning. Den liberala rättsordningen fokuserade människans fundamentala eller

naturliga och därmed eviga rättigheter oberoende tid och plats

av

dvs. social kontext.22 Rättens uppgift uppfattades framför allt

vara att garantera individens fria val och konstituera formerna för frihe-

utövande till exempel reglerna avtalet. Det inte tens - genom om var rättens därmed roll ingripa i sociala förhållanden

och statens att

allmänt. Den liberala rättsordningen innebar i själva verket till mera att börja med massiv avreglering tidigare institutionaliserade

en av

sociala relationer, kort sagt avvecklingen det gamla reglerings-

av

OM RÄTTENS ROLL I EN DEMOKRATISK SAMHÄLLSUTVECKLING

samhället. Fördelningsfrågor och andra materiella rättvisefrågor för-

alltmer rättsordningen.

svann ur

Efter hand blev även den liberala lagstiftaren ingripa

tvungen att

utifrån sociala utgångspunkter. Det skedde exempelvis

genom att lagen "erkände vissa avtalsrelationer asymmetriska och införde

som skydd för s.k. part, till exempel i arbetsrätten och konsu-

svagare menträtten.24 Än från liberala rättsuppfattningar befinner

längre sig

de sociala trygghetssystem efter hand utvecklats. Också i dag

som uppfattas emellertid dessa delar rätten i huvudsak bygger

av - som

ett distributivt och alltså materiellt rättvisebegrepp

- som mer eller mindre "särpräglade och nya" rättsområden, vilka inte riktigt låter sig integreras i den traditionella liberala rättsordningen. Rättsordningen framstår därmed inte heller längre det system

som av rättsregler, fritt från inre motsättningar, länge varit målet för

som

rättsvetenskapen. I stället rättsvetenskapen stå inför tabula

synes

när det gäller hur den mångfald rättsregler utgör rätts-

rasa av som ordningen skall uppfattas. Såväl sakernas tillstånd det i det

som tidigare behandlade materiella demokratihegreppet och demokratisk

en debatt vard namnet förutsätter, vi återskapar relationen mellan

att rattens innehåll och samhallet mellan ratt och moral sa vill.

- om man

Det är tanken rättens grundläggande beståndsdelar är genuina

att moraliska eller normativa mönster förankrade i samhällsliv och kul-

ligger till grund för det forskningsprogram kring Normativ

tur som utveckling i den sociala dimensionen Norma-programmet,

som driver vid den juridiska fakulteten i Lund. Rätten är ett uttryck för normativa praktiker olika livsområden och i olika rela-

typer av tioner praktiker jurister och politiker först efter hand ju-

- som ger

ridisk kropp. Rättsreglerna speglar därmed och kodifierar

- - normativa mönster i samhället. Såväl teorin terminologin har häm-

som

inspiration från Douglas Hofstadter och hans iakttagelser kring

tat

artificiell intelligens Hofstadter 1985, begreppet mönster är

men också valt därför det uttrycker teorins synvinkel fruktbar

att en ur tvetyclighet. Begreppet mönster står både för hur något faktiskt förhåller sig och för hur det bör och kan alltså användas både de-

vara skriptivt och normativt. Ett normativt mönster kan uppstå och

upprätthållas intuitiv normativ praktik. Lagstiftaren är inte

genom en alltid medveten de underliggande normativa mönster lag-

om som

reglerna bygger på. Men, både lagstiftaren och andra deltar i

som

den rättspolitiska argumentationen, kan med lite ansträngning blott-

lägga de normativa värderingar rätten vilar på.

som

Genom studera rättsreglerna visst område gärna över

att ett tiden kan nämligen urskilja de underliggande normativa före-

w man

ANN NUMHAUSER-HENNING

ställningarna, eller valt kalla dem, de normativa grundsom att Norma-programmet handlar den normativa utveckmönstren. om lingen i den sociala dimensionen reglerna kring arbete, familj, bostad och social trygghet, och det är alltså dessa områden hit-

tills utfört våra studier. De visar, framträdande normativa föreatt ställningar dessa rättsområden är de bakom äganderätten, den fria avtalsrätten och etableringsfriheten, vad valt kalla att gemensamt det mönstret. Men två andra normativa möns-

marknadsfunktionella

också gör gällande med styrka är skyddet för etable-

ter som sig stor rad position och rättvis fördelning. Teorin skall emellertid inte uppfattas så det finns visst begränsat antal normativa grundatt ett mönster kan kartläggas gång för alla. De mönster som en tre som just nämndes är alltså särskilt relevanta inom vårt undersökningsområde, de är inga basprinciper i teoretisk modell. Normen en mativa mönster både uppstår och försvinner, och vilka normativa gör gällande visst område vid given tidmönster som sig ett en punkt kan bara urskiljas ingående studium rättsreggenom ett av lernas innehåll. De normativa grundmönstren uppvisar emellertid

typiskt avsevärd stabilitet över tiden, och kan hur ett sett en man se och mönster kommer igen områden. Som exempel samma nya

kan grundmönstret skydd för etablerad position. Dess uppkomst

ta framstår dold i historiens dunkel, kan sägas bottna i föresom men ställningar den legitimt sätt fått något i sin besittom att som ett uppnått viss -inte förskyllan skall

ning en position utan egen

kunna berövas denna position. Detta mönster framträder i senare arbetsrätten i form anstállningsskyddet, inom boenderätten i hyav besittningsskydd och socialrättens område den esgästens genom

s.k. in/eomstbortyfallsprinczpen i exempelvis sjuk- och arbetslöshets-

försäkringarna.

Förändringarna. de normativa mönstren är alltså kulturbundna av och har starkt samband med de materiella förutsättningarna för ett det sociala livet "samhällsstrukturen". Eftersom samhällslivet är komplext, bildar olika normativa mönster inte något sammanhäng-

fritt från inre motsägelser reglerna bildar alltså inte ande system det rättssystem så ofta talar De normativa grundmönster om. identifierat den sociala dimensionens område är till exempel

inte vidare förenliga med varandra. Husägarens utan rätt att genom fria avtal omsätta sin egendom marknadens villkor enligt det

marknadsfunktionella mönstret står tvärtom i motsatsförhållanett de till besittningsskydd. Ändå åtnjuter båda dessa

hyresgästens nor-

mativa mönster grundläggande legitimitet i vårt samhälle och en måste något sätt balanseras varandra. En bättre bild än det mot

OM RÄTTENS ROLL I EN DEMOKRATISK SAMHÄLLSUTVECKLING

hierarkiska "rättsordningen är därför kraftfältet, Det

systemet - normativa fältet, där olika normativa grundmönster fungerar

som poler. Läget i det normativa fältet är aldrig stabilt, dels grund

av oförenligheten hos de olika normativa mönster konstituerar

som fältet, dels följd underliggande samhällsförhållanden och

som en av deras förändring. Den normativa utvecklingen kan därför beskrivas

rörelse i fältet, 06/9 såväl lagstiftning rättstillämpning

som en som handlar ytterst att ständigt balansera i och för sig moraliskt förank-

om

rade, typiskt sett motstridiga, normativa synsätt till sambälleligt

men

legitima lösningar.

En viktig uppgift i Norma-programmet beskriva och för-

är att söka förstå rörelserna i det normativa fältet utifrån pågående

sam-

hällsförändringar. Här kan tala de normativa grundmöns-

man om

funktionalitet" i relation till det omgivande samhället. Frågan trens

samhällsförändringarnas innehåll kan givetvis inte besvaras uti-

om

från juridiskt material, i den rättspolitiska debatten erbjuder

men modellen ett sätt att brygga över gapet mellan råttsordningen och vetenskapligt och/eller politiskt artikulerade behov. När i

man som Norma-programmet studerar den normativa utvecklingen i ett jämförande europeiskt perspektiv, bidrar denna modell rätten också

av till överbrygga den nationella isolering" det hela

att som taget

karakteriserat rättsvetenskapen. Den svenska rättspositivismens

traditionella strävan utröna lagstiftarens vilja ett minutiöst

att genom följande förarbetsuttalanden fungerar helt enkelt inte i EG-rätts-

av liga sammanhang. Visst träffar EG-domstolen sina avgöranden

mot

bakgrunden s.k. teleologiska överväganden, dvs. utifrån syftet

av med regleringen, det handlar inte utröna ministerrådets

men om att

uppfattning, utan reglernas funktion i den europeiska inte-

mer om gration är EUzs och den inre marknadens yttersta syfte. En

som medveten samhällsutveckling inom rättsstatens kräver rät-

ramar att tens normativa utgångspunkter och funktion lyfts fram. Normativa mönster är lättare att jämföra mellan olika när dcet gäller kul-

men

turella förhållanden allt tämligen närbesläktade länder, än

trots

skilda specifika juridisk-tekniska lösningar. En regleriings såväl

normativa faktiska grund kan också jämföras och vzärderas

som - ett mera transparent sätt.

ANN NUMHAUSER-HENMNG

av Norma-modellen

Tillämpningar

I detta avsnitt appliceras Norma-modellen några frågeställningar

social trygghet, likabehandling och integration centrala

som rör områden för medborgarskap och demokrati.

Socialrättens komplementära funktioner

Den 24 februari 1999 fanns DN Debatt artikel hur "Aen om kassan måste upp, skriven Björn Rosengren och LO:s stramas av andre ordförande Wanja Lundby-Wedin. A-kassan ska inte vara en ekonomisk garanti behöva byta yrke, vidareutbilda sig evig mot att

eller flytta. Den kan inte stöd för slippa förändringar,

vara ett att det bland Kan normativ analys socialrätten bidra sägs annat. en av till förståelsen detta inlägg i den rättspolitiska debatten av Socialrätten särskilt socialförsäkringsrätten brukar ofta - upp- -

fattas ganska tekniskt och därför svåröverskådligt och plott-

som ett område. Ser till de normativa värderingarna speglar emellertid

rigt socialrätten samhällsordningen i Socialförsäkringar och social-

stort.

hjälp ingår i vårt samhälleliga försörjnings- och fördelningssystem

den kollektiva nivån. Följer reglernas framväxt är deras man

funktion komplettera lönearbetet försörjningssystem

att som Det är lönearbete alltså anställning arbetsmarkna-

uppenbar. -

-

den ännu är den dominerande försörjnings- och fördelnings-

som i vårt samhälle. Inom juridiken är det inte säkert

ordningen att man

omedelbart "ser detta. Juristen uppfattar anställningen som en av-

talsrelation byte arbete lön individplanet. Men, ett av mot - den aggregerade nivån utgör alla dessa anställningsavtal alltså för-

delningsordningen i vårt samhälle.

På arbetsmarknaden är det marknadsfunktionella mönstret fram-

trädande. Lönerna sätts marknaden. Tidigare under nittonhund-

ratalet utövade äldre Värderingar byggde lön efter behov eller som

viss roll, och sig exempelvis uttryck i försörjarlöner

status en tog

och ungdomslöner. Vidare spelade kollektiv lönesättning, lika för

och den svenska fackföreningsrörelsens solidariska stora grupper,

lönepolitik länge Viktig roll denna marknad, och drog

en lönevillkoren polen rättvis fördelning. Under år har mot senare emellertid den marknadsfunktionella polen ökat sin dragningskraft

och löneskillnaderna och för individuell lönesättning har utrymmet

ökat kraftigt. Även polen skydd för etablerad position spelar

en viktig roll. De flesta kollektivavtal innehåller ännu i dag ett skydd

lönesänkning vid byte arbetsuppgifter inom anställningen.

mot av

OM RÄTTENS ROLL I EN DEMOKRATISK SAMHÄLLSUTVECKLING

EG-direktivet 77/187 företagsöverlåtelser för om - att ta ett exempel från EG-rätten oförändrade i

garanterar anställningsvillkor

samband med övergång arbetsgivarens verksamhet. av Lönearbetet har dock aldrig varit fullständigt heltäckande förett

sörjningssystem, utan måste kompletteras i vissa situationer. Barn,

för för arbeta, hand inom normativa unga att togs om familjens

strukturer, efter hand kompletterade med sociala och

bidragsformer den offentliga utbildningspolitiken. För dem för

som var gamla väx-

te pensionssystem i olika former fram och så småningom även - kompensation för tillfälliga inkomstbortfall vid sjukdom och som arbetslöshet. Dessa komplementära funktioner till del fylls nu stor

inom socialförsäkringarnas

ramar. Till börja med ansågs arbetsmarknaden helt i linje med den att -

liberala rättsordningens grundläggande värderingar ha

ett eget

för lönearbetets och de sociala

ansvar avarter trygghetssystemen tillgodosåg i första hand de grundläggande behoven

hos dem som

stod utanför lönearbetet. Efter hand lönearbetet blev den alltsom heltäckande ordningen inrättades emellertid det sociala mer trygg-

hetssystemet som ett fullvärdigt komplement till detta.

mer Mönstret skydd för etablerad position fick alltmer framträdande en

roll och kom i socialförsäkringen till exempel sjukförsäkringen

-

och arbetslöshetsförsäkringen till uttryck inkomstbort-

- genom fallsprincipen, alltså väsentligen försäkrar även de medelsom stora

klassgrupperna mot ekonomiska avbräck till följd tillfälliga

av avbrott i lönearbetet. Efterhand utvecklades tryggheten i

exempelvis arbetslöshetsförsäkringen det berättas i den inledningsvis

- som om nämnda artikeln därhän skyddet för den etablerade positionen - att

kom att bli alltmer Detsamma kan sägas

permanent. gälla sjukför-

säkringen och föräldraförsäkringen.

I perioder med låg arbetslöshet kom mönstret rättvis

fördelning

efter behov spela allt mindre viktig roll i

att en sammanhanget. Socialbidraget var ett komplement marginalen för mycket begränsade grupper. Men förutsättningarna förändras. Sker det viktiga

förskjutningar

i arbetsmarknadens normativa fält måste räkna med detta man att reflekteras även i det komplementära fält socialrätten I som utgör.

dag kan hur villkoren arbetsmarknaden förändras.

se Trygga anställningar ersätts i växande grad tidsbegränsade sådana och

av av arbetsformer inte alls bygger anställning, såsom

som uthyrning och self-employment. Strukturomvandlingen arbetsmarknaden

går allt snabbare och leder till friställningar och krav

utbildning

ANN NUMHAUSER-HENNING

/kompetensutveckling för anställning branscher. Arbetslös-

i nya heten har år legat flera gånger högre än vad tidigare varit senare

vid, vilket lett till arbetstagare i perioder

vana att stora grupper av ställs utanför arbetsmarknaden, samtidigt de helt som grupper som

marginaliseras också växt kraftigt. Det är alltså naturligt dessa förändringar upphov till för-

att ger skjutningar också i socialrättens normativa fält. Där i dct domiman nerande arbetsmarknaden får avkall skyddet systemet - - ge för den etablerade positionen för ökad rörlighet är det apropå - artikeln rimligt detta slår igenom även i arbetslöshetsförsäk- - att ringen. Där det inte längre arbetsmarknaden är normalt med livslång anställning i visst yrke kan inte räkna med det ett man att komplementära skall kunna hålla med detta skydd. Där systemet

egenföretagande allt oftare med anställning måste man å

varvas andra sidan också räkna med förändringar, innebär som att egen-

skapen företagare respektive anställd inte längre sätt

av samma avgör ställning i socialförsäkringen. I samhälle där allt större ens ett marginaliseras och det blir normalt för helst att grupper vem som

någon gång i livet begära socialhjälp Ökar behovsprincipen sin dragningskraft. Reglerna kommer inte längre kunna utformas

att som den fattigdomsfälla med krav försäljning både bostad och bil - av de är i dag. I samhälle, där utbildning inte längre ger några ga- - ett rantier för hög inkomst i livet, kan inte slumpen avgöra en senare

den skall bekostas arbetslöshetsförsäkringen eller med

om av studielån.

Frågan socialförsäkringens framtida utseende kan naturligtvis

om

inte avgöras med hjälp Normas rättsvetenskapliga modell men

av denna modell kan bidra till insiktsfull och realistisk diskussion en

kring möjliga förändringar och betydelsen dessa. Det

av nära sambandet med det materiella demokratikonceptet och ett medborgarskapsbegrepp baserat social inklusion behöver väl knappast framhållas

Om likabehandling och diskriminering, utanförskap och integration

Lagar förbjuder olika diskriminering har skapat

som typer av pro-

blem i rättstillämpningen under år. En frågeställning har

senare som

vållat våldsam debatt är positiv särbehandling underrepre-

en om av kön kan tillåtas eller sådan positiv särbehandling utgör senterat om

OM RÄTTENS ROLL I EN DEMOKRATISK SAMHÄLLSUTVECKLING

otillbörlig diskriminering det andra könet jämför exemplet

av

Tham-professurerna.

Frågan har varit för prövning i EG-domstolens

uppe rättstillämp-

ning i de bägge målen Kaløm/ee C-450/93 och Marsc/Jall C-

409/95. Bägge målen handlade huruvida tysk jämställdhetslag-

om stiftning, vid lika meriter i princip föreskrev företräde för kvinsom

vid anställning respektive befordran så länge de inte nor utgjorde minst hälften, innebar sådan "åtgärd främjar lika möjligheter

en som för kvinnor och män" under undantaget i artikel 2.4 i som ryms

Likabehandlingsdirektivet Rådets direktiv 76/207/EEG, och därmed förenligt med likabehandlingsprincipen i artikel 2.1

var samma direktiv.

I Kakan/ae besvarade EG-domstolen frågan med nej. "En nationell

reglering som undantagslöst och ovillkorligt företräde

garanterar ett för kvinnor vid tillsättning eller befordran går längre bara än att främja lika möjligheter och överskrider gränsen för undantaget i

artikel 2.4 i direktivet, uttalade domstolen. Detta upphov till gav en debatt domens rätta tolkning. Avvisade domstolen möjligheten om att rättfärdiga kvoteringssystem över huvud taget, eller bara strikt kvotering den modell hade prövats i målet IMarsc/Jall kom av som EG-domstolen till slutsatsen, likabehandlingsprincipen i 2.1 att art. inte utgjorde hinder för regel medgav kvinnor företräde, där en som denna regel i varje enskilt fall manliga sökande garanterar en

objektiv bedömning" med möjligheter till undantag där speciella

kriterier då inte fick diskriminera kvinnliga sökande förelåg.

som

Den viktigaste skillnaden mellan de bägge fallen emellertid var nog

inte möjligheten till undantag från huvudregeln. Sådana möjligheter

hade i själva verket förelegat även i det första fallet. I stället den var

springande punkten hur domstolen såg begreppet lika möjligheter

i art. 2.4. IKaZan/ee ansågs helt enkelt och kvinnans lika att mannens meriter också innebar de hade lika möjligheter den att att befordran det handlade IMarsc/øall ansåg domstolen däremot om. att kvinnor, trots lika meriter, grund fördomar kvinnors av om beteende arbetsmarknaden endast kan beläggas med statistik som avseende kvinnor inte kan ha lika möjligheter, som grupp, anses varför den tyska regleringen kunde tillåten 2.4. anses enligt art.

Argumentationen iMarsc/aall för

ger utrymme att ett mer adekvat sätt än i Kalan/ee hänsyn till de skilda och delvis motstrita diga normativa synsätt ligger bakom bland Likabehandsom annat

lingsdirektivet. Förbudet mot diskriminering likabehandlingsprincipen hör

- hemma i vidare normativt mönster säger alla individer ett som att

ANN NUMHAUSER-HENNING

skall behandlas likvärdigt, det vill säga sakligt sätt. Rätten till ett

något känner igen redan från diskus-

formell likabehandling är

sionen demokratins grundläggande kriterier och de första om gene-

rationernas rättigheter. I Likabehandlingsdirektivet likmänskliga diskrimineringslagstiftning är likabehandlingsprinci-

som i annan -

utformad den liberal-rättsliga traditionen, för-

enligt som ett

pen bud den individuella nivån. Vid

mot särbehandling som gäller en likabehandlingsprincipen är kön helt enkelt saklig behandling enligt

ovidkommande.

Problemet bara samhälle ännu lyckats uppnå det ide-

är att inget

ala tillståndet alla individer behandlas lika. I alla samhällen utatt vecklas och inte bara för med sig individuella

normer praktiker, som

orättvisor också leder till strukturer innebär att vissa utan som

får sämre ställning.

grupper en börjar i själva verket alltid med

Diskrimineringslagstiftning att

urskiljer särbehandlas ett sätt som man anser man en grupp som

strida likabehandlingsprincipen. I fallet Likabehandlingsdirek-

mot

tivet liksom den svenska jämställdhetslagstiftningen är den

- eftersatta kvinnorna, även har utformat lagstiftgruppen om man

generellt sätt så den också förbjuder diskriminering

ningen ett att

i förhållande till kvinnor. Regleringens funktion eller åtav män -

minstone dess raison d être är alltså komma tillrätta med den att position. Härvid är det emellertid inte tillräckligt utsatta gruppens

utformning i enlighet med den formella likabehandlings-

med en

individuell nivå. De strukturella orättvisorna kan bara

principen

med administrativa strukturella nivå, det mötas åtgärder samma

vill den dolda strukturella diskrimi-

säga åtgärder som kompenserar

med administrativ favorisering. Härvid är natur-

neringen en öppen

ligtvis faktorn kön största relevans. av Kalan/ee individuella rätt inte diskrimi-

I rangordnades mäns att

grund kön över kvinnors intressen av likabehandling neras av I Marsc/aall har EG-domstolen erkänt, vill tillsom grupp. att man

rättvis fördelning arbetstillfällen och befatt-

godose principen om av

kan inte företräde för likabehandling den individu-

ningar man ge

ella nivån. det inte statistik visade skillnader i behand- Fanns som

skulle inte kvinnor faktiskt blir diskrimi-

ling egentligen veta att

nerade för de kvinnor. Man kan inte heller den indivijust att är

duella nivån vilka kvinnor faktiskt har drabbats. Det peka ut som

enda kan göra är de individer är kvinnor ett försteg man att ge som till de eftertraktade Detta skall kompensera för den dis-

platserna.

dolda strukturer inte kan komkriminering som är en följd av man

den individuella nivån. ma

OM RÄTTENS ROLL l EN DEMOKRATISK SAMHÄLLSUTVECKLING

Domstolens sätt i Kahn/ae kan

att argumentera visserligen tyckas ansluta väl till lagtextens utformning i huvudregel och undantag.

Det stämmer även med det rationella rangordnande

av principer som

tradition kan sägas prägla rätten. Men det inte

av är en ändamålsenlig tankemodell för tillgodose syftet med lagstiftningen. Problemets

att kärna skapa balans framträder så

- att en mycket tydligare, när

man inser att bakom reglerna i 2.1

art likabehandlingsprincipen

och 2.4 undantaget för positiv särbehandling skilda ligger

normativa synsätt, och dessa bägge synsätt De kan

är oförenliga.

inte rangordnas, bara harmoniseras med hjälp proportionaliav

tetsöverväganden och rättfärdighetsresonemang.

De dolda strukturer bland leder till kvinnor diskrisom annat att mineras har del sin förklaring i normativt en av ett annat mönster,

det kan kalla tillbörig/øetsmönstret eller gemenskapsmönstret. Det den djupt liggande beredvilligheten, också

avser men plikten, att ta i gruppen/dela med sig med den redan har viss upp som en anknytning dit. Detta skulle också kunna uttryckas

så, att likhetsprincipen

ofta är begränsad till dem tillhör Visst definierad som en sätt gemenskap. Solidariteten inåt skapar samtidigt gräns utåt dem en mot inte hör till. som Det är lättare förstå 1994 års svenska lag etnisk diskrimiatt mot

nering och dess inbyggda tillkortakommanden, inser de

när man att normativa förhållningssätt den lagen har komma till som att rätta med är dels invandrare m.fl. icke-kränkande beatt garantera en handling, dels slå hål den etablerade och i

att gemenskapen

stället åstadkomma integration. Det lätt

är samtidigt att se kopplingen till demokratifrågorna. Spontana gemenskaper synes vara

sådana familjen, tydligen också det könet. det som men egna Enligt formella demokratikonceptet är den nationella och suveräna staten dess medborgare sådan väl definierad

en annan gemenskap. Syftet med EU och unionsmedborgarskapet är detta

att ersätta senare

koncept med integration inom större det en gemenskap att utvidga

-

formella demokratikonceptets snäva demos. I

samma riktning strävar

den gränsöverskridande demokratin.

Avslutande kommentar

Ett syfte med denna har alltså varit vår forskuppsats att presentera ningsansats i Norma-programmet och de fördelar denna innebär i

relation till såväl demokratifrågan materiella

som välståndsfrågor i det postindustriella samhället.

ANN NUMHAUSER-HENNING

Det handlar rättsvetenskaplig modell gör det möjligt

om en som för praktiker och rättsvetare lyfta blicken bakom de juridisk-

att - se tekniska lösningarna och återupptäcka de moraliska eller,

- som väljer kalla dem, de normativa elementen i rätten. Detta att i

att ökad omfattning frilägga de normativa inslagen i rätten och deras

betydelse medger och bättre bas för den rätts-politiska

- en ny debatten. När det gäller den liberala rättstraditionen har väl de normativa mönstren bakom kanske bara fallit i glömska. De bar formulerats i tidigare skeden. På andra och områden väl-

nyare - som färdsrättens har det tekniska emellertid dominerat från början.

-

Genom i rättsvetenskap och tillämpning, jag skisserat, med-

att som

söka efter och lyfta fram de normativa grundmönstren, kan juvetet risterna bidra till formulera välfärdspolitikens materiella innehåll

att

medvetet och i varaktiga rättsliga former, samtidigt

mera mer som

möjliggör breddad rättspolitisk debatt och i verklig mening

en ett

folkligt rattsmedvetande. Därmed skapas också förutsättningar för

nya det demokratiska samtalet, och för materiell analys graden

en av av

medborgarskap för olika samballsgrapper. Norma-programmet bygger föreställningen att rättens grund-

läggande beståndsdelar är genuina moraliska eller normativa mönster förankrade i samhällsliv och kultur det vill säga normativa fö-

reställningar inkluderar sociala relationer och därmed också

som

sociala rättigheter. Den tydliggör samtidigt de motsättningar

som finns mellan skilda normativa föreställningar alla åtnjuter legi-

som timitet i samhället. Den bidrar därmed till den viktiga uppgiften att

förhindra otillbörlig förenkling komplicerade samhällsfrågor.

en av Vi kan inte räkna med enkla värdehierarkier, frågor måste

utan av-

göras nyanserad argumentation baserad

genom en mer propor-

tionalitetsöverväganden. Teorin erbjuder härigenom analysmo-

en

dell med viss stadga för det post-liberala samhället, samtidigt

som den alltså inte är hierarkisk väl artikulerar de spänningsförhål-

utan landen råder i samhället. Det handlar inte värdet

som om att ge upp

rättsliga traditioner och hamna i den dekonstruktionen, av rena men heller inte förneka de motsättningar finns.

om att som

Teorin samtidigt också bättre mot det materiella demo-

svarar

kratibegreppet att den i grunden rätten ett uttryck

genom ser som

för sociala värderingar. Rättsordningen är enligt det formella demo-

kratibegreppet det främsta uttrycket för den institutionaliserade

suveräna demokratiska staten, föreställning väl följs

en som upp genom

den liberala rättsordningen och den traditionella rättstillämpningens

w

fokusering lagstiftarens vilja. Norma-modellen rätten

ser snarare

uttryck för det institutionaliserade samhallet, och i tid som ett en

OM RÄTTENS ROLL I EN DEMOKRATISK SAMHÄLLSUTVECKLING

när demokratin "flyr" nationalstaten kan modellen bidra till bryta

att

den rättsvetenskapens nationella isolering går hand i hand med

som det formella demokratibegreppet och vidga debatten till det

relevanta demokratiska rummet.

Noter

1 Jfr även Söderqvist 1997.

2 Programserien sänder under oktober och november 1997 och medverkande

Håkan Hydén, Alf Thoor, Anders Björnsson, Carl-Johan Ljungberg och var Ann Numhauser-Henning.

3 Jfr exempelvis Holmström i denna volym.

1 Jfr åter Söderkvist 1997.

5 Olof Pettersson 1998. Jfr även Putnam 1995, betonar betydelsen

som av ett stort socialt kapital stark medborgaranda, ett aktivt föreningsliv och ett starkt civilt samhälle för väl fungerande demokrati.

en 6 Jfr Jacobsson 1997 s. 211: "Demokratin, bygger ömsesidig kon-

som en traktsrelation mellan styrande och styrda, vilar normativt

ytterst ett samförstånd. I demokratiska samhällen roducerar och roducerar medbor-

rep garna ett sådant samförstånd genom sin kommunikationn . med varandra och med de politiska makthavarna.

7 Sevidare Norma 1996:1.

8 Framväxandet de skilda generationerna mänskliga rättigheter speglas här

av av som brukligt är framför allt männens synvinkel sedda kvinnors

ur - ur synvinkel kan både ordning och tidpunkt Kravaritou 1995

vara en annan, se s. 169 9 Jfr Sia Spiliopoulou Åkermark 1998 87 framhåller mänskliga

s. som att rättigheter är vidare än termen medborgerliga rättigheter, då de sistnämnda syftar sådana rättigheter endast gäller för medborgarna i viss

som en stat. ° Jfr Marshall 1977 78. Seäven Vienna Declaration and Programme of

s. Action, A/CONF. 157/23, 12July 1993. Jfr även exvis John Rawls idé

om primära nyttigheter primary goods, Rawls 1972.

En debatt kring den inbördes rangordningen mellan olika fri- och rättigheter fördes i svenska media under 1998, bl.a. Ahlmark 1998 och vidare DNzs

se ledarsida 1998-09-30, 1998-10-02 och 1998-10-09. Ahlmark talar här

om att: "Vi måste skilja mellan 1 de rättigheter bär demokratin, och 2 de

som upp krav den sociala tryggheten vilar på.

som Z Holmberg och Stjernquist 1995 uppfattar folkstyrelsen i den svenska grundlagen framför allt demokrati beslutsteknik, även regeringsformen

som som om samtidigt inte är främmande för ett vidare materiellt demokratibegrepp

- mer än det strikt formella jfr RF 1:2.

13 Supiot 1998 s.190.

ANN NUMHAUSER-HENNING

1 Ibid.

15Jfr här beteckningen det franska Socialbidraget, Revenue Minimum

d inserti0n.

11 Se Nergelius 1998. Seäven Demokratiutredningens skrift SOU

t.ex. nr 1998:124.

17Weiler 210.

1994 s.

18 Strinchcombe 1975 602, citerad Jean Lecka 1994. Jfr även Svallfors 1996

s. av

20, framhåller välfärdspolitikens dominerande fråga om s. som process som en strävan till integration och undvika marginalisering.

att 19Majone för här, utifrån bl.a. Wicksell, intressant resonemang om skillna-

ett den mellan fördelningsbeslut intressekonflikter, majoritetsbeslut och andra

beslut där effektiviteten är det centrala och enhällighet i princip möjlig.

2° Jfr Jacobsson 1997 53 i samband med EU talar "politiken

s. som om att internationaliseras medan den proceduriella demokratin domesticeras eller

politiken flyttar, demokratin stannar kvar."

21 Här hänvisar Giddens till den tyske sociologen Ulrich Beck och hans be-

institutionalized individualism. välfärdsstatens rättigheter grepp Många av tillkommer individen familjen, är knutna till anställning eller

snarare än t.ex. utbildning och livsform i grunden förutsätter rörlighet, såväl geogra-

en som fiskt tillhörighetsmässigt, företeelser implicerar att den enskilde

som som konstituerar individ Beck 1998.

sig som

ZZJfr Rawls och den slöja Veil han döljer förekommande sociala för-

antar hållanden och egendomsfördelning när han utvecklar sin rättviseteori, Rawls

1972 S.136

23 Detta är i själva verket viktig förklaring även till Uppsalaskolans och

en liknande teoriers uppkomst och utveckling. Lagen sågs inte längre som ett uttryck för moralen normativa ställningstaganden i samhället utan blev

- bara uttryck för lagstiftarens vilja Christensen 1998.

ett 21 Sevidare Ewald 1986.

t.ex. 25 Här bör emellertid framhållas, att det marknadsfunktionella mönstret utövar

mycket stark dragningskraft inom många skilda rättsområden i dag. Jfr vad en

den liberala rätten och sedan vidare nedan rättens som sagts om ovan om samhälleliga funktioner.

26 Sevidare Norma 1996:1, även Christensen 1996 och 1997, Numhauser-

men Henning 1996, 1997 och 1998:2, Karlén 1998, Norberg 1999 och Ryrstedt

1999.

27 Även begreppet funktion har liksom mönster den fördelen att det kan

- användas därmed har tagit ställning till frågan kausalitet eller

utan att man om intention i den normativa praktiken, Durkheim 1984 11.

s. 28 Seexempelvis Ewald 1986. En reservation bör också göras för det Bismarckska socialförsäkringssystemet, redan under 1870-talet byggdes

som upp

sammanhängande socialförsäkringssystem modern där utgående som ett av typ förmåner knutna till arbete och inbetalade avgifter.

var

OM RÄTTENS ROLL I EN DEMOKRATISK SAMHÄLLSUTVECKLING

29 Mönstret rättvis fördelning kan uppträda i flera olika former, såsom

t.eX. likafördelning eller fördelning efter behov. Köprincipen normativt

är ett annat rättvisemönster.

3° För utveckling den analys här endast skissartat beskrivits,

en av som mera se vidare Christensen 1997, 1998 och 1999, ävensom Numhauser-Henning 1998:2.

3 Här skall framhållas betydelsen aktörsperspektivet, många kanske

av som tycker lyser med sin frånvaro i Norma-modellen. Det är riktigt modellen

att fokuserar normativa strukturer mönster och deras funktion. Detta innebär

- naturligtvis inte förnekar aktörsperspektivets roll i den normativa

att utvecklingen.

32 För utveckling den analys här endast skissartat beskrivits,

en av som mera se vidare Numhauser-Henning 1998:1 även Wong 1997, Karlén 1998,

men Norberg 1999 och Ryrstedt 1999.

33Jfr Bengt Göransson, Inledning till SOU 1998:55, Demokratins räckvidd,

s.

"En viktig uppgift ivarje demokratiskt samtal till svåra frågor får

är att se att vara svåra.

34Jfr Zaremba 1998: "Hur de demokratiska rättigheterna skall tolkas i för-

hållande till varandra kan i demokrati bara avgöras debatt och

en genom samförstånd".

35Jfr Ewald 1986, talar förlusten ordning i det post-moderna

som om av samhället, "tout politique. Jfr även Fukuyama 1997.

est

36 En viktig slutsats i Kerstin Jacobssons avhandling demokratifrågan i EU-

om debatten, är att det skett förskjutning i demokratibegreppet från proceduren

en för beslutsfattandet till resultaten och förutsättningarna för besluten. Hon

av lyfter också, med Durkheim, fram demokratibegreppet/demokratin social

som representation, dvs. ett uttryck för samhället. Enligt Jacobsson är

som Demokrati social representation betydligt öppen än vetenskap-

som mer ett ligt begrepp och kan oproblematiskt inkludera saker" Jacobsson 1997

mer nya s 206. Det innefattar även föreställningar välfärd och materiell trygghet,

om och är inte längre knutet till den till samhället sådant.

suveräna staten utan som

ANN NUMHAUSER-HENNING

Referenser

Ahlmark, Per 1998 "Är alla friheter lika viktiga I Dagens Nyheter

1998-10-18 Beck, Ulrich 1998 "The Cosmopolitan manifesto. I New States-

man, 20 mars 1998 Christensen, Anna 1996 Skydd för Etablerad Position

- ett nor-

mativt grundmönster. I för Rettsvitenskap, 4/96, Oslo

Tidsskrift

S. 519-574 Christensen, Anna 1997 "Normativa grundmönster i socialrätten".

I RetfaerdNr 3 1997, Oslo Christensen, Anna 1998 Normative Patterns and the Normative

Field: A Post-Liberal View Law. IWilhelmsson/ Hurri red.,

on From Dissonance to Sense: Welfare State Expectations, Privatisation and Private Law, England: Ashgate

Christensen, Anna 1999 "Den EG-rättsliga likhetsprincipen

versus

den europeiska enförsörjarfamiljen". I Bernitz/ Gustavsson/Oxelheim red., Europaperspektiv. Årsbok 1999, Falun:

Nerenius 8CSanterus förlag

Dahl, Robert A. 1992 Demokrati procedur". I Dahl, Robert

som

mfl. Idéer demokrati. Stockholm: Tiden

om Durkheim, Emile 1984 The Division Labour in Society. London:

Macmillan Ewald, Francois 1986 Lftátprovidence. Paris Fukuyama, Francis 1997 The end Order. London: Social Market

Foundation Giddens, Anthony 1998 The Third Way. London: Polity Hofstadter, Douglas 1985 Metamagical Themes: Questing the

for

Essence Mind and Pattern. Basic Books

Holmberg, Erik och Stjernquist, Nils 1995 Vår författning.

Stockholm: Fritzes Jacobsson, Kerstin 1997 Så demokrati. Om demokrati-

gott som

frågan i E U-dehatten avhandling. Umeå: Boréa Bokförlag

Karlén, Lotten 1998 Rätten till bostad. En komparativ undersök-

ning svensk och engelsk lagstiftning rätt till bostad. Lund:

av om

Juristförlaget

OM RÄTTENS ROLL I EN DEMOKRATISK SAMHÄLLSUTVECKLING

Kravaritou, Yota 1995 Citoyenneté européenne, culture femet mes. I Citoyenneté Européenne et Culture, Cahiers Internatiode Symbolisme, Numeros 80-81-82 1995 naux Lecka, Jean 1994 Citoyenneté, identité, pluralisme culturel en europé. I Vers multiculturalisme européen , Théories et un pratiques, dossier från colloqvium i Paris 17-18 1994 ett mars Lundström, Mats 1998 "EU-inträdet och demokratin i Sverige. I

Demokrati på europeisk nivåå Demokratiutredningens skrift

nr SOU 1998:124. Stockholm: Fritzes

Majone, Giandomenico 1998 Regleringarnas legitimitet. I Demokrati på europeisk nivåå Demokratiutredningens skrift

nr SOU 1998:124. Stockholm: Fritzes Marshall, T.H. 1977 "Citizenship and Social Class". I Class, Citi-

zenship and Social Development

Nergelius, Joakim 1998 Amsterdamfördraget och E Institutio-

U :s nella Maktbalans. Stockholm: Norstedts Juridik

Norberg, Per 1999 Konkurrenslagstiftning och bostadspolitik. En studie den svenska hyresregleringens förhållande till E Gss och

av Sveriges konkurrensrätt. Lund: Juristförlaget Norma 1996:1, Normative Development within The Social Dimension, Studies the Normative Patterns and their Development in on

the Legal Regulation ofEmployment, Housing, Family and Social

Security from European Integration Perspective. Lund: Norma,

a Juridiska fakulteten Numhauser-Henning, Ann 1996 Den neoliberala arbetsrätten,

Exemplet Chile. Lund: Juristförlaget

Numhauser-Henning, Ann 1997 Den framtida arbetsrättens förutsättningar. IArbetsmarknad G arbetsliv, årgång 3 2 nr sommaren 1997, s. 97-198

Numhauser-Henning, Ann 1998:1 Positiv särbehandling, EG-

domstolen överraskar igen I juridisk 1997-98 Nr

Tidsskrift 3 s.

814-834

Numhauser-Henning, Ann 1998:2 Premiepension för hela slan-

det Chilenska exemplet". Ifuridisk Tidsskift 1997-98 Nr 4 ten, s. 1266-1292 Petersson, Olof 1998 "Uttåget från det gemensamma. I Svenska Dagbladet 1998-11-28

ANN NUMHAUSER-HENNING

Putnam, Robert 1995 Den fungerande demokratin. Medborgar-

andans rötter i Italien. Stockholm: SNS

Rawls, John 1972 A Theory ofjustice. Oxford

Ryrstedt, Eva 1999 B odelning och bostad. Ekonomisk självständighet eller gemenskap. Lund: Juristförlaget Spiliopoulou Åkermark, Sia 1998 Mänskliga rättigheter och

Sverige. I Mänskliga rättigheter mångas skyldigheter, Ds

-

1998:46, Bilaga Stockholm: Fritzes Svallfors, Stefan 1996 Välfärdsstatens moraliska ekonomi. Umeå:

Boréa Bokförlag

Strinchcombe, Arthur 1975 Social Structure and Politics. I

Greenstein Polsby ed., Handbook Sciences, col.

et ofPolitical

New York: Addison Neiley

Supiot, Alain 1998 oflaboar andfutare oflaboar Transformation

law in Europe, Final june 1998. Madrid: Expert Group of

report

the European Commission Söderquist, Marie 1997 "Massmedial rättvisa. I Svenska Dagbladet

1997-11-16 Weiler, Joseph H.H. 1994 Fin-de-Siêcle Europe. I R. Dehousse,

red, Europe Maastricht An Ever Closer Union Munchen

after -

Wong, Christoffer 1997 Diskriminering pä grand nationalitet

av

och etnisk tillhörighet. Om lagen mot etnisk diskriminering och förbud mot nationalitetsdiskriminering i artiklarna 6 och 48 i EG-

fördraget. Norma 1997:5. Lund: Norma, Juridiska fakulteten Zaremba, Maciej 1998 Den fatala rätten födas frisk, Moderna

att

Tider Nr 96

och

Grundlagsmodeller maktdelning

Joakim Nerge/ius

Teoretiska utgångspunkter

När i dag diskuterar maktdelning i allmänhet och det jag

man som

här kallar grundlagsmodeller i synnerhet ligger tanken nära de

många exempel ökande domstolsmakt i världen.

ser av runt om Mot bakgrund den aktuella demokratidebatten i Sverige, "judi-

av

kaliseringen den politiska makten och maktdelning, är associa-

av

tionen helt naturlig. Vi har nyligen hur president Clinton tving-

sett

till förnedrande riksrättsrättegång inför Samtidigt

ats en senaten. avgörs Augusto Pinochets öde i brittisk domstol och den internationella krigsförbrytardomstolen börjar förbereda sin verksamhet. Dessa frågor och deras politiska implikationer har jag redan behandlat artikel för Demokratiutredningenl. Jag kommer inte

i en annan

ägna närmare uppmärksamhet den problematiken här, vill

att men ändå peka dess existens. Den traditionella politikens accentuerade maktlöshet i kombination med domstolarnas ständigt stärkta ställ-

ning i västvärlden hela maktdelningsdiskussionen

runt om ger en

dimension och bör den intresserade betraktaren eller initieextra av rade debattören städse hållas i åtanke.

Att belysa rådande förhållande mellan majoritetsstyre och skyddet för individens eller minoriteters rättigheter, mellan folksuveränitet och parlamentarism å sidan och maktdelning, här närmast i

ena form domstolsmakt därmed judikalisering å den andra,

av och

måste de absolut angelägnaste för statlig svensk demo-

vara en av en kratiutredning. Det finns flera skäl till detta antagande. Ett är den utveckling jag beskrivit i den förut nämnda och

uppsatsen som innebär judikalisering i dag är något global trend. Ett annat

att av en är det givetvis också finns andra Viktiga tendenser att studera

att avståndet mellan väljare och valda, medborgarnas bristande

engage-

och samtidigt informationsteknologins möjligheter kanske

mang att

GHUNDLAGSMODELLER OCH MAKTDELNING

vända utvecklingen, liksom EU-medlemskapets konsekvenser.

Att judikaliseringen innebär stora nyheter för samhällslivet, tycks ha

uppmärksammats betydligt mindre i svensk demokratidebatt än flera de andra fenomenen. Slutligen måste nämnas den traditionella av

svenska misstron jurister och domstolsmakt, betyder

mot som nog

att beredskapen politiskt och juridiskt håll inför delvis roll

en ny för domstolarna i samhället inte är den bästa. Grundlagen, hela det

svenska statsskicket och del den svenska

en stor av statsvetenskapliga teoribildningen bygger i själva verket tanken all politisk

att makt med nödvändighet måste utövas folkvalda för av organ att vara demokratisk Att det i vissa fall kan finnas behov domstolskonav troll och att all offentlig makt skall utövas under lagarna medges

visserligen ibland, detta har då i allmänhet beskrivits men som ett

problem från demokratisynpunkt Som följd detta majo-

en av att ritetsparadigm haft sådan hegemoni i debatten har inte svenska en jurister vågat höja rösten eller anmäla avvikande mening. I stället en

har Sverige begåvats med lagstiftaren, osedvanligt lojal

en, gentemot och följsam domarkår, vilken knappast, i många andra länder, som

sin huvuduppgift värna den enskildes rättigheter

sett som att gentemot statsmakten. Denna för svensk del något särpräglade konstitutionella utgångs-

punkt har också fått till följd egentlig konstitutionell debatt att en tills nyligen i saknats i Sverige. Om alla är överens finns stort sett det inte mycket diskutera. De opponerande röster då och då att som hörts, exempelvis Gustaf Petrén, har betraktats udda och som som

avvikande. Symptomatiskt är kanske den enda egentliga opposi-

att tionen under 1970-talet den regeringsformens RF ganska mot nya totala betoning folksuveränitet och, åtminstone inledningsvis, av

rättighetsskydd, kom från ohelig allians mellan Petré-ns

svaga en kallade medborgarrättsrörelse och vänstergrupper kring FiB-Kulturfront.

På flera håll utomlands har däremot diskussionen kring dessa frå-

varit desto livligare. Detta gäller till exempel USA, vilket är gor na-

turligt mot bakgrund av Supreme Courts utomordentligt och

stora

långvariga inflytande samhällsutvecklingen. .Denna breda ameri-

kanska diskussion domstolsmakt kontra politisk makt

om annan

går rent att datera. Den får sägas ha inletts 1893, när James Bradav ley Thayer i uppmärksammad artikel kritiserade det faktum en att domstolarna och särskilt Supreme Court hade tillerkänt sig själv en

utomordentligt vid förklara lagar grundlagsstridiga och där-

rätt att med vägra tillämpa demf Varianter denna livliga amerikanska deav batt har sedan förekommit bland i Tyskland och Storbritanannat

JOAKIM NERGELIUS

nien inom EG-rätten, vilket visar frågorna har aktualitet båsamt att de inom rättssystem sin starka domstolsmakt påminner som genom USA och länder, vilka utmärker sig för helt om snarast en annan maktbalans och konstitutionell tradition. Att frågorna börjar disnu kuteras bred front även i Norden är således logiskt. I slutbetänkandet från tidigare svensk utredning, Maktuten stor

i sin uppläggning och målinriktning påminner del redningen, som en den verkande Demokratiutredningen, gjordes distinktion

om nu en mellan samhällscentrerad" respektive "individcentrerad deen en mokratimodell. Den samhällscentrerade utgick från idén ett om sufolk och betraktade den enskilde främst medlem i veränt som ett samhällskollektiv, medan den individcentrerade modellen utgår från

suverän individ för sig själv, varför samhällskolen som tar ansvar lektivet eller inte i onödan bör ingripa i den enskildes

gemenskapen

liv.5 Denna distinktion kan i förstone tyckas ha mycket gemensamt med den ovannämnda distinktionen mellan parlamentarism och

maktdelning majoritetsstyre och rättighetsskydd. Men jag

eller

skulle vilja hävda de båda frågeställningarna, eller motsatsparen, att inte alls är så identiska många vill Maktutredningens frågesom tro.

vilken enligt utredningen själv särskild betydelse då ställning, är av

det ställning till vad skall göras till föremål för kolgäller att ta som lektiva beslut och vad bör överlåtas till den enskilde, till som grupmedborgare eller till institutioner utan löpande inper av autonoma från den centrala statsmakten, gäller främst frågan

blandning om

omfång eller, för anknyta till konkret politisk disstatens - att en

kussion, vilka uppgifter bör utföras i privat respektive offentlig

som maktdelning gäller däremot förhållandet

regi. Frågeställningen om

mellan olika offentliga kanske främst mellan lagstiftande, organ, verkställande och dömande Vidare gäller den givetvis hur den organ. makten skall den enskildes fri- och rätoffentliga avvägas gentemot För låna fras från den italienske politiske filosofen

tigheter. att en

Norberto Bobbio gäller därför den diskussion jag här som tar upp omfånget makt än omfånget statens funktioner, av statens snarare av medan Maktutredningen i sitt slutbetänkande valt koncentrera att omfånget funktioner.7 sig av statens

Med utgångspunkt från dessa grundläggande frågeställningar kan

demokrati diskuteras från mängd olika aspekter. Det sker förvisen i den internationella Statsvetenskapliga och juridiska doktrinen so områdets Dessutom kan olika länders konstitutioner jämföras med

varandra från många olika utgångspunkter. Inte bara såvitt gäller och domstolarnas ställning, också beträffande val-

maktdelning utan

statschefens ställning eller lagstiftningsproceduren Vad

system,

GHUNDLAGSMODELLER OCH MAKTDELNING

kanske är störst intresse i detta sammanhang, dissom av om nu kussionen skall sin utgångspunkt i olika

ta "grundlagsmodeller", är

att diskutera hur skilda modeller för maktdelning vuxit fram och

vilken funktion de, åtminstone till början, fylla. Av en ansetts naturliga skäl kan då diskussionen koncentreras olika former domav stols- och juristmakt, eftersom det vanligtvis denna helt i

är enlig-

het med Montesquieus och andra maktdelningsläror i olika - som länders grundlagar tillerkänts särskild roll. en

Några olika grundlagsmodeller och deras bakgrund

En vanlig uppfattning åtminstone i den äldre, traditionella konstitu-

tionella doktrinen, både i Sverige och annorstädes, idén med är att särskild författningsdomstol eller någon domstol att ge en - annan -

särskild möjlighet pröva lagars eller andra reglers grundlags-

en att

enlighet lämpar sig särskilt bra för federala där kompetens-

stater, konflikter mellan centralmakten och delstaterna kan tänkas bli fre-

kventa. Detta förhållande skulle kunna förklara den amerikanska

domstolsmaktens framväxt, liksom det faktum och fak-

att Europas

tiskt världens första renodlade författningsdomstol såg ljus

dagens

1920 i det federala Österrike. Det skulle också kunna förklara för-

fattningsdomstolens utomordentligt starka ställning i det tyska

samhällslivet efter andra världskriget, liksom EG-domstolens centrala

betydelse för EG-rättens och därmed den europeiska integrationens

utveckling under period. Faktum är dock ingen dessa

samma att av

domstolar haft huvudsaklig uppgift syssla just med denna

som att

typ av kompetenskonfliktenm Denna uppfattning heller ingen

ger förklaring till den under 1990-talet ökande domstols- och jurist-

makten även i andra, centraliserade eller mindre mer stater som Frankrike och de nordiska länderna inom den internationella

eller

rätten, där de enskilda hävd staterna annars av setts som ytterst su-

veräna aktörer.

En förklaring till framväxten viss form domstolsannan av en av

eller juristmakt kan slags juridiska

vara att ett expertorgan utsetts och kanske kommit regleras i grundlag, då endast för rentav att men särskilda uppgifter. Här kan det svenska Lagrådet ses som ett exempel RF 8:18. Liknande uppgifter har i Finland tillerkänts och

se

ålagts både det särskilda Grundlagsutskottet dock hör till

vilket

riksdagen och det Lagrådet påminnande om Laggranskningsrådet,

dock inte varit särskilt aktivt under år. Den stundtals som senare

JOAKIM NERGELIUS

livliga debatten Lagrådets uppfattningar i olika frågor under

om

år visar dess ställningstaganden tillmäts stor betydelse,

senare att

de aldrig är bindande för riksdagen. Samtidigt framgår det

trots att

tydligt vid läsningen avsikten med denna grundlags-

av RF 8:18 att

reglering aldrig varit Lagrådet någon egentlig maktställning.

att ge

Själva arketypen för ha sådan roll

ett organ som inte avsetts en vid grundlagens antagande, sedan ändå kommit det, måste men att Conseil Constitutionnel i Frankrike. Av den franska grundvara lagstexten framgår detta från början tillerkändes vissa att organ avgränsade uppgifter vad gällde valkontroll, medling eller konfliktlös-

ning vid kompetenskonflikter mellan olika och dylikt.

statsorgan Icke desto mindre tillerkände sig det franska författningsrådet vid 1970-talets början kompetens pröva nyantagna, ännu inte en att

ikraftträdda, lagars grundlagsenlighet, varefter den nyvalde presidenten Giscard dEstaing 1974 genomdrev kraftig utvidgning

en av

denna möjlighet.

Dessa exempel visar i all enkelhet det är svårt att analysera att förekomsten normprövning och maktdelning i enskilda länder av med särskilda egenskaper i ländernas samhällstruktur. Historiska

utvecklingsförlopp, dramatiska omständigheter eller tillfällig-

rena heter tycks spela större roll. Däremot torde det enklare de skilda former vara att gruppera av normkontroll och /eller domstolsmakt förekommer i olika länsom der i vissa eller beroende vilken slags kompetens grupper typer,

och maktställning de har utifrån vissa rättsliga särdrag. En dis-

samt tinktion kan då göras mellan den europeiska, centraliserade model-

len för lag- eller normprövning, där uppgiften åläggs särskild för-

en fattningsdomstol, och decentraliserad modell, i USA, en mer som där samtliga domstolar har möjligheter att åsidosätta grundsamma

lagsstridiga lagar, även de högsta domstolarnas avgöranden av

om förklarliga skäl viktigare. Denna modell finns bland anses vara senare närbelägna länder även i Norge och utgör också, i sin något mer urvattnade eller modererade form, principen för den svenska normprövningen. En skillnad mellan de båda är normalt systemen

särskild författningsdomstol är behörig att ogiltigför/elara

sett att en lagar befinns grundlagsstridiga, medan domstolar i USA, som vara Norge eller Sverige i motsvarande fall nöjer sig med vägra tillatt lämpa lagen i fråga i det konkreta fallet. I denna modell är det senare

dessutom frågan lagens grundlagsenlighet kan bli föremål

så att om för prövning bara inom för konkret rättegång mellan två ramen en i och för sig kan handla i stort sett vad helst. parter vilken om som I med särskild författningsdomstol finns i allmänhet särsystem en

GRUNDLAGSMODELLER OCH MAKTDELNING

skilda mekanismer för bringa frågan lags grundlagsenlig-

att om en het till domstolens prövning. En distinktion kan göras mellan normkontroll i efterhand, annan antagna regler, och så kallad preventiv normkontroll, det vill säga av prövning lagar ännu inte antagits eller trätt i kraft. I den en av som juridiska doktrinen kallas de båda prövningsformerna i allmänhet för judicial review respektive judicial preview. Den förra varianten är i

dagens värld väsentligt vanligare, den franska formen

även om av normkontroll Conseil Constitutionnel i princip får genom ses som

ett exempel judicial preview. Sverige framstår här något

som av

hybrid den parallella existensen både ganska

en genom av en svag normprövningsrätt för domstolar RF 11:14 och i och för sig en värdefull, konstitutionellt föga verkningsfull preventiv kontroll men

Lagrådets granskning. Hur denna uppdelning mellan olika

genom slags normkontroll skall göras inför framtiden torde vara ett av

Sveriges väsentliga stundande konstitutionella vägval.

mer En väsentlig och intressant, inte särskilt uppmärksammad, men distinktion torde vidare kunna göras mellan konstitutionella system

helt bygger skrivna rättsregler, oftast i grundlagsform,

som om

maktdelning och särskilda uppgifter för författningsdomstolar och

liknande respektive sådana där motsvarande företeelser i hög organ,

grad bygger oskriven lag. Den norska lagprövningsrätten,

som uppstod redan 1880-talet och faktiskt utvecklades tidigare i Norge än i något annat europeiskt land, är formellt i helt stort sett oreglerad. Detsamma gäller faktiskt, vilket kanske inte är så känt, de amerikanska domstolarnas lagprövningsrätt avseende federala

lagar

än inte deras maktställning i övrigt. EG-domstolens ensamrätt

om

att tolka EG-rätten och dess rätt förhandsbesked till nationelatt ge domstolar följer Romfördraget, enbart härur kan

av men knappast

utläsas ett mandat för EG-domstolen hand utveckla de att egen

grundläggande rättsprinciper i hela den fortsatta EG-

som stort sett

integrationen och därmed även domstolens ställning byggt

- egen på. Conseil Constitutionnel kom nämnts i början 1970-talet som utvecklas annorlunda än vad grundlagsfäderna föreställt Den

att sig.

svenska normkontrollen är däremot formellt fullständigt reglerad i

Regeringsformen, vilket även gäller för den mäktiga tyska författningsdomstolen och den spanska motsvarigheten. Det är

alltså tydligt det finns goda exempel både domstolsmakt att som växer fram kraft, ofta med oväntade resultat, och av egen

rättssystem där de rättsliga ställning lagstiftaren

organens gentemot

reglerats i grundlagen, sig dessa ha

noga vare organ avsetts stor

makt, i Tyskland eller Spanien, eller synnerligen begränsad

som

JOAKIM NERGELIUS

makt, i USA är här specialfall, eftersom domsto-

som Sverige. ett

larna maktställning i konstitutionen art. III, där det

givits en tydlig

framgår de bör ha lika makt de folkvalda att stor som organen

presidenten och kongressen, samtidigt som själva lagprövningsrät-

det kanske främsta instrumentet för utöva denna makt, vuxit ten, att fram högsta domstolens praxis början redan genom egen med I detta hänsende tycks för övrigt finnas visst samband

1803. ett mellan ifrågavarande konstitutions ålder och graden reglering.

av Med konstitutioner utvecklas lätt sedvanor, inte

mycket gamla

minst såvitt gäller lagprövning, vilka inte återspeglar den skrivna

uppfattning. Denna utveckling kan givetvis i sig upphov

textens ge till alldeles särskilda legitmitetsproblem. Ännu distinktion kan göras, vid sidan de rent en viktig som av

formella kriterier präglat de respektive indelningarna ovan, gäl-

som ler domstolsmaktens ställning och utveckling i förhållande

givetvis

till den politiska makten. Finns det över huvud taget någon motsättmellan starkare ställning för domstolarna och normalt ning en ett mått för de politiska det vill säga i första

av arbetsuppgifter organen,

hand och Är denna motsättning i så fall nödvän-

regering riksdag dig

Statsvetaren Olof Petersson de i den svenska debatten är en av valt denna fråga från perspektiv än det i Sverige som att se ett annat Det har ökad makt för domstolar och gängse. senare gått ut att med nödvändighet innebär folkvalda politiker för-

rättsliga organ att

lorar makt i motsvarande mån. Petersson framhåller i sin bok Rättsstaten från mellan juristmakt och poli-

1996 att dragkampen

tikermakt inte alls behöver nollsummespel, där den vara ett ene vinner vad den andre förlorar. Tvärtom torde det i dagens Sverige

sannolikt så, både jurister och politiker är för och därvara att svaga för borde renodla sina roller för tillsammans stärka

respektive att

den demokratiska Som Petersson uttryckt det, kunde processen.

politikernas uppgift lämpligen företräda medborgarna,

vara att formulera visioner och för kollektiva beslut,

slagkraftiga ta ansvar

medan konkret skall åskådliggöra rättsstatens innebörd

juristerna

och finna tillgodoser nutida krav makt-

praktiska lösningar som

rättssäkerhet och grundläggande fri- och rättigheter. Lik-

delning, nande tankar skillnaden mellan samhälleliga handlingsprogram

om och individuella har i den amerikanska doktrinen formu-

rättigheter

lerats rättsfilosofen Ronald Dworkin. av Mot denna bakgrund är det givetvis intressant studera hur att starka domstolar förhåller sig till den politiska makten i olika

några

Vi har här exempel stark tysk författnings-

rättssystem. sett en

GRUNDLAGSMODELLER OCH MAKTDELNING

domstol, maktställning förutsetts i själva konstitutionen,

vars en stark amerikansk högsta domstol maktställning varit

vars Visserligen

avsedd, dock tagit sig andra uttryck än tänkt

men grundlagstiftarna

sig. Vi har vidare vital norsk vuxit fram

sett en lagprövningsrätt som

trots att grundlagen inte har något säga i ämnet franskt att samt ett författningsråd i och för sig inte är någon domstol i traditio- - som nell mening blivit inflytelserik i strid med den franssom närmast ka grundlagens bestämmelser i ämnet. En i detta

verklig särställning sammanhang innehas EG-domstolen, onekligen utövat

av som ett

betydande inflytande över EG-rättens utveckling och tidigt korn

att

bli slags författningsdomstol inom detta

en rättssystem, utan att

något uttryckligt stöd härför egentligen fanns i Romfördraget. I

själva verket det så denna starka domstolsmakt stred var att mot vissa grundarstaternas, särskilt Frankrikes, inhemska konstituav tionella traditioner. Detta skulle kunna de vara en av tyngsta angreppspunkterna mot EG/EU för dess förmenta brist demokrati,

har lustigt blivit så i den juridiska doktrinen i den men nog mer än allmänna debatten. EG-domstolen torde ha utmärkt försvarsarett gument i bakfickan kritiken den skulle bli alltför hård om mot denna punkt: Lagstiftningen inom EU lider demokratiska skönav

hetsfläckar, exempelvis den bristande offentliga i genom insynen

rådets normgivning. Ehuru dessa skönhetsfläckar delvis lär komma

att repareras det Amsterdamfördraget.

genom nya EG-domstolen är dock de bästa exemplen under 1900-talet ett av domstol hand kunnat inte bara en som egen påverka rättsut-

vecklingen utan också den politiska utvecklingen inom visst

ett rättssystem. Detta har dock skett något direkt motstånd från utan medlemsstaterna eller från övriga EU-organ. Motsatsen, det vill

säga, att domstolarna haft så underordnad roll de varit direkt en att

förbjudna att pröva lagars grundlagsenlighet eller vägra tillämpning i vederbörlig ordning lagar, finns åtminstone i två inte

av antagna alltför exotiska rättssystem, nämligen i Finland och Storbritannien.

Båda dessa är emellertid föremål för reformer. I Finland komstater

mer troligen en begränsad lagprövningsrätt svensk modell

av att införas. I Storbritannien genomförs serie konstitutionella reforen bland vilka märks total förändring överhuset, den mer, en av övre kammaren i parlamentet och

en inkorporering av Europakonven-

tionen mänskliga rättigheter i brittisk Genom denna om rätt. senare åtgärd kommer för första bortser från

gången någonsin, om 1215

års Magna Charta, utförlig rättighetskatalog i brittisk en att gälla

rätt.

JOAKIM NERGELIUS

Av väl så relevans för svensk del är kanske utvecklingen i stor Danmark, eftersom den danska traditionen området starkt påminner den svenska. Liksom i Sverige har domstolarna under om

hela 1900-talet ha viss, begränsad lagprövningsrätt,

ansetts en men denna har utövats ytterligt sparsamt och försiktigt. I den rättsteoretiska doktrinen har, precis i Sverige, den så kallade rättsrealissom dominerat totalt, närmast Alf Ross arbeten och starka men genom ställning. Under de allra åren har emellertid bilden kommit senaste

ändras högst väsentligt, även förändringen har större

att om nog

principiell än praktisk betydelse. Förändringen kan sägas ha inletts 1996, då först højesterettspresidenten Niels Pontoppidan

sommaren deklarerade i tidningsintervju Weekendavisen domstolarna en i att skulle komma spela viktigare roll i det danska samhällslivet än att en

tidigare och både medborgarna och politikerna fick vänja sig

att nog vid detta. Kort därefter, i augusti 1996, korn så det överraskande beslutet från högsta domstolen, Højesteret. Frågan Maastrichtförom

dragets grundlagsenlighet kunde visst prövas i domstol, att

trots østre Landsret, Köpenhamns hovrätt, strax innan, i enlighet med liknande avgörande från 197219, funnit så inte fallet. Målet ett att var återförvisades därför till landsrätten, varifrån det väntat vandrasom de vidare till Højesteret, i viktig dom i april 1998 fann att som en

fördraget inte grundlagsstridigt. Samtidigt anfördes utifrån ett

var danskt konstitutionellt perspektiv, påminnande den tyska förom

fattningsdomstolens dom i ämne från 1993, mängd

samma en reservationer fortsatt EU-integration. Denna dom har inte blivit mot lika uppmärksammad i den internationella EG-rättsliga doktrinen den tyska domen från 1993, vilket kan bero Danmark är som att mindre land än Tyskland och färre forskare läser danska än ett att

tyska. Det danska avgörandet är dock minst lika principiellt långt-

gående i sitt framhävande den nationella grundlagens betydelse. av

Dessutom kan dess inrikespolitiska betydelse understrykas;

stora domen meddelades den 6 april 1998, knappt två månader före den

danska folkomröstningen Amsterdamfördraget, vilken

om det nya hade blivit ganska meningslös den högsta domstolen funnit att om

det gamla Maastrichtfördraget grundlagsstridigt.

var Denna viktiga dom emellertid ingen isolerad företeelse, även var den kanske är det hittills tydligaste exemplet iNorden om att en verkligt central politisk fråga avgörs domstol. Så den 19 av sent som februari i år, 1999, slog Højesteret till igen och fann lag att en om danska friskolors ställning stred grundlagens krav maktdelmot ning mellan dömande, verkställande och lagstiftande 3 i organ Grundloven från 1953." Orsaken de omstridda så kallade var att

GRUNDLAGSMODELLER OCH MAKTDELNING

Tvind-skolorna vilka bland gjort sig kända för alternativ

- annat en

pedagogik och vänsterdogmatisk ideologisk profilering enligt

en -

uttrycklig bestämmelse i friskolelag från 1996 skulle en en ny vara avskurna från möjligheten söka statligt stöd till sin verksamhet.

att

Därmed fråntogs de också möjligheten begära domstolsprövning

att

anslagsbeslut. Det grundlagsstridiga dock inte själva avsakna-

av var

den domstolsprövning sådan jämför den långvariga svenska

av som

diskussionen rätten till domstolsprövning förvaltningsbeslut,

om av

det faktum lagstiftaren besluta denna utan att genom att att

möjlighet inte fanns i just detta fall kränkt grundlagens generella maktdelningsprincip i § Detta den första domen någonsin i

var

Danmark där dansk lag slutligen befanns grundlagsstridig,

en vara varför även denna doms principiella och historiska betydelse bör

understrykas.

Äter till svensk rätt- några reflektioner

Av alla de behandlade rättssystemen torde det danska det

ovan vara

som påminner mest Sverige. De behandlade utvecklings-

om ovan tendenserna i dansk statsrätt bör därför följas med intresse i

stort svensk konstitutionell debatt framöver. Det kan emellertid med fördel påpekas motsvarigheter till vissa dessa tendenser fak-

att av tiskt redan kunnat iakttas i svensk rätt. Således hände det 1996 för första gången någonsin, i de så kallade uniformsförbudsmålen i

Göteborg, dom där lag förklarades grundlagsstridig

att en en vara

laga kraft." Det pågående Barsebäckmålet i Regeringsrätten

vann nu är, oberoende den i skrivande stund okända utgången,

av ett

exempel verkligt viktig politisk fråga avgörs domstol i

att en av stället för de politiska Regeringsrätten har också i flera

av organen.

mål givit EG-rättsliga regler och principer företräde framför svenska

bestämmelser.

Ändå känns den svenska diskussionen och

om judikalisering maktdelning något yrvaken. Det är hög tid att den kommer i gång

allvar. När jag i artiklar för Demokratiutredningen kommer med

nu

påståenden att utvecklingen redan nått ganska långt är det delvis

om i uppsåtet försöka till stånd livligare debatt dessa frågor.

att en om Inte bara forskare inom juridik och statsvetenskap, också verksamma jurister och politiker borde vakna och börja reflektera

över dessa frågors växande principiella och praktiska betydelse, inte

minst i ett EU-perspektiv. Millennieskiftet kan komma innebära

att nyheter fler områden än de allmänt förmodade

JOAKIM NERGELIUS

de verksamma och framträdande svenska domstolsju- En av

rister debatterar dessa frågor, hovrättspresidenten Johan

som Hirschfelt, har i några förtjänstfulla artiklar dels framhållit att det

faktiskt går skönja slags maktdelningstradition i äldre svensk

att en historia således före 1809 års Regeringsform, dels motiverat varför

uttrycket judikalisering enligt hans mening är mindre lämpligt för

den svenska debatten." Det främsta skälet härtill är dock ytterligt

pragmatiskt och konventionellt, nämligen politiker och jurister i

att förstone lär ha svårt till sig det. I stället därför enligt att ta vore Hirschfelt Ökad rättsstatlighet" föredra. Jag har i och för termen att sig inget denna den eventuella motemot term, men tror nog att

viljan judikalisering och maktdelning successivt kan

mot termerna komma Dessa är dessutom vanligare i den internaatt avta. termer tionella debatten just dessa frågor, också rättsstatsbeom även om är och fortsätter betydelse. Problemet med greppet att vara av stor

rättsstatsbegreppet i detta sammanhang är också det är svårt att

att vad det skall ställas i motsättning till; den gamla distinktionen veta mellan rättsstat och välfärdsstat känns lite mossig och 70-talsaktig. Vem är egentligen rättsstaten Distinktionen mellan parlaemot mentarism och maktdelning, eller mellan majoritetsstyre och mino-

ritetsskydd, upplever i alla fall jag aktuell.

som mer En klar poäng i Hirschfelts är del motviljan resonemang att en av domstolsmakt i vårt land troligen beror delar de funkmot att av

tioner sådan maktutövning kan och bör fylla i fungerande

som en en demokrati exempel kontroll i stället utförts

till av maktmissbruk

fri och självständig förvaltning. Offentlighetsprincipen, JO-

av en ämbetet och förbudet ministerstyre kan i all enkelhet ha fungemot lika effektivt och lett till resultat regelrätt maktrat samma som en delning. Utvecklingen under de åren har dock visat att inte senaste heller dessa mekanismer är tillräckliga. Här finns parallell till en Storbritannien, där det ensidiga förlitandet mycket gamla rätts-

traditioner inte längre tycks tillräckligt för upprätthålla

vara att rättssäkerheten, varför mängd konstitutionella reformer en nu ge-

nomförs den Labourregeringen. I Sverige har vissa de

av nya av

gamla specialiteterna, till exempel JO-ämbetet, allt döma

av att

del sin betydelse. Samtidigt har EG-rättens hastiga

tappat en av uppdykande i den svenska rätten ökat domstolarnas betydelse; dessa får ha större kompetens än andra att avgöra EG-rättsliga antas organ frågor och har dessutom ensamrätt begära förhandsbesked att från EG-domstolen. Vad händer då i svensk rätt framöver Min förmodan är fråatt normkontrollens framtida utformning, den möjgan om även om

GRUNDLAGSMODELLER OCH MAKTDELNING

ligen är politiskt kontroversiell, rimligen måste bli föremål för diskussion när grundlagsutredningar övervägs. Det faktum EGnya att domstolen förklarat svensk lag godtagits Lagrådet nu att en som av

strider mot EG-rätten Visar Lagrådets ställning försvagats

att nu något och bör övervägas Samtidigt finnst uttalanden i nytt. svensk politisk debatt under de decennierna antyder senaste som att

starkare ställning för Lagrådet, exempelvis införande

en genom av en vetorätt för detsamma, skulle lättare fördra i

vara att politiska

kretsar starkare ställning för domstolarna. Allmänt kan än en sett dock sägas den effekten lättare uppnå, eftersom att senare vore att den enda och enkla erforderliga åtgärden avskaffa det kritivore att serade så kallade uppenbarhetskravet i RF 11:14, enligt vilket lagar och regeringen beslutade förordningar bara kan åsidosättas av om deras bristande förenlighet med grundlag lag i det faleller senare

let är uppenbar. Effekterna stärkt ställning för Lagrådet är

av en något svårare bedöma, eftersom frågan då blir vilken ställning att domstolarna skall ha.

Under alla omständigheter är frågorna maktdelning och de

om

rättsliga ställning bland de allra viktigaste då det gäller

organens att ta ställning till den framtida svenska "grundlagsmodellen". Det är min förhoppning detta också skall inses och erkännas de att snart av politiska partierna, då diskussionerna tillsättandet grundom av nya lagsutredningar drar i gång allvar vilket kanske inte behöver -

dröja så länge.

Noter

Maktdelning och politikens judikalisering, i Löser juridiken demokratins problem SOU 1999:58. 2 Angående hur denna kom påverka utformningen den nuvarande syn att av Regeringsformen och särskilt förhållandet mellan lagstiftare och domstolar kan hänvisas till Karl-Göran Algotssons Medborgarrätten och regeringsformen från 1987, liksom Nergelius, Konstitutionellt rättighetsskydd svensk rätt i - ett komparativt perspektiv, 1996, särskilt 697 ff. s. 3 Som aktuellt exempel denna inte längre såVanliga hållning kan ett numera hänvisas till Barry Holmströms bok Domstolar och demokrati från 1998. nya 1 The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law, Harvard Law Review 1893 129-56. s. 5 Se SOU 1990:44, Demokrati och makt i Sverige.

6 SOU 1990:44 s. 408

JOAKIM NERGELIUS

7 Jfr Bobbio, Liberalism and Democracy, London/New York 1990 11 ff.

s. 8 Sebl.a Nergelius, kap. 3 för översikt.

a.a. en 9 Seexempelvis, för lättillgänglig översikt, kap. 9 i min lärobok Komparativ

en statsrätt, 3:e uppl., Lund 1997.

1° Fadern till den österrikiska författningsdomstolen, den store positivistiske rättsfilosofen Hans Kelsen, förklarade rentav att huvuduppgiften för

en domstol av detta slag måste vara att pröva lagars grundlagsenlighet. Utifrån hans normhierarkiska detta logisk synpunkt. Den artikel där

synsätt var en Kelsen kanske mest utförligt redogjorde härför skrevs märkligt franska

nog och heter La garantie juridictionnelle de Constitution, Annuaire de lInstitut International de Droit Public 1929 s. 52-143. För en måhända något mer lätttillgänglig redogörelse för hur den österrikiska författningsdomstolen fungerade i praktiken kan hänvisas till artikeln Judicial Review of Legislation, i The Journal of Politics 1942 s. 183-200.

11 Senärmare härom Nergelius, 33 ff.

a.a. s. 12Genom det berömda rättsfallet Marbury Madison, 5 U.S. Reports. 137

v. 1803. Denna för framtiden avgörande dom, med närmast världshistoriska konsekvenser, byggde således grundlagstolkning minst allt

en som var av självklar. Senärmare härom Nergelius, a.a. s 399 ff.

13Denna frågeställning behandlas ingående, med exempel från många olika rättssystem, i den Eivind Smith utgivna antologin Constitutional Justice

av under Old Constitutions från 1995.

11 För studie över hur denna vuxit fram kan hänvisas till Eivind Smiths

en Höyesterett folkestyret från 1993.

og 15Set.ex. Hjalte Rasmussens On Law and Policy the European Court of Justice från 1986 och Ola Wiklunds EG-domstolens tolkningsutrymme från 1997.

16 Varför såär fallet finns det olika teorier i EG-doktrinen; närmare

om se härom min bok Amsterdamfördraget och EU:s institutionella maktbalans från 1998, särskilt 184 ff.

s. 17 1689 års Bill of Rights hade, till inte denna karaktär;

namnet trots, Nergelius, Konstitutionellt rättighetsskydd 64

s. 18 UgeskriftI for Retsvaesen 19961300.

19 U 1972903.

2° U 1998.800.

Domen är ännu opublicerad, meddelades i mål 295/1998.

men nr

Dom 9 april 1996, Hovrätten för Västra Sverige, avd. dom DB 48, i mål

nr nr B 13/96. 23 Sebl.a. målen Upplands Buss, RÅ Regeringsrättens Årsbok 1996 ref. 50 och Lassa ård, RÅ ref.

g 1997 65.

21 De båda artiklarna är betitlade Grundlagens och den gode medbor-

normer

värderingar BRÅ Brottsförebyggande Rådet garens PM 1998:1 s. 27-42

samt En diskussionspromemoria "judikalisering" några utgångspunkter

om -

GRUNDLAGSMODELLER OCH MAKTDELNING

för närmare belysning frågan, PM till Förvaltningspolitiska kommissio-

en av nen, från 1996.

25För aktuella analyser hur detta begrepp förhåller sig till andra här berörda

av termer kan hänvisas, förutom till Peterssons bok Rättsstaten, till Nergelius, Konstitutionellt rättighetsskydd 114 och Aleksander Peczenik, Vad är rätt

s.

Om demokrati, rättssäkerhet, etik och juridisk argumentation, Stockholm - 1995 50 ff.

S. u Jfr målet C-134/97, Victoria Film A/S, avgjort EG-domstolen i november

av 1998, där den svenska Skatterättsnämnden inte ansågs behörig att ställa

en sådan fråga till domstolen eftersom nämnden inte kunde jämställas med en domstol.

27Detta hände för första gången i målet C-118/96, Jessica Safir, dom 28 april 1998, Domssamlingen I 1998 s. 1897.

28 Centerpartiet motionerade exempelvis 1987 införande vetorätt för

om av en Lagrådet i grundlagsfrågor; motion 1986/87:K 232 Bertil Fiskesjö m.fl.

se av 29Jag har tidigare diskuterat denna fråga förhållandet mellan Lagrådet och

om domstolarnas efterföljande normprövning, med utgångspunkt från några aktuella frågor, bl.a. i artikeln Fler frågetecken kring Lagrådets roll, i Svensk Juristtidning 1998 257-71.

s.

Demokrati och juridisk

kontroll

Bar/y Holmström

Tre fall som utgångspunkt

Våren 1962 utlyste president de Gaulle folkomröstning sin

en om

Algerietpolitik. Han fick överväldigande stöd och bemyndigades

ett att använda alla nödvändiga medel lagstiftning eller med

genom

förordningsmakten för att avsluta kolonialepoken. En fransk terrororganisation med militära förgreningar försökte

stoppa processen

bland presidenten själv. Denne svarade genom attentat, annat mot med inrätta militärdomstol skulle rannsaka och döma

att en som gripna terrorister. första dömdes flera gripna militärer

I en process till döden. Men dessa överklagade till Frankrikes högsta för-

valtningsdomstol, Conseil dEtat, inte bara ogiltigförklarade

som domen hela domstolen. Presidenten förklarades inte ha rätt

utan att upprätta domstol, vilkens domar inte kunde överklagas. Det stred

en

franska rättsprinciper. Dessa kunde inte ignoreras

mot trots att presidenten hade fått folkets mandat använda alla nödvändiga

att

medel för att genomföra sin politik.

En student i Hamburg stämde 1970 universitetet inför förvaltningsdomstolen sedan han förgäves försökt bli till medicin-

antagen utbildningen. Hans argument att bristen läkare skriande,

var var

universitetet ändå antagit färre studenter än tidigare. Förmen att

valtningsdomstolen ansåg det förelåg brott grundlagens

att ett mot föreskrift hade rätt fritt välja yrke och hänvisade saken

att envar att

till författningsdomstolen. Efter vidlyftiga utläggningar rätten

om

fritt välja yrke, möjligheten till utbildning för detta yrke,

att statens

och fördelningen dessa, samt innebörden i grundlagens resurser av

ord att Tyskland socialstat" kom författningsdomstolen

var en fram till studenten hade rätt. Ratade studenter såg möj-

att nu nya ligheter öppnas och stämde universiteten för brott de grund-

mot

läggande fri- och rättigheterna i författningen. Många fick rätt.

DEMOKRATI OCH JURIDISK KONTROLL

Universiteten ansågs inte ha kunnat Visa att deras fullt

resurser var

utnyttjade och att antagningsbegränsningen därför rätt eller

var satt,

vägningen olika meriter välgrundade. Författningsdom-

att av var stolen kom inveckla sig i allt långtgående preciseringar och

att mer

anvisningar, grundade bedömningar och avvägningar vanli-

som

förbehålls politiska instanser. gen

Två fastighetsägare i Stockholm, vilkas fastigheter belagts med byggnadsförbud och tillhörande expropriationstillstånd, stämde

1975 svenska inför Europadomstolen. Efter år processande

staten av

fick de klagande rätt. Sverige hade brutit mot äganderättsparagrafen i Europakonventionens tilläggsprotokoll låta expropria-

genom att

tionstillstånd och byggnadsförbud ligga över fastigheterna i åratal i

väntan att staden skulle bestämma sig för hur citysaneringen

skulle genomföras. Den avvägning myndigheterna gjort mellan

som den enskildes berättigade intressen och det allmännas ansågs ha drabbat fastighetsägarna alltför hårt och därmed hade deras äganderätt kränkts.

I dessa fall från tre olika länder i Europa har domstolar olika

av slag ingripit och tillrättavisat politiska eller administrativa instanser.

Myndigheter och politiker förklaras ha överträtt sina befogenheter, gjort felaktiga bedömningar eller intresseavvägningar. En domstols-

kontroll över den offentliga verksamheten det här slaget är

av nu-

etablerad i flertalet länder. Vad den verkställande makten gör mera

är det i och ökande utsträckning möjligt ifrågasätta i dö-

stor att mande instanser.

Förvaltningskontrollen har utvecklats ur förvaltningen själv

Domstolskontroll över den offentliga verksamheten tämligen

är en

företeelse jämfört med domstolarnas rättskipning i brotts- och ung

civilsaker. Förvaltningsdomstolar, författningsdomstolar och över-

nationella domstolar, står helt fria från den verkställande makt

som de skall granska, är i stort sett ett barn detta århundrade. I många

av länder, inklusive Sverige, har länge funnit det lämpligare låta

man att

myndigheterna själva, eller de politiska instanser de lyder under,

ta

hand klagomål mot myndighetsbeslut. Domstolarna har

om gene-

rellt sett, och inte minst de handlagt klagomål mot myndigheter

som

olika slag, i själva verket varit starkt knutna till den verkställande av makten. Conseil dEtat, Frankrikes högsta förvaltningsdomstol,

var

exempelvis länge den högsta statsledningens redskap

för att

BARRY HOLMSTRÖM

kontrollera sina tjänstemän, inte ett medborgarnas instrument i

syfte. Delar the High Court, Englands prestigedomstol,

samma av har utvecklats från rådgivande instans konungen, när denne

en

avgjorde besvär från medborgarna mot bland annat behandlingen i

domstolarna, till självständig rättsinstans. Det är ingen tillfällig-

en het de engelska och franska orden för domstol är desamma

att som

för hov Court, Cour.

Även i Sverige utvecklades den dömande makten kungens råd.

ur Kungen hade länge två röster i Högsta domstolen. Men förvaltningsärenden gick ändå vid sidan det reguljära rättssystemet. I

om stället kungen, regeringen, i dessa frågor sista instans i ett

var senare besvärsförfarande ännu är väl förtrogna med. Man ifrågasatte

som förvaltningsbeslut klaga till beslutsfattarens överordnade

genom att instans. Först 1909 bildades Regeringsrätten, vår högsta förvalt-

ningsdomstol, och förvaltningsmål började successivt föras över från regeringen till denna. Men motiveringen för reformen knappast

var

borde till förvaltningen inte så säga dömde i att man se att att egen sak. Snarare ville befria regeringen från enskilda fall så att den

man skulle kunna ägna sig åt sina genuint politiska uppgifter, allmänna

policyfrågor och lagstiftning. Länsrätterna, förvaltningsdom-

ny stolarnas första instans, fick så 1970-talet. Inte heller

sent som dessa från början helt oberoende länsförvaltningen

var av

Skälen för och emot en juridisk kontroll

av förvaltningen

Det ökade inslaget domstolskontroll är från synpunkt inte

av en särskilt anmärkningsvärd. Med statsverksamhetens expansion till de flesta samhällslivets områden har kommit i kontakt

av gemene man

med offentliga instanser tidigare oanad utsträckning. Behovet

i en och beroendet offentlig service är för de flesta i ett utvecklat

av samhälle mycket i många fall helt avgörande för anstän-

stort, ett

digt liv. Det är då inte särskilt uppseendeväckande att möjligheter överklaga myndigheters beslut skapats. Valet just domstolar

att av

prövningsinstanser är därför inte självklar, och skälen till varför som denna institutionella form har tagit överhanden skiljer sig sannolikt

från land till land. Men strävan efter likformighet i tillämpningen, likabehandling medborgarna, borde ha vägt tungt till förmån för

av instanser har opartiskhet grundval för sin verksamhet och

som som

inte själva är inblandade i den verksamhet klagomålen rör. som som

DEMOKRATI OCH JUHIDISK KONTROLL

Även den starkt Ökade och mål-

användningen av ramlagstiftning

styrning förvaltningen har haft betydelse Det större svängrum

av för diskretionärt handlande, naturligen följer med de sätten

som nya

vad myndigheterna skall göra, har kräva kontroll att ange ansetts av hur den ökade handlingsfriheten används. Människor bör inte be-

handlas olika, även myndigheterna givits befogenhet själva

om att bedöma vad är rätt beslut i enskilda fall utifrån vida eller

som ramar generellt definierade mål.

Man kan kanske fråga sig varför likabehandling skulle i

garanteras

högre grad domstolar än förvaltningsmyndigheter; i princip

av av

måste domstolen bedömning myndigheten.

göra samma som Möjligen är detta ändå fallet; domare med starkt utvecklad yrkes-

en

kodex kan tänkas likabehandling mycket hög prioritet i sin verk-

ge samhet.

Att klagomål mot myndighetsbeslut i så stor utsträckning hante-

rats och ännu hanteras inom förvaltningens med regeringen

ram,

sista instans, är inte bara historisk kvarleva. Det finns även som en skäl talar för den ordningen. Ett det behövs sakkunskap i

som är att

de frågor avgörs. Det är inte slump förvaltningen är

som en att specialiserad i sektorer och enheter. På detta sätt kan specialistkom-

petens koncentreras, utnyttjas och upparbetas hos de tjänstemän

handhar uppgifterna.

som

Viktigare är dock slag, har med

argument av annat argument som förhållandet mellan juridik och politik skaffa. De beslut förvalt-

att ningen har att fatta gäller i åtskilliga fall bedömningar eller avväg-

ningar utifrån allmän målsättning eller mycket generell

en norm. Det kan hur skall reglera område för

vara svårt att veta man ett att nå önskad effekt. Besluten kan också det slaget vad

vara av att som

lämpligt i hög grad beror hur värderar de olika sakföranses man hållanden skall vägas Sådana beslut är, med uttryck

som samman. ett

inte gillas sig domare eller tjänstemän, i hög grad som av vare politiska till sin Det svängrum för beslutsfattarens

natur. eget om-

döme, just förklarats anledning till efterfrågar

som vara en att man

domstolsprövning, kan utifrån denna synpunkt sägas tala

emot densamma. Man då fasta det faktiska beslutets karaktär

tar mera

kreativt handlande givet omständigheterna, än kravet det av att skall kunna försvaras beslut i kedja likformigt avgjorda

som ett en av ärenden.

När i Sverige har delat överklagandena mellan förvalt-

man upp

ningen/regeringen och förvaltningsdomstolarna har detta inslag

av

bedömning varit ett kriterium. Rättssäkerhetsaspekten, lika skall

att behandlas lika, har lämplighetsaspekten, rätt beslut

vägts mot om

BAHRY HOLMSTRÖM

fattas basis sammanvägning rad specifika omständig-

av en av en heter i det enskilda ärendet med stöd allmän målsättning eller av en syftesangivelse. Citationstecknet kring rätt beslut att anger man

med något andra rangordningar preferenser kan komma till

av ens "rätt beslut", båda besluten ligger inom för ett annat men att ramen

det lagliga. Fall där rättssäkerhetsaspekten har den pri-

ansetts vara mära har då överlåtit till domstolarna, medan regeringen har man behållit de frågor, där sammanvägningar olika intressen ansetts av överväga. Det säger sig självt, det inte går dra någon klar och att att entydig gränslinje mellan vilka frågor skall föras till den som ena

eller andra kategorien.

Av liknande skäl har ibland för regeringen sista man stannat som instans i avvaktan och svårreglerat område skall stabiatt ett nytt

liseras via praxis. Den politiska viljeinriktningen tillåts då komma till

uttryck i de enskilda fallen. När de enskilda besluten efter tid en formar mönster skarpare konturer den politiska inett som ger riktningen kan kontrollen överföras till domstolarna.

Domstolskontroll av regeringens beslut

Problematiken illustreras tydligt i frågan regeringens beslut skall om

överklagbara i domstol. I regeringen sammanstrålar den politis-

vara ka och den administrativa uppgiften ett sätt ställer problesom sin Skall domstol kunna ogiltigförklara beslut met spets. en ett landets regering fattat som Man har i många länder försökt skilja mellan politiska och "administrativa regeringsbeslut. De förra har velat undanta från man

juridisk prövning de gerichtsfreie Hoheits-

actes gouvernement, akte, inte de Om undantar utrikespolitiken betraktas men senare. den distinktionen i stort sett överspelad. Utvecklingen numera som har gått därhän det regeringar beslutar är prövatt mesta som om

bart. I stället har frågan förskjutits till gälla den tidigare nämnda:

att prövning, med avseende vad men

Enligt den svenska förvaltnin har både myndigheter och förvaltningsdomstolar prövat överklaganden i hela deras vidd. I

andra länder har försökt upprätthålla distinktion mellan man en

prövning lagligheten och lämpligheten. När Sverige efter flera

av av fällande domar i att tillåta över Euro tvangs av regeringsbeslut valde anknyta till den traditionen. vissa man att

Regeringsrätten tänks enbart pröva rättsenli i regeringsbe-

DEMOKRATI OCH JURIDISK KONTROLL

sluten, inte totalbedömning fakta och värden i målet göra samma av

som regeringen

Kontroll av Iagstiftarna

Jag har hittills inte nämnt ordet demokrati. Men när domstolskontroll över regeringens handlande blir aktuell närmar frågan, i oss vad mån domstolar skall kunna ändra beslut fattade i god deav mokratisk ordning utsedda folkliga företrädare. Betraktas

regeringen

administrativt blir frågan föga laddad. Men i dagens som ett organ

demokratier är regeringen naturligtvis först och främst politikens

primus motor med folkvald majoritets förtroende som regerar en eller tolerans. Men i de rättsfall inledde med har den folkligt tre förankrade exekutivmaktens beslut ändå upphävts eller ignorerats av domstol. I det första fallet har det till och med skett, en trots att president de Gaulle hade fått det legitima stöd för sin politik mest kan i demokrati. man en Den teori rättskontrollen vilar är rättsstatens. Även de folkliga företrädarna är enligt denna bundna de lagar de själva stiftar. av som I det franska fallet gäller det alltså folket, demokratins även om

grundenhet, givit klartecken för politiken i fråga. All maktutövning

skall vila gällande rättfl Rättsstatens princip tänks i detta fall reglera det demokratiska styrelseskicket konstitueras i systemet själva verket skrivna eller oskrivna rättsregler. Den naturliga av följden då rättsinstanser också till anses vara att ser att systemet

fungerar i enlighet med beslutade lagar.

Denna slutsats är dock inte självklar. I just det här avseendet råder i själva verket oenighet vad bör gälla i demokrastor om som en

I författningspolitiken ställs problemet sin i fråga den

spets om

s.k. lagprövningsrättens existens och utformning. Enligt folksuveränitetsprincipen, demokratins grundbult, är det folket i val

som dem folkets vägnar skall stifta de lagar binder utser som som oss alla. Gillar inte deras beslut kan den offentliga debatten, genom via organisationer och i sista hand med vår röst i nästa val försöka ändring till stånd. Det är medborgarna utövar kontrollen en som över sina representanter. Mot rättsstatens domstolskontroll ställs den politiska kontrollen. Frågan de kan förenas. är om I dagens demokratier är det domstolskontrollen är stark som frammarsch. Vid demokratins genombrott i Europa efter det första

världskriget det bara Österrike, anknöt till det

var en stat, som arnerikanska maktbalanssystemet med stark domstol, befoen som gavs

BARHY HOLMSTRÖM

genhet de folkvaldas politik. De demokrater i de att stoppa euro-

peiska äntligen lyckats välta det auktoritära

staterna som systemet över ända, naturliga skäl inte intresserade inrätta Var av av att en ny instans kunde verka de folkvaldas förmyndare. som som Efter det andra världskriget blev resultatet delvis Deett annat. mokratin hade visat sig kunna bli helt handlingsförlamad, vilket bäddat för diktaturernas snabba återkomst. Och Hitlerväldet hade, sätt saknade motstycke i modern tid, lyckats förneka de ett som grundläggande humana värden även ligger till grund för det som demokratiska De forna diktaturerna Italien och Västtysksystemet. land inrättade båda författningsdomstolar, skulle främja eller som

medborgarnas fri- och rättigheter, även till att det

garantera men se demokratiska självt inte så lätt kunde bringas fall. På systemet en övernationell nivå inrättades Europadomstolen i Strasbourg i liknande syfte. Med diktaturernas fall i Syd- och Östeuropa har denna trend förstärkts. I dagens Europa har flertalet antingen förstater

fattningsdomstolar med kontrollera lagars och offentliga be-

rätt att sluts förenlighet med konstitutionen eller reguljära domstolar med

likartade befogenheter.

Minst kraftfull är domstolarnas befogenheter gentemot lagstifi de gamla demokratierna Storbritannien, Nederländerna och tarna de nordiska Även dessa länder har via det europeiska staterna. enga-

fått växande grad lagprövning. Sverige har

gemanget acceptera en av

också skrivit in lagprövningsrätten i författningen, låt att den

vara försetts med villkor prövning lagars förett som garanterar att av

fattningsenlighet knappast kommer bli ymnigt förekommande

att Domstolarna har också i ökande grad konfronterats med den poli-

tiska sfären förvaltningsrättens starka expansion. Men någon

genom större aktivitet för kontrollera lagstiftarnas förehavanden bedrivs att inte. I Norden är det den norska Höyesterett gått längst i sitt som

lagprövande. Dess aktivitet begränsas dock att grundloven inte

av

innehåller någon systematiskt utvecklad rättighetskatalog

Domstolskontrollens utformning och

domarnas självförståelse

Hur ingripande domstolskontrollen över lagstiftningen är i den normala politiska beror rad faktorer. Helt avgörande är processen en naturligtvis hur de så kallade referensnormerna är utformade. Pröv-

ning lagar sker något "högre", vanligen grundlagen. Om

av mot denna innehåller rättighetskatalog är dess innehåll och utformen

DEMOKRATI OCH JUHIDISK KONTROLL

ning central. Rättigheter kan i något fall preciseras så nåytterst att got svängrum för tolkningar knappast Dödsstraff är förbjuges -

det" det vanliga det vill skydda naturliga skäl

- men är att man av ges mycket allmän och oprecis utformning. Utrymmet för domstolen en forma innehållet blir i sådana lägen väl tilltaget. att

Några exempel från den tyska grundlagen kan illustrera proble- Två dess paragrafer har särställning det

met. av en genom att uttryckligen stadgas de inte får ändras över huvud Båda dessa att taget. "evighetsparagrafer är ytterst allmänt avfattade. Människovärdet är okränkbart", sägs i den förpliktar statsmakterna hävena, som att da och skydda detta värde. I den andra paragrafen Tyskland sägs att demokratisk och social förbundsstat. Även vissa bestämär en om

ningar sedan görs är möjligheterna för olika, ändå rimliga,

men utläggningar vad detta skall betyda i enskilda fall väl tilltagna. Vad av innebär den första paragrafen i abortfrågan eller i frågan dödsom hjälp Vad innebär demokratikravet i fråga EU-anslutningen om

eller i frågan författningsdomstolens aktivitet Vilka krav

om egen ställer socialstatsrekvisitet utformningen socialpolitiken i vid av

mening Sådana frågor blir regelmässigt domstolsfrågor i Tyskland.

När domstolen arbetar är valet tolkningsmetod faktor av en som i viss mån bestämmer hur för den kreativiteten stort spann egna som utmäts. Hur bunden förarbeten eller lagstiftarnas intentioner av skall vara Skall enbart till grundlagstexten Skall man man se man försöka upptäcka och täppa till luckor i lagen Eller skall sådana luckor avsedda lagstiftarna eller åtminstone uppgift anses av vara en för dem, inte domstolen, täppa till Hur strängt skall att man anse

sig bunden tidigare domar, de prejudikaten Störst

av egna av egna

utrymme för egenaktivitet får naturligtvis inte binder

man om man sig i något avseende, varken beträffande tolkningsmetod eller prejudikatslära. Problematiken kan till ytterligare och sägas gälla spetsas även domarnas politiska filosofi. En domare kan politisk-teore-

tiska grunder förespråka restriktiv hållning, exempelvis därför

en att lagstiftarna betraktas de mest demokratiskt förankrade beslutssom

fattarna, eller aktiv hållning enligt författningens,

en mera tesen om

eller vissa rättigheters, supremati domstolen har förpliktelse

som en

hävda. I den vetenskapliga debatten talar motsättning

att man om en mellan förespråkare för judicial restraint, återhållsamhet, och judicial activism. Det bör kanske tilläggas resultatet intar den att av att man ena eller andra hållningen inte samvarierar något enkelt sätt med den

politiska höger-vänsterskalan. I svensk debatt förknippas vanligen

den restriktiva hållningen, både med avseende lagprövning som

BARRY HOLMSTRÖM

sådan och för domarnas kreativitet, med socialdemoutrymmet kratin, medan de röster höjs för ingripande juridisk som en mera

kontroll tänks ansluta sig till borgerlig hållning. Men i exempelvis

en USA det På barrikaden för dagens är debattläget närmast motsatta. aktiv domstolsfunktion står företrädesvis radikala liberaler, en medan den restriktiva hållningen, vanligen försvaras med demosom

kratiargument, förknippas med konservatism. En domstols organisation, kompetens och tillgänglighet kan

varieras olika sätt utslag dess möjligheter att spela en som ger roll. Likaså kan domstolen, eller domstolarna, beroende

politisk tillsättningsförfarandet och eventuella behörighetskrav för domarna eller mindre oavhängig regering eller riksdag. Att i

vara mer av man

har valt specialdomstol i uppgift utöva den

många stater att ge en att

kontrollen över lagstiftare och myndigheter har yttersta juridiska

motiverats olika sätt. I Tyskland litade helt enkelt inte man den ordinarie domarkåren, i Frankrike ville i viss mån skydda man domstolarna i från bli indragna i politiska kontroverser. gemen att

Men valet också dikterat övertygelsen att författningsdom-

var av stolar tveklöst skulle komma avgöra mål med politisk att en accent, det hette i den tyska debatten. som Av det skälet känner sig också fri att lägga politiska aspekter man

valet domare. Vilka politiska fejder kan utspelas kring

av som valen till Högsta domstolen i USA känner väl till. Presidentens

måste där konfirmeras och det har stundom lett förslag av senaten till förbittrade konfrontationer.7 Men även i länder Tyskland som

och Frankrike är författningsdomarnas politiska uppfattningar cen-

trala urvalskriterier. Större delen domarna i den tyska författav

ningsdomstolen och det franska författningsrådet kan utan svårighet

Många har lång politisk erfarenhet

ges en politisk beteckning. som

medlemmar i regeringar eller innehavare

parlamentsledamöter, som politiskt färgade uppdrag. Utnämningarna görs av politiska

av instanser med stadig blick vederbörandes politiska pålitlighet. en De kvalifikationskraven är i motsvarande grad vanligen

yrkesmässiga

I Frankrike ställs inga helst krav juridisk lågt satta. som kompetens eller erfarenhet, i Tyskland är kraven något högre satta,

för flertalet domare räcker det med den akademiska men ämbetsmannaexamen, tämligen vanlig slutpunkt för studenter en

med samhällsvetenskaplig-juridisk inriktning. Eftersom domarna

sitter mandat och utgår ifrån de kommer fatta långa man att att beslut, har helt enkelt velat försäkra sig

politiskt känsliga man om

rätt placeras i domstolen.

att person

DEMOKRATI OCH JURIDISK KONTROLL

Till skillnad från parlamentariska församlingar kan domstol

en vanligen inte aktivera sig själv. Den måste sättas i rörelse utifrån

Hur tillgänglig den är kan varieras och därmed hur potentiella stora möjligheter den har träda i verksamhet. Klagomålen kan i att stora drag väntas komma från håll: den juridiska sfären dom-

tre andra

stolar, den politiska sfären statsorgan och politiska

fraktioner

från allmänheten enskilda, organisationer, I den

samt företag etc.. franska ordningen, som begränsar möjligheterna att anhängiggöra mål till den politiska sfären, får höggradigt politiserad

man en pro-

eftersom författningsrådets cess, granskning regelmässigt begärs

kulmen förlorad politisk kraftmätning. Domstolen som en nyss

fungerar ett slags tredje kammare med möjlighet

som att stoppa lag-

stiftning som just antagits nationalförsamlingen. Låter alla

av man

kategorier komma till tals, iTyskland, ökar som arbetsmängden

dramatiskt och därmed också möjligheten ha all

att synpunkter slags lagstiftning. Avgörandena behöver inte bli mindre politiskt

laddade för de initieras från enskilda eller från andra domstolar. att Både politik och lagstiftning tenderar därtill

att en provisorisk

karaktär, eftersom varje lag eller föreskrift ständigt kan komma att aktualiseras inför författningsdomstolen, då har sista ordet. Om som den franska modellen aktualiserar frågan den

om parlamentariska demokratins funktion, när den parlamentariska behandlingen regelmässigt överprövas i författningsdomstolen, kan med den

man tyska modellen därtill fråga sig hur det går med rättssäkerhetsidealet.

Lagstiftningsprocessen kommer inte till slut förrän författett ningsdomstolen sagt sitt och det är obestämt när sådan prövning en kommer till stånd, någonsin. om

Juridisk kontroll och demokrati

Den markanta ökningen medborgarnas beroende in-

av av offentliga

olika slag gör det rimligt kräva denna verksamhet satser av att att kan granskas och förmenta felaktigheter med avseende

överklagas

rättsenligheten. Risken folk behandlas olika det finns att utan att

laga skäl för detta, Ökari takt med målstyrning, ramlagstiftning

att

och decentralisering ökar i omfattning. Med allt större svårigheter att precisera regler och föreskrifter, samtidigt tillämpningen

som

förs ned till många beslutsinstanser, växer rättssäkerhetsproblemen.

Dessa kan då mildras med domstolsförfarande borde bidra ett som

till enhetlighet och stadga i tillämpningen.

BARRY HOLMSTRÖM

Men hur långt bör den rättsliga kontrollen sträcka sig Var går gränsen för det prövbara, i stället för rättsstatskravet lägger

om man betoningen demokrati Skall demokratiskt vald majoritet

även en underkasta sig domstolars prövning Skall instans inte

en som är ansvarig inför medborgarna för sin verksamhet ha sista ordet vad

om de folkvalda får och inte får göra Hur skall demokrat

man som ställa sig till det tyska eller det franska sättet författning.,-

att ge en domstol så framträdande politisk roll, att den kan sätta majori-

en

vilja spel Varför skall både politiska representanter tetens ur en av och folket självt oberoende instans, idealt

sett sammansatt av per-

fått sin position yrkesmässiga meriter, rätten att soner som ges tala för de demokratiskt valda vad de får och inte får besluta

om

Det finns goda skäl skeptisk den utveckling

att vara mot mot domstolskontroll över lagstiftarna kännetecknat utvecklingen i

som

rad länder under de decennierna Det är i och för sig fören senaste ståeligt att de levat under diktaturer i årtionden gärna priorite-

som

rättsstatens principer, misstror politiska makthavare och försörar ker binda dem till finns i fri- och rättighetskataloger

normer som av skilda slag. Men det förefaller inte utan vidare välbetänkt att låta dessa bli rättesnöret för hur ett demokratiskt styrelseskick

stater

generellt bör utformas. Ty det politiska

sett mera systemet utvecklas till domstolar sista ordet i politiska frågor, desto

att ge mera

finns anledning fråga sig vilken demokratisyn, någon,

att om som legitimerar ett sådant system.

Min ståndpunkt i demokratifrågan kan sammanfattas detta

sätt. Politisk makt förlagd till domstolar och utövad domare, och

av i särskilt hög grad lagprövningsrätt, är artfrämmande för demokratiska Lagprövning må utgöra krönet rättsstatens etable-

system.

ring inte helt problemfritt påstående och rättsstatens

- ett - normer må väsentlig, i vissa avseenden nödvändig, del det demo-

vara en av

kratiska styrelseskicket. Men lagprövningsrätt är därför inte

ett steg

demokratins fulländning. Tvärtom är detta institut, principiellt mot

tillbaka. Demokrati innebär medborgarna är den sett, ett steg att politiska maktens legitima rot. De medelbara institutioner,

som ges förtroendet medborgarnas vägnar utforma de för alla bindande

att

skall regelbundet tvingas redovisa sitt fögderi för

normerna, medborgarna, utsättas för deras granskning och dom. Domstolars

organiseringsprincip är den motsatta: avskärmning från påverkan,

immunisering ansvarsutkrävande såväl andra offentliga insti-

mot av tutioner medborgarna själva. En domstols beslut skall inte

som av kunna ändras krafter utanför den dömande makten. Domare skall

av

inte stå till inför medborgarna angående klokskapen i de do-

svars

DEMOKRATI OCH JURIDISK KONTROLL

fällts. Lagprövningsrätt innebär sådan från lagstifmar som att en

och medborgarna avskärmad och skyddad institution övertarna ordnas de direkt folkvalda, vilkas uppgift det lagstifta för

är att samfälligheten helhet och tvingas konsekvenserna sitt

som som ta av handlande inför medborgarna.

Domstolskontroll folkvalda lagstiftare är alltså principiellt

av sett

inskränkning den demokratiska styrelseformen. Den kan,

en av som antytts, göras eller mindre inskränkande beroende hur den

mer

konstrueras. Men från demokratisynpunkt är det inskränkning

en och sådan lägger den bevisbördan den demokrat

som som anser att det är ett önskvärt inslag i ett demokratiskt styrelseskick.

Jag kan två rimliga ändå försvara domstolskontrollen

se sätt att även över de folkvalda. Den linjen är närmast utomdemokratisk.

ena Den säger att det finns andra, fundamentala värden än dem det

mera demokratiska systemet primärt vilar på. Lagprövning är metoden

att garantera eller främja dessa värden och det motiverar inskränk-

en ning i demokratin beslutsform. Den andra linjen fasta de-

som tar mokratin själv. Den går den demokratiska styrelseformen

ut att måste begränsas för att fungera tillfredsställande eller till och med för kunna bevaras. Ambitionen hävda det principiellt riktiga

att att motverkar det praktiskt möjliga eller rimliga och äventyrar till slut demokratin själv. Den fullödiga demokratin är instabil, ordning

en utan skyddsnät, den kan tryggas göras något mindre

men genom att fullödig. Det bästa får enligt detta inte bli det godas

resonemang fiende. Eller annorlunda uttryckt: det "näst bästa är i praktiken "det bästa.

Utgångspunkterna i dessa argumentationskedjor är båda rimliga.

Demokrati är varken det enda eller det högsta goda, inte heller det rätta övertrumfar allt De utomdemokratiska värden

som annat. som omedelbart kommer i blickfånget och kan övertrumfa demo-

som kratin är sådana förknippas med människovärde och humanitet.

som

Fysisk och psykisk förnedring individer, ingrepp i människors

av

integritetssfär, fängslande rannsakan och dom, och

utan tortyr

dödsstraff är handlingar i denna kategori. Lagprövning rättig-

mot heter i grundlagen kan sätt försvåra försyndelser det

vara ett att av

slaget. I viss utsträckning vilar naturligtvis demokratins jämlikhetsprincip individualistiska och personorienterade grund. Men

samma

ingalunda helt. Medborgarnas autonomi deltagare i den demo-

som kratiska hindrar inte den uppkommande majoriteten

processen att har möjlighet att misshandla i ovanstående avseenden.

personer Bidrar domstolskontroll till skydda dessa värden kan den

att vara

BARRY HOLMSTRÖM

värd överväga, fastän det med nödvändighet innebär inatt en skränkning i demokratin. Det är också möjligt styrelseskick, utformas helt i att ett som enlighet med den demokratiska idealmodellen, inte kommer att fungera särskilt väl eller bli varaktigt. Det kan bli trögt eller in-

stabilt; spärren mot småpartier är exempelvis ett sätt att skapa ett

handlingsdugligare parlament till priset dess representativitet,

av domstolsmakt kan liknande instrument. Demokratins vara ett procedur kan också behöva skyddas dem i demokratisk ordmot som ning för tillfället har makten. Det kan angeläget med ordning vara en förhindrar eller försvårar för den aktuella majoriteten att som

behålla makten manipulation valordningen. Lagprövning

genom av kan tänkas bidra till effektivisera proceduren eller försvåra majoatt ritetsmissbruk med avseende möjligheterna till maktväxling. Frågan emellertid instämmande i utgångspunkterna för är om ett dessa båda argumentationslinjer behöver leda till instämmande i ett slutsatsen, domstolskontroll och lagprövning är lösningen. I båda att fallen är konsekvensialistiskt grundade, beroende svaren om domstolarna kan fylla funktionen de goda värdenas respektive som den demokratiska försvarare. Och bedömningen de processens av eventuella goda effekterna i dessa avseenden måste också vägas mot eventuella negativa effekter. Här jag inte det principiellt beavser tänkliga, domstolskontrollen med nödvändighet är inskränkande att demokratin, vad händer med juridiken och politiken i utan som andra, praktiska avseenden. mera Någon systematisk empirisk studie domstolskontrollens av effekter i de här intressanta avseendena finns inte. Svårigheten att belägga vilka faktorer kan tänkas påverka respekt för mänsom niskovärde, humanitet och demokrati, i sig svårgripbara storheter, är

också så inte heller enkelt kan uttala sig saken utistor att man om

från den jämförelse jag själv gjort mellan Tyskland, Frankrike och England. Såvida lagprövningsrätten är utslagsgivande borde, allt

om kunde hållas konstant, både demokrati och humanitet annat vara

tryggade iTyskland USA och minst säkra i England

mest eller

Sverige. Några övertygande belägg för sådan slutsats har

eller en

jag inte funnit. En till detta är helt enkelt det inte finns några enkla

anledning att

frågor det här slaget. Det normala är i stället värdekollissvar av sioner med åtföljande krav avvägningar. Människors integritet har

fått vika när den tyska domstolen det demokratiska t. ex. ansett styrelseskicket hotat. Hur mycket mediautbudet får konvara av trolleras eller koncern innan opinionsfriheten är hotad av en person

DEMOKRATI OCH JURIDISK KONTROLL

Och hur långt får i reglering denna kontroll över staten av medierna innan äganderätten är kränkt I fall där det inte är fråga om värdekollissioner är konflikten oftast utslag ett av normernas mycket allmänna utformning. Vad innebär livets okränkbarhet i

abortfrågan I frågan dödshjälp Det diskretionära är

om utrymmet då så stort många "rätta svar kan tänkas. Men det är just omöjatt ligheten att hitta rätta svar" är starkt till förmån som ett argument för den demokratiska proceduren. Det finns ingen expertis tillatt fråga, alla är i princip lika kloka. Att då överlåta saken till domstolar för avgörande är nederlag för demokratin dess försnarare ett än bättring eller fullkomning. Med denna insikt vad känneom som tecknar lagprövningsfrågor, deras allmänna karaktär, deras utrymme för beslutsfattarnas kreativitet, med andra 0rd deras politiska natur, följer oberoende, immunitet påverkan och frånvaro att mot av mekanismer för ansvarsutkrävande inte är något positivt.

På empiriska grunder kan också kritik riktas mot argumentet om

lagprövningens goda effekter korrektiv manipulation

som mot av beslutsordningen från makthavarna för dagen. Fallet Storbritannien

visar med all tydlighet frånvaron domstolskontroll inte behöatt av

leda till ohämmat manipulerande med beslutsordningen, och

ver ett fallet USA visar existensen domstolsprövning inte avskräcker att av från försök i den riktningen. Frånvaron kontroll kan till och med av fungera återhållande; inte vad väntar efter sådana man vet som en manipulationer i den händelse ändå skulle förlora makten. Det man är också egendomligt det kanske intressanta området för att mest

manipulation, valsystemet, i stor utsträckning regleras i vanlig lag,

inte i grundlag. Detta har sällan frestat den aktuella majoriteten till

justering valproceduren för vinning. I den mån det före-

av egen kommit har inte länder eller med domstolskontroll utan, svag, över politiken särskilt utmärkt sig i negativt avseende. Den tyska domstolens godkännande spärren småpartier visar också av mot att

grundlagsbestämmelser om likabehandling ingalunda betyder att

uppenbara avsteg från principen skulle förkastas domstol; den av avstår inte från göra avvägning mellan effektivt beslutsatt samma fattande och fairness lagstiftarna. som Med domstolskontroll följer inte enbart instans inte att en som är och inte bör mottaglig för påverkan får sista ordet i fundavara mentala politiska frågor. Det innebär också att en ny arena Öppnas för politisk verksamhet. Det finns rader exempel, där hänvändelav till domstol inte är något än försök förloraren i den sen annat ett av

politiska kraftmätningen med juridiken försöka sin

att som vapen

vilja igenom i forum där folkligt stöd inte är utslagsgivande.

ett

BAHHY HOLMSTRÖM

Denna vädjan till instans utanför det demokratiska ansvarsutkrä-

en vandets domän kan bli så regelmässig trafiken måste betecknas

att

pervertering den demokratiska Fransk politik som en av processen. har nått långt i riktning sådant

mot ett system.

Den beslutsarenan kan också locka till flykt från ansvaret

nya från de politiskt valdas sida. Det finns frågor inte är särskilt

som angenäma för, beslut kanske nödvändiga

att ta ansvaret som anses

opinionsmässigt bekymmersamma. Frestelsen gömma sig

men att bakom ett auktoritativt domstolsutlåtande kan då bli stor. Det råd-

givande utslaget i Canadas högsta domstol angående Quebecs rätt

utträda federationen har både drag denna flykt undan det att ur av

politiska och förhoppningar stöd för sin ståndpunkt

ansvaret om från oåtkomlig auktoritet.

en

Domstolar sista instans i lagstiftningsfrågor har också

som en allmän påverkan den politiska verksamheten och debatten, utöver

det principiellt betänkliga i politik förs i och avgörs instans

att av en där den enligt demokratins inte bör föras eller avgöras.

normer

Jurister får framskjuten position i debatten, förskjuts

en som mot

expertutläggningar doktrin, paragrafer och precedensfall.

av

Ytterligare fält politiken, centralt sådant, läggs

ett av ett ytterst under specialister. Och till skillnad från vad exempelvis än så

som länge gäller det ekonomiska området den juridiska experti-

- ges

särskild tyngd, helt enkelt därför politiken också auktosen en att ritativt fastställs i denna juridiska instans, med de speciella krav diskursanknytning och argumentering det innebär. Särskilt utvecklingen i Frankrike visar hur den politiska debatten judikaliseras, när

lagprövning får politisk betydelse. Diskussionen tenderar snabbt

att fördunkla den initiala sakfrågan och de intresse- eller värdekonflik-

den innehåller och bli dispyt förenligheten med eller ter en om en flera allmänna principer eller i författningen, sådan doktri-

normer

nen uppfattar eller borde uppfatta den. Möjligheten för

gemene

tillgodogöra sig eller delta i diskussionen försvåras avsevärt, man att när ursprungsfrågan successivt försvinner i juridikens dunkel.

Lagprövningsrätten kan visserligen med snäva hinder och

omges referensnorrnerna kan reduceras och preciseras än vad är

mera som fallet i USA, Tyskland eller Frankrike. Men prövningsrätten

t.eX.

måste, den skall ha något existensberättigande, den

om ge som anser sig förfördelad möjlighet kräva rättelse, domstolarna

en att autonomi och domarna handlingsutrymme. Det finns gräns för

ett en hur långt domstolsprövningen kan demokratiseras och fortfarande

vara meningsfull.

DEMOKRATI OCH JURIDISK KONTROLL

Sammanfattningsvis historiens lärdomar inte något stöd

ger tanken människovärde, humanitet och demokrati är

att mera tryggade i med stark domstolskontroll än i stater utan sådan.

stater en en Och den slutsatsen är vid närmare eftertanke inte särskilt

uppseendeväckande. Som tidigare har domstolarnas politiska

sagts maktställning i allmänhet införts reaktion diktatur och

som en mot terrorvälde. Reaktionen är förståelig, domstolar knappast

även om visat sig särskilt ståndaktiga och är tämligen maktlösa när diktaturen står för dörren. Men mot den bakgrunden är det svårt

att se det nödvändiga eller önskvärda stabila demokratier engelskt

i att av eller skandinaviskt snitt följer det tyska eller franska exemplet och ytterligare försöker stabilisera demokratin att försämra den.

genom Behovet skyddsmekanism är med andra ord i hög grad histo-

av en riskt och politisk-kulturellt bestämt. Något enkelt positivt samband mellan domstolskontroll och de eftersträvade effekterna finns inte.

Däremot finns nödvändigt negativt samband generisk-logiskt

ett av slag mellan demokrati och domstolsmakt i och över politiken. Där-

för ligger bevisbördan dem förespråkar lagprövning

som som ett påtagligt inslag i demokratiska De måste i det enskilda fallet

system. kunna Visa att denna medvetna begränsning demokratin har så

av goda effekter demokratins fortlevnad och respekten för människovärdet, det uppväger avigsidorna.

att

Den tyske sociologen, liberalen och lorden i brittiska

numera överhuset Ralf Dahrendorf har träffande formulerat den hållning jag finner rimlig. Det finns inte, skriver han, perfekt institutionell

en ordning kan rekommenderas för alla demokratier och är

som som oberoende tid och de faktiska omständigheterna. Men

av rum, av

det inte finns lösning är perfekt för alla länder it trots att en som

essential that towards judicial should seems any move greater power be grudging needs rather than enthusiastic embrace

a response to an of ideals.1° Försvaret de goda värdena, inklusive demo-

apparent av

kratin själv, måste i allt väsentligt ligga i den reguljära politiska sfä-

hos medborgarna själva och deras valda även i de ren, representanter, fall då hotet tänks komma från dessa representanter. Det

grupper av

finns ingen väg runt medborgare och parlament. Att lägga

ansvaret för skyddet demokrati och människovärde domstolar tenderar

av

frisedel dem sist och slutligen måste bära det: att ge en som medborgarna och deras demokratiskt valda

representanter.

BARRY HOLMSTRÖM

Slutsats för Sveriges del

Av det sagda framgår jag inte någon anledning att förändra

att ser det rådande i Sverige med Vår politiskt mycket tillbaka-

systemet dragna dömande makt. Lagprövningsrätten finns och är till och med mycket utbredd, i den meningen alla fattar beslut

att personer som

det offentligas vägnar, inte enbart domstolar, är skyldiga igno-

att

föreskrifter är grundlagstridiga. Men beträffande riksdagsrera som och regeringsbeslut får denna underlåtenhet tillämpa utfärdade

att föreskrifter endast ske felet är uppenbart. Senast vid grundlags-

om revideringen vid decenniets början krav detta kallade

restes att

uppenbarhetsrekvisit skulle slopas.

Men bestämmelsen är just till för förhindra utveckling, där

att en författningens närmare innehåll formas under ledning domstolar-

av

Det är från demokratisynpunkt, och bakgrund utveck-

na. mot av

lingen i USA, Tyskland och Frankrike, mycket välgrundad be-

en

gränsning domstolarnas politiska handlingsutrymme. Det är ock-

av så medvetet vald lösning för motverka tendensen det ska-

en att att

kanal för politiskt inflytande, där folkligt stöd i val inte är

pas en ny

nödvändig förutsättning för framgång. Det intellektuellt tillta-

en lande i möjligheten att rätt, alldeles oavsett har mångas

om man stöd, kan inte undanskymma det faktum demokratins princip är

att den rakt de lagar och föreskrifter binder alla skall

motsatta: som oss formas dem lyckats vinna medborgarnas förtroende i val och

av som

utsätts för deras granskning i nästkommande val, inte domsom av stolar aktiverade enskilda eller denna demokratiska

av grupper utan

legitimitet.

Två omständigheter kan sägas tala för att inte heller vidgad

en svensk lagprövningsrätt skulle bli särskilt revolutionerande. Den

ena är svensk juridisk tolkningstradition. Till skillnad från förhållandet i många andra länder är de s.k. förarbetena väsentliga källor för

svenska domstolar när de skall fastställa föreskrifts närmare betydelse.

en Man går bakåt i beslutsprocessen, till utskottsutlåtande, proposition och utredning för att med ett rikare material försöka avgöra inne-

börden. Det tolkningsverksamheten förankring i det tänkan-

ger en

de låg till grund för lagstiftningen i fråga, med andra ord i den

som

politiska majoritetens offentligt uttryckta bevekelsegrunder. Få länder har så rikt och pålitligt bakgrundsmaterial att bygga och

ett

tolkningsmetoden är därför vansklig tillämpa och ofta kritiserad i

att

exempelvis amerikansk och tysk rättsvetenskaplig diskussion. Men

det är föga relevant invändning i det svenska fallet, allra helst

en som

DEMOKRATI OCH JURIDISK KONTROLL

det domstolarnas verksamhet demokratisk legitimitet

ger en som den eljest inte skulle ha.

Metoden är dock under beskjutning från två håll. Dels finns det röster inom juristkåren själv knappast inom domarkåren

- men -

dömer "förarbetesexercisen till förmån för friare, som ut mera kreativa metoder. Dels kommer de svenska domstolarna, sig de

Vare vill det eller i ökande utsträckning tvingas använda andra tolk-

att

ningsmetoder. EU-lagstiftningen har nämligen ytterst bristfälliga

förarbeten och är inte heller utformad med sikte att sådana skall användas.

Den andra omständigheten kan tala för lagprövning inte

som att blir särskilt omvälvande i svensk miljö, är den relativa lätthet med vilken grundlagarna kan ändras. En politiskt aktiv domstol kan jämförelsevis snabbt korrigeras med två likalydande beslut riks-

av en dagsmajoritet däremellan fått väljarnas förtroende. En minori-

som

tet kan knappast varaktigt med hjälp domstolsutslag förhindra

av

majoritetsviljan att göra sig gällande. I länder USA, Tyskland

som och Frankrike, med deras krav kvalificerad majoritet och andra hinder för författningsrevision, kan domstolarna ostört forma

mera

författningspolitiken.

Men det är inget tilltalande scenario att domstolars tolkning

av

grundlagens rätta innebörd, när denna går riksdagsmajoriteten emot, får till följd förslag grundlagsändring väcks. Grundlagen är

att om till för skapa ordning, förutsebarhet och stabilitet i styrelseskick-

att

En aktiv domstolskontroll över de folkvaldas verksamhet med et.

grundlagen inbjuder till strid vad grundlagen egent-

som vapen, om

ligen stadgar och krav grundlagsändringar. En sådan utveckling

är varken domstolar eller politiker, i sista hand inte heller medbor-

garna själva, betjänta av.

Noter

I Algotsson 1993, 32 Holmström 1995, 347 350 2 Jfr Sterzel 1998, kap. 2 och

3 Holmström 1995, 352 Petersson 8CSöderlind 1988, 337 ff. 4 ungefär samtida folkomröstning höll dock rättsmaskineriet i Frankrike

I en fast vid denna princip. General de Gaulle fick då efter folkomröstning rätt

en att införa direktval presidenten, trots att författningen stadgade

av en annan procedur för grundlagsändring. Se Holmström 1998, 176 ff.

BARRY HOLMSTRÖM

5 RF 11:14. Det s.k. uppenbarhetsrekvisitet säger att föreskrift som beslu-

en

riksdag eller regering får ignoreras endast felet är uppenbart. tats av om 6 Smith 1993.

7 Senast kring Robert Borks kandidatur, avslogs, och Clarence Thomas,

som

valdes trots hetsiga dispyter hans moraliska vandel. Jfr Bork 1990; som om Schwartz 1993.

8 I Frankrike har dock lekt med tanken autosaisine", självaktivering;

man

Holmström 1998, 200.

9 Följande är i långa stycken hämtat Holmström 1998, 432-439.

resonemang ur m Dahrendorf 1977, 15.

Jfr SOU 1993:40.

DEMOKRATI OCH JURIDISK KONTROLL

Referenser

Algotsson, Karl-Göran 1993 Lagrådet, rattsstaten och demokratin under 1900-talet. Stockholm: Norstedts Bork, Robert 1990 The Tempting America. The Political Seduction ofthe Law. London: Sinclair-Stevenson Dahrendorf, Ralf 1977 A Confusion of Powers: Politics and the Rule of Law. IMOdern Law Review, 1-15 s. Holmström, Barry 1995 Sweden. ITate, Neal och Torbjörn Vallinder eds. 1995 The Global Expansion ofjadicial Power. New York: New York University Press Holmström, Barry 1998 Domstolar och demokrati. Den tredje statsmaktens politiska roll i England, Frankrike och Tyskland. Skrifter

utg. av Statsvetenskapliga föreningen i Uppsala, 130. Uppsala:

Universitetsbiblioteket distr. Petersson, Olof och Donald Söderlind 1988 Svenskförvaltnings-

politik. 2:a uppl. Uppsala: Diskurs förlag

Schwartz, Bernard 1993 A History Supreme Court. New

ofthe

York: Oxford University Press Smith, Eivind 1993 H öyesterett folkestyret. Prövningsretten og over-

for lower. Oslo: Universitetsforlaget

SOU 1993:40 Fri- och rattighetsfrågor Sterzel, Fredrik 1998 Författning i utveckling. Konstitntionella stadier. Rättsfondens skriftserie, 33. Uppsala: Iustus förlag

Ämbetsmännen

som

demokratins väktare

Lennart Lundquist

Resonemangen i denna bygger teorier

uppsats tre typer av som behandlar relationen mellan politisk demokrati och ofentligförvaltning. Beteckningen "teori" ska inte så högtidligt det är helt

tas enkelt vad forskare sysslar med. Motpolen brukar kallas praxis.

Teorityperna är följande:

Den första är normativ och gäller frågan hur relationen bör och 0 om vara

hur den ska rättfärdigas

Den andra är empirisk och gäller frågan hur relationen är och hur 0 om

den ska förklaras eller förstås

Den tredje är konstruktiv och försöker klargöra hur relationen under 0

givna omständigheter kan vara.

Mitt perspektiv är den enskilde ämbetsmannens. Konkret kommer

för det första rekonstruera de ska gälla för ämjag att normer som betsmannen i den politiska demokratin, för det andra försöka förstå den verklighet ämbetsmannen befinner sig med avseende

som den politiska demokratin, för det tredje vilka åtgärder

samt ange

ska kunna bringa verkligheten närmare normerna. som

Fokus är genomgående den politiska demokratin hur bör den

-

hur är den, och hur kan den vara I min bild verkligheten vara, av ingår demokratin, känner den i dag, är hotad eller i vilket

att som

fall helst under stark förändringspress i riktning många

som en som med mig finner mindre tilltalande. Emellertid uppfattar jag ämbetsmännen demokratisk potential i försöken att påverka

som en stor

utvecklingen. Inom för dessa förutsättningar diskuteras föl-

ramen

jande tes:

Den politiska demokratin kommer inte fungera utan att ämbetsmän-

att

fullgör sin uppgift demokratins väktare.

nen som

ÄMBETSMÄNNEN VÄKTARE SOM DEMOKRATINS

Uppsatsen ska betraktas debattinlägg. Svårigheterna med

som ett analysen är betydande eftersom den dels omfattar intrikata tolk-

ningar olika slags dels bygger bräckligt empiriskt

av normer, ett material.

Förvaltning, politik och demokrati

Frågan förvaltningens roll i den politiska demokratin

om upptar endast obetydlig del den totala demokratidiskussionen i en av mass-

medierna och inom samhällsvetenskapen. Då förvaltningen aktualibrukar den antingen 1 uppfattas problem för den

seras som ett politiska demokratin den fördröja de i demokratisk genom att anses ordning fattade besluten eller 2 uteslutas från diskussionen med

motiveringen att förvaltningsuppgifterna är tekniska och

rent genomförs med automatik. Det första fallet måste alltid ha beredskap inför. Att del en av

förvaltningens aktörer det kan politiker, politruker, ämbets-

- vara män eller intressenter -ibland inte förstår den politiska styrningen eller kanske inte vill eller kan verkställa den har bekräftats av ett

stort antal implementeringsanalyser. Den risk löper, äm-

man om

betsmännen inte korrekt styrningen, är förvaltningen

reagerar att blir helt vilket demokratisk synvinkel självfallet inte är autonom, ur

acceptabelt. Mycket energi har därför ägnats frågan hur ska

om man åstadkomma förvaltning är instrumentell i förhållande till en som

den politiska styrningen. Dessa strävanden måste ständigt pågå och är i sig viktig förutsättning för fungerade demokrati jfr Lund-

en en

quist 1992, Jacobsen 1997.

Den negativa kritik, ofta riktas mot förvaltningen, måste

som tas allvar. Den förvaltning önskar och mina stort oss, som norma-

tiva fortsättningsvis ska präglas handlingskraft,

resonemang avser, av förändringsförmåga, samhällsintresse, öppenhet, instrumentalism, tillmötesgående och förutsägbarhet med rationalitet, effektivitet och

kompetens och inte maktövergrepp, quo-orientering,

av status

egenintresse, slutenhet, autonomi, och godtycke med

arrogans

formalism, ineffektivitet och inkompetens jfr Lundquist 1992.

Det andra fallet kan bara bortse från eftersom motiveringen är fullständigt felaktig. Redan Aristoteles framhöll det inte gick att att

formulera regler så precisa de aldrig upphov till skil-

som var att gav da tolkningar. I dagsläget blir förhållandet ännu tydligare, eftersom

del den politiska styrningen förvaltningen utformas

en stor av av

medvetet oprecist mål-, och resultatstyrning bl.a. för

som ram- att

LENNART LUNDQUIST

möjliggöra ämbetsmännens professionalism utnyttjas fullt ut vid

att

implementeringen. Resultatet år att förvaltningen har ett mycket inflytande utformningen det i praktiken blir den

stort av som

offentliga politiken. Vi har alltså goda skäl förvaltningen vid analysen den

att se av politiska demokratin. Sannolikt hör inte bara också merparten utan

den kvalitativt avgörande delen politiken hemma i förvaltningen.

av Ämbetsmännen är många och för del den verkliga svarar en stor av sakkunskapen i samhället. Bakom den konkreta åtgärden och effekdenna, är den politiska slutresultat, står oftast ten av som processens någon ämbetsman. Det är kanske sjuksköterska, lärare, socialen

tjänsteman, polis slutgiltigt avgör vad blir den offentliga

som som

politiken och dessutom för det offentligas

som svarar merparten av direktkontakter med medborgarna. Därför går det inte förstå att

politik analysera förvaltningen, vilken följaktligen måste

utan att beaktas vid meningsfull diskussion den politiska demokratin. en om

Det smala politikbegrepp, speciellt massmedierna håller sig

som

med också gör sig gällande inom samhällsvetenskapen och

men som dessvärre även inom statsvetenskapen, försvårar ett avgörande seriös demokratidebatt. För alltför många iakttagare slutar sätt en

politiken med besluten i riksdag och regering. Den kanske viktigaste

delen politiken kommer därmed inte bli självklar del den av att en av

allmänpolitiska debatten Lundquist 1994.

Ekonomismen i det offentliga

Sedan några decennier har den offentliga verksamheten med acce-

lererande hastighet koloniserats samhällsideologi kan

av en ny som kallas ekonomismen. Den karakteriseras bland den fokuannat av att ekonomiska värden och bortser från demokratiska Värden, serar

har stark tilltro till organisering och Chefskap lösning

som sam-

hällsproblemen det privata näringslivet föredöme och

samt ser som privat och offentligt ska hanteras sätt Pollitt menar att samma

1993.

Ekonomismen inte vid idéer. En inte obetydlig del stannar av reformverksamheten inom det offentliga under år har byggt senare ekonomistiska grunder. Många de ekonomistiska reformerna av inom det offentliga har för förödande kritik, speciellt från utsatts en

företagsekonomer jfr Blomquist 1996, Jacobsson 1994.

Den demokratidebatt, trots allt bedrivs i det offentliga som geutredningar och sätt handlar kommunnom annat och som om

ÄMBETSMÄNNEN VÄKTARE SOM DEMOKRATINS

delsnämnder, brukardemokrati osv., verkar pågå i total så gott som

isolering från den ekonomistiska huvudlinjen. Montins förklaring kan plausibel:

vara

En tolkning är att avdemokratisering och lokal demokratiutveckling

pågår parallellt utan att dessa två står i motsättning till processer varandra. Medborgarna tillåts och medverka i och uppmuntras att ta anför den lilla demokratin medan politiska och andra eliter sköter svar den stora demokratin. Om denna tolkning är riktig kan utvecklingen leda till ökade legitimitetsproblem och direkt till populisuppmana ett tiskt "vi-och-dom"-perspektiv där folket ställs eliten". Ett mot

sådant perspektiv är inte verklighetsfrämmande. Montin 1998:6.

Kritiken ekonomismen förefaller inte ha haft någon helst av som effekt den praktiska politiken. Tvärtom, ekonomistiska nya pro-

jekt påbörjas hela tiden. Några markanta demokratiseringsåt-

mer gärder kan inte heller tala Huvudtrenden år alltså entydig: man om. Utvecklingen alltmer renodlad ekonomism i det offentliga mot en fortsätter allt döma möta större motstånd. av att utan att Det är egentligen först under de allra åren det går senaste som att spåra motoffensiv inom det offentliga och då främst inom en staten med Förvaltningspolitiska kommissionen hittills föresom tyngsta trädare SOU 1997:57. Under några år har det också förekommit

försök till stånd etikdiskussion inom exempelvis har att en staten; Utvecklingsrådet omfattande verksamhet detta område. Fören

nyelsefonden har med sina informations- och utbildningsaktiviteter aktualiserat den bredden i den offentliga värdeuppsättningen.

stora Vid regeringsombildningen 1998 tillsattes statsråd med förvaltett ning och demokrati ansvarsområde, och myndighet fortsom en ny

sättningen Förnyelsefonden med bland utbildning äm-

annat av

betsmännen har organiserats.

programmet Man kan skönja motsvarande trend inom kommunerna, en men den saknar samlande kraft, är föga koordinerad och har ojämn en

spridning vilket är synnerligen betänkligt. Kommunerna är i själva verket det problemet den politiska demokratins synvinkel,

stora ur inte minst för det offentliga mötet, det vill såga att merparten av

mötet mellan det offentliga och medborgarna, försiggår där. Emel-

lertid pågår många ställen lokala projekt försöker placera desom mokrati och etik i centrum.

LENNART LUNDOUIST

Vårt offentliga etos

I motsättning till ekonomismen vill jag hävda den offentliga sekatt är något specifikt inte vidare kan ersätta med torn som man utan ekonomistiska konstruktioner, hämtade från privatsektorn under förevändning de ökad effektivitet. Det svenska lagstiftningsatt ger

med rötterna i grundlagarna, avspeglar offentligrättslig

systemet, en och demokratisk grundsyn står i stark kontrast till ekonomissom

uppfattning hur det offentliga bör

mens om vara.

Den gängse föreställningen privatsektorns överlägsna effek-

om tivitet, också många ämbetsmän och politiker i slags undersom ett givenhet är inget än Om effektiaccepterat, annat en myt. man ser vitet kvoten mellan graden måluppfyllelse och kostnaderna som av finns det inget säger den offentliga sektorn skulle som att vara

mindre effektiv än den privata. I graden måluppfyllelse för det

av offentliga måste då de demokratiska värdena ingå, och det glöms oftast bort. Vi kan vilka nivåer gäller för den offentliga ange av normer som verksamheten. Fundamentalt lagen står över politikers och är att förvaltningschefers beslut. De flesta skulle väl också hävda att moralen, uttryckt den offentliga etiken, borde stå över lagen. som Tanken är inte finns redan i de gamla domarreglerna ny utan som sedan 1635 har tryckts främst i den svenska lagboken. Reglerna skrevs Olaus Petri har medeltida rötter och kan ha av men antas verksamhet vid de landskapstingen. Även

styrt lagmännens gamla

de alltså inte är avsedda för demokratiskt system kan de i om ett vissa hänseenden utgöra föredömen för vår tid. Vi ska följa hur domarreglerna uppfattar relationen mellan moralen, lagen och beslutsfattarna. Förhållandet mellan lagen och beslutsfattaren fastläggs först:

Domaren skall lagen, där han efter döma skall, ty lagen skall grant veta honom för rättelse. vara en

Men inte med det reglerna företräder också klart uttryckt nog - en syfte har otvetydigt etiskt tonfall:

föreställning om lagarnas som ett

Alla lagar skola sådana, de tjäna till det meniga bästa vara att

På motsvarande sätt formuleras det sammanfattande kravet lagen

med kraft och precision i omisskännligt etiska

stor termer:

Det rätt och skäl icke är, det kan icke heller vara lag

ÄMBETSMÄNNEN VÄKTARE SOM DEMOKRATINS

Denna uppfattning den offentliga verksamhetens prioriteringar

om uttrycks också direkt konfrontation mellan moralen och lasom en

domarreglerna förser med i gen - oss en tydlig tolkningsanvisning

fall konflikt mellan moralen och lagen: av

Den menige bästa är den lagen, och därföre det mans yppersta som finnes den menige till nytta det bör hållas för lag, ändock man vara, att beskriven lag efter orden annorlunda lyda. synes

Insikten människorna i vårt fördemokratiska samhälle om att uppfattade den offentliga verksamheten i första hand avsedd för som "den meniges bästa" och de ansåg "det rätt och skäl icke mans att att är inte kan lag är utomordentligt fascinerande. Substansen i vara

domarreglerna manar moderna och upplysta medborgare i den

oss avancerade och civiliserade välfärdsstaten med den politiska

demokratin till eftertanke. - För att finna de Värden, bör den offentliga verksamsom styra heten i vår tid, går till dagens svenska lagstiftning.

Uppgiften är

att rekonstruera för det offentliga, dvs. besvara normen att frågan: "Vad bör den offentliga verksamheten faktiskt enligt lagstifvara

tarens uppfattningP. Portalparagrafen till Regeringsformen

ger en tydlig bild hur den offentliga makten i vårt samhälle tänkt av är att

utovas:

Kap. 1 All offentlig makt i Sverige utgår från folket.

Den svenska folkstyrelsen bygger fri åsiktsbildning och allmän och lika rösträtt. Den förverkligas representativt och parlagenom ett mentariskt statsskick och kommunal självstyrelse. genom Den offentliga makten utövas under lagarna. Den offentliga makten skall utövas med respekt för alla människors lika värde och för den enskilda människans frihet och värdighet. Den enskildes personliga, ekonomiska och kulturella välfärd skall vara grundläggande mål för den offentliga verksamheten. Det skall särskilt åligga det allmänna rätten till arbete, bostad och utbildning att trygga samt att verka för social och trygghet och för god levnadsomsorg en miljö. Det allmänna skall verka för demokratins idéer blir vägledande att inom samhällets alla områden. Det allmänna skall tillförsäkra män och kvinnor lika rättigheter värna den enskildes privatliv och familjeliv. samt Etniska, språkliga och religiösa minoriteters möjligheter behålla att och utveckla ett eget kultur- och samfundsliv bör främjas.

LENNART LUNDQUIST

Materialet för rekonstruktionen styrelsenormerna är rikligt. Vi

av

återfinner grundlagens synsätt i lagar och förordningar Social-

som

och skolans Ännu material finner i lagar-

tjänstlagen läroplan. mer

förarbeten och tillämpningspraxis. Andra värdefulla källor för nas särskilt det etiskt-demokratiska synsättet utgör internationella överenskommelser FN:s deklaration de mänskliga rättigheterna

som om

och Europakonventionen jfr Lundquist 1988, 1991a, 1991b, 1993,

1998.

Med hjälp detta, totalt synnerligen omfattande, material kan

av systematisera och ställa de värden bör gälla för den

samman som offentliga verksamheten. För västdemokratier vår föreligger

av typ

identisk värdeuppsättning. Inom denna särskiljer

en så gott som två huvudtyper värden demokrativärden och ekonomivärden.

av - Tillsammans utgör dessa vad jag vill kalla vårt offentliga etos.

F igm Vårt offentliga etos

demokrativärden ekonomivärden

politisk demokrati funktionell rationalitet

rättssäkerhet kostnadseffektivitet

offentlig etik produktivitet

Vi kan omedelbart konstatera demokrativärdena endast före-

att kommer i den offentliga sektorn, medan ekonomivärdena finns i såväl offentlig privat sektor. Motsvarigheter till demokrati-

som värden i privat sektor kan sådant affärsetik, för den

vara som men

gäller särskilda förutsättningar.

Demokrativärdena utgörs politisk demokrati, rättssäkerhet

av och offentlig etik medan ekonomivärdena omfattar funktionell

rationalitet t.ex. yrkesskicklighet, kostnadseffektivitet och produktivitet.

Ekonomivärdena saknar substans. Det framgår

om man ser den funktionella rationaliteten dvs. välja de medel leder till

att som de målen fundament för västsamhället. Beroen-

uppsatta som är ett de vilka mål eftersträvas kan rationaliteten resultera i nästan

som vad helst: den har fört till å sidan Volvo och välfärds-

som oss ena

å andra sidan Hiroshima och Treblinka. staten,

ÄMBETSMÄNNEN VÄKTARE SOM DEMOKRATINS

Verksamheten i och kommun bör således både stat styras genom demokrativärdena och ekonomivärdena. Demokrativärdena har av

många uttrycka det specifikt offentliga och erbjuder vad

ansetts oss den amerikanske förvaltningsforskaren Gawthrop kallar den mänsk-

liga sidan den offentliga verksamheten Gawthrop 1998.

av

På frågan hur vårt offentliga ska tillämpas kan

om etos sammanfattande Samtliga värden ska alltid beaktas alla offentsvara: av ligt verksamma. Aktörerna kan således inte välja bara bortse från att exempelvis kostnadseffektiviteten eller den politiska demokratin.

Värdeuppsättningen i vårt offentliga etos har inte utformats i

ett

sammanhang av någon supertänkare sett till att allt är logiskt

som

sammanhängande och motsägelsefritt. I stället har värdena vuxit

fram under lång tid, och kan finna motsättningar både mellan man och inom de båda huvudkategorierna. Det är också svårt preciseatt de enskilda värdena kan internt motsägelsefulla. ra som vara Dessutom sker det ständig förändring: På hög abstraktionsen nivå har värdena betydande stabilitet, konkret nivå fören mer

ändras de med samhällsutvecklingen. Allt detta försvårar naturligtvis

tillämpningen etoset. Kring vart och ett de värdena finns av av sex mycket omfattande diskussion, och sådan måste ständigt pågå en en för ska nå fram till operativ kvalitet hos värdena. att en

Avgörande är att vårt offentliga etos verkligen implementeras,

och då räcker det inte med regler. aktörerna, eventuellt För att trots

motstånd, ska hävda vårt offentliga i den fortlöpande politiska

etos

måste ställa speciella krav dem. I dagsdebatten

processen man framhävs ofta vikten aktörer alla samhällsområden visar av att civilkurage. Med detta aktör försvarar sina värden även avses att en han därmed riskerar obehag. om

Ett problem med begreppet civilkurage det kan användas

är att för försvara vilka värden helst även sådana att som som sanner- ligen inte beundrar. Nu kan det inte meningen värden, vara att

flertalet medborgare uppfattas negativt, ska tillåtas prägla

som av den offentliga verksamheten. Nej, ämbetsmännen ska självfallet handla efter vårt offentliga och inte efter sina personliga värdeetos

ringar eller specifika yrkesvärderingar. Vi behöver särskilt be-

ett

för att beteckna just detta förhållningssätt, och jag väljer

grepp att

kalla det ämbetskurage.

En ämbetsman förfäktar vårt offentliga i motsättning som etos till öVerhet, arbetskamrater och andra aktörer, mäktiga t.ex. samhällsintressen, visar just ämbetskurage. Om vårt offentliga ska etos genomslag i verksamheten måste kräva ämbetskurage alla av ämbetsmän.

LENNART LUNDQUIST

Demokratins väktare

Om det skulle så, att de traditionella politisk-demokratiska vara institutionerna inte längre fyller sina uppgifter i enlighet med vårt

offentliga måste efter ersättare har förmågan etos, se oss om som göra detta. Det akuta problemet är att demokrativärdena att nonchaleras i ekonomismens samhälle. I stället för iaktta det indiviatt

duella medborgarperspektivet, är demokrati och

som en av, genom för folket med den enskilde medborgaren i fokus, har det offentliga i

ökande utsträckning tagit ekonomismens värden, framför allt upp kostnadseffektivitet. Resultatet detta blir vad Bengt Göransson av 1998 kallar samhället butik. som

Mitt förslag den offentliga förvaltningens ämbetsmän ska

är att utgöra skydd för demokratin de spelar rollen demoett - att som kratins väktare. Flera skäl talar för sådan konstruktion skulle att en kunna fungera. Ämbetsmännen befinner sig i kärnan den politisav ka de finns Överallt från initiativ till verkställande och utprocessen: värdering, och de har makt. Hade det funnits ansvariga ämbetsstor män, vägrat eller bokföra alla konstiga krognotor och som attestera hade sannolikt inte haft enda de s.k. affärer drabannat, en av som bat det offentliga under år. Ämbetsmännen har sakkunskap senare både tekniken för sina sakområden och situationen för och om om

uppfattningarna hos sina brukargrupper. De utgör utbildnings-

en mässig elit och har ofta valt sitt arbete grund intresse för saken av och inte för de räknar med att bli rika lönen. att Av särskild vikt, vid bedömningen ämbetsmännens möjligav

heter lösa väktaruppgiften, de i betydande utsträckning

att är att behärskar slutskedet i den politiska Vilka beslut processen. som riksdagen och regeringen än fattar är det oftast någon ämbetsman

vidtar de konkreta åtgärder avgör vad politiken blir i praksom som tiken. Ämbetsmännen har ändå total autonomi. Det går

ingen att

påverka dem politiska beslut, och de är föremål för demogenom kratisk kontroll. Förslaget ämbetsmännen ska demokratins väktare kan att vara kanske till början för många framstå betänkligt eller kanske en som absurt: Är det inte sätta bocken till trädgårdsmästare t.o.m. som att

I vardagsdiskussionen ämbetsmännen i den politiska

av processen

uppfattas de problem för den politiska demo-

snarast som ett kratin. Genom olika sätt fördröja politikernas beslut, påstår att

förhindrar byråkraterna folkviljans genomslag.

man, Det fel förneka här står inför reellt problem. I vore att att ett grunden är det fråga makt är företeelse alltid en om som en som

ÄMBETSMÄNNEN VÄKTARE SOM DEMOKRATINS

bör hysa stor respekt för. Varje aktörskategori med makt utgör

stor

både negativ risk och positiv möjlighet, och får aldrig bortse

en en från risken. För bör det självklar plikt statsvetaren t.0.m. vara en att misstro makten. Slutsatsen är dock ämbetsmännen har så att en stor potential demokratins väktare de är värda på. I som att att satsa nuläget saknas dessutom realistiska alternativ. Vilket innehåll har rollen med ämbetsmännen demokratins som väktare Enligt den konstruktion, jag är rimlig, är väksom menar

tarrollen två roller, nämligen medborgarrollen och

sammansatt av

ämbetsmannarollen. Medborgarrollen har speciellt tagits med för

att

markera ingen avhänder sig sina medborgerliga skyldigheter och

att rättigheter bara för att han verkar ämbetsman. som

F igar Egenskaper hos demokratins väktare

VÄKTARROLLEN

ÄMBETSMANNA- MEDBORGAR- ROLLEN ROLLEN

demokratins demokratins tjänare herrar

personansvar kollektivansvar

I ämbetsmannarollen är individen demokratins tjänare makt-

inte

bavarnas dräng vilket måhända den hierarkiska rela-

vore naturli

tionen. Det betyder att ämbetsmannen fö. i överensstämmelse

med domarreglernas anvisningar bör prioritera styrningen i ord-

ningen 1 den offentliga etiken, 2 lagen och 3 överordnades beslut. Ämbetsmannen har för sina beslut och kan inte personansvar skjuta över det moraliska någon ansvaret annan.

Att medborgarrollen ingår i Väktarrollen är ingen tillfällighet. I det individuella medborgarperspektivet är medborgarskapet den

främsta rollen. Man kan det ämbetsmännen i första hand se som att

är medborgare har ämbete del sin medborgarupp-

som ett som en av gift. Även de ibland saker, i allmänhet inte

om gör som medborgarna

får göra, är de medborgare också i ämbetet. Konstruktionen bygger föreställningen att "just för att dessa ämbeten så lätt kan missbrukas vill de ska innehas och övervakas medboratt av, av,

gare". Man kan också uttrycka det medborgarskapet ska

som att

LENNART LUNDQUIST

uppträda och arbeta inte bara också i det offentliga ämbe-

mot utan tet Gunsteren 1998.

van

I medborgarrollen är individen demokratins herre, roll

en som han knappast kan spela i sin dagliga verksamhet, utan främst vid allmänna val och folkomröstningar, och han har, tillsammans med alla andra kollektivt för demokratin. Äm-

medborgare, ett ansvar

betsmannen har således fri- och rättigheter alla andra

samma som medborgare och kan t.ex. inte berövas sin yttrandefrihet i väktarrollen.

Vilka konkret väktarens uppgifter i bevakningen vårt

är mera av

offentliga etos Möjligheterna är många, i huvuddrag innebär

men de ämbetsmannen ska:

att

O bevaka att vårt offentliga etos iakttas. O öppna den offentliga verksamheten så medborgarna och politikerna

att

får insyn och möjligheter att påverka.

O alltid till den offentliga verksamheten fokuseras involvera

se att att

medborgarna och tillgodose deras intressen. O förmedla optimalt beslutsunderlag till beslutsfattarna.

ett

I försöken att involvera medborgarna i den politiska har

processen ämbetsmännen Viktig pedagogisk uppgift. Till denna bör höra

en bl.a. hos medborgarna utveckla fördjupad känsla och kun-

att en av

skap gemenskap, hänsyn och det goda. Vi möter

om gemensamma här den mänskliga sidan den offentliga verksamheten växer

av som

fram ständigt pågående interaktion mellan medborgare

genom en

och förvaltning Gawthrop 1998.

Ämbetskurage är förutsättning för att ämbetsmannen ska

en kunna fylla rollen demokratins väktare. Det är emellertid vik-

som

tigt att väktaruppgiften inte uppfattas ett slags polisverksamhet,

som där ämbetsmannen springer omkring med vårt offentliga etos i högsta hugg och skriver folk näsan att de inte beaktar värdena. Inte heller är avsikten väktaren ska verka angivare

att som som spionerar och anmäler felande chefer och arbetskamrater. Vårt

offentliga etos står för ett förhållningssätt för att verkligen

som, fungera, måste alla nivåer och all verksamhet i det

genomsyra

offentliga. Inledningen till utveckling, leder till det önskade

en som tillståndet, kan beskrivas följande sätt:

Det är inte meningen att myndigheternas ämbetsmän ska löpa amok

och sabotera initiativ de ogillar personliga grunder. Meningen är

som

att de ska sig något än underordnade tekniker utför

se som mer som

order precis privat tjänsteman. Som ämbetsmän måste de

som en

kontinuerligt ställning till sitt arbete och till de direktiv de har fått i

ta

ÄMBETSMÄNNEN VÄKTAHE

SOM DEMOKRATINS

lagar och andra statuter och myndighetens mission. De ska

genom

sedan informera sina överordnade eventuella implikationer även

om om

dessa inte välkomnar informationen. Barth 1996.

Med denna miniminivå fast grund genomförs fortgående

som en so-

cialisering, utbildning och disciplinering ämbetsmän och andra i

av vårt offentliga etos ända tills det präglar alla delar den offentliga

av verksamheten.

Väktaruppgiften innebär inte heller ämbetsmännen ersätter

att

politikerna eller övertar medborgarnas uppgifter i demokratin. jag

har mött argumentation går ämbetsmännen ska

en som ut att överta politikernas funktioner. En inriktning i amerikansk förvalt-

ningsforskning uppfattar nämligen ämbetsmännen speciellt

som

ansvariga inte bara grund deras specifika kunskap, också

av utan för att de är väl så representativa socialt och sätt för det

annat amerikanska folket den folkvalda kongressen Wamsley al.

som et.

1990.

Här gäller det verkligen upp Den föreslagna konstruktio-

att se

medför uppenbar risk för sammanblandning olika legiti-

nen en av

meringsgrunder är djupt olycklig. Självfallet får det inte råda

som någon tvekan att den fundamentala legitimeringen den repre-

om av sentativa demokratin ligger i de politiska valen. Politikernas position kan rimligen aldrig ifrågasättas utifrån ämbetsmännens eventuella demokratiska egenskaper.

Ämbetsmännens i stället deras

legitimitet grundas kunskaper

vad bör göras, hur det faktiskt görs och hur det konkret om som skulle kunna göras inom de gränser ställs vårt offentliga

som upp av

I rollen demokratins väktare får ämbetsmännen varken etos. som ersätta politikerna eller reducera medborgarskapet överta

genom att samhällsmedlemmarnas uppgifter. Man kan ämbetsmännen

säga att

bör fungera slags demokratins katalysator:

som ett

Snarare än att stjäla den offentliga suveräniteten möjliggör de ämbets-

männen det mest fullständiga uttryck för denna suveränitet för den bredaste krets medborgare. Frederickson 1980:115.

av

Ämbetsmannens position och typer av

ställningstaganden

Ibland försöker hävda relationen mellan politiker och äm-

man att betsmän bör enkel hierarki, inom vilken ämbetsmännen bara

vara en ska göra vad politikerna säger till dem. Så enkel inte alls,

är normen

LENNART LUNDQUIST

vilket redan har framgått tankarna ämbetsmännen deav om som mokratins väktare. En korrekt bild ämbetsmer av normen är att har flera olika lojaliteter. Vi kan uttrycka detta han mannen som att

samtidigt bör lyda lagen, lojal överordnade politiker och

vara mot visa samhällsmedlemmarna medborgare, intressenter

chefer samt

och hänsyn allt under det han iakttar vårt offentliga

brukare - att

etos.

F igur Ämbetsmannens

lojaliteter

ordnade medlem-

Normen sådan balansposition för ämbetsmannen har starkt om en

stöd i svensk författnings- och förvaltningstradition med dess

checks and balances vilket också tidigare har uppmärksammats

inom förvaltningen och allt att döma verkat styrande prakti-

av

ken. Följande uttalande från hög ämbetsman, generaldirektören

en

Bo Hammarskjöld, illustrerar medvetenhet komplikations-

stor om

graden i förvaltningens relationer:

Traditionen från många led föregångare pliktuppfyllelse har

av i trogen givit i känslan våra skyldigheter fosterlandet på oss arv av mot men samma gång känslan vår stolta rättighet att statsledningens och av vara statsviljans oegennyttiga och lojala självständigt ansvariga tjänare, men

med uppgift att tillämpa gällande lag i lagstiftarens anda

men samma gång till vad leder till den enskildes bästa. Vi har fått ärva se som

känslan tjänstemannakallet hög uppgift upprätthållare

av som en som av samhällsmaskineriet och förmedlare statsviljans centrala direktiv i av

belysning vår allmänna rättsordning. Hammarskjöld 1965.

av

Denna lysande beskrivning ämbetsmannens intrikata av ytterst position mellan olika krafter citatet kan betraktas ett slags äm- - som betsmannacredo kunde med fördel pryda väggarna centrala -

ÄMBETSMÄNNEN VÄKTARE

SOM DEMOKHATINS

platser i våra myndigheter, så att alla där verksamma ständigt på-

mindes sina grundläggande skyldigheter och rättigheter.

om

Nu är det inte svårt inse den beskrivna positionen för äm-

att att betsmannen kan medföra problem de tre lojaliteterna kommer i

om motsättning till varandra. Av särskilt intresse är frågan hur

om tungt hänsynen till samhällsmedlemmarna ska väga. Att den bör vägas är alldeles uppenbart, även till stor del har tappat bort denna

om relation under det senaste decenniet. För det individuella medbor-

garperspektivet är det självklart hänsynen till medborgarna bör

att väga allra Ett ovanligt klart besked med den innebörden fin-

tyngst.

remissvar Ämbetsansvarskommitténs betänkande

ner ijOzs

1969:

I våra dagar, när den offentliga förvaltningen fått allt större omfattning

och kommit allt närmare ingripa i de enskildas intressesfärer, fram-

att träder med särskild styrka behovet att bereda den enskilde skydd mot

övergrepp eller misstag från myndighetsutövarnas sida. För framstår

oss

detta skyddsintresse det helt dominerande. Vid sidan härav är det

som

allmännas intresse tjänstemännen icke åsidosätter sina plikter förvis-

att

fortfarande värt allt beaktande kan i förevarande sammanhang

so men

dock icke tillmätas lika betydelse. Frågan ämbetsansvarets

stor om

framtida utformning bör enligt vår mening därför främst från

ses syn-

punkten vad den enskildes rättssäkerhet.

av som gagnar

justitieombudsmännens berättelse 1970.

Dessvärre är det i dagsläget inte så enkelt finna lika otvetydigt

att ett

ställningstagande för den enskilde medborgaren mot den offentliga

makten det för kvartssekel sedan. Tvärtom, kan

som var ett numera

sådant hänsyn till myndigheters rutiner dvs. be-

t.o.m. som

kvämlighet i praktiken före medborgarintresset. Detta har t.ex. i fall förfalskade handlingar i lagfartsärenden där den

noterats om aktuella myndigheten ville låta den drabbade medborgaren, dvs. brottsoffret, själv besväret och för rätta till myndig-

ta ansvaret att hetens tillkortakommande.

Allmänt kan ändå säga att lydnad för lagen väger tungt inom

man de den offentliga etiken drar Laglydnad brukar

ramar som upp. ses

minimikrav förväntas alla offentligt verksamma. En som ett som av ämbetsman, detta finner att han bör bryta mot lagen, mås-

som trots

mycket säker sin sak. Ändå är han skyldig ha viss te vara att en beredskap inför möjligheten eftersom det finns situationer i vilka det är motiverat inte lyda lagen.

att

För visa så faktiskt är fallet, och ytterligare illustrera hur

att att komplicerad situationen är, ska olika typfall förhållan-

se tre av

LENNART LUNDQUIST

det mellan nivåerna offentlig etik, lag, överordnades beslut och äm-

betsmansimplementering. Frågan är: Hur bör ämbetsmannen

reage-

vid implementeringen och dessa typfall

ra i vart ett av

Figur Typfall relationen mellan etik, lag, överordnades beslut och

;w

implementering

nivå typfall

1 2 3

offentlig etik

lagen god/rätt god/rätt ond/fel

överordnades lagligt olagligt lagligt beslut

ämbetsmans- lydnad olydnad implementering

I det första fallet ska ämbetsmannen naturligtvis lyda. I det andra fallet är det lika klart ämbetsmannen inte ska lyda. Men vad gäller

att för det tredje fallet där ämbetsmannen ska fatta beslut grundval

lag är moraliskt fel eller kan leda till onda effekter av en som

Den bästa metoden problemet är, oftast när

att grepp om som det gäller etiska problem, diskutera konkreta fall. Följande illu-

att

tydligt vad jag vill Visa. När svensk generaldirektör i

strerar en en

tidningsartikel tillbakavisar anklagelsen ha förorsakat

att en annan människas död försvarar hon sig med att hon endast är skyldig till

ha lever i rimligt demokratiskt land där det finns att trott att ett

anledning lyda de lagar riksdagen stiftat. Hon fram-

att som som håller också hon skulle ha förlorat sitt arbete hon inte följt

att om lagen Eriksson 1996. Hon sig alltså dessa grunder inte

anser behöva moraliskt pröva innehållet i lagen. Leder den till imple-

en mentering är fel eller effekter är onda, är det inte hennes

som som utan någon annans politikernas ansvar.

Huruvida det fattade beslutet rätt eller fel saknar jag underlag

var för bedöma. Däremot jag hennes försvar för avstå

att menar att att från moraliskt pröva lagen inte är hållbart. Det moraliska

att

är alltid personligt och kan aldrig skjutas över någon ansvaret

ÄMBETSMÄNNEN VÄKTARE SOM DEMOKRATINS

De flesta förstår detta intuitivt överväga annan. av oss genom att

följande uttalande är parallellt med generaldirektörens:

som

Det regering valts folkets majoritet, samtliga är en som av kulturländer har sina diplomatiska och så vidare. Varför representanter skulle jag obetydlig liten ha några funderingar Jag som en man egna fick order från mina överordnade och såg varken höger eller vänsen ter. Ty det inte min uppgift. Jag hade lyda. von Lang 1983:154. var att

När jag säger att det är Adolf Eichmann, Hitlers vidrigaste en av bödlar, för uttalandet brukar de flesta vakna till. Inte som svarar många accepterar hans skäl för att utan vidare lyda. Tvärtom, av oss alla han borde ha övervägt det rätta i den lagstiftning menar att som

gjorde det möjligt sända miljontals oskyldiga människor i döden.

att Varför skulle då inte kunna kräva svensk ämbetsman, att en som står i situationen fatta beslut kan gälla liv eller död, att ett som seriöst prövar lagen är moraliskt hållbar om För mig är det självklart ämbetsman inte bör lyda i den siatt en

tuation föreligger i det tredje fallen i figur Det gäller i

som av synnerhet lydnaden medför hänsynen till samhällsmedlemmarna om att

kan komma negligeras. Också här kan domarreglerna stå

att som föredöme.

Ämbetsmannens reaktionsmöiligheter

När ämbetsmannen finner styrningen är olaglig, eller i övrigt att strider vårt offentliga har han tillgång till antal åtmot etos, ett gärdstyper för att rätta till saken. Av dessa är väcka vända sig till chefen, vissla gå till chefens överordnade eller öppet i ut massmedierna med kritik och vis/ea massmedierna förbli

informera men

de minst problematiska. Många andra åtgärder

anonym - som

förhalning, sabotage och sorti kan i sig etiskt tvivelaktiga och

- vara bör därför användas med försiktighet, det kan finnas tillstor men fällen där de är motiverade Lundquist 1988, 1998.

Kärnan i allt nejsägande inom den offentliga förvaltningen bör

att ämbetsmannen vänder sig till sin chef väcka. Fungerar inte vara den relationen, kan organisationen i längden inte verka förett nuftigt sätt. Det åligger i första hand chefen till alla underatt se att ordnade framför sina avvikande synpunkter till honom. Såväl de-

mokrati- ekonomivärdena sådan ordning. Det är som gynnas av en

därför utomordentligt allvarligt det i praktiken förekommer

att att ämbetsmän framför kritik till chefen bestraffas eller som ett

LENNART LUNDQUIST

sätt t.ex. med försämrad löneutveckling eller utebliven beannat

fordran. Chefen för det föreligger miljö i vilken

ansvarar att en öppenhet och diskussion frodas till fördel för både demokrati och ekonomi. Frågan tystnaden i förvaltningen är därmed till stor del om

ett cbefsproblem.

I övrigt kan det svenska rättssystemet i anmärknotera att

hög grad öppnar för vissling och viskning och har gjort så i ningsvärt

århundraden. Tryckfrihetsförordningen ämbetsmännen rätt att ger

lämna uppgifter för publicering, och det markeras åtgärden inte i

att

något avseende får läggas dem till last myndighetens ledning. Den

av dem också rätt förbli och myndigheten har inte ger att anonyma, ens försöka reda har lämnat meddelandet. Problerätt att ta vem som

är till denna lagstiftning slår igenom i praktiken, och

met att se att det har visat sig synnerligen svårt. vara Ett problem det inte är alldeles klart vårt offentstort är att var liga gäller, eftersom det har vuxit fram rad hybridformer etos en

mellan offentligt och privat där läget är oklart. Ibland har politiker

och ämbetsmän medvetet använt sådana former för undvit.o.m. att ka de speciella krav, öppenheten och kontrollerbarheten, t.ex. som

ställs det offentliga.

Figur Statstyper

statstyp auktoritets- förhandlings- marknadsstaten staten staten egenskaper

auktoriteter part säljare statsro

styrning förhandling utbud

KOUf/IkTIÖSHiUQS överens k nk makt o unens mekanism kommelse

samhälls- V medborgare pan kund medlemsm

Det har också utvecklats flera den politiska nya statstyper pro-

outputsida, där implementeringen de politiska besluten

cessens av sker, och några dem presenteras i idealtypsform i figur Som av pilarna ska illustrera har det åtminstone inneburit

formellt en

förändring i maktrelationen mellan och samhällsmedlem. Men stat

ÄMBETSMÄNNEN VÄKTARE SOM DEMOKRATINS

vad innebär det Gäller vårt offentliga i samtliga stater Det etos är

ingalunda givet.

Medan det är alldeles klart vårt offentliga gäller i auktoatt etos ritetsstaten dess varianter myndighetsstaten och expertstaten,

med

där samhällsmedlemmarna i första hand är medborgare, är det ytterst osäkert vad gäller förbandlingsstaten,i där samhällssom

medlemmarna är jämställd med och i mar/enadsstaten, där

part staten, staten bjuder och tjänster marknader till potentiella ut varor kunder. I den politiska demokratin bör samhällsmedlemmen i det

individuella medborgarperspektivet alltid medborgare och aldrig

vara

primärt förhandlingspart eller kund.

Tystnadens förvaltning

Det påstås under de åren har fått tystnadens föratt senaste en valtning och att den trenden fortsätter. Man också menar att tystnaden speciellt har drabbat ämbetsmännens möjligheter hörsamatt krav ställs utifrån demokrativärdena. Något ligger det otvima som velaktigt i detta. Att det bland ämbetsmännen föreligger ett stort

behov tala har de fackliga organisationerna kunnat

av att ut notera genom sina etikjourer dit förtvivlade ämbetsmän ringer och berättar orätt och sker deras myndigheter de vågar om ont som utan att säga ifrån.

Det föreligger helt klart tystnadsproblem, det är möjligt-

ett men vis inte lika överallt. Dessutom har jag svårt förestort att acceptera

ställningen att förvaltningen tidigare skulle ha varit diskussionsglad

och öppen. Är det inte i stället så det lika i

att är tyst förvaltningen

det alltid har varit, har fått större subjektiv tystnad som men en Orsaken till denna är att:

0 i nedskärnin stider står oftare situationer ämbetsmännen inte g u PP som finner moraliskt försvarbara. O "du måste det är fel och ont har slagit igenormen reagera mot som nom.

Förvaltningskulturen är säkerligen viktig förklaring till

en tystna-

den. Byråkratier har sällan opposition. En iakttagare

uppmuntrat hävdar att det anses i byråkratkretsar helt enkelt normalt och självklart stillatigande det mesta För att acceptera Granholm 1986. den enskilde finns det ofta egoistiska skäl till tiga, och att opportunism med den karriären är säkert viktigt skäl. omsorg om egna ett

LENNART LUNDQU|ST

Andra förklaringar kan solidaritet med arbetskamrater vara som gjort fel, okunnighet, enfald och konflikträdsla. Med ekonomismens ertå i det offentli har kanske stse g g g a t 7 nadskravet från överordnade förstärkts, och det förvånar Ska inte.

säga något näringslivets ideal, brukar åberopas eko-

man om som av nomisterna, så inte hör ö enhet och osition till de frampp oPP mer trädande. Alldeles säker kan ändå Eftersom alla värman inte vara. den underordnas vinstintresset och öppenhet ibland utgöra antas grogrund för kreativitet och därmed förmodas bidra till vinsten, så kan den uppmuntras. Ett stilskifte märks dli Ett obeha och ressivt, t gt. n tt, g gt a tonfall har . . det offentliga. Under ekonomismens tid. vunnit insteg 1

har ibland ledande politiker och förvaltningschefer speciellt

kommunal nivå uppträtt ämbetsmännen med - gentemot en arro-

och maktfullkomlighet är oförenlig med demokratiskt

gans som ett relsesätt. Det förekommer ö direkta hot dem först y PPna, mot som söker använda demokratiska rättigheter: sina

O Finansministern ska brännmärka svenskar talar illa säger att som om Sverige utomlands. O Ett statsråd uttalar sig ämbetsmän lämnar information till om att massmedierna: "Det blir jag ohyggligt förbannad över. Det anser jag vara uppenbart felaktigt. Varför inte diskussionen med mig När regeta ringen bestämmer sig för någonting, då skall verkscheferna inte komdet offentligt, och egentligen inte någon de anställda mentera av verket heller". O Statsdirektören i västsvensk stad tjänsteman lämnat instor om som formation till " förstår det sitter någon djävla råtta i pressen: ag att och ringer Det är fan i mig anstötligt. systemet er. 0 Kommunalråd i kommun nära Stockholm: Innan beslutet fattat fick var de anställda diskutera frågorna, efter beslutsfattandet hade de inte men rätt att kritisera beslutet. 0 Informationschef i sydsvensk stad: "Kommunalanställda stor som utom tjänsten motarbetar politikernas beslut bör omplaceras eller kicken. 0 Högre chefer i kommun nära Stockholm kommunanställda: det "var om

allvarligt tjänstefel skriva under protestlistor mot nedskärningar.

ett att 0 Ett vårdbiträde vänder sig till sin chef med kritik fördelningen av av övertidsersättning. Kritiken betecknas illojalitet och hon förvägras som den löneökning övriga anställda får. som Norlin 1994, Kommunaktuellt 1997-01-30, Nycander 1997.

ÄMBETSMÄNNEN VÄKTARE SOM DEMOKRATINS

Utifrån det individuella medborgarperspektivet är denna förteckning

över demokratifall utomordentligt skrämmande. I samtliga fall försöker överordnade hindra anställda medborgare eller t.o.m. att utnyttja den grundlagsenliga yttrande- och meddelarfriheten och detta ett synnerligen oförblommerat sätt till massmedieruppger

tydligtvis ha aning vad de gör sig skyldiga till.

na, utan att en om Uttalandena är desto anmärkningsvärda de gjorts lemer som av dande företrädare för det offentliga statsråd, kommunalråd och -

kommunala toppämbetsmän.

Speciellt svårartat är fallet med "innan beslutet fattat fick att var de anställda diskutera frågorna, efter beslutsfattandet hade de men inte rätt att kritisera beslutet. Konstruktionen har nämligen inen tressant idéhistoria. Den Lenins "demokratiska motsvarar centra-

lism han föreskrev det hemliga, illegala, bolsjevikiska partiet i

som Tsarryssland. Den demokratiska centralismen har förfäktats från

förvaltningsledningar så många gånger i debatten under

senare år att det finns goda skäl frukta den i praktiken är väl så viktig att att en

beslutsform för svensk förvaltning regeringsformens och

som

tryckfrihetsförordningens bestämmelser tryckfrihet och med-

om delarfrihet. Vad lagen säger, och här råder det inte någon tvekan, är ämatt betsmännen får diskutera både före och efter ledningens beslut. Det är sedan lika självklart de måste lyda fattade beslut dessa inte att om

är olagliga eller ett grovt sätt bryter vårt offentliga

mot etos.

Eftersom politiken försiggår i förvaltningen är det

merparten av alldeles självklart det måste pågå ständig diskussion där. Ett att en principiellt demokratiskt för diskussionen anför Hal argument Koch:

I autoritzer stat forstummer oppositionen, når afgørelsen truffet. I en er et demokratiskt samfund indrømmer alle afgørelser relative, man, at er kun tilneermelsen til det derfor hører drøftelsen ikke Koch rette, og op. 1945:25.

Man kan förhindra yttrande- och meddelarfrihet andra sätt. Det har introducerats sofistikerat och svåråtkomligt, sätt ett nytt, mer

att ämbetsmännen. Ledningen ifrågasätter inte yttrande-

tyst friheten i sig utan har synpunkter när, och /mr den utövas. var

Arbetstiden får inte utnyttjas, anslagstavlorna myndigheten

osv. får inte användas, och synpunkter måste framföras passande ett sätt. Medan det går rimlig diskussion de två första fallen att en om när och har ledningen med det sista hur -lämnat all - var - -

rimlighet. De etiska frågorna omvandlas helt enkelt till eti/eettsfrågor.

LENNART LUNDQUIST

kan ledningen hindra oönskade synpunkter från äm-

Därigenom

betsmännen hävda de framförts ett opassande sätt. genom att att Skulle man" dvs. ondskan och enfalden där de tågar fram hand -

i hand ämbetsmännen, är det utomordentligt allvarligt.

- tyst Hela idén ämbetsmännen demokratins väktare förlorar fotom som fästet den demokratiska centralismen skulle slutgiltigt accepteras om beslutsform. demokrati i världen kan kort sikt som Ingen ens svåra skador klara denna åderlåtning så många de utan enorma av av bäst i den offentliga debatten. Kan den politiska

lämpade deltagarna

demokratin överleva detta

kan inte förstå de redovisade fallen utgör mycket jag annat än att brott hotar demokratin i mycket högre grad än många av grova som de ibland även olagliga, ekonomiska transaktioner i för-

märkliga,

ständigt med massmediernas valtningen som matas genom rap-

Mediernas upprördhet framstår för Övrigt avsevärt

portering. som

dämpad då det gäller övergreppen demokrativärdena. I mer mot vissa kretsar kan de tolkas kraftfullhet och resultatinriktt.o.m. som ning hos politiker och chefer, jag att bristen intresse man tror

väsentligen beror okunnighet. Några verkningsfulla motåt-

ren har i vilket fall helst inte fått uppleva.

gärder som Det svårt fånga atmosfären i tystnadens förvaltning och

är att samhälle med de instrument samhällsforskningen normalt som använder. För levandegöra skeendet krävs typ av gestaltatt en annan ning. Därför söker jag hjälp i följande utdrag från krönika i en Aftonbladet journalisten Eva X Moberg. Hon skildrar lyav ett och stämningen i svenskt offentligt liv under

sande sätt utvecklingen

särskilt det halvdussinet år: senaste

protesterade och försökte Visa hur sparandet drabbade de Den som minsta, de och de fattigaste allra värst, hon hotades med sparsvagaste ken, frystes trakasserades. Därför systemskiftet skulle ut, att genomföras till vilket pris helst. Det gällde skrämma folk till tystnad, som att skulle det aldrig ha gått: det stod alldeles för många kompetenta, annars erfarna och yrkesstolta människor i vägen.

Sedan dess har den Tystnadskulturen bara fortsatt att bre ut sig stora och ligger fett dämpande lager över hela samhället där som ett - sugs människors kreativitet och arbetslust i disktrasa, där avstaupp som en all utveckling och där ligger idéer och friska synsätt och ruttnar nnar därför kanalerna är tillproppade. att Man borde tillbaka så fort platsannons efterlyser "lojata tre steg en litet, det betyder förmodligen har göra med företag där att man att ett cheferna så tvärängsliga kritik de hellre munkavlar är att att personalen och därmed riskerar miste deras kompetens. att om

ÄMBETSMÄNNEN SOM DEMOKRATINS VÄKTARE

Fackombuden har råkar särskilt illa i Tystnadskulturen ingår ut nämligen också hånfull fackligt arbete och lagen arrogans gentemot stiftning som ska skydda de anställda. Man ska inte bara lojal vara utan också flexibel vilket brukar betyda inte ska gnällig och - att man vara tjata om övertid, arbetsskador och högre lön. All forskning visar tystnad och ja-sägeri är förödande att en arbetsplats och i samhälle, det frambringar dåliga ledare och förgiftar ett demokratin.

För Lore Holz, upplevde kristallnatten flicka i Berlin, som som ung är minnena kusligt exakta: kraset glas, lukten rök och så tystnaden, av av den närmast totala.

Ingen protesterade, säger Lore. Ingen. - Eva X Moberg 1998-11-13.

Ämbetskurage och nejsägaren

Det känns obehagligt forskare sitta i relativ lite vid

att som trygghet

sidan och ämbetsmän till det fel av uppmana protester mot som är

och i deras myndigheter. Obehaget grundas i erfarenheten

ont att ett entydigt sätt visar det ofta går illa för dem hävdar det att som rätta och goda i motsättning till överheten. Motattacker kan börja

försiktigt med ämbetsmannen utsätts för ogillande och tillatt tyst rättavisningar från ledningen och sluta med avsked och social och

fysisk ruin Spangenberg 1998.

För den enskilde ämbetsmannen är det naturligtvis enklast att inte utsätta sig för alla dessa obehag och vidrigheter hålla utan tyst. tminstone kort sikt är det i personligt avseende klokt inte att marschera i otakt med överheten. Åke Ortmark beskriver

några

trygga rastplatser den väg den kloke, den vill undvika som som bråk och bli belönad med löneförhöjning och befordran, bör

välja. Det är berättigat Ortmarks sammanställning

att se som ett jasägacredo: rens

Att tänka fritt är stort, att säga är klokast. Att tänka rätt är klokt, att säga blir säkrast. Att tänka efter är bra, att lyda genast blir säkrast. Att känna hur vinden blåser är önskvärt, att följa den är nödvändigt. Att spotta motvindi går inte, i varje fall inte bra. Att vara briljant är roligt, men inte lönande. Att vara klok ärfint, att låta det märkas är dumt. Att vara dum är klokt. Att tänka fritt gick inte. Nejsägaren är en röst från graven. Ortmark 1997:45.

LENNART LUNDQUIST

Dessvärre förefaller det det är jasägarens credo

som om som accepterats hos våra myndigheter dock osynligt: det sitteri

som norm väggarna i stället för det ämbetsmannacredo Bo Hammarskjöld

av

citerat rätteligen borde pryda väggarna.

ovan som

Nu kan tycka att frågan ämbetskurage är så funda-

man om av mental vikt för vårt samhälle och allvarligt borde överväga

att var en sin ställning. Och det gäller inte bara ämbctsmännen. Har inte de flesta människor behov känna grad mänsklig värdig-

ett av att en av het bygger strävanden göra det rätta och det goda

som egna att Det borde finnas för olika uppfattningar, eftersom vår

utrymme

situation är så utomordentligt fördelaktig jämfört med vad är

som fallet de flesta andra ställen i världen:

kan också tänka: Individualism och mod, vad innebär det här

Men man

och i Sverige vid det tjugonde seklets slut, land relativ frid-

nu, i ett av

samhet och trivsamhet Individualismen lovsjungs

av personer som

verkar klonade varandra och för vilka ordet sällan betyder annat

vara

än tygellös egoism, välnärda strukturslavar. Modet prisas sådana

av som

övar det retroaktivt, ifrågasätter sedan länge döda makthavare

som men

undviker att komma i konflikt med levande. Varför skall så

vara

osjälvständiga och rädda i så ofarlig situation den rådande Är

en som

karriären så viktig Ställningen och de små privilegierna Kan inte jag,

för vilken det kostar så litet, visa mod i det lilla Har detta oerhörda

ändå inte relevans för hur jag handskas med min stund jorden

Luthersson 1998.

De onda och enfaldiga makthavarna klär sina underordnade

gärna av

deras integritet och värdighet, och det är synnerligen farligt inte bara

för den offentliga verksamheten för hela samhället. Människor

utan utan integritet kan användas till precis vad helst. Som historien

som visar är avståndet från "vanliga" människor till och

oss torterare massmördare inte Vi kan bara milgramsexperimenten,

stort. se vid vilka försöksledaren fick vanliga amerikaner för-

att ge sökspersonen vad de trodde mycket smärtsamma elektriska

vara

stötar i syfte att förbättra inlärningsförmågan Milgram 1974. Ett ännu vidrigare fall Reservpolisbataljon 101 i Polen

representerar

under andra världskriget. Den majoriteten bataljonens sol-

stora av

dater, vanliga medelålders familjefäder från Hamburg, mör-

som var

dade större betänkligheter mängder helt oskyldiga männis-

utan av kor Browning 1998. Ingen har grund att vifta bort dessa företeelser med att det är något aldrig kan ske här eller uppfatta jämfö-

som

relser detta slag förolämpning.

av som en

ÄMBETSMÄNNEN VÄKTARE

SOM DEMOKRATINS

Vad kan göra för skapa ämbetskurage i vår offentliga

man att förvaltning Vi i riktning mot konstruktiv teori

tar nu ett steg ge-

peka några empiriska förutsättningar för hävda vårt

nom att att

offentliga etos.

Åke Ortmark föreslår ska anställa djävulens advokater

att man

har till uppgift säga ifrån när ledningen står i begrepp som att att

göra något är fel och Det är naturligtvis möjlighet

som ont. en -

för övrigt redan förekommer i förvaltningen. Frågan är dock som

det inte klokare använda sig de nejsägare redan om vore att av som finns. Även inte är många har de egenskaper

om nejsägarna av ett

slag de flesta andra saknar. Mitt förslag finner stöd i

som gott ame-

rikanska undersökningar den kategori nejsägare

som visar att av som

visslar har mycket positiva egenskaper sina respektive

ur organisationers synvinkel. För visslarna gäller att:

merparten av

O de är inte missnöjda anställda.

O de räknas till de mest produktiva, uppskattade och hängivna medlem-

marna i sina respektive organisationer. Ö de är normala har ett starkt samvete och tar sitt

personer som ansvar

med stort allvar. Ö de sig till organisationens formella mål, identifierar sig med

anpassar

organisationen och har stark känsla professionellt

en av ansvar.

de tenderar konservativa, hängivna sitt arbete, tror systemet

att vara

och är traditionella och patriotiska. 0 de utsätter gärna sig själva för risker för befordra det allmänna goda.

att Brewer 8CSelden 1998.

Borde då inte försöka skydda nejsägarna, de inte hamnar

man så att

det sluttande planet avgrunden, och samtidigt dra

väg mot

deras förmåga första gäller det deras nytta av I ett steg att garantera

autonomi gentemot ledningen. Trygga anställningsförhållanden, lön

efter tjänst med automatisk löneutveckling den individuella löne-

sättningen har börjat utvecklas till de viktigaste repressiva

ett av instrumenten för den vill ha tystnad och blind lydnad och be-

som fordran till högre tjänster beslut utanför myndigheten är

genom några konstruktioner kunde större autonomi. Just i de

som ge nämnda fallen har ämbetsmännens beroende cheferna ökat kraf-

av tigt under decennier.

senare

Det har inte förekommit någon livligare debatt när ämbetsmän-

i omgångar berövats grundvalen för den autonomi kunde nen som

ha utgjort grund för integritet och ämbetskurage. Och utvecklingen

bara fortsätter. Så i maj 1997 fastslogs i proposition

sent som en om

LENNART LUNDOUIST

högskolans ledning, lärare och organisation, konsekvens

att som en

förslaget "kommer anställningsskyddet för professorer

av att anpas-

till allmänt tillämpliga regler arbetsmarknaden" RPB, Reg. sas

1996/97:141:1. Mer behövdes inte för beprop. som argument att

röva professorerna den oavsättlighet kunde utgöra grunden för

som deras ämbetskurage. Hur många utanför universiteten protesterade Den individuella rätten till forskning för universitetslärarna håller

förhandlas bort för närvarande. Vem får oberoende att tror att en

forskning den vägen

Det rättsliga läget är mycket gott beträffande rätten att lämna information vad sker inom det offentliga. Vi har grund-

om som en lagsfäst yttrande- och meddelarfrihet. Det finns också förutsättningar för ämbetsmännen reservationsrätt åtminstone

att genom

inom statsförvaltningen hävda sin mening. Svårigheten är främst att

till myndigheternas chefer verkligen förstår vikten dessa se att av att

institutioner förutsättningar att fungera.

ges

Vad speciellt kunde önska sig att kontrollmyndighe-

man vore

ingrep med kraft när det fanns anledning att misstänka terna stor repressalier dem lämnat information missförhållanden i

mot som om myndigheterna. För detta ska realistiskt krävs autonomi

att vara stor

för kontrollorganen.

Åtgärder för att tillgodose vårt offentliga

etos

Vad kan göra för möjliggöra för ämbetsmännen fungera

man att att

demokratins väktare Vi står inför den konstruktiva uppgiften som

försöka visa vad under givna förhållanden kan göras för att som att

tillgodose värdena i vårt offentliga etos. Till vårt förfogande står

normativ och empirisk teori, och frågan är: vad kan i förevarande situation uppnå det borde En enkel utgångspunkt

av som vara. som

kan använda för diskutera denna teorinivå är vad jag kallar den

att konstruktiva triangeln.

ÄMBETSMÄNNEN VÄKTARE

SOM DEMOKRATINS

F igur Den konstruktiva triangeln

utveckla regler för

institutionen

utveckla program för att få beslutsfattarna att få aktörerna att fungera anta regler och

i institutionen påverkansprogram

Att skapa regler för institution innebär vi, utifrån normativ

en att och empirisk teori, vad ska gälla för den önskade institu-

anger som tionen. Samtidigt utvecklar för aktörerna fun-

program att att

i institutionen, kan den bli utopisk. Det verkligt gera annars rent svåra momentet kommer med nästa reglerna och

steg: att pro-

accepterade be5lutsfattarna-makthavarna. Med den sista grammen av

punkten för i vår institutionsutformning hänsynstaganden

av

"politisk allvarligt kan modifiera de ursprungligen tänkta

art som

institutionsreglerna.

Jag nöjer mig med att presentera några förslag närmast gäller

som

den första punkten, nämligen några nödvändiga förut-

att ange sättningar för att det ska utforma institutioner förmår

att som hantera vårt offentliga Några åtgärder förefaller omedelbart

etos.

givna jfr Lundquist 1998:

Markera tydligt skillnaden mellan offentligt och privat

Det föreligger många punkter stor oklarhet skillnaden mellan

om

offentligt och privat. Av detta följer osäkerhet vårt offentliga

om var etos gäller. En omfattande hybridorganisation, kanske framför allt inom kommunerna, delar funktionerna arrangerande, finan-

upp

siering och produktion offentligt och privat sätt ska-

ett som

par otydlig gränsdragning. Den gamla auktoritetsstaten, i myndighets- och expertversion, har kompletterats med förhandlings- och

LENNART LUNDQUIST

marknadsstaten. Den enskilde ämbetsmannen kan under dagens

arbete vandra från den till den andra. Vårt offentliga

ena staten etos gäller i auktoritetsstaten, det är oklart vad gäller i de båda

men som nya staterna.

Precisera vårt offentliga etos

Värdena i vårt offentliga är i utgångsläget med avsikt mycket

etos

allmänt angivna och fordrar precisering för operativa. Vi

en att vara måste helt enkelt bestämma för innebörden i och vär-

oss vart ett av dena i vårt offentliga I slutändan fordras diskussion konkre-

etos. av

ta fall. Den allmänna debatten och samhällsvetenskapliga forskningmåste i större utsträckning inriktas politikens outputsida där

en

den offentliga förvaltningen implementerar den politiska styrning-

en.

Förbättra ämbetsmännens förutsättningar att visa ämbetskurage

Det finns utmärkt lagstiftning ämbetsmännens

en som garanterar yttrande- och meddelarfrihet. I praktiken nonchaleras den i

en utsträckning är starkt oroande. Man måste till ämbetsmän-

som se att

har viss autonomi sina överordnade så de har nen en gentemot att

möjlighet göra avvägningen mellan lydnad, lojalitet och hänsyn

att utifrån vårt offentliga Vad kunde önska är återgång till

etos. man en

trygga anställningsformer och automatiska löneprinciper eko-

som nomismen har med vad den konstruktioner från det

ersatt tror vara privata näringslivet. För ekonomismens idéer behövs ingen

snart argumentation, utan de automatiskt bra.

anses vara

Utbilda i vårt offentliga etos och främja en kontinuerlig diskussion

Det borde självklart de akademiska förvaltningsutbildning-

vara att

gick in demokrativärdena och obligatorisk arna t.ex. gav en utbildnin i offentli etik. Så är inte fallet än i enda svensk

3 g nu mer en

förvaltningsutbildning.. . Vidareutbildning. . . . offentlig. etik.

i måste utformas adekvat sätt. Nu är det inte ovanligt kursarrangörer

ett att ber nå räst eller filosof tala de existentiella frå-

g on p att om stora

Det fordras också att n myndigheternan kontinuerligt0 I

gorna. man inom diskuterar offentli -etiska roblem, och det är vikti vare

g p gt att 1 m y ndighet har forum för sådana diskussioner.

ett

Utforma ett sanktionssystem för brott mot demokrativärdena

De ständiga rapporterna brott mot yttrande- och meddelarfri-

om heten visar endera medvetenheten begår brott är li-

att om att man

ÄMBETSMÄNNEN VÄKTARE

SOM DEMOKRATINS

eller bedömer risken för bli bestraffad obetydlig. ten att man att som

värdefullt sanktionssystemen institutionaliserades och Det vore om

det tydligt straffsatser för dessa brott, politiker och att angavs så att ämbetsmän vad de sig på. Dessvärre är det sannolikt så

vet ger att yttrande- och meddelarfriheten inte kommer att respekteras till fullo förrän den första generaldirektören eller kommunala för-

valtningschefen dömts till några års fängelse.

Se till att kontro/Iorganen beaktar hela vårt offentliga etos

I allt väsentligt har de offentliga kontrollorganen fokuserat eko-

nomivärdena. Ett ökande intresse för demokrativärdena har dock

under år, och det finns goda skäl att forcera den noterats senare

utvecklingen. Ett problem de styrformerna ram-, mål-

är att nya

och resultatstyrning ställer krav Riksdagens ombudsmän

som

dessa saknar kompetens uppfylla. Granskningen får inte bara

att

gälla laglighet utan också lämplighet och för den uppgiften krävs

samhällsvetare. Det måste bli ett slut den ensidiga rekryteringen

av jurister till

Det bakgrund dyster bild samhällsutvecklingen

är mot av en av som

jag föreslår de uppräknade åtgärderna. Sammanfattningsvis föränd-

demokratin i riktning auktoritära former samtidigt den ras mot som

generella välfärdsstaten redan två-tredjedels-samhället

har ersatts av

tredjedel samhällsmedlemmarna är uteslutna från välfärd och

en av

trygghet vilket i sin tur är glid mot en-tredjedels-samhället där två tredjedelar står utanför. Sannolikt föreligger det starkt

ett samband mellan förändringarna i respektive välfärdsstaten och demokratin.

Ska kunna förhindra fortsatt negativ utveckling, fordras

en en

fungerande politisk demokrati hänsyn till de i samhäl-

som tar svaga let. Något sådant kan inte förvänta sig elitdemokrati med

man av en

begränsat ansvarsområde, betoning handlingsförmåga, viss lik-

av en

giltighet för rättsliga former och demokratisyn med valfrihet

en marknader kärna.

som

Demokratisträvandena har under intryck ekonomismen inrik-

av

skapa valfrihet för individen marknader med det tats att offentliga butik vid sidan alla privata butiker. Effekten

som en av kan bara bli den medborgarstyrda försvinner och ersätts

att staten av

där samhällsmedlemmarna har roller patienter, ett system som klienter, kunder I kampen mot detta synsätt kan ämbetsmännen

osv. spela viktig roll demokratins väktare med fokus det

en som

individuella medborgarperspektivet uttryckt i vårt offentliga etos.

LENNART LUNDQUIST

Det har redan gått mycket långt i fel riktning, och det är hög tid

vrida utvecklingen rätt. För lyckas med den uppgiften fordras

att att

alla medverkar. Ämbetsmannen har demokratins Väktare att som en

huvudrollerna i detta arbete. av

ÄMBETSMÄNNEN DEMOKRATINS VÄKTARE

SOM

Referenser

Barth, Thomas 1996 Administering in the Public Interest. In:

Gary L Wamsley 8CJames F Wolf eds. 168-197

pp.

Blomquist, Christine 1996 I marknadens Mångtydiga refor-

namn.

i svenska kommuner, Stockholm: Nerenius 8C Santérus förlag

mer Brewer, Gene A 8C Sally Coleman Selden 1998 Whistle Blowers in

the Federal Civil Service: New Evidence of the Public Service

Ethic, in: journal Public Administration, 413-439

pp.

Browning, Christopher R. 1998 Helt vanliga man. Stockholm:

Norstedts Eriksson, Lena Häll 1996 "Jag skulle ha förlorat jobbet". Dagens

Nyheter den 16 november 1996 Frederickson, H. George 1980 New Public Administration.

University, Alabama: University of Alabama Press Gawthrop, Louis C. 1998 The Human Side of Public Administra-

tion. In: PS: Political Science and Politics, Vol. XXXI, 763-

pp.

Granholm, Arne 1986 Uppror i byråkratin. Om dålig arbetsmiljö i

den offentliga sektorn under 200 a°r. Stockholm: Prisma

Gunsteren, Herman R. 1998 A Theory Citizens/øip, Organi-

van

zing Plurality in Contemporary Democracies. Boulder, Colorado:

Westview Press Göransson, Bengt 1998 Vilket val har de varken hörda eller sedda

Svenska Dagbladet 1998-08-13

Hammarskjöld, Bo 1965 Förvaltningens ställning och uppgifter i

dagens samhälle. Nordisk Administrativt Tidskrift, Årg.

46, s.

78-92

Jacobsen, Dag Ingvar 1997 Administrasjonens makt

- om forboldet

mellom politikk administrasjon. Oslo: Fagbokforlaget

og

Jacobsson, Bengt red. 1994 Organisationsexperiment i kommuner

och landsting. Stockholm: Nerenius 8C Santérus förlag

Justitieombudsmännens berättelse 1970 RPB

Koch, Hal 1945 Hvad demokrati København: Gyldendals,

er

utg. 1970 Kommunaktuellt 1997-01 -30

Lang, Jochen 1983 För/rören med Eicbmann. Utskrifter från von

den israeliska polisens bandupptagningar. Stockholm: Tiden

LENNART LUNDOUIST

Lundquist, Lennart 1988 Byråkratisk etik. Lund: Studentlitteratur Lundquist, Lennart 1991a Förvaltning och demokrati. Stockholm:

Norstedts Lundquist, Lennart 1991b Etik i offentlig verksamhet. Lund:

Studentlitteratur Lundquist, Lennart 1992 Förvaltning, stat och samhälle. Lund:

Studentlitteratur Lundquist, Lennart 1993 Ämbetsman eller direktör. Förvaltnings-

chefensroll i demokratin. Stockholm: Norstedts

Lundquist, Lennart 1994 Statsvetenskapligförvaltningsanalys. Pro-

blem, trender och program. Lund: Studentlitteratur

Lennart Demokratins väktare. Ämbetsmannen och

Lundquist, 1998

va°rt offentliga etos. Lund: Studentlitteratur Luthersson, Peter 1998 Svenska Dagbladet 1998-05-19 Milgram, Stanley 1974 Lydnad och auktoritet Obedience to Autho-

rity: An Experimental View Stockholm: Wahlström 8CWidstrand 1975

Moberg, Eva X 1998 Påsmänniskorna de enda protesterar.

- som

Aftonbladet 1998-11-13

Montin, Stig 1998 Lokala demokratiexperiment exempel och

- ana-

lyser. SOU 1998:155

Norlin, Margareta 1994 Baklangesrevolutionen. Den kommunala

demokratinsfall. Stockholm: Ordfront Nycander, Svante 1997 B emöt den kritiske med respekt.

Statskontoret, Förvaltningsdebatt internet 1997-11-26 Ortmark, Åke Stockholm: MånPocket

1997Asagarna.

Pollitt, Christopher 1993 Managerialism and the Public Services.

Cuts Cultural Change in the 19905 Oxford: Basil Blackwell,

or

2d ed.

RPB Riksdagens protokoll med bihang

SOU 1997:57 I medborgarnas tjänst. En samlad förvaltningspolitik för

staten. Betänkande Förvaltningspolitiska kommissionen

av Spangenberg, Carl Gustaf 1998 Kommunaktuellt 1998-02-05

Sveriges Rikes Lag

Wamsley, Gary L al. 1990 Refounding Public Administration.

et.

London: Sage

ÄMBETSMÄNNEN VÄKTARE

SOM DEMOKRATINS

Wamsley, Gary L. 8CJames F. Wolf eds. 1996 Refounding

Democratic Public Administration. Modern Paradoxes, Postmodem

Cbøzllenges.London: Sage

Revisionens roll i den

parlamentariska

demokratin

Shirin Ahlbäck

Demokrati kräver ansvarighet

Att det inte alltid blir har tänkt borde inte nyhet i

som oss vara en något sammanhang. Ändå är detta bristande insikt i demokrati-

en teorin, eftersom diskussionen huvudsakligen uppehållit sig vid frå-

har med det politiska beslutsfattandets legitimitet att göra, gor som det vill säga, vad krävs för beslut ska fattade i demokra-

som att vara tisk ordning. Däremot har det varit besvärande vad gäller vill-

tyst koren och förutsättningarna för Verkställandet dessa beslut, vilket

av ändå inrymmer den del det offentliga maktutövandet

av som som enskilda medborgare dagligen kommer i kontakt med. Det

senare sammanfattas träffande Rothstein: Vi föds, utbildas och i många

av fall arbetar, vårdas och dör slutligen inom den offentliga

förvaltningens hägn. Det vetenskapliga studiet politik måste

av

följaktligen även innefatta del förvaltningsanalys. Statsveten-

en stor skapens klassiska fråga får vad, hur, när och varför kan

om vem som i allmänhet inte besvaras förvaltningsledet tas med i analy-

utan att sen Detta kan sig självklart, då till exempel studerar För-

te men

fattningstredningens och Grundlagberedningens överväganden inför

den regeringsformen ägnas omfattande tankemöda åt besluts-

nya

fattandets arkitektur kammarsystem, valsätt, folkomröstningar

- medan frågan maktens förvaltande knappt diskuteras Det

om un-

derliggande antagandet är alltså förvaltningen är politikernas ly-

att diga instrument till punkt och pricka genomför den beslutade

som

politiken i enlighet med politikernas beslut. Idag denna

vet att bild är alltför förenklad/l

De statliga åtagandena har i modern tid blivit fler och

mer omfattande, vilket gör det svårt, för inte säga omöjligt, för-

att att

REVISIONENS ROLL I DEN PARLAMENTARISKA DEMOKRATIN

hand någon tvärsäker de avsedda effekterna kommer ge prognos om

att uppnås. Antingen kan politiken grunda sig felaktiga föreställ-

ningar orsak och verkan, eller så kan problem uppstå vid om genomförandet viss politik. I värsta fall kan politiskt av en ett program drabbas båda åkommorna. I beslutsögonblicket är det således av

osäkert hur den offentliga politiken egentligen kommer slå.5 Att

att politik inte självklart utfaller i enlighet med beslutsfattarnas inen

tentioner blottar ett inbyggt i styrelseskicket.

informationsbebov

Om politikerna ska kunna för förd politik, och ta ansvar om som medborgare ska kunna utkräva våra beslutsfattare, krävs ansvar av

att såväl politiker medborgare möjlighet faktiskt hålla sig

som ges att

informerade vad försiggår i förvaltningen Informa-

om som

tionsbehovet gäller i detta sammanhang förvaltningens förmåga

att

förverkliga de politiska utfästelserna och här är såväl genomförande-

processen som själva utfallet intresse. Utan denna kunskap blir av

förutsättningarna för kunna ställa de styrande till inget

att svars anän formel/i nat en torn Vårt behov ofiltrerad information handlar således av ytterst om

den större frågan möjligheten kunna utkräva politiskt

om att ansvar våra beslutsfattare. Detta är särskilt väsentligt i ljuset förav av att

valtningens mandat i dag medger tjänstemännen betydande hand-

lings- och tolkningsutrymme, vilket beslutsmakt inte enbart gör att är förbehållet våra valda Tjänstemännen inte bara representanter. ut-

tyder och genomför fastslagen politik, förväntas även under

utan att ett övergripande mandat de utforma och bedriva politik. De

facto

förtroendevalda preciserar visserligen i bästa fall de politiska - - am-

bitionerna, överlåter i utsträckning förvaltningen be-

men stor att stämma hur och vilket sätt dessa ambitioner ska realiseras i kon-

takten med medborgarna. Dessa avvägningar, tjänstemän i för-

som valtningen dagligen är göra, förutsätter avsevärt handsatta att ett lingsutrymme, vilket bl.a. innebär initiativtagande, balanserande eget

ibland motstridiga politiska ambitioner praktiska vägval vad

av samt gäller hur politiken exakt ska nå medborgare. Det är således inte oss enbart i de förtroendevaldas sessionssalar de viktiga politiska som besluten fattas, det politiska beslutsfattandet sker även i utan myndigheternas talrika arbetsrum. Som exempel kan anges det ut-

rymme platsförmedlaren arbetsförmedlingen har

att ytterst avgöra vilka ska starta-eget-bidrag, och därmed vilka inte som som får åtnjuta denna förmån; läkarens beslut ska om vem som en ny

höftled; försäkringskassans beslut ska förtidspen-

om vem som sion; socialtjänstemannens beslut ska tilldelas socialom vem som

SHIRIN AHLBÄCK

bidrag -listan kan göras lång. Således, hur förvaltningen sköter sin

verksamhet är i allra högsta grad central demokratifrågag

en

För förstå och kunna analysera det offentliga maktutövandet

att måste alltså lyfta blicken bortom de folkvalda

representanternas sessionssalar och även undersöka förvaltningens verksamhet. Insik-

innebörden den folket delegerade makten inte bara ten om av att av tillkommer de folkvalda, de folkvalda i sin har delegerat

utan att tur makt till verkställarna är naturligtvis för det demokratiska styrel-

en

seskicket utomordentligt viktig fråga. Det finns därför all anledning

reflektera över vilka sätt det i styrelseskicket byggs mekaatt

nismer även vad gäller förvaltningen demo-

som garanterar en av kratins grundstenar: möjligheten att hålla ett vakande öga över de styrande och sa krävs befintliga institutioner ställa

- om - att genom makthavare till Det är i detta sammanhang revisionens roll i

svars. demokratin träder fram och det är därför motiverat för ögon-

att ett

blick uppehålla vid den offentliga verksamhetens ansvarighet.

oss

Makt och ansvar

Delegerad makt måste följas Ett centralt i demokra-

av ansvar. tema titeori rör just folkets möjligheter utkräva de styrande

att ansvar av och vissa hävdar till och med detta är det centrala temat Avsik-

att

här är emellertid inte för eller sådan ten att argumentera mot en ståndpunkt. Däremot är ambitionen lyfta fram och diskutera de

att principiella och faktiska möjligheterna till ansvarsutkrävande i den moderna demokratin. Anslaget ska inte tolkas att jag begrepps-

som ligt likställer ansvarsutkrävande och demokrati. Utgångspunkten är

denna: Demokrati betyder folkmakt och möjlighet till snarare ansvarsutkrävande är viktig mekanism för folket ska kunna

en att ut-

öva sitt inflytande då makten nödvändighet delegeras. Som redan

av framgått jag detta är i förhållande till den moderna sta-

menar att ett

otillräckligt utforskad fråga i såväl den Statsvetenskapliga littera-

ten

den offentliga debatten. turen som

Vad då med ansvarsutkrävande och hur är det tänkt

menas att till När frågan ställs är det oftast de Valda politikernas ansvarighet inför folket står i fokus hos demokratiteoretikerna. Poängen är

som

den makt folket delegerar till de styrande fria och att som genom allmänna val inte är förbehållslös, för skydda sig mot makt-

utan att missbruk och tyranni har folket möjlighet ställa den politiska

att ledningen till i allmänna val. I dessa består således

svars resonemang själva ansvarsutkrävandet medborgarna vid kommande val kan

av att

REVISIONENS ROLL I DEN PARLAMENTARISKA DEMOKHATIN

välja bort sittande politiker och därmed bereda andra

representanter plats. Med andra 0rd är mekanismen för utkrävandet ofta

av ansvar

liktydig med kontroll utövat val- och röstningsförfarandet.

genom

Det är emellertid ett alltför begränsat perspektiv i diskussio-

att

möjligheterna till ansvarsutkrävande enbart fokusera de nen om allmänna valen. De styrandes inför folket inrymmer fler

ansvar komponenter än så. Detta är intet sätt ett underkännande de

av allmänna valens betydelse för fungerande demokrati. Man kan

en

dock med fog ifrågasätta, de diskussioner styrelsens

om om ansvarighet fördes under helt andra omständigheter än de råder i

som som dag är tillräckliga för den moderna demokratin. Knappast. Det de-

mokratiska styrelseskickets förutsättningar har bekant

som genomgått betydande omvälvningar bara under 1900-talet. Om det

ge-

idéhistorien rådande synsättet demokrati handlar nom är att om att

skapa fungerande institutioner för legitimt beslutsfattande, medan

överväganen hur administrerandet dessa beslut ska organise-

om av

lämnas därhän, får det givetvis konsekvenser för och hur fråras om

politisk ansvarighet diskuteras.

gan om

Innan fördjupar i detta kan det emellertid sin plats

oss vara

att först precisera vad här med politisk ansvarighet. I det

som menas

ögonblick medborgare delegerar makt dvs. beslutsbefogen-

som

till överlåter inte bara politisk handheter representanter, en

lingsfrihet till dessa även skyldighet för dem

representanter utan en

inför stå till för hur detta förtroende hanteras. Med att oss svars

denna delegering beslutsbefogenheter följer således visst mått

av ett

handlingsfrihet kan rendera i fråga uppskattning

av som personen eller klander:

Here, too, that who position of responsibility

appears a person a

enjoys certain freedom of action of choice and that he

a or area may

rightly be held praiseworthy blameworthy subject form

or or to some

of reward deprivation punishment, damages, moral loss of

or censure,

power or position, or the like of the which he

reason way

exercises his freedom to choose act.

power or

Till skillnad från det juridiska kan bedömningsgrunden för

ansvaret

det politiska ofta Medborgarnas fördragsamhet

ansvaret vara vag. med förtroendevaldas och tjänstemäns eller mindre vidlyftiga

mer

bruk representationskonton kan exempelvis variera från tid till

av en

och från till en annan, en person en annan:

Ofta är det politiska maktambitioner eller intressekamp är avgö-

som

rande. Detta gäller särskilt det informella politiska kan ut-

ansvar som

SHIRIN AHLBÃCK

krävas massmedia eller den allmänna opinionen. Behovet "synav av en dabock" kan göra påföljdsansvar inte alls kopplas med kauatt samman salt ansvar.

Att ansvarig för verksamhet innebär i detta sammanhang att vara en i fråga är skyldig sig skulden för det går personen att ta som även det ligger utanför hennes eller hans omedelbara och snett, om

direkta inflytande. Ansvarighet handlar således skyldighet att

om en stå till oberoende själv har utfört den aktuella handsvars om man

lingen eller ej. Det rör sig förpliktelse bemöta anklagel-

om en att eventuella försummelser, vilka anklagelserna är riktiga ser om - om kan leda till vederbörande måste konsekvenserna det inatt ta av träffade och t.ex. avgå.

De valda ansvarsskyldighet inför folket är sålerepresentanternas des självklart central för alla demokratimodeller förutsätter ett som

representativt styrelseskick, eftersom medborgarna överlåter be-

slutsmakt till valda företrädare. Det blir väsentligt att medborgarna

möjlighet hålla ombudens göranden och låtanden under ges att uppsikt för försäkra sig de valda faktiskt föatt om att representanterna reträder folkets intressen, och för tillförsäkra sig att de att om som sitter vid makten inte missbrukar sin position för vinning. Att egen frågan möjligheterna till ansvarsutkrävande i de klassiska om demokratimodellerna i huvudsak fokuserats valurnorna som medel är i och för sig logiskt givet de klassiska demokratiteoretiatt

kerna i mycket liten utsträckning intresserade sig för förvaltningens roll i demokratiskt styrelseskick. Om förvaltningen inte som

ett ses

utpräglat politisk del det demokratiska styrelseskicket finns

en av det heller anledning diskutera något än de valda ingen att annat

politiska ansvarighet. Med andra ord innebär detta representanternas

den politiska ledningen de politiska beslutsfattare kan

att som ställas till -inom klassisk demokratiteori huvudsakligen svars likställts med de valda Detta synsätt förbigår och representanterna.

missar det konstaterade politiska inflytande förvaltningen tjänste-

män inte väljs innehar i moderna demokratiska Därsom system. utöver kan konstateras även i moderna demokratimodeller är att

följsamhet förutsatt. Uppmärksamheten är således i förvaltningens

huvudsak riktad förhållandet mellan folkvalda och medborgamot re.

Sammantaget har demokratiteoretiker fram till våra dagar i hu-

vudsak med och integrera förvaltningens roll i

misslyckats att se

demokratin i sina teorier. Det betyder i sin det saknas teoretur att tisk stadga för hur den moderna demokratins i dag oundgängliga

REVISIONENS ROLL I DEN PARLAMENTARISKA DEMOKHATIN

och omfattande förvaltningsapparat ska underordna sig det demo-

kratiska styrelseskickets krav ansvarighet. Den tolkvälvilliga

ningen skulle kunna det kan bero

vara att att angelägenhetsgraden

för sådan diskussion ökar i takt med blir en att statens uppgifter mer omfattande och behovet välsmord då ökar

av en förvaltningsapparat

och detta i sin är modern företeelse. Å andra sidan att tur en lyser

diskussionen och preciseringen förvaltningens och av ställning

uppgift i demokratin med sin frånvaro även i moderna demokrati-

doktriner. Därmed saknas här diskussion hur

en om kunskapen om

förvaltningens förehavanden ska säkerställas. roll i

Förvaltningens

styrelseskicket är således inte bara vit fläck, utan term en snarare ett incognita den demokratiteoretiska kartan. Med detta i ska

bagaget förflytta uppmärksamheten till modern tid i försök bena

ett att ut ansvarsutkrävandets beståndsdelar.

Vilka är för utkrävandet

förutsättningarna

av ansvar

Visserligen råder det idéhistorien delade meningar hur genom om

det demokratiska styrelseskicket bäst ska förverkligas, icke

men

desto mindre löper frågan styrelsens ansvarighet inför folket

om röd tråd i demokratiteorin. Det tydliga ansvarighetstemat som en är emellertid behäftat med åtminstone två För det första,

problem. gi-

vet att dagens demokratier utgör omfattande och därmed svår- -

överskådligare politiska system, krävs medborgare och besluts-

- att fattare regelmässigt tillhandahålls kunskap huruvida den offentom liga verksamheten bedrivits bra eller dåligt. Jag demokramenar att

tidiskursen har förbigått denna förutsättning vad gäller kunskap om

förvaltningens förehavanden och litteraturen uppehåller huvud-

sig

sakligen vid vikten urskilja år och/ eller av att vem som ansvarig me- /eanismema för ansvarsut/erávande. Det existerar

faktiskt visserligen

diskussion betydelsen upplyst förståelse för det demoen om av att kratiska styrelseskicket ska förverkligas, denna debatt koncenmen treras till det politiska beslutsfattandet och bortser därmed från att offentlig makt också handlar det verkställande arbete förom som valtningen bedriver. Den inte oväsentliga poängen är således att

behovet upplyst förståelse även föreligger för möjligheten be-

av att

döma genomförandet politik.

av Detta leder i sin det andra problemet

oss tur som ansvarighetsdiskussionen i demokratiteorin uppvisar, dvs. ansvarighetens subjekt. Det förhärskande ansvarighetsperspektivet i modern demo-

SHIRIN AHLBÄCK

kratiteori fokuserar huvudsakligen de valda företrädarnas

ansva-

righet inför de röstberättigade medborgarna. Denna

snäva syn ansvarighet utgör problem, då dagens demokratier för verk-

ett ställandet politik håller sig med -i historiskt perspektiv

av - om-

fattande förvaltningsapparater. De politiska beslutsfattarna har också utsträckning delegerat beslutsmakt till förvaltningen,

i stor vilket i kombination med styrningsfilosofier mål- och

nya som resultatstyrning sammantaget medför att det politiska ansvaret inte enbart kan hänföras till de folkvaldas beslutsfattande. Den med-

av borgarna delegerade makten går således formellt härleda till den

att parlamentariska styrkedjans alla länkar, varför det konstaterade informationsbehovet även måste gälla förvaltningens förmåga för-

att

verkliga de precisa såväl övergripande politiska utfästelserna.

som Kvintessensen ovanstående blir den reella möjlig-

av resonemang att heten till ansvarsutkrävande bygger förutsättningarna i

att nedanstående tabell uppfylls:

Tabell Ansvarsutkrävandets tre förutsättningar

Förutsättningar för möjlighet till ansvarsutkrävande:

att det går att urskilja vem som är ansvarig 2. att det finns kunskap om huruvida den offentliga verksamheten

bedrivits bra eller dåligt att det finns mekanismer för att faktiskt utkräva ansvar

I korthet innebär den första förutsättningen att medborgare

som ska kunna härleda ett specifikt förhållande till någon ansvarig

per-

vilket inte nödvändigtvis är alldeles enkelt med dagens omfatson,

tande förvaltningsorganisation. Om missnöje föreligger vad gäller

ett visst förhållande krävs alltså i realiteten goda kunskaper för-

om

valtningsapparatens uppbyggnad och funktionssätt för navigera

att rätt. Vilken nivå, instans, myndighet, enhet, avdelning är ansvarig för ett uppfattat missförhållande Det förtjänar att påpekas att

otydligt i många fall kan liktydigt med inget alls,

ansvar vara ansvar eftersom den utpekade därmed chans hänvisa till någon

ges en att

I värsta fall resulterar oklar ansvarsfördelning i ändlös annan. en hänvisning mellan olika instanser.

Den andra förutsättningen har jag tidigare aviserat En för-

om.

utsättning för de styrande ska kunna hållas ansvariga de styrda

att av

är alltså de politiska präglas och de

att processerna av transparens att utsätts för kritisk granskning. Utan kunskap och information

om

REVISIONENS ROLL DEN PARLAMENTARISKA DEMOKHATINI

hur förvaltningen bedriver sitt arbete står helt enkelt dåligt

rustade inför vår utkräva de styrande. Olof Petersson

rätt att ansvar av

poängterar i makt de viktigaste förutsättning-

Metaforernas att en av

för fungerande ansvarsutkrävande är medborgarna har arna ett att tillgång till denna typ information, så att de självständigt kan bil-

av

da sig uppfattning politiken varit framgångsrik eller inte:

en om

För att kollektiva beslut skall kunna betraktas autonoma krävs

som att

medborgarna besitter grundläggande kunskap systemets sätt att

en om

fungera och politikens sakliga innebörd. Tillsammans med politiskt

om

självförtroende bildar kunskapen den allmänna kompetens krävs

som

för att handla, beredskap att ingripa finner att den förda

en om man

politiken icke önskad riktning.

tar en

Följdfrågan blir då, hur tillgodoser vår författning behovet denna

av

expost-information Vilka institutionella står till typ av arrangemang

buds för den kunskapstörstande och politiskt intresserade

t.ex. medborgaren Formellt är möjligheterna för enskilda medbor-

sett

riksdag såväl regering kontrollera den verksamhet gare, som att som förvaltningen bedriver flera. Den svenska författningen inte

ger oss

bara förutsättningar att utöva kontroll t.ex. offentlighets-

genom

principenfl grundlagen föreskriver också vissa speciella institu-

utan

tioner med uppgift granska förvaltningens arbete. Förutom de i

att

parlamentarismen inbyggda möjligheterna kontrollera regeringen

att

och statsförvaltningen har riksdagen således ytterligare möjligheter utöva kontroll över både regering och statsförvaltning

att genom fem så kallade kontrollinstitut: Konstitutionsutskottet, misstroen-

deförklaring, Riksdagens ombudsmän, Riksdagens revisorer och frågeinstitutet. Regeringen å sin sida har Justitiekanslern för den juridiska granskningen enskilda tjänstemän och statliga myndig-

av heter. Regeringens revision den statliga verksamheten

av genom Riksrevisionsverket är däremot inte reglerad i grundlag.

I vårt styrelseskick finns det således särskilda politiska institutio-

med uppgift tillhandahålla kunskap hur offentlig verkner att om samhet bedrivs och därmed ska säkerställa möjligheten till

som ansvarsutkrävande i den moderna demokratin. Dessa kontrollinstrument är sorterade i figuren nedan. Notera att det här tas till

som upp diskussion är de i särskild ordning inrättade politiska institutionerna

uppgift hålla olika delar den statliga verksamheten vars är att av

under uppsikt.

SHIHIN AHLBÄCK

Figur Särskilt inrättade statliga kontrollinstanser utövar gransk-

som ning oc/ø därmed tillhandahåller offentlig verksamhet

information om

Kontrollinstrument

z x

Parlamentarisk Myndighet ° KUs granskning

Interpellationer och frågor -

Under regeringen Under riksdagen

- Justitiekanslern v JO

Riksrevisionsverket ° Riksdagens revisorer

°

Samtliga kontrollinstrument i figuren har till uppgift att granska,

undersöka och offentliggöra information hur den offentliga

om verksamheten bedrivs. De blir i det perspektivet avgörande kun-

en skapskälla säkerställa det demokratiska ansvarsutkrävandet.

för att

Om medborgare eller våra valda representanter via gransk-

ningsrapporter, media e.d. fått uppfattning den politiska led-

en att ningen inte håller måttet, vilka mekanismer för att utkräva

ansvar finns då tillgå Konstitutionsutskottet, Riksdagens revisorer,

att

Riksrevisionsverket, frågeinstitutet, JO och Justitiekanslern är

institutioner granskning och tillsyn inhämtar informa-

som genom tion hur styrelsen fungerar, dessa institutioner kan inte

om men själva besluta påföljder i de fall felaktigheter eller försummelser

om hos regering eller förvaltning klarläggs. Mekanismerna för det faktiska ansvarsutkrävandet tillhandahålls i stället främst all-

genom

männa val, misstroendeförklaring, åtal mot statsråd samt statligt

anställdas tjänsteansvar. Skillnaden mellan den andra och tredje förutsättningen för ansvarsutkrävande punkterna 2 och 3 i tabell 1 ligger således det är sak förmedla kunskap eventuella

att en att om fel och försummelser i offentlig verksamhet och kunna

en annan att utfärda bindande sanktioner de ansvariga. Eller med

gentemot

Lights ord:

Monitorin be exercised throu h traditional financial liance

g can com p audits, highly individual criminal evaluation,

investi program or

policy analysis, but relies others for action.

on

REVISIONENS ROLL I DEN PARLAMENTARISKA DEMOKHATIN

Gränsdra nin mellan den andra och den trede förutsättnin g g en J g en gör det möjligt de nämnda kontrollinstrumentenÖ att sortera nyss

enligt tabell

Tabell Kontrollinstrument granskande informationsförsom medlare eller mekanism för faktiskt ansvarsutkrävande

Kontrollinstrument som verkar Kontrollinstrument vilka verkar som granskande, men som saknar egna mekanism för faktiskt ansvarsutbindande sanktionsmöjligheter krävande

Konstitutionsutskottet Allmänna val - - Riksdagens ombudsmän Misstroendeförklaring - - Frågeinstitutet Åtal mot statsråd - - Riksdagens revisorer Rättsregler för utkrävande - - av Justitiekanslern tjänstemans ansvar - Riksrevisionsverket -

Ett grundläggande problem med hittillsvarande

pârlamentarism-

forskning är att uppmärksamheten nästan uteslutande riktats mot ansvarsutkrävandets första och tredje förutsättning, medan den

andra förutsättningen kunskapsförmedlandet tagits för given.

- - Det har redan framgått det är det informationsförmedlande och att kunskapsproducerande ledet i det demokratiska ansvarsutkrävandet här ska diskuteras. Av de i tabellens vänstra kolumn redovisade som granskarna är det emellertid initiativ ägnar sig organ som eget

åt återkommande och närgången granskning statsförvaltning-

en av Flera instrumenten riktar sig enbart statsråden enskilt en. av mot eller regeringen helhet KU, frågeinstitutet, alternativt ombesom sörjs eller ett fåtal befattningshavare inte långt när kan av en som

hinna med hålla hela förvaltningsapparaten under uppsikt Riks-

att

dagens ombudsmän, Justitiekanslern. Undantagen utgörs Riks-

av dagens revisorer och Riksrevisionsverket, förvaltningsrevisiovars nella granskningar är de enda i institutionaliserade exemplen staten regelbundet återkommande efter/eontroller hur statsförvaltav ningen sköter sitt verkställande arbete. Revisionsorganens förvalt-

ningsrevisionella verksamhet har därmed viktig uppgift fylla i

en att vårt demokratiska styrelseskick. Genom förhålla till demoatt oss kratiteori har konturerna kring revisionens roll förutsom en av

sättningarna för möjligheten till ansvarsutkrävande blivit skarpare. Perspektivet här är alltså förvaltningsrevisionen har ledande

att en

roll kunskapsförmedlare genomförandet politiska beslut.

som av av

Vad handlar då förvaltningsrevision egentligen om Förvalt-

en

ningsrevisionens uppgift är att granska statsförvaltningen och

stat-

SHIRIN AHLBÄCK

ligt finansierad verksamhet för klarlägga de politiska besluten

att om faktiskt omsätts i praktiken, och denna verksamhet i så fall

om bedrivs i vid mening effektivt. Förvaltningsrevision ska inte

- sammanblandas med den traditionella redovisningsrevisionen

mer där den årli ekonomiska redovisnin och resultatredovisnin

g a g en g en

ranskas. Det förvaltnin u srevisionellan c ransknin a sarbetet kan tilln a g g g g sitt arbetssätt enklast beskrivas utvärderin olitiska

som 8 ar av P ro g ram. Som . redan nämnt sker de både . RRVzs och riksdagsrevisorernas

jag i fall i efterhand.

De reciserade ftesformulerin för Riksda reviso-

mer p s g arna ens

och RRVzs förvaltnin . . finna. . myndigheternas

rers står att i

instruktioner såväl i regeringens regleringsbrev och riksdagens

som

anslagsdirektiv. I riksdagsrevisorernas instruktion slås fast de har

att

till uppgift att riksdagens vägnar granska den statliga verksamhe-

ten. Revisorerna ska verka för god hushållning

en med statens medel och fästa märksamheten å möjligheterheter öka in-

u PP J g att statens komster, å ifter och effektivisera det statli

att sPara P statens ut g a

s

förvaltningsarbetet.. Det Övergripande syftet med .

revisorernas granskning är att främja ett effektivt utbyte de statliga insatserna.

av 28Som tidigare nämnts arbetar Riksdagens revisorer i huvudsak med

förvaltnin srevision inriktas å över ande och rinci iella

g som p g p p

p

frå 29RRV:s huvudu ift. är verka för ändamålsenli

gor. att en

g , säker och effektiv o statligo förvaltninga effektivitetn r ustatligan

samt i

åtaganden.

Den statliga revisionen som

kunskapsförmedlare

Perspektivet så här långt är således revisionen har viktig roll

att en

kunskapsförmedlare i det demokratiska styrelseskicket. I den

som

tunnsådda Statsvetenskapliga diskursen revisionsmyndig-

ytterst om heternas ställning i det moderna styrelseskicket betonas också deras

roll kunskapsförmedlare för säkerställa möjligheterna till

som att ansvarsutkrävande. Tidigt formulerade Normanton detta i sitt pion-

järarbete från 1966 följande vis:

Public audit, the national level, audit, special device for

or, on state a

making public accountability reality."

a

På sätt uttrycks detta trettio år i artikel Hickok i

samma senare en av

The Encyclopedia Democracy:

REVISIONENS ROLL I DEN PARLAMENTARISKA DEMOKRATIN

have established relatively sophisticated policy-

Many governments

anal sis and auditin encies. The of such encies to de-

y g ag Pur Pose ag

how well work and what be done to

termine government p ro grams can

them. The findings of these usually available to the

1mpr0ve agenc1es are

public and be valuable of information those interested in

can a source to

holding officials accountable.

Förvaltningsrevisionens roll i säkerställandet politisk ansvarighet

av är även klart uttryckt iAudit Standards utarbetade det interna-

av tionella samarbetsorganet för den statliga revisionen, International Organization Supreme Audit I nstitations INTOSAI:

36. Whatever the constitutional arrangements, the essential function

of the SAI to uphold and promote public accountability.

Som redan klargjorts bedrivs den statliga förvaltningsrevisionen i Sverige två myndigheter: regeringens Riksrevisionsverket

av organ

RRV och riksdagens motsvarighet Riksdagens revisorer. Den förra brukar utpräglad tjänstemannaorganisation, medan

ses som en den vissa betraktas tydligt politiserad verksamhet,

senare av som en

grund att riksdagsrevisorerna är riksdagsledamöter. Oavsett

av

organisationsstruktur brukar båda dessa kontrollorgan definiera sig

själva oberoende granskare statsförvaltnin RRV hänvis-

som av

ofta till dess aktiva deltagande i INTOSAI medför förplikar att en telse följa de gemensamt upprättade Auditing Standards där bl.a.

att revisionens krav oberoende mycket explicit slås fast:

54. Whatever the form of government, the need for independence and

objectivity in audit vital. An adequate degree of independence from

both legislature and the executive branch of government essential to

the conduct of audit and the credibility of its results.

to

Understrykandet verksamhetens självständighet är här centralt,

av

eftersom granskare inte uppfattas opartisk inte kommer

en som vara

att allvar utan anklagas för ideologiproduktion. Det förtjänar

tas redan här understrykas denna diskussion inte handlar

att att om att granskarnas verksamhet ska ligga utanför den politiska sfärens överinseende. Oberoendet handlar inte att tillförsäkra

om granskarna domstolsliknande ställning, utan oberoendet ska här

en

förstås granskarna insyn eller påtryckningar själva ska

som att utan

kunna välja granskningsobjekt, självständigt bedriva granskningen

och slutligen obundet formulera vad kommit fram till. Själv-

man

ständighet i dessa delar är helt enkelt avgörande för granskningsresultatens läs: verklighetsbeskrivningens trovärdighet utåt. Med

SHIFHN AHLBÄCK

denna kunskap får sedan de politiskt ansvariga avgöra eventuella

om åtgärder är befogade. Det går således att inom för det parla-

ramen

mentariska styrelseskicket diskutera möjligheterna för vissa politis-

ka institutioners oberoende, för den skull frångå den över-

utan att ordnade principen folksuveränitet. Det ligger fortfarande i

om politikernas händer att avgöra granskningarna bör föranleda

om

någon vidare åtgärd. Om utvärderingen politiken ska uppfattas tillförlitlig är

av som

den springande punkten denna infor-

vem som presenterar typ av mation liksom under vilka förhållanden informationen har tagits fram. Tveksamheter i dessa avseenden leder till den framtagna

att

kunskapen politikens genomslag kan uppfattas partsin-

om som en laga. Vid första anblick skulle socialdemokratisk utvärde-

en t.ex. en ring hur åtgärd inom för den aktiva arbetsmarknads-

av en ramen

politiken fallit förmodligen inte inge förtroende

ut samma som en motsvarande studie gjord forskare vid något våra universitet.

av av Revisionens trovärdighet fullgöra sitt demokratiska uppdrag är

att således helt avhängig dess möjlighet och förmåga att bedriva oberoende granskningar tas allvar i den politiska diskussionen och

som därmed har kommit till diskussionens kärna.

För att vara en tro-

värdig sanningssökare inom det politiska hägn krävs med

systemets andra ord integritet och oberoende. Frågan blir då: bedriver RRV och Riksdagens revisorer oberoende granskning

Det förvaltningsrevisionella oberoendet

Uppdraget producera och förmedla kunskap hur förvalt-

att om ningen sköter sina uppgifter delikat uppgift, eftersom det för

är en

de styrandes politiska trovärdighet inte är ovidkommande den

om

förda politiken framställs framgång eller misslyckande. I

som en ett sitt arbete balanserar granskarna knivsegg:

en deras rapporter

kommer antingen bekräfta det politiska ledarskapets duglighet

att

eller blottlägga dess politiska misslyckanden. Sanningssägande i det

politiska kräver således institutionell osårbarhet. Frågan är

systemet

i vilken utsträckning granskarna utan ängsliga sidoblickar de politiska högkvarteren kan fram verklighetsbeskrivningar inne-

ta som håller

såväl ris som ros.

Detta har undersökts i min nyligen publicerade doktorsavhandling, och i detta sammanhang tänker jag bara kort återge

resone-

revisionens oberoende jämte undersökningsresultaten.

mangen om

Betydelsen och implikationerna revisionen ska oberoende

av att vara

REVISIONENS ROLL I DEN PARLAMENTARISKA DEMOKRATIN

har ingalunda varit entydig i den svenska debatten. Vi nöjer här

oss med konstatera jag efter genomgång den offentliga de-

att att en av batten slog fast, det för revisionen avgörande oberoendet handlar

att

möjlighet till självständighet vad gäller val granskningsområde,

om av

val granskningsmetod och revisionens slutsatsdragningarxy Enligt

av detta synsätt är det för oberoendet avgörande gransknings-

om

olika skeden kan bedrivas styrning utifrån, det processens utan

vill avgörandena ligger hos revisionsorganet själv.

säga, att ytterst

Undersökningens bedömningsgrund utgjordes därmed

av motpo-

lerna oberoende kontra styrd förvaltningsrevision och syftet med undersökningen efter sammanvägande resultaten kunna

var att ett av placera revisionsorganen till höger eller vänster längst sådan tänkt

en skala. Det ska emellertid konstateras det inom för det

att ramen

moderna parlamentariska styrelseskicket principiellt finns

utrymme

för båda varianterna, då skiljer sig argumenteringen för

men verksamhetens berättigande åt. Således kan skalans ytterpunkter

två skilda uppgifter i vårt styrelseskick och i det

sägas representera följande kommer dessa uppgifter att kort renodlas i två idealtyper

den första betonar följsamhet gentemot huvudmannen varav - regering eller riksdag medan den andra idealtypen betonar den i alla

-

delar oberoende granskarrollen. I den första idealtypen revisionsorganet ett instrument

ses som

för regeringen eller riksdagen fullgöra den uppgift åligger

att som dem i vårt styrelseskick. Revisionens roll är då verka riks-

att som dagens eller regeringens förlängda Servicefunktionen gentemot

arm.

uppdragsgivaren är således överordnad anspråken ett fullständigt

oberoende. Det innebär att riksdag och regering stort utrymme

ges

revisionsorganets verksamhet även i de avseenden i att styra som

granskningssammanhang betrakta integritetskänsliga, det

är att som

vill säga, val granskningsobjekt, val granskningsmetod och

av av re-

visionens slutsatsdragningar. Det skulle, exempelvis, legitimt

vara

för regeringen revisionen specifika frågor och det

att styra

skulle vidare regeringens sak att bedöma offentliggörandet

vara om

granskningsresultat till förfång för bedrivandet den

av var av egna

politiken. Denna idealtyp betonar således majoritetsperspektivet i

den parlamentariska demokratin och i arbetet med att styra riket tillerkänns regeringen rätten knyta till sig kvalificerad utred-

att en

ningsverksamhet. Huvudmannen har såväl problemformuleringsprivilegium tolkningsföreträde vad gäller fokus och tidpunkt

som för de revisionella insatserna.

Denna första idealtyp visserligen fullt legitim

representerar en verksamhet i vårt styrelseskick, det är väsentligt redan här

men att

SHIHIN AHLBÄCK

markera politiskt styrd eller följsam revision inte kan göra att en an-

språk fullgöra oberoende granskares roll. Förvaltningsre-

att en visionens oberoende handlar två relationer: Dels förhållandet till om granskningsobjektet, dels förhållandet till huvudmannen. För det första, utifrån mitt revisionen viktigt kunresonemang om som ett skapsförmedlande led för att möjliggöra ansvarsutkrävande, kan

inte under några omständigheter i parlamentarisk demokrati

en

granskningsobjekten dikterar vad revisionsorganet ska