SOU 1999:58

Löser juridiken demokratins problem?

Typ: SOU
Källa: urn.kb.se

Ur KB:s samlingar

Digitaliserad år 2015

$f§

Öf t f

5aVâsái".

Löser

juridiken

demokratins

problem/I

STATENSOFFENTLIGA UTREDNINGAR

z//øzs

Öga

Löser

juridiken

demokratins

problem

Joakim Nçrge/ius

Aleksander Peczenik Ola Wik/und

Demokratiutredningevas 23

skrift nr

STATENS OFFENTLIGA

UTREDNINGAR

SOU och Ds kan köpas från Fritzes kundtjänst.

Beställningsadress: Fritzes kundtjänst

106 47 Stockholm

Orderfax: 08-690 91 91

Ordertel: 08-690 91 90

E-post: fritzes.order@liber.se

Internet: www.fritzes.se

Omslag, foto: Bryan Alexander/Tiofoto Grafisk formgivning: Susan Nilsson, Jupiter ISBN 91-7610-987-9 Elanders Gotab, Stockholm 1999 ISSN 0375-250X

Förord

Vad ska rätten spela för roll i demokratin Kan domstol lösa

en tvister med större legitimitet än sammanträde med politiskt

en ett förtroendevalda På vilka grunder väver domarna samman rätt, förnuft och moral Är de verkligen värderingsfria

En växande del den internationella och svenska demokrati-

av debatten diskuterar dessa frågor. Medlemskapet i EU har förtydligat dem. Mer än vad hittills varit brukligt anser Demo-

som kratiutredningen det viktigt diskussionen den svenska folk-

att om styrelsen beaktar och ställning till rättsstatsdiskussionens

tar intellektuella utmaningar låta rättsvetare komma till tals.

genom att Det sker dels våra seminarier SOU 1998:145, dels i

se t.ex. en

kommande forskarvolym maktdelningen.

I den här debattskriften konfronteras rättsvetenskapsmän

tre för diskutera vad omväxlande kallas politikens juridifiering

att som

och judikalisering. De olika beskrivningar dagens svenska

ger av demokrati. Även värderingen dess för- och nackdelar skiljer

av dem åt. De når också fram till olika rekommendationer hur den

om svenska folkstyrelsen bör utvecklas i dessa avseenden.

Ledamöterna i Demokratiutredningen hoppas dessa inlägg

att skall leda till diskussioner åtminstone klargör oenigheterna i

som några fundamentala delar demokratidebatten. I det här läget tar

av de däremot inte ställning till uppsatsernas innehåll.

Erik Amnå Huvudsekreterare

InnehåH

Lagstiftningen, domstolarna, rättsmedvetandet och rättsvetenskapen 7

Aleksander Peczenik Maktdelning och politikens judikalisering

Joakim Nergelius 55

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. Om politikens juridifiering och juridikens ideologisering

Ola Wik/und 85

Lagstiftningen,

domstolarna,

rättsmedvetandet och

rättsvetenskapen

Aleksander Peczenik

1 Domstolarnas ställning som rättsbildare

1.1 Domstolarnas oavhängighet under lagen

Domstolarnas huvuduppgift är att tillämpa rättsreglerna kon-

kreta fall. Domstolarna lyder under lagen och får inte påverkas

politiken. Bestämmelsen i 11 kap. 2 § regeringsformen uttrycker principen domstolarnas oavhängighet: Ingen myndighet,

om heller riksdagen, får bestämma, hur domstol skall döma i det enskilda fallet eller hur domstol i övrigt skall tillämpa rättsregel i särskilt fall." I propositionen poängteras också domstolarnas

att rättskipande verksamhet mycket viktigt element i samhället

är ett prop. 1973:90 s. 380.

Å andra sidan har de svenska domstolarna inte särställ-

någon

ning i detta avseende. Mot 11 kap. 2 § 7 § säger, att

svarar som

ingen myndighet får bestämma, hur förvaltningsmyndighet skall i

särskilt fall besluta i ärende rör myndighetsutövning

som mot enskild eller mot kommun eller rör tillämpning lag." Sterzel

som av 1998, 48 i detta sammanhang att Sverige är det enda

noterar nog land i sin främsta grundlag har fört rättskipning och

som samman

förvaltning till rubrik.

LAGSTIFTNINGEN,DOMSTOLAFINA,HÄTTSMEDVETANDETOCHRÄTTSVETENSKAPEN

Samtidigt bestämmer 11 kap. 6 § första stycket regeringsformen att stat-

om liga förvaltningsmyndigheter "lyder under regeringen medan 1kap. 6 Sbestämmer att regeringen styr riket. Statsmyndigheterna lyder under regeringen, inte under den minister som har det närmaste ansvaret inom regeringen. Sverige har inte s.k. ministerstyre.

I praktiken är domstolarnas självständighet större än myndigheter-

ändå är distinktionen mellan domstolar och myndigheter nas, men något urholkad.

1.2 Domstolarnas lagprövningsrätt

En särskild betydelse i detta sammanhang har domstolarnas makt

att pröva lagars grundlagsenlighet. "Domstol eller offentligt

annat organ" får icke tillämpa föreskrift står i strid med grund-

en som lagen eller med överordnad författning. Har riksdagen eller

en regeringen beslutat föreskriften, skall tillämpning dock underlåtas

endast felet är uppenbart, 11 kap. 14 § regeringsformen.

Till följd detta "uppenbarhetsrekvisif utövas lagprövnings-

rätten i en mycket begränsad omfattning. Uppenbarhetsrekvisitet

kan förklaras domstolarnas lagprövningsmakt mötte

genom att en rad invändningar. "En synpunkt spelat roll både vid lag-

som stor

prövningsregelns tillkomst och för fri- och rättighetskommittén är

att riksdagen är den främsta lagstiftaren och därför är bäst ägnad att pröva viss lagföreskrift är grundlagsenlig eller ej"

om en

Bengtsson 1998, 59.

Denna ståndpunkt kan emellertid inte vidhållas med full konsekvens. Bengtsson ha sålunda påpekat följande: "En konsekvens skulle vara att konstitutionsutskottets tolkning i praktiken bör vara avgörande när det gäller grundlagens innebörd; sedan utskottet sagt sin mening i konstitutionell

en fråga brukar utgången i regel vara klar också riksdagen.i Men hänvisning till riksdagens auktoritet innebär att politiska överväganden, och framför allt majoritetsförhållandena i riksdagen och konstitutionsutskottet, får

en avgörande betydelse för bedömningen tolkningsfrågan. Ledamöterna i kon-

av stitutionsutskottet är bara undantagsvis jurister, och det präglar deras bedömningar. En genomgång avutskottets utlåtanden och skiljaktiga meningar under senareår visar att de politiska Synpunkterna dominerar markant när det gäller att tolka grundlagen. Avgörande är ledamöternas partitillhörighet, och den juridik förekommer står inte sällan låg nivå. Intrycket blir, något

som en tillspetsat, att regeringspartiets representanter socialdemokraterna, under

ALEKSANDERPECZENIK

del den aktuella tiden förefallit ointresserade för juridiska problem i stor av allmänhet och grundlagen i synnerhet, medan oppositionen entusiastiskt hänvisar till grundlagen för det mesta misstolkat den a.a. 59 f..

men

De flesta kontinentaleuropeiska länder har särskilda författnings-

domstolar huvudfunktion är att granska lagar stämmer

vars om överens med grundlagen. Så är inte fallet inom Norden.

Att det inte finns någon författningsdomstol är en sak, att andra domstolar har lagprövningsrätt är en annan. I Norge har domstolars lagprövningsrätt erkänts i stor utsträckning, bl.a. i rättsfallen Rt 1918 I s. 401 och Rt 1976 s. Även i Danmark är domstolars lagprövningsrätt principiellt erkänd

men utövas restriktivt.

En särskilt stark ställning lagprövande domstol har den

som en

amerikanska Supreme Court och den tyska författningsdomstolen Bundesveøjfassungsgericbt jfr Nergelius 1996, 366 och 206 f..

En reform syftande öka de svenska domstolars lagpröv-

att ningsmakt är föremål för olika kontroverser. I ljuset dom-

av stolarnas motstånd sådan förändring kunde den stanna

mot en

Vidare gör lagprövningens motståndare gällande att dompapper. stolar har i förhållande till folkrepresentationen underordnad

en funktion och därför inte borde underkasta riksdagens beslut någon prövning. Enligt Sterzel 1998, 52 kännetecknas dessutom tvister lagars grundlagsenlighet ofta att ett konkret,

om av politiskt kontroversiellt fall skall prövas allmänt hållen

mot en grundlagstext, har avfattats utan någon tanke situation

som en

den aktuella. Man bör åtminstone ha respekt för uppfattsom ningen, det i sådana fall ligger närmast till hands låta riks-

att att dagen slita tvisten. Och lägger uppgiften domstol, är

om man det lätt risk för domstolar hukar för den politiska

att se en som makten. Till sist har starka domstolar i utlandet med rätta kritiserats för att blanda juridik med politik. Det klagas att Supreme Court härleder alltför mycket diffus grundlag och att

ur en

Tyskland är glid domarstat.

mot en

Det talas ibland normbildningens "justicialisering jfr Görlitz och Voigt

om 1985, 145 Bundesveøfussungsgericbtagerar som en "överlagstiftare som med stöd grundlagens principer nyskapar ett omfattande regelsystem.

av vaga Denna praxis kan leda till "politisk immobilism". Angelägen lagstiftning kan

LAGsTlFTNlNGEN,DOMSTOLARNA,RÄTTSMEDVETANDETOCHRÄTTSVETENSKAPEN

nämligen bromsas grund politikernas rädsla för domstolens negativa

av reaktion a.a. 147. Tyska förvaltningsdomstolar kan likaledes med stöd

av vag lagstiftning utöva påtaglig politisk makt, t.ex. bestämma tillstånd för

om uppförande ett kärnkraftverk a.a. 149. Kort får domstolarna "lagstifta"

av sagt, om kärnkraften, abortfrågor, europeiska unionens organisation eller fredsbevarande militära insatser

Å andra sidan skulle lagprövningsrättens förstärkning öka rätts-

säkerheten. Lagprövningsrättens anhängare anför dessutom makt-

delnings-, och rationalitetshänsyn. Rättssystemet måste gå ihop.

Det behövs övernorm för valet mellan motstridiga lösningar

även för de undantagsfall där den högsta lagstiftande makten har

fattat ett beslut, står i strid med de reglerar dess

som normer som

verksamhet och kompetens... Den intager ståndpunkten,

som att

lagen inte har någon legitimation än folkviljan... och

annan att den företrädare bör kunna suveränt behandla sina

senares egna

tidigare antagna grundlagsnormer, ikläder sig... därmed också skyl-

digheten Visa dels varför överhuvudtaget funnit det nöd-

att man

vändigt folkrepresentationens verksamhet med tvingande

att omge regler, dels hur den intagna ståndpunkten låter sig förenas med den

i regeringsformen 1 kap. 1 § tredje stycket uttryckta principen,

att den offentliga makten utövas under lagarna Strömholm 1988, 206. Domstolarna borde sålunda kunna till rättssystemet

se att går ihop och att lagarna stämmer överens med grundlagen.

Lagprövningsrätten kan förstärkas två sätt. Ett mindre radikalt sätt är att uppenbarhetsrekvisit avskaffas. Denna reform har

åsyftats Carl Bildts borgerliga regering och förespråkats bl.a.

av av

Joakim Nergelius 1996, 718 och 740 f.. En långt radikal

mer

åtgärd skulle att etablera författningsdomstol. En sådan

vara en

domstol bör emellertid skilja juridik och politik. Grundfrågan

är givetvis sådan skiljelinje kan dras med full klarhet. I fort-

om en sättningen kommer jag att argumentera för att denna skiljelinje

måste dras rättsvetenskapen, inte politikerna. Juridik måste

av av förankras i rättsvetenskapen och därmed i rationaliteten. Politik

omfattar de ofta partiskiljande frågorna där rationaliteten

inte ger entydiga En eventuell författningsdomstol borde inrikta sig

svar.

de förstnämnda och avstå från lägga sig i de

att senare.

ALEKSANDEHPECZENIK

1.3 Lagpositivism

Hur helst har de svenska domstolarna relativt ställsom en svag ning lagstiftaren. Rättspraxis kännetecknas dessutom gentemot av

försiktighet, pragmatism och lojalitet mot statsmakten. Domare

inte sällan domstolens uppgift i verkställa de lagen forser att av

mulerade politiska intentionerna, inte att tolka lagen i ljuset av

moralen. Denna attityd kan kallas för lagpositivism.

En sådefinierad lagpositivism är inte detsamma som rättspositivism. Det

sistnämnda ordet är väl förankrat i rättsfilosofi se Peczenik 1995, 110 f..

Rättspositivismen utgår från separation law and morals jfr Hart 1958.

Förvisso skulle de flesta svenska domare instämma med åsikten att rätten är

sak och moralen Rättspositivism framställs emellertid ofta en en annan. som sofistikerad lära direkta praktiska konsekvenser. Lärans kanske största en utan förespråkare tiderna, Hans Kelsen 1960 passim har förfinat teorin genom placera den makronivån. Visst har han haft vissa föregångare, genom att låt lämna dessadärhän. Frågan gällde inte längre domstolarnas men oss om argumentation vid konkret rättskipning, rättssystemets nödvändiga utan om egenskaper i Kelsens mål s.k. ren rättslära undersöker stort. var en som rättsnormer och ingenting Den säger endast vad enligt gällande annat. som rätt bör göras, inte vad faktiskt förekommer. Den kelsenska lärans som renhet innebär även den från etiska inslag. Rättsordningens att rensats giltighet är enligt Kelsen helt oberoende moralen. Kelsen uppfattar rätten av "byggnad" med olika nivåer eller "avsatser". En given norm är rättsligt som en gällande och skall sålunda följas juridisk synvinkel- om den skapats i - ur en överensstämmelse med regler högre dignitet. Men de högsta rättsnormerna, av finns i författningen grundlagarna, kan inte ärva sin giltighet från ännu som högre rättsnormer eftersom inga sådanafinns. Enligt Kelsen utgår varje jurist

från s.k. grundnorm bestämmer författningen skall följas och tillen som att lämpas. Endast grundnormen förutsätts, kan författningen kännas igen om bindande rättsnormer. Grundnormen är själv inte rättsligt gällande, eftersom den inte tillkommit i rättsenlig ordning. Den är emellertid förutsatt i som juridisk argumentation. Vi alla att författningen skall efterlevas; anser nog grundnormen sägerprecis detsamma: att den skall efterlevas. Kelsens teori

bortser helt från innehållet domstolarnas argumentation. Både av en amoralisk domare lojalt verkställer Hitlers lagar och moraliserande som t.ex. en domare djärvt tolkar lagen ljuseti rättvisan och moralen kan - som av mycket väl finna sin plats i Kelsens tankevärld. Ty domens juridiska ställning

grundar sig enligt Kelsen inte hur den motiveras endast det faktum utan domaren har kompetens döma. Denna kompetens har skänkts honom att att grundlagen och grundlagens giltighet har ingenting med moralen att göra. av läran har sålunda endast teoretisk betydelse. Den har inget att sägaom en praktiskt relevanta frågor.

LAGSTIFTNINGEN,DOMSTOLARNA,HÄTFSMEDVETANDETOCHRÄTTSVETENSKAPEN

Lagpositivism stämmer väl överens med vårt statsskick. Enligt grundlagspropositionen får domstolarna endast verkställa föreskrifter beslutats riksdag och regering prop. 1973:90 som av s.

233. Härmed slog grundlagsstiftarna uttryckligen fast dom-

att stolarna endast är verkställighetsorgan prop. 1973:90 156. ett s. Det ligger nära till hands svensk domstol borde inrikta sig att en

att lojalt verkställa lagen i ljuset de bakomliggande politiska

värderingarna, inte att våga sig moralbedömningar.

egna

Enligt Petrén 1980, 8 ligger det spänningsmoment i domstolen å ett att ena sidan skall verkställa riksdag och regerings beslut och att de samtidigt skall inta en självständig ställning.

Lagpositivism kan även rättfärdigas ideologiskt, demo-

genom

kratisk legitimitet. Sedan parlamentarismens genombrott började

den svenska statskunskapen likställa demokrati med riksdagens herravälde. Slutsatsen blev domstolens uppdrag är verkställa att att olitiska beslut, inte underkasta dessa nå moralisk rövnin P g on P g .

1.4 Förarbetsdominans

Lagpositivism går hand i hand med förarbetenas lagmotivens stora roll i rättspraxis. Förarbetenas roll varierar från land till ett ett annat. Inom Norden tillmäts de särskilt betydelse en stor var-

vid Sverige har särställning. På 1970-talet har följande

en t.0.m. uttalats ledande rättsvetenskapsman: "Lagtexten har och av en mer mer kommit att funktionen ämnesrubrik hålla i minnet av en att

skall leta efter vad åsyftats i detalj. Föredragande

när man som

departementschefens yttrande till regeringsprotokollet

anger huvudsyftena, vilka alternativa lösningar förkastats och vad som

kan den närmare innebörden förslaget. Departements-

som vara av chefen kan också uttala sig vilka regler gälla om som anses

närliggande områden, allt i syfte dirigera rättstillämpningen"

att Schmidt 1976, 262. Jan Hellner 1994, 81 har tjugo år senare sammanfattat läget följande sätt. Lagstiftningstekniken gör "det ofta nödvändigt till förarbetena för över huvud begripa att att vad lagtexten innebär i de enkla fallen. Men även vid de svåra

ÅLEKSANDERPECZENIK

frågorna, där meningarna kan delade, begagnas i Sverige

vara

motiven det kanske viktigaste hjälpmedlet för tolkningen.

som

Förarbetenas ställning har visserligen kulminerat och in-

debatt har påbörjats. Som exempel kan RÅ 1997 ref tressant anges

18 Norra länken. Regeringsrätten ansåg att byggnationen

tunnel under nationalstadspark stred ordalydelsen i 3 kap.

en mot 7 § 2 st. naturresurslagen, trots föredragande statsråd i för-

att arbetena till lagen just detta ingrepp inte stred den

sa t att mot aktuella lagen. Av 1994 ref 31 framgår förarbetsuttalanden

att endast tillmäts vikt tolkningsargument de går förena

som om att

med objektiv tolkning lagtexten. Flera exempel detta slag

en av av dyker allt oftare i svensk rättspraxis. Ett skapande dömande

upp förekommer sålunda jfr Conradi 1993, 73 med hänvisningar till

antal rättsfall, även HD uttalar sig påtagligt försiktigt

ett om se bl.a. Hellner 1994, 96 och också Hellners kommentar,

119; se

1992, 101, till NJA 1991 720. Trendbrottet har orsakats

s. av många faktorer. Förarbetenas kvalité har över lag försämrats jfr

Bernitz 1984, 17. Statsrätten är samtidigt under förändringstryck:

förvisso har ingen författningsdomstol inrättats och uppenbarhets-

rekvisitet i regeringsformen 11:14 finns kvar, rättighetskata-

men

logen i 2 kap. regeringsformen, Europakonventionens införlivande i svensk rätt och EU-anslutningen kan sikt påverka rättspraxis mot djärvare juridik.

Kommer Sveriges medlemskap i EU att medföra vår rättskälleläras närmande till den kontinentala Kommer det att innebära att förarbetenas betydelse minskar Profetiorna är osäkra. Som vanligt hittar båda håll

man argument jfr Peczenik 1995, 257 f..

För kommande förändring talar bl.a. följande faktorer. EG-domstolens tolkningsstil skiljer sig från den svenska. Domstolen har endast sällsynta falli tagit hänsyn till förarbeten. Den härskande läran är i stället EU:s författ-

att ningar skall tolkas teleologiskt, ofta i ljuset direktiv utfärdade EUzs råd.

av av Direktiven innehåller regelbundet preambler deras syften jfr

som anger Europarätt 1992, 60 Hellner 1994, 85. Vidare kommer svenska domstolar och myndigheter i stor utsträckning att tolka och tillämpa regler inte har

som svenskt och inte heller åtföljs omfattande förarbeten. Man får då i

ursprung av stället för att följa förarbetena i ökad utsträckning beakta doktrinen och

en se till den språkliga utformningen och logiken i bestämmelsernas utformning, bestämmelses placering och relation till andra bestämmelser"

en Bernitz 1992, 37 osv. Generellt uttryckt kräver ett internationellt samarbete en vakenhet för allmänna frågeställningar åtminstone

som ger

LAGSTIFTNINGEN,DOMSTOLARNA,RÄTFSMEDVETANDETOCHRÄTTSVETENSKAPEN

för att beakta annat än nationella källor Bratt och Tiberg 1989, utrymme 425, varvid tolkning och utveckling rättssystemet bör ske självständiga

av av domstolar med stöd allmänna rättsprinciper istället för genom ängsligt

av efterforskande möjlig mening hos lagstiftaren a.a.. Men kan en sådan

av en utveckling hämmas lagtolkning styrd svenska lagmotiv a.a.

av en av Slutligen: Det kan inte förutsägas f.n. huruvida tillämpning av EU:s tolk-

en ningsprinciper inom område behärskas EU-rätten kan leda till

ett som av en förändring lagtolkningsmetoderna i Sverige även inom andra områden

av Hellner 1994, 85. Rättens internationalisering och olika rättsordningars inbördes harmonisering utesluter emellertid inte att vissa nationella egenheter bevaras.Lika lite engelska jurister är tvungna att avstå från sin fina preju-

som dikatlära, eller tyskarna från sina skarpa teoretiska lika lite måste

resonemang, vårt rättssystem automatiskt kasta bort förarbetena.

Motivuttalanden tvekan inordnas i sammanhängande

kan utan en

tolkningsmotivering i ökad omfattning beaktar EU-rätten,

som en

rättsvetenskapliga rön, generella rättsprinciper, rättsordningens

inre systematik och utländska ståndpunkter. Men förarbetenas

monopolanspråk riktig lagtolkning kommer säkerligen för-

att

med tiden. svagas

Profetiorna måste kompletteras med allsidig utvärdering.

en Följande huvudskäl talar för lagstiftaren får skriva relativt kort-

att fattade lagar och komplettera dem med utförliga förarbeten.

Allsidigbetsargumentet. Genom att lagen är kortfattad och över-

lämnar detaljer till lösning i förarbetena, kan

man ge ett mer om-

fattande underlag för juridisk argumentation än vad skulle

som

möjligt endast lagtexten publicerades.

vara att ge om

I detta sammanhang måste följande beaktas. Lagtolkningens kvalitet ökar således då beaktar alla de hjälpmedel står till buds, bl.a. förarbeten.

man som Förarbetena skapar slags dialog. Olika deltagare i lagstiftningsarbetet kan

ett ha uttalat olika sinsemellan konkurrerande värderingar. Den person som

juridiskt får därmed allsidigt underlag för avvägning argumenterar ett en mellan skäl och motskäl. Därigenom kan han komma fram till en väl motiverad slutsats jfr Schmidt 1955, 110. Den snabba lagstiftningstakten gör det svårt för lagstiftaren skapa ett motsägelsefritt, exakt och fullständigt regel-

att

Det är lättare författa omfattande förarbeten, skrivs i system. att som en dialogform och därför inte behöver uppfylla dessa krav. Den snabba lagstiftningstakten gör det svårt för rättsvetenskapsmän att hinna med att författa kommentarer och läroböcker. Därför saknar nödvändiga hjälpmedel för

man lagtolkning i svårafall. Förarbeten fyller denna lucka. Snabba förändringar i samhället minskar samtidigt juristernas förtroende för sedvanan. Aven förtroendet för rättsvetenskapen har minskat, bl.a. till följd Uppsalaskolans

ALEKSANDERPECZENIK

kritik. Samtidigt är prejudikatbildande domstolars argumentation försiktig ochofta kasuistisk. Därmed förvärras bristen hjälpmedel vid lagtolkning. Aven denna lucka fylls förarbeten.

Rättssäkerbetsargumenter. Hänsynen till rättvisa och rättssäkerhet kräver lagar tolkas uniformt. Uniformiteten främjas

att genom

alla tolkar lagen beaktar förarbeten, förutsatt att som samma att dessa har rikare innehåll än själva lagen Strömholm

ett t.ex. 1966, 214 och 1988, 328. Även då motiven kan tolkas olika

sätt torde flertydigheten i regel bli mindre har både lagtext

när man och motiv utgå ifrån, än endast iakttar lagtexten

att om man Eckhoff 1993, 63. Vidare det ofta lång tid innan någon fast

tar praxis bildats inom område. Om domstolarna tolkar lagen i

ett

ljuset förarbetena kan enhetlighet i rättskipningen uppnås redan

av innan rättspraxis hunnit bildats Lögdberg 1986, 231.

Demokratiargumentet. Förarbetena bör beaktas eftersom

noga,

de produkt den demokratiska lagstiftningsprocessen jfr

är en av t.ex. Eckhoff 1993, 63. Demokratiidealet kräver lagtolkningen

att motsvarar verkliga intentioner hos de förtroendevalda.

Man måste emellertid även beakta skälen åsikten för-

mot att arbeten bör tillmätas stor vikt.

Mot øllsidigbetsargumentet. Genom förarbeten tillmäts

att stor

vikt blir rättstillämpningen ytlig och fragmentarisk. Till följd

av att domstolarna endast litar till förarbetena minskar lagtolkningens kvalitet, inte ökar, då under falskt intryck lagstiftaren

man att

redan tänkt allt ignorerar rättsordningens övergripande principer, värden och sammanhang.

Mot ráttsszikerbetsargumenter. Förarbetenas alltför stora roll vid lagtolkningen kan äventyra rättssäkerheten. Närmare bestämt

gäller följande. Lagtexten är ett sammanhängande system, medan

förarbetena utgör slags dialog. Vid i övrigt oförändrade för-

ett hållanden bildar följaktligen lagtexten fastare grund för förut-

en sebara beslut än förarbetena. Förarbetena är ibland mindre klara än

LAGSTIWNINGEN,DOMSTOLARNA,HÄTTSMEDVETANDETOCHRÄTTSVETENSKAPEN

lagtexten. roll kan därför orsaka tolkningsproblem

Deras stora

minskar beslutens förutsebarhet. som

J redan minoritetsuttalande Herlitz och W Pettersson, Kommunallags-

av kommitténs betänkande SOU 1947:53, 163. Lagtexten koncentre-

är mer rad, lättöverskådlig och lättillgänglig än förarbetena. De sistnämndas

mer mer

roll kan även denna anledning minska beslutens förutsebarhet. Lagstora av stiftaren behöver inte bekymra sig alltför mycket lagens kvalitet, eftersom

om han alltid kan förklara sig i förarbetena jfr Eckhoff 1993, 64. Men då

t.ex. förarbeten inte är lika tillgängliga lagar, kan medborgarna problem

som med att del dessaförklaringar. På så sätt minskar de rättsliga avgörande-

beräknelighet och därmed rättssäkerheten jfr det citerade minorinas ovan tetsuttalandet Herlitz och W Pettersson. Rättssäkerheten äventyras

av ytterligare det inte är klart i vilka fall prejudikat äger företräde

genom att framför åsikter uttalats i lags förarbeten. Förarbeten kan inte

motsatta som en ändras i efterhand. Vill ändra rättspraxis, noga följer förarbetena,

man som måste ändra själva lagen, det i och för sig inte finns någon

man även om anledning till det jfr Ekelöf 1958, 94-95.

Mot demo/eratiargumentet. Endast motivuttalanden de all-

om männa värden och principer ligger till grund för lagstiftningen

som kan godkända riksdagen. Däremot är det inte realis-

anses vara av tiskt riksdagen accepterat sådana motivuttalanden

att anta att som rör specifika lagtolkningsfrågor. I förarbeten, inte underkastas

som

någon ingående parlamentarisk debatt, kan följaktligen de politiker

och tjänstemän stöder regeringen uttrycka tankar som

som måhända inte gillas riksdagens majoritet. På så sätt Ökar

av regeringens makt riksdagens bekostnad. Dessutom kan demokratin

inte fungera relativt hög uppfyllelse rättsstatens krav.

utan en av Rättsstatsidealet kräver rättsliga beslut är förutsebara. Det bästa

att sättet sammanjämka dessa två krav är inte att söka lagens ända-

att mål i riksdagsledamöternas tillfälliga intentioner utan att fastställa

ändamålet rimlig tolkning lagtexten och att beakta

genom en av

förarbetena endast lagtexten är otillräcklig.

Genom tillmäta förarbeten stor vikt påverkar till sist

att man den demokratiska maktdelningen. Förarbeten begränsar domarnas

tolkningsfrihet och kan i Vissa fall företräde framför prejudikat.

Följaktligen ökar lagstiftarens makt domstolarnas bekostnad

jfr Eckhoff 1951, 28. Det behövs sålunda en bättre balans

t.ex. mellan lagstiftare och domstol. Förarbeten får icke vinna be-

kostnad praxis och andra rättskällor" Lögdberg 1986, 244.

ALEKSANDERPECZENIK

In abstracto leder utvärderingen inte till någon klar slutsats. Kärnfrågan är inte domstolarna borde sätta vikt vid för-

om stor arbetena förarbetena kan sammanjämkas med andra juri-

utan om

diska Sammanjämkningen kan antingen ske ad boc i det

argument. föreliggande fallets kontext eller systematiskt och genom-

mer tänkt. Det sistnämnda alternativet föredra då måste

är att - men domstolarna kunna bygga avancerad rättsvetenskap.

1.5 "Skapande dömande".

.. Lagpositivismen dominerar inte odelat i det svenska rättslivet.

Dess seriösa konkurrent är rättsfallspositivism. Visserligen är

svenska domstolar lojala mot lagstiftningen och ytterst ovilliga att fatta beslut strider sig lagtexten eller förarbetena.

som mot vare Men ändå är prejudikatens ställning i svensk rätt tvekan stark

utan inom lagstiftningens ofta rätt flexibla

ram.

Ett skapande dömande förekommer sålunda jfr Conradi 1993, 73 med hänvisningar till antal rättsfall, fast även HD

ett om uttalar nyskapade principer är deras räckvidd tämligen snäv bl.a.

Hellner 1994, 96 och 119; också Hellners kommentar, 1992,

se 101, till NJA 1991 s. 720.

Det för många jurister naturligaste sättet att normativt rätt-

färdiga domstolarnas rättsskapande inom lagens ram är att åberopa samhällets dynamik och lagstiftningens otillräcklighet. Nya sam-

hällsföreteelser, vilka lagstiftaren inte kunnat förutse, kräver

nya lösningar. Därmed uppstår för domstolarna

ett stort utrymme att

genom värderingar nyskapar rättsnormer.

Ett enkelt exempel: I NJA 1980s. 224 bedömdes olovligt uttag bankomat

stöld, såledesinte t.ex. bedrägeri. Jfr Conradi 1993, 84. Detsamma som som gäller avtalstyper, såsom successivt ingående avtal jfr NJA 1978 s

t.ex. nya av 147; Conradi 1993, 85 eller s.k. factoring jfr NJA 1986 217, 85 f..

s a.a.

En djupare anledning till skapande dömande måste förekomma

att

domstolarnas lojalitet lagstiftningen domstolarnas trots mot är att makt befrämjar rättvisan i konkret fall. Visserligen baserar sig juridiken lag och etablerade även rättvisan är viktig.

normer men Och rättvisan kan endast skipas i individuella fall. Ur denna

syn-

LAGSTIFTNINGEN,DOMSTOLARNA,RÄTFSMEDVETANDETOCHRÄTFSVETENSKAPEN

vinkel är rättsfallspositivismen rättvisare lära än lagpositivis-

Detta slags rättfärdigande förekommer sällan explicit i

men.

svensk juridisk litteratur. Anledningen är självfallet dess oförenlighet med föreställningarna lagstiftarens exklusiva demo-

kratiska legitimitet. historiskt perspektiv

Men ett ger ett annat

besked: Den i vår historia förankrade juridiska metoden,

m.a.o.

den juridiska argumentationen, tycks förutsätta lagstiftningen

att inte till fullo uppfyller rättviseidealet. Juridikens historiska utveck-

ling har gett lagtolkaren otaliga medel kan användas för

som att mildra lagens orättvisor. Lagtolkning i svåra fall stöder sig i alla

västerländska rättssystem olika slags skäl och metoder, såsom

bokstavstrogen tolkning, laganalogi, systematisk tolkning, histo-

risk tolkning och ändamålstolkning. Valet mellan de olika tolk-

ningssätten beror avvägning olika juridiska

en av argument Peczenik 1995, 376. Dessutom är vissa juridiska standard-

argument, såsom laganalogi, näst intill innehållslösa de inte

fylls med avvägningar.

Enligt bl.a. Alf Ross 1953, 181 är laganalogi och motsatsslut inte några metodiska redskap. Domaren når först det resultat han finner rimligt och anger sedan tillämplig metod. Metoden väljs efterhand efter önskati resultat. Kritiken är befogad såtillvida domaren inte alltid kan motivera sina

att avgöranden genom att kort och gott säga:här har jag använt analogi, eller: här har jag använt motsatsslut. Ett sådant påstående har ett mycket begränsat värde om ingen läsare förstår varför analogin valdes stället föri motsatsslut, eller tvärtom. Vissa allmänt erkända hjälper vid valet, bestämmel-

normer t.ex. ser som anger tidsfrister får inte användas analogt. Det finns även antal

ett andra situationer där det är självklart viss bestämmelse inte får tillämpas

att en analogt om inte starka skäl talar för en sådan tolkning. Den straffrättsliga legalitetsprincipen jfr 1 kap. 1§ brottsbalken innebära att laganalogi

anses inte får leda till straffbestämmelse tillämpas utanför dess språkligt

att en naturliga tillämpningsområde. valet mellan laganalogi och

Normerna om motsatsslut lämnar emellertid ett stort område öppet för avvägningar mellan olika hänsyn. Detsamma gäller valet mellan olika analogier. Avvägningar är också utslagsgivande i många fall då bestämmer lagens ändamål. Skall

man ändamålet bestämmas lagens förarbeten Eller skall lagens ändamål be-

av stämmas i enlighet med Ekelöfs förslag, med stöd lagens verkningar

av typiska fall Eller kanske skall lagens ändamål bestämmas ljuseti allt vad

av lagtolkaren lagens tillkomsthistoria och folkets rättsmedvetande

vet om Vilka dessa data bör prioriteras i det konkreta fallet beror

av som en avvägning mellan fallets samtliga omständigheter. Hur än gör måste

man slutsatsen lagens ändamål bygga olika slags avvägningar se Peczenik

om 1995, 375.

ALEKSANDERPECZENIK

Hade lagstiftningen varit helt rättvis skulle juridikens värderande

argumentationsmetoder framstå meningslösa. Den juridiska

som

argumentationen har sålunda historisk utvecklings-

genom en till förnuftigt avväga lagens bokstav och process anpassats att rättvisans krav.

1.6 och dåliga prejudikat

Frågan sin efter andra världskriget. Folke sattes spets strax Schmidt 1955, 109 uttalade då följande: "Den svenska domaren

följer prejudikaten just därför de härrör från högsta domstolen.

att Detta gör han även när han avgörande i och för menar att ett annat sig skulle ha varit lämpligare. Endast starka grunder tala för att om han bör döma i saken annat sätt än prejudikatet anvisar, ett aktualiseras frågan pröva tyngden de skäl högsta att av som av

domstolen åberopas. Mer omstridd är frågan prejudikat-

om bundenhetens gränser. Jag kan inte vidare hålla med Lars utan Heuman 1992, 226 underdomstolarna bör följa som anser att såväl dåliga goda prejudikat när rättssatserna kommit till klart som

uttryck... Det svenska prejudikatväsendet bygger HD skall

att verka för enhetlig rättstillämpning... Rationalitetsskälen har en

visserligen fått ökad betydelse för HD:s lösa principfrågor,

sätt att

allt mindre betydelse för rättsfallstolkning inriktas

men en som kritik domskälen... Denna utveckling har sin grund i vikten mot av enhetlig och enkel rättstillämpning, behovet förutsebarhet en av och den ökande betydelsen det arbetsekonomiska argumentet". av Heuman bedömer således domstolars auktoritet i detta som sammanhang viktigare än rationalitet. Konsekvensen har dragits av bl.a. justitierådet Lind 1996-97, 362 och tidigare artikel en som

uttalade följande uppmaning riktad mot rättsvetenskapen: "Ana-

lysera gärna i domskälen, sätt dem i ett större samargumenten manhang, gör jämförelser med andra rättssystem förkasta inte men dom med påstående det är feldömt. Det tjänar inget vettigt en att ändamål. På det viset får fram klar hierarki. Domstolarna är hårt man en

styrda lagstiftaren och rättsvetenskapen är lika hårt styrd

av av

domstolarnas rättspraxis. I svensk rättsvetenskap kompletteras så-

LAGSTIFTNINGEN,DOMSTOLARNA,RÄTTSMEDVETANDETOCHRÄTTSVETENSKAPEN

lunda lagpositivism med slags rättsfallspositivism juristernas

ett lojalitet mot rättspraxis. Men är detta tillstånd önskvärt Prejudikatens auktoritet är sak, deras rimlighet Blind prejuen en annan. dikatbundenhet är lika orimlig blind prejudikatfientlighet. Vi som

behöver förnuftig sammanjämkning mellan prejudikat och

andra juridiska

argument.

2 Rättsstat

2.1 Frågan om rättens legitimitet

Som sagt kan de svenska domstolarnas relativt ställning svaga

gentemot lagstiftaren rättfärdigas ideologiskt demokratisk

genom legitimitet. Om demokrati likställs med riksdagens herravälde blir slutsatsen att domstolens uppdrag är verkställa politiska beslut. att Denna demokratiuppfattning är tilltalande tyvärr alltför men enkel och egentligen ohållbar. För visa så är fallet måste att att

ägna viss uppmärksamhet frågan vad är den väsentliga

en som poängen med demokratisk rättsstat. en

I ett väl fungerande samhälle har rättsordningen hög legiti-

mitet. Begreppet legitimitet används visserligen i olika betydelser och sammanhang. I sin huvudbetydelse innebär begreppet

emellertid institutionerna och fattade beslut godtas att normerna,

av medborgarna. Rätten godtas legitim i den mån den kan

som förankras i rättsstatliga och demokratiska värden. Begreppen "demokrati och "rättsstat är emellertid ofrånkomligt omstridda jfr Arblaster demokrati "essentially contestable 1987, 5 om som c0ncept; med hänvisning till W B Gallies berömda uttryck. Följande frågor kan ställas: Hur har orden demokrati och rätts-

stat använts av allmänheten, politikerna, juristerna och filosofereller tiderna Vad är den egentliga innebörden hos na, nu genom begreppen "demokrati" och rättsstat Vilka institutioner kännetecknar demokratisk rättsstat Vad förväntar sig medborgarna en demokratisk rättsstat Hur borde demokratisk rättsstat av en en se ut Frågorna är inte oberoende varandra. Den förevarande framav ställningen börjar med ord och begrepp går över till det men snart

väsentliga, nämligen institutioner, förväntningar och värderingar.

ALEKSANDERPECZENIK

2.2 Rättssäkerhet och förutsebarhet

Det är typiskt för rättsstaten medborgare åtnjuter rättsligt

att en skydd både mot enskilda och Den offentliga makten

mot staten. utövas inom rättslig Rättsstaten kännetecknas makt-

en ram. av att

utövningen i hög grad följer rättsreglerna, varvid följande fyra olika grundvärden befrämjas jfr Frändberg 1993: rättssäkerhet, rättslikhet icke-diskriminering, rättstrygghet skydd våld

mot

och öppenhet "accessibility" rättstillgänglighet.

Angående rättsstatsbegreppet även bl.a. Taxell 1989 kap. D 3 139-145;

Bertilsson 1985, 25-38; Frändberg 1986, 21 Dahlberg-Larsen 1984; Dreier

1991, 73 Seyersted 1984; Peczenik 1995, 50-100.

Maktutövningen och rättskipningen i rättsstat uppvisar följakt-

en ligen en hög grad förutsebarhet. Det föreligger hög

av m.a.0. en grad formell rättssäkerhet. Det Väsentliga innehållet i rättssäker-

hetsbegreppet omfattar kravet maktutövning och rättskip-

att ning kan förutses med stöd rättsre

Vissa rättsteoretiska arbeten betraktar rättssäkerhet identisk eller nästan

som identisk med förutsebarhet. Jfr bl.a. Frändberg 1982, 41 och 1986, 31: rättssäkerhet förutsebarhet, Strömholm 1988, 394: förutsebarhet och

som uniformitet och Jareborg 1992, 82: förutsebarheten hos beslut är rätts-

som liga. Jareborg skiljer mellan rättssäkerhet och rättstrygghet; det sistnämnda ordet betecknar kravet statlig maktutövning skall rättsligt reglerad.

att vara Opalek 1964, 497 har t.ex. försvarat "formalistisk" rättssäkerhetsuppfatt-

en ning: rättssäkerhet innebär att myndigheterna följer lagen. Jfr Hayek

t.ex. 1944, 72 Oakeshott 1983, 119 Raz 1979, 210 Zippelius 1982, 157 Jfr även Peczenik 1974, 72: "Med rättssäkerhet förstår bl.a. saker:

man tre ett faktum att lagregler tillämpas i praktiken, faktum de tolkas uniformt i

ett att olika fall och ett faktum att de inte tillämpas retroaktivt". Beslutens förutsebarhet skyddar den enskilde mot godtycklig maktutövning. Rättsstatsidealet förutsätter sålunda att det skyddsminimum all rätt skapar för den

som enskilde förstärks: rättsreglerna har ett sådant innehåll individen inte endast

att skyddas mot laglöst våld utan även själva skyddsorganisationen

mot - staten jfr Frändberg 1993. Staten uppfattas i detta sammanhang makt-

som en organisation och rätten maktbegränsande faktor jfr Bäumlin 1975,

som en 2041 Därmed ökar medborgarnas chans att handla planmässigt.

Maktutövningen och rättskipningen uppvisar hög grad förut-

en av sebarhet endast såväl domstolarna myndigheterna lojalt

om som

tillämpar rättsreglerna. Reglerna måste vara tillräckligt exakta,

LAGSTIFFNINGEN,DOMSTOLARNA,RÄTTSMEDVETANDETOCHRÄTTSVEFENSKAPEN

generella och stabila. Visserligen får de ändras inte hur fort

men

helst. I rättsstat måste reglerna så stabila att de som en vara pass

medborgarna fast inom vilken de kan planera sina ger en ram

handlingar.

2.3 Förutsebarhet och rättvisa

Förutsebarhetsvärdet tävlar emellertid med andra värden. Det föreligger bl.a. Viss spänning mellan förutsebarhet och rättvisa.

en Rättvisan har intimt samband med etiken och moralen. Rätts-

ett tillämpningens förutsebarhet måste i vissa fall jämka med

samman etik och rättvisa.

Mer Omstritt är det hänsyn till rättvisa borde påverka språkbruket. Vissa

om jurister vill baka in olika konkreta krav rättsordningens innehåll i rättssäkerhetsbegreppet. Begreppets väsentliga innehåll omfattar enligt deras uppfattning inte blott förutsebarhetskravet utan tillika andra ting som inte kan förklaras enbart med hänvisning till kravet förutsebarhet Beyer 1991, 22. Rättssäkerhet uppfattas då katalog över olika värden. Ett exempel:

som en Sveriges Advokatsamfunds rättssäkerhetsprogram innehåller ett försök att precisera rättssäkerhetsbegreppets övriga komponenter. "Rättssäkerhet föreligger alltså när vissa livsvärlden -livet, kroppslig integritet, personlig rörelsefrihet, yttrandefrihet, förenings- och församlingsfrihet, egendom m.m.

skyddas statsmaktens ingripanden regler har karaktären av - mot genom som lag och förutsebarhet för medborgarna Claes Beyers sam-

som garanterar manfattning, 1991, 28. Hans-Gunnar Axbergers uppfattning 1988, 146-147 är bra utgångspunkt för fördjupad analys: Rättssäkerhet används

en en

samlingsbegrepp vilket sammanfattar ett antal framför allt snarast som ett straffprocessuella ävenvissa förvaltningsrättsliga principer. Dessa prin-

men ciper kan ledas tillbaka till vissa grundläggande värden. Rättssäkerheten sammanfattar det juridiska skyddet för dessavärden... Det finns band som

rättssäkerheten med fri- och rättighetstänkandet. knyter samman

Rättssäkerheten förlorar sin poäng om myndigheterna agerar orättvist eller oetiskt. I detta sammanhang kan det talas om "materiell rättssäkerhet. Poängen med materiell rättssäkerhet är

rättskipning och myndighetsutövning baserar sig förnuf-

att en tig avvägning mellan hänsynen till den rättsnormerna baserade förutsebarheten och andra etiska värden, främst rättvisan. I vissa

sammanhang är det materiella rättssäkerhetsbegreppet uppenbart.

Att så är fallet inser då tänker följande exempel. Tyska

man man

ALEKSANDERPECZENIK

judar under Hitlers välde kunde grund då gällande lagar lätt

av förutse de skulle komma förföljas, det absurt

att att men vore att kalla sådan förutsebarhet för rättssäkerhet.

Nils Jareborg har 1992, 90 visserligen hävdat att det absurt

som var var endast den nazistiska rättens innehåll, inte rättssäkerhetsbegreppet. Det

ena utesluter emellertid inte det andra. Tvärtom: ett rättssäkerhetsbegrepp måste

absurt det tillåter att absurd rått betecknas rättssäker. anses vara om en som

Sammanjämkningen mellan maktutövningens förutsebarhet och

rättvisan kan inte genomföras till fullo lagstiftaren. Även

av om lagstiftningen styrs rättvisehänsyn kan sagt "udda fall och

av som falltyper alltid uppkomma vilka kräver ett "skapande dömande. Förvisso är Sverige rättsstat rättsstatligheten garanteras

en men bäst ett samspel mellan lagstiftning och starka domstolar.

3 Demokrati

3.1 Demokratibegreppet: fria val, folkstyre, folkvilja,

majoritetsbeslut, demokratirelevanta faktorer

Rättens legitimitet beror även på dess förankring i demokratiska beslutsmekanismer. Termen demokrati" används förvisso flera olika sätt. Av både historiska och språkliga skäl är det naturligt att

först och främst tillämpa demokratibegreppet politisk demo-

krati, dvs. ett statsskick, ett samhällsskick i stort och ett offent-

ligt beslutsfattande. I vidgad betydelse kan även högskolor,

vårdanstalter, föreningar, företag och andra organisationer samt

beslutsfattande inom dessa kallas för demokratiska. Det bör emellertid skiljas klart mellan politisk demokrati och vidgad" demokrati. Grunden motiv och är olika. Egentligen

argument borde inte använda demokrati, demokratisering

man termerna etc. i de sammanhang här nämnts" Taxell 1987, 42, Hayek

som 1982 band 38

Att demokratibegreppet är omstritt innebär emellertid inte att det saknar någon bestämd mening. Ett nödvändigt villkor för demokrati är följande. Ett statsskick är inte demokratiskt med-

borgarna saknar möjlighet att fria val genomdriva ett

genom rege-

LAGSTIFTNINGEN,DOMSTOLARNA,RÄTTSMEDVETANDETOCHRÄTTSVETENSKAPEN

ringsskifte jfr Popper 1966, band 124; även Schumpeter

1994, 167. Ett statsskick är följaktligen inte demokratiskt

någon kan välja sig själv, sig själv regeringsmakten eller utöva

ge ovillkorlig och oinskränkt makt jfr Sartori 1992, 210.

Folkstyre folkets makt är demokratins övergripande idé jfr t.ex. Arblaster 1987, 8. Demokrati har ofta rättfärdigats i anslutning till begreppen "folkvilja folksuveränitet osv. Begreppet f0lkvilja" är förvisso en metafor. En

, kollektiv entitet f01ket kan självfallet inte utrustas med någon vilja i bokstavlig psykologisk mening. Men metaforen bär ett viktigt budskap: Folkviljan i viss mening uppstår de flesta medborgare kommer överens.

Ett viktigt kännetecken demokrati är vidare att olika slags

offentliga beslut följer flertalets uppfattning. Majoritetsbeslut

utgör utan tvekan de västerländska demokratiernas huvud-

en av

principer. Medborgarmajoritetens inflytande förtroendevaldas

sammansättning och arbetssätt har i nutiden nästan helt förverkligats alla västerländska stater och kan uppfattas den

av som moderna demokratins nödvändiga villkor jfr t.ex. Björkholm

1994, 225. Riksdagens ledamöter, kommunfullmäktige m.fl.

tillsätts således efter fria val i viss mån återspeglar väljar-

som majoritetens åsikter; medborgarna har därvid allmän och lika

rösträtt jfr t.ex. 1 kap. 1 §2 st. regeringsformen.

Demokrati får emellertid inte någon majoritetsdiktatur.

vara

hutu-majoriteten vinner valet i Rwanda får den inte för Om t.ex. den skull förtrycka tutsi-minoriteten. Jfr SOU 1990:44 15:

s. Demokrati kan inte identifieras med flertalsstyre och kollektiva

beslutsprocesser". Vidare kan fria val enligt majoritetsprincipen

missbrukas de valda. Adolf Hitlers karriär är ett lärorikt

av exempel. Därför måste krav demokratisk legitimitet gälla inte

blott maktens utan även fortlöpande maktutövning.

ursprung

Enligt en formell och värderingsfri definition är majoritetsomröstningar även ett tillräckligt villkor för demokrati. Demokrati i formell mening likställs sålunda med ett beslutssätt som i skiftande sammanhang följer flertalets

uppfattning jfr t.ex. Dahl 1989, 182; Ely 1980, 73 Ross 1963, 99; Tingsten 1963, 42. Denna definition kan säkert väljas för vissa begränsade ändamål. Den är emellertid olämplig i politisk debatt. Inte heller hjälper den att be-

frågan lämplig maktdelning mellan lagstiftning och rättspraxis. svara om en

ALEKSANDERPECZENIK

Ett viktigt skäl för demokrati inte kan identifieras med flertals-

att

är det finns olika minoriteter jfr t.ex. styre att permanenta Arblaster 1987, 70 En tillfällig minoritet, t.ex. förespråkare

viss politisk uppfattning, kan hoppas någon gång för-

en att vandlas till styrande majoritet. En permanent minoritet, t.ex.

en en etnisk sådan, måste skyddas ett annat sätt. Majoritetsprincipen

ägnas följaktligen ganska liten uppmärksamhet i inflytelserika

skrifter i politisk filosofi. Jürgen Habermas har t.ex. ägnat den två sidor 220-21 700 i sina huvudböcker 1992 under-

av en av vars rubrik lyder Beitráge Dis/ewstbeorie des Recbts und des demo-

zur /eratiscben Recbtsstaats". Däremot det ofta för

argumenteras att

majoritetsregeln måste underkastas vissa begränsningar.

Jfr Alexis de Tocquevilles berömda formulering 1945, band 433-34:

t.ex. majoritetens makt... är inte obegränsad. Over den finns... rättvisa och förnuft i moralens värld och hävdvunna rättigheter i politikens värld". Jfr även den tyske socialdemokraten Eduard Bernsteins iakttagelse 1987, 177-8, originalupplagan publicerades år 1899: Vi finner i vår tid minoritetens undertryckande majoriteten odemokratiskt, ehuru det ursprungligen ansågs

genom fullt förenligt med folkherrevälde. I begreppet demokrati ligger just för våra dagars uppfattning en rättsföreställning innesluten: alla samhällsmedlemmars likaberättigande, och dettai finner flertalets herrevälde... sina gränser". Enligt Samuel Freeman är majoritetsstyre inte lika med demokrati, utan blott en del

demokratins institutionella framework; stat är eller mindre demoav en mer kratisk beroende i vilken utsträckning medborgarnas rättigheter skyddas 1991, 356 och 362. Jfr vidare Riley 1990, 267 och Taxell 1987, 9 f..

t.ex.

Förvisso kännetecknas Sverige "en övervägande kollektivistisk

av demokratisyn 402. Det finns nära samband mellan detta

ett demokraiideal och det samhällssystem karaktäriserats som

som den svenska modellen. Demokratin antas här förverkligas genom

politiska majoritetsbeslut, offentlig sektor och centralise-

en stor ring. Det kan emellertid inte råda något tvivel samhällsut-

om att vecklingen innebär de bärande elementen i detta samhälls-

att

håller försvagas. Åtskilliga det moderna Sveriges

system att av institutioner är förbundna med industrisamhälle tid

en typ av vars

oåterkalleligen är förbi. Som beskrivning samhällets faktiska nu av styrelsesätt denna demokratimodell bättre Sverige för ett

passar

decennier sedan än dagens samhälle 403. Och vidare: par "Vad i den västerländska idétraditionen framstår det

som som

LAGSTIFTNINGEN,DOMSTOLARNA,RÄTTSMEDVETANDETOCHRÄTTSVETENSKAPEN

centrala är sökandet efter balans mellan individuella och kollek-

tiva element. Den enskilde medborgarens integritet, handlingsmöjligheter och personliga inflytande här framträdande

ges en mer

plats" 403. Majoritetsprincipen måste följaktligen kompletteras med vissa

ytterligare demokratirelevanta faktorer, demokrativärden.

m.a.o.

Dessa värden är bl.a. följande: politisk intresserepresentation, medborgarnas deltagande i politiken, fri åsiktsbildning, fri tillgång

till information och öppenhet, vissa andra fri- och rättigheter, rättssäkerhet, maktdelning, kontroll över politiska beslut och de

politiska befattningshavarnas ansvar.

Varje demokrativärde kan förverkligas till viss grad, således

eller mindre. Det finns sålunda grader demokrati jfr Ross mer av 1963, 92 foch Arblaster 1987, 105.

3.2 Demokratisk intresserepresentation: debatt, förhandlingar och frågetecken

Ett demokratins viktigaste kännetecken ligger i de politiska

av att

befattningshavarna slår vakt medborgarnas in-

om gemensamma

tressen och sammanjämkar viktiga särintressen jfr Lively

t.ex. 1975, 111 Eikema Hommes 1982, 31 Schachtschneider 1994, 617 f och 637 Politisk intresserepresentation demo-

är ett av kratins viktiga idealmål.

Att intressesammanjämkningen är rimlig kan uppnås två sätt

rationell politisk debatt såväl vid valkampanjer i - genom en som parlamentet och förhandlingar mellan olika intresse-

genom grupper.

Rationell debatt politiska, etiska, juridiska och andra prak-

om tiska frågor förutsätter pålitlig och allsidig information. Demokratin bygger sålunda fri åsiktsbildning jfr 1 kap. 1 § 2 och 2

st.

kap. 12 § 2 st. regeringsformen. Medborgarna måste fritt

uttrycka sina åsikter och arbeta för deras förverkligande. Utan den fria åsiktsbildningen kan folkets kollektiva vilja inte utvecklas. Den fria åsiktsbildningen förutsätter fri tillgång till information

jfr 2 kap. 1 § 2 regeringsformen. Den fria åsiktsbildningen

mom.

ALEKSANDERPECZENIK

i politiska och inte minst juridiska frågor underlättas såväl av att

politiska beslut rättsliga avgöranden åtföljes av en uppriktig,

som

begriplig och tillräckligt djuplodande motivering se Bergholtz

1937, 399 L. Rationell politisk debatt har emellertid kommit i vissa fall att verka utopi. Politiska partier följer inte alltid rationalisom en ren krav, i stället utgör de maktkoalitioner ofta tetens utan som reprevissa socialekonomiska gruppintressen, hänsyn till senterar utan samhällsintressen. Det faktiska beslutsfattandet sker gemensamma

inte i riksdagen i hemliga förhandlingar mellan olika politiska

utan grupperingar. Plenarsessioner är bara fasader döljer de som avgörande diskussionerna. Allmänheten utanför riksdagen manipuleras statsmaktens handhavare och massmedierna, ofta av som prioriterar läsar- och tittarsiffror framför den för vårt demokrati-

ideal nödvändiga rationella kontrollen. Det är sålunda inte säkert

de folkvalda optimalt väljarnas intressen. De föratt representerar fogar begränsad information, olika taktiska och andra hänöver tar

underkastar sig partidisciplinen osv.

syn,

Förhandlingsmodellen verkar realistisk inte

vara mera men

heller oproblematisk. I Sverige måste blandningsförhållandet

mellan olika samhällsinstitutioner bakgrund industriases mot av

lismens genombrott och 1930-talets klasskompromiss som tog sig uttryck i förhandlingsordningar mellan centraliserade och

stora,

väldisciplinerade organisationer. Försöket balansera social rätt-

att visa med ekonomisk tillväxt har resulterat i ett komplicerat styr-

Majoritetsprincipen har modifierats välutvecklade korsystem. av

porativa förhandlingsordningar. Näringslivet är i huvudsak privat-

och marknadsorienterat, marknadsstyrningen modifieras ägt men

såväl majoritetsstyre korporativa förhandlingar. I för-

av som handlingssamhället beror förmågan vinna inflytande inte endast att materiella och formella positioner. Informella kontakresurser också viktiga. Sådana nätverksresurser kan både konter är vara serverande och ojämlika. Precis när det gäller andra maktsom bildas cirklar. redan har etablerat sina förbindelser resurser De som har lättare förstärka och utveckla sitt inflytande. Utanföratt stående och nykomlingar får ännu svårare att ta sig in. Ett systern byggt förhandlingar och informella kontakter kan också komma

LAGSTIFTNINGEN,DOMSTOLARNA,RÄTTSMEDVETANDET HÄTTSVETENSKAPEN OCH

i konflikt med offentlighetsprincipen. De informella nätverken

bygger vanligen att kunskaper inte sprids till bredare kretsar. Systemet blir svåröverskådligt och vanskligt granska och

att kontrollera SOU 1990:44, 402.

Någon principiell kritik parlamentarismen är ändå knappast

av berättigad. Trots alla brister lär representativ demokrati övervara lägsen de flesta föreslagna alternativen. Men det inställer sig en

viktig fråga folkrepresentationens samspel med andra makt-

om centra. Borde riksdagen dvs. i realiteten de politiska partierna - ha all makt Eller finns det vissa beslut borde fattas domsom av stolar Förvisso är Sverige demokratisk rättsstat demokraen men tin befrämjas bäst samspel mellan lagstiftning och starka av ett domstolar.

3.3 Fri- och rättigheter

Förutom den fria åsiktsbildningen kräver demokratin många andra

rättigheter. Demokrati är inte någon majoritetsdiktatur.

som sagt

Hänsynen till olika fri- och rättigheter är den viktigaste begränsningen av majoritetsstyret. Rättigheterna uppfattas ofta

som universella. Många förespråkare för den s.k. naturrättsläran anser att den "positiva rätten, är given den styrande makten, som av är verkligen gällande eller "bindande" endast den stämmer om överens med de i naturrätten eller moralen förankrade rättigheterna jfr Peczenik 1995, 133 f. Moralfilosofiska

frågor är

emellertid kontroversiella. Inte minst frågan rättigheternas om yttersta grund är kontroversiell. Vad grundar sig rättigheterna på, medborgarnas konsensus, rationell insikt i det mänskliga samlivets

nödvändigheter, eller historisk tradition Ett problem har stort dessutom sedan länge varit hur innehållet i rättigheterna skall be-

stämmas närmare. Såväl i den statsteoretiska litteraturen i som olika länders lagstiftning och rättspraxis förekommer det olika mer eller mindre etablerade listor fri- och rättigheterna. Innehållet av har emellertid klarnat betydligt tack Europakonventionen vare om

mänskliga rättigheter.

ALEKSANDERPECZENIK

Europakonventionens i preambeln angivna syfte är att bekräfta

tron på dessa grundläggande friheter, bäst hålls vid makt...

som... genom en verksam politisk demokrati. Demokratin uppfattas allt-

så som ett slags betingelse för rättigheterna. Det måste emellertid

tilläggas att ett visst minimum rättigheter samtidigt utgör

av en nödvändig betingelse för demokratin. Frågan vad omfattas

som av detta minimum är sagt omstridd. Mcn statsskick i vilket

som ett

medborgarna saknar alla rättigheter kan knappast betraktas

som demokratiskt. "Demokrati kan existera bara i den lands

mån ett invånare åtnjuter medborgerliga och politiska friheter

Kriele

1988, 34. "Det finns nödvändigt samband mellan demokrati

ett och frihet" Arblaster 1987, 94.

Vid regeringsformens tillkomst det politiska motståndet

var

mot en grundlagsfäst rättighetskatalog påtagligt. På 80-talets början hade emellertid ett grundlagsskydd rättigheterna införts

genom 2 kap. regeringsformen och 90-talet har skyddet byggts

ut genom att Europakonventionen har gjorts till nationell svensk lag. Sterzel 1998, 42 sammanfattar läget följer. "För det

som

första reglerna i 2 kap. god europeisk standard.

motsvarar en För det andra får konstatera regeringsformen egentligen

man att

inte främst reglerar fri- och rättigheterna sådana möjlig-

som utan

heterna att begränsa dem. Det är så det lagtekniska problemet

som

har uppfattats i vårt land, under uppenbar påverkan av rättsposi-

tivistiskt tänkande... Det kan också förtjäna antecknas, Sveriges

att medlemskap i EU enligt 10 kap. 5 § RF förutsätter EU har

att ett fri- och rättighetsskydd motsvarande det i RF och

som ges

Europakonventionen".

Rättigheternas ökade auktoritet i det svenska rättssystemet aktualiserar frågan bäst är ägnad precisera deras inne-

vem som att börd i kontroversiella fall. Det närliggande är

svaret "domstolarna".

3.4 Maktdelning

Demokrati befrämjas viss maktdelning. Sambandet kan

av en betraktas i samband med den tredelning i anslutning till

som

LAGSTIFTNINGEN,DOMSTOLARNA,RÄTFSMEDVETANDETOCHRÃTTSVETENSKAPEN

Montesquieus grundtankar kom till uttryck i den amerikanska

konstitutionen. Enligt denna lära måste lagstiftning, domsmakt och verkställande makt skiljas för de demokratiska

att garantera institutionernas funktion. En viss maktdelning uppfattas även ofta

villkor för rättsstaten. Rättstillståndet förutsätter maktsom ett fördelning 1988, 30. Ett maktmonopol innebär alltid ett

Kriele

hot individens frihet. Inte riksdagen bör ha hela den

mot ens

offentliga makten jfr t.ex. Hayek 1982 band 3 133 fm.m..

Rättsstatens ordning domstolarna och de rättstillämpande

ger

myndigheterna viss självständighet lagstiftaren och

en gentemot

regeringen.

Regeringsformen bygger visserligen folksuveränitetsläran,

inte maktdelningsläran, 1 kap. 4 och 6 §§. Likväl stadgar

t.ex.

regeringsformen ingen myndighet, heller riksdagen, får be-

att stämma, hur domstol skall tillämpa rättsregel i särskilt fall 11 kap. 2 ovan. Bestämmelsen skulle egentligen vara oförklarlig om

se folksuveränitetsläran hade varit grundlagens enda bärande princip.

Domstolarnas grundlagsfästa oavhängighet avslöjar egentligen att

maktdelning är så grundläggande i det demokratiska samhället

pass

inte folksuveränitetslärans uttalade förespråkare vågar att att ens helt genomföra de förtroendevaldas allmakt. Oberoende dom-

stolar, självständiga statliga verk, maktdelning mellan staten och

kommunerna utgör således kännetecken statsskickets

m.m. demokratiska karaktär.

En särskild betydelse har 8 kap. regeringsformen lagar och andra före-

om skrifter. Enligt Sterzel 1998, 43 är det från rättsstatssynpunkt väsentliga

regelsystem för makt- och kompetensfördelning finns utvecklat och att att ett reglerna är generösa mot folkrepresentationen. De utgör ett visst värn mot godtycke och missbruk Sterzel skyndsamt påpekar reglernas

men - som praktiska betydelse skall inte överskattas... Ramlagstekniken ger exempel hur den RF tänkta ordningen i praktiken kan kraft. Reali-

av sättas ur

blir lätt den ojämförligt största regelmassan ramlagsområde teten att ett beslutas någon förvaltningsmyndighet, medan riksdagens insats inskränker

av sig till några urvattnade målregler i lag, t.ex. att husdjur skall

att ge om mat och vatten och att bostäder skall att trivas samt att "sätta upp ett maskineri" för den fortsatta administrationen regler behöriga

genom om myndigheter, förfarande, tillsyn, tvångsmedel, överklagande etc.". I denna situation kan fråga sig den exakta normbildningen inte borde

man om underkastas effektiv domstolskontroll.

ÅLEKSANDERPECZENIK

Demokratiargumentet är följaktligen inte någon tillräcklig grund

för slutsatsen domstolar har i förhållande till riksdagen så

att en

underordnad ställning de inte borde underkasta rikspass att

dagens beslut någon prövning.

3.5 Statsskicket och juridik

Sveriges statsskick förverkligar de angivna rättsstatliga och

ovan demokratiska värdena till varierande omfattning. Vissa beaktas

noga. Ingen skugga kan falla våra allmänna val. Inte heller kan

det allvar hävdas myndigheterna systematiskt åsidosätter

att medborgarnas gemensamma intressen eller i viktiga sär-

struntar intressen. Åsikts- och informationsfrihet

garanteras och öppen-

heten är exemplarisk. Rättsliga beslut är i regel förutsebara med

stöd lagen.

Andra demokratiska värden beaktas halvhjärtat. Det gäller

framför allt fri- och rättigheterna. Institutionella garantier för

grundläggande fri- och rättigheter finns förvisso i 2 kap. regerings-

formen uppfattas ofta något tandlösa.

men som

Vid regeringsformens tillkomst det politiska motståndet grund-

var mot en lagsfäst rättighetskatalog

påtagligt. Vid 80-talets början hade emellertid ett grundlagsskydd rättigheterna införts 2 kap. regeringsformen och

av genom 90-talet har skyddet byggts Europakonventionen har gjorts till

ut genom att nationell svensk lag. Sterzel 1998, 42 sammanfattar läget följer. För

som det första motsvarar reglerna i 2 kap. god europeisk standard. För det

en andra får man konstatera att RF egentligen inte främst reglerar fri- och rättigheterna sådana möjligheterna begränsa dem. Det så det

som utan att är som lagtekniska problemet har uppfattats i vårt land, under uppenbar

påverkan av rättspositivistiskt tänkande... Det kan också förtjäna antecknas, Sveriges

att medlemskap i EU enligt 10 kap. 5 § RF förutsätter att EU har fri- och

ett rättighetsskydd motsvarande det ges i RF och Europakonventionen".

som

Ett internationellt särskilt effektivt sätt skydda rätti

sett att heterna består att domstolarna brukar med

av argumentera ut-

gångspunkt från grundlagens rättighetskatalog. I detta

samman-

hang uppstår sådana problem frågan varför grundlagen

som om borde stå över vanlig lagstiftning. Som bekant finns det olika

svar

denna fråga. Men attraktivt sådant är grundlagen borde

ett att

LAGSTIFTNINGEN,DOMSTOLARNA,RÄTTSMEDVETANDETOCHRÄTTSVETENSKAPEN

slå vakt samhällets intressen och värden. Den är

om gemensamma

upphöjd över den vardagliga politiken bygger särintressens

som

sammanjämkning. Den vardagliga politiken kan sådan

göra en

sammanjämkning till lag. Men grundlagen borde helst omfatta det

alla måste värdesätta jfr Ackerman 1988, 153 såsom som -

rättighetskatalogen. I Sverige är emellertid grundlagens

genomslagskraft mindre än i många andra länder. Mellan första världs-

krigets slut och den då gällande regeringsformen

1974 togs knappast allvar jfr Sterzel 1998, 13 f.. Inte spelar vår

ens nu

grundlag någon större roll i rättspraxis.

Till sist behandlas vissa rättsstatliga värden styvmoderligt. Denna värdegrupp vårt statsskick inte har förmått att beakta

- som

något tillfredsställande sätt kan betecknas juridisk. Ett

- som

viktigt juridiskt värde rättsreglerna konsekvent inordnas

är att under fåtal begripliga rättsprinciper. Ett annat sådant värde är

ett

rättsreglerna är någorlunda stabila, inte ändras måfå. Dessa att värden bärs juridiska Endast juridiska experter kan

av experter.

hjälpa lagstiftaren göra rättsordningen tillräckligt klar och

att

sammanhängande. Endast juridiska kan skapa rättsliga

experter institut består längre tid. Endast juridiska experter kan

som en

göra den juridiska motiveringen tillräckligt rationell. Endast juri-

diska kan göra domarmakten respektabel för

experter nog att ut-

seriös motvikt till lagstiftaren och regeringen. Förvisso göra en finns det spänning mellan folkstyre och expertmakt jfr t.ex.

en Sartori 1992, 423 f.. Men å andra sidan visst samspel mellan

är ett dem nödvändigt för den demokratiska rättsstaten fungerar väl.

att

4 En vision: rättspraxis som tillämpad rättsvetenskap

4.1 Rättsmedvetandet, rättsprinciperna och

rättsvetenskapen

Artikelns återstående del berör frågan hur de juridiska experterna skall uttolka folkets rättsmedvetande. All rätt skapas

genom folkets övertygelse. Det allmänna rättsmedvetandet är emellertid inte tillgängligt för direkt studium. På lagstiftningsplanet får

ett

ÅLEKSANDEHPECZENIK

problem med det allmänna rättsmedvetandet redan man genom att det är svårt slå fast vad det innebär. Problemet är emellertid

att att lagstiftning ofta innebär olika uppfattningar vägs varandra

att mot och majoritet i riksdagen får fälla avgörandet när det finns

att en olika uppfattningar. Tanken det i alla frågor skulle finnas

att en enig mening i det allmänna rättsmedvetandet är mot den bak-

grunden verklighetsfrämmande fantasi Ekstedt 1998, 999.

Visst instämmer jag med dessa ord. Men ändå kan inte

man bortse från rättsmedvetandet. Man måste bara skilja mellan

å ena sidan ständigt återkommande grundvärden, förankrade i

vaga men kulturarvet och rättsmedvetandet, och å andra sidan juridisk

en sammanvägning beaktar dessa värden vid tolkning lagen

som av och andra rättskällor. Det finns rätt stor enighet i det allmänna

en rättsmedvetandet att livet skall skyddas, avtal skall

om om att hållas, att lika skall behandlas lika

om osv.

Närmare bestämt ingår t.ex. följande principer och respektive värden i vårt kulturarv: rättssäkerhet; likhet inför lagen; culparegeln i princip inte

att man bör hållas ansvarig för oväntade konsekvenser sina handlingar; principen

av att avtal skall hållas pacta sunt servanda; principen att bådaparter måste höras i juridisk den straffrättsliga legalitetsprincipen inget straff

en process; utan lag"; vissa principer som gäller olika rättskälle- och lagtolkningsfrågor m.fl.

Det som är kontroversiellt är avvägningar mellan grundvärdena,

inte grundvärdena i sig jfr Peczenik 1995, 455 f.. Alla jurister har

omfattande kunskap dels uttalad dels de i rättsmed-

- tyst - om vetandet förankrade principer och värden. Dessa principer och värden har inte skapats svensk lagstiftning de återkommer

av utan gång gång i olika rättssystem sedan romarrikets tid. De positiva rättsordningarna tolkar dem olika och kan då och då sätta sig över dem. Men värdena och principerna åsidosätts helt kommer

om historiens dom förr eller över Caligula och Nero, över

senare - Hitler och Stalin. Principerna och värdena är förvisso mottagliga för olika tolkningar. De kan dessutom kollidera mot varandra i konkreta fall. De etablerar därför inga slutgiltiga juridiska skyldigheter utan utgör endast hänsyn skall beaktas i ett juridiskt

som övervägande. Principen pacta sunt sewanda är t.ex. ett godtagbart juridiskt argument, det räcker uppenbarligen inte för att

men

LAGSTIFTN|NGEN,DOMSTOLARNA,RÄTTSMEDVETANDETOCHHÄTTSVETENSKAPEN

bedöma räckvidden för konsumentskydd i svensk rätt. Det är

lika fel dra alltför långtgående slutsatser m.a.0. ett grovt att av en sådan princip att helt ignorera den.

som

De i rättsmedvetandet förankrade principerna och värdena kan emellertid inte fastställas direkt, opinionsundersök-

t.ex. genom ningar. Opinionen förändras ständigt och det är svårt för de tillfrågade uttala den fasta kärnan i sina etiska bedömningar.

att egna Därför måste rättsmedvetandet fastställas indirekt olika

tre

vägar, nämligen att studerar lagar tillämpats under

genom man som

längre tid utan väcka opposition, vidare att hänsyn tas en genom till befolkningens etablerade seder och bruk och slutligen

genom

rättsvetenskapen jfr Savigny 1814.

4.2 Rättsvetenskapen i rättvisans tjänst

Starka domstolar kräver stark rättsvetenskap. Domstolars rätts-

en skapande skulle vinna i både kvalitet och legitimitet det under-

byggdes med normativ rättsvetenskap.

Tanken är inte Rättsvetenskapens funktion rättsbildan-

ny. som de aktör har rik förhistoria. Det fanns gång lärda jurister

en en

vågade skapa rätt. I Rom kejsare Augustus några framsom gav stående jurister med kejsarens auktoritet besvara rätts-

rätt att

frågor; ius publicae respondendi auctoritateprincipis. I medel-

ex tidens Europa utgjorde communis opinio doctorum, hysta de

berömda, i synnerhet franska och italienska juridiska förmest

fattarna, viktig rättskälla. Rättsvetenskapen fick ovanligt

en en stark ställning i Tyskland under 1800-talet. Till följd bl.a. den

av franska revolutionens skräckvälde uppfattades den då ett

som

fördelaktigt alternativ till upplysningstidens överdrivna föreställningar möjligheterna att omskapa samhället efter för-

om nuftsprinciper bortser från historiskt givna förhållanden.

som

Samtidigt omöjliggjorde Tysklands splittring i mängd småstater

en enhetlig lagstiftning. I denna situation har Friedrich Karl

von

Savigny 1779-1861 lanserat följande teser: All rätt skapas

genom

sed och folkets övertygelse uttolkad rättsvetenskapen. Rätts-

vetenskapens huvuduppgift efter Savigny underkasta rätten

var att

systematisk omarbetning jfr vidare 1814. Efter Savigny har

ALEKSANDERPECZENIK

det skett ett påtagligt framsteg i den tyska rättens systematik

var-

vid generella begrepp utvecklades. Den tyska civillagen BGB

nya

med den välkända indelningen i allmän del, obligationsrätt,

numera sakrätt, familjerätt och arvsrätt kan uppfattas rättsveten-

som skapens produkt jfr Hellner 1990, 35. Mot 1800-talets slut

var även den svenska doktrinens ställning väl befäst, inte minst till följd tysk påverkan, och professor uttalade då t.o.m. åsikten

av en

att rättsbildningen praxis blott tillämpad doktrin jfr

genom var en därom Sundberg 1978, 177-186.

Observera att den traditionella rättsvetenskapen innehöll

nor-

mativa komponenter. Rättsvetenskapen är inte enbart deskriptiv,

inte heller enbart normativ, både det och det andra. Den

utan ena enligt min mening bästa analysen dessa har presterats Svein

av av Eng 1998, 310 f.. Författaren skriver juristernas

om utsagor om gällande rätt de legelata i allmänhet, teorin är lätt tillämplig

men

rättsvetenskapen. Närmare bestämt kan juridisk kriti-

en utsaga

två olika sätt: för den bygger falska påståenden seras att om

fakta, och för den bygger dåligt underbyggda avvägningar.

att

Rättsvetenskapen är följaktligen inte enbart deskriptiv, inte heller

enbart normativ, utan både det och det andra. juristers utsagor

ena

gällande rätt är varken rent normativa eller rent deskriptiva om

sammansmälta, deskriptiv-normativa. Att juristers

utan pressa

de legelata i dikotomin antingen deskriptiv eller

utsagor normativ" är ägnat dölja deras En jurist uttalar sig

att egenart. som om gällande rätt och strider domstols-

noterar att utsagan t.ex. mot praxis rättar ibland till ibland säger han i stället att

utsagan, men domstolarna har fel. Vilket alternativ kommer att väljas är

som

öppet vid den tidpunkten utsagan Det juridiska språket

som avges. är enligt Eng utformat ett sådant sätt att undviker att dra

man

skarp gräns mellan det deskriptiva och det normativa. Påståenen den gällande lag är nästan avsiktligt oklara vad deras status

om beträffar: det finns inga kriterier bestämmer rättsstater

som om skall uttolkas deskriptiva eller normativa.

som som

Samtidigt hade den klassiska rättsvetenskapen anspråk att

den till dels deskriptiva och till dels normativa argumentagenom tionen framföra kunskap gällande rätt. Detta anspråk kan för

om nutida iakttagare framstå obegripligt saken är kristallklar:

som men

LAGSTIFTNINGEN,DOMSTOLARNA,RÄTTSMEDVETANDETOCHRÄTTSVETENSKAPEN

Rättsvetenskapen skulle utveckla kunskap den etiskt och rätt-

om vist tolkade rätten. Rättvisan och moralen något

var som man

kunde ha kunskap inte bara fråga tyckande.

om, en om

Och domare lyssnade rättsvetenskapen. Som exempel kan påminna att Johan Thyréns lära s.k. eventuell uppsåt

man om om

dolus eventualis problemfritt accepterades av HD trots eller

grund sina långtgående normativa konsekvenser: snarare av Professorernas auktoritet för att åstadkomma

var nog en uppmjukning domstolens krav åklagarens bevisbörda: gärnings-

blev i princip ansvarig inte blott för bevisligen avsedda mannen följder sitt handlande utan även för de följder han ställde

av som sig likgiltig till. Professorerna i sin tur väntade sig sådana reaktioner. Ty de säkra sig själva, väl vetande den allmänna

var om rättsteorin alltid skulle kunna besvara skeptikers frågor. Om

som det behövdes, kunde skaffa sig stöd filosoferna Hegel,

man av Boström etc..

Rätten kom således att utvecklas samspel lagstift-

genom av ningen, domstolarna och den normativa rättsvetenskapen.

4.3 Den nutida svenska rättsvetenskapen

Under det seklet har emellertid den svenska rättsveten-

senaste

skapens betydelse för rättsbildning minskat. Förvisso lever den

sammansmälta juridiken kvar. Heumans och Linds åsikter lär inte helt dominera. Förvisso fortsätter de svenska rättsvetarna

att granska domskälens rationalitet och i vissa fall antyda det är

att feldömt. Dessutom bidrar givetvis rättsvetarna till såväl lag-

stiftningen som rättspraxis.

Låt mig notera följande iakttagelser Anna Christensen 1997, 109 f..

av "Centrala och viktiga delar av rätten kan bara uttryckas motiverade

som avgöranden i enskilda fall och i form resonerande och argumenterande rätts-

av vetenskapliga framställningar. Vidare: "I praktiken är det juristerna och inte lagstiftaren skriver köplagen. Liknande iakttagelser återkommer

som om skadeståndsrätt, Straffrätt och processrätt. Poängen är följande: "Den bild

man får när följer den faktiska utvecklingen är helt än den i

man en annan som ges den klassiska maktdelningsläran... Det är juristerna, inte lagstiftaren som har skrivit avtalslagen och köplagen. Det gäller inte bara i Sverige, utan Överallt. Och vidare: Kunskap förutsätter att de iakttagelser gör verkligheten

man av

ALEKSANDERPECZENIK

inordnas i teoretiska modeller. Dessa teoretiska modeller, där olika typer

normativa relationer mellan människor, systematiseras och inordnas i av teoretiska modeller rättigheter och förpliktelser, dolus och culpa, obli-

om gationsrätt och sakrätt, är del den juridiska kunskapstraditionen. Det är

en av denna kunskapstradition juristerna kan skriva köplagar och

som gör att avtalslagar som sedanantas av lagstiftaren i praktiskt taget oförändrad form". Jag instämmer, givetvis. Men allt detta skulle kunna ha skrivits av Savigny.

Rättsvetarnas inflytande såväl lagstiftningen judikaturen är

som

följaktligen påtagligt. Men å andra sidan utövas inflytandet inom dubbla Den första är legitimitetsram. Då professor

ramar. en en sitter med utredning eller i domstol beror hans/hennes infly-

en en

tande utsträckning legitimitetsstämpel, dvs. den

i stor en roll han/ hon spelar ledamot i utredningen eller domstolen,

som inte bara tyngden argumentationen. Den andra är den snäva

av argumentationsramen. Den svenska rättsvetaren har blivit lojal och

smula rädd, även de områden förut i större utsträckning en som varit förnuftsmodellens revir. En sak är att den offentliga

annan rättens utveckling gått i motsatt riktning, från ostruktu-

snarare en rerad bestämmelser till strukturerat system. Men den

massa av mer offentligrättsliga vetenskapen har aldrig nått den klassiska civilrättens djärvhetsnivå. Djärva försök att vidareutveckla rätten

juridisk argumentation år inte rättsvetarnas vardagsmat,

genom inte då de sitter sig med utredningar eller domstolar.

ens vare

4.4 En förklaring bI.a. om Hägerström

Den svenska rättsvetenskapens självbegränsning är förklarlig i ljuset den s.k. uppsalaskolans vetenskapsideal. Uppsalaskolan

av grundades filosofen Axel Hägerström och populariserades

av av juridikprofessorerna Vilhelm Lundstedt och Karl Olivecrona

t.ex. Peczenik 1995, 388 med referenser och kritik. Dess inflytande svensk juridik kan inte överskattas. Skolan betecknas ofta värdenihilistisk. Övertygelsen att ett värde har någon

som objektiv existens är enligt Hägerström blott ett uttryck för

känsla. Detsamma gäller övertygelser mänskliga rättigheter,

rättigheter över huvud taget. Inte juristernas grundbegrepp

ens gällande rätt" går fritt från denna kritik. Allt verkligen finns

som

LAGSTIFTNINGEN,DOMSTOLAFINA,RÄTTSMEDVETANDETOCHRÄTTSVETENSKAPEN

kan placeras i tid och Påståenden objektiva värden be-

rum. om skriver inte något finns i tid och blott uttrycker

som rum, utan talarens känslor. I Hägerströms världsbild finns det ingen plats för

den deskriptiv-normativa rättsvetenskapen.

I praktiken fast inte i teorin ledde uppsalaskolans fram-

- -

gångar till ett slags rättspositivism. Påståenden befintliga

om värden kan inte Alltså finns det inga värden, utan

vara sanna. endast människornas felaktiga föreställningar värden. En domare

grundar sin dom övertygelsen objektiva moralvärden

som om måste följaktligen ha fel. Värdena är blotta fantasier, emotionella

projektioner. För Hägerström är det Värdebemängda begreppet "gällande rätt" självmotsägande. För rättspositivisterna är be-

greppet OK, gällande betyder detsamma given den

men som av

legitima makten. Men i praktiken spelar denna ingen roll.

nyans Den praktiska konsekvensen är att domaren skall lojalt följa

lagarna, utan att våga sig spekulationer det etiskt riktiga och

om rättvisa.

Genom Lundstedt blev hägerströmianismen inflytelserik i den

svenska politiska eliten och i viss mån fortsätter påverka såväl

att opinionen vårt statsskick. Hägerströms inflytande den

som

svenska rättsordningen angeläget fast ovanligt svårt forsk-

är ett ningsämne. Låt mig bara vissa frågor. Finns det samband

notera ett mellan Hägerströms värdenihilism och sådana företeelser

som ren parlamentarism i Sverige, domstolarnas förarbetsbundenhet, lag-

positivism och rättsvetenskapens utarmning Sambandet är säkert

inte logiskt nödvändigt. Hypotesen att den är kausal låter plausibel, fast den måste bekräftas bättre än det låter sig göra i denna uppsats. Men det går att hävda att dessa företeelser väl ihop

passar med hägerströmianismen, bildar koherent helhet tillsammans

med Hägerströms verklighetsuppfattning. Av hägerströmianismen

bl.a. i Lundstedts tolkning följer att allt tal rättigheter

om som

binder lagstiftaren liknar papegojans pladder så har Lundstedt

faktiskt sagt. Är då inte det enda idealet för det demokratiska statsskicket medborgarna tillfälle uttala sina preferenser,

att ge att och att mäkla fred mellan dem Har inte Hägerström själv godtagit denna slutsats jfr Bjarup 1997, 105 f.. Detta mål tillgodoses

allmänna Val och fri opinionsbildning. Allmänna val och fri genom

ALEKSANDERPECZENIK

opinionsbildning betonas förvisso i regeringsformen. Alla band

lagstiftningsmakten är i ljuset denna ideologi metafysik och

av ren måste utmönstras.

Eftersom den traditionella rättsvetenskapliga doktrinen uttala-

de värdesatser och dessa kom att uppfattas ovetenskapliga,

nu som

pläderade flera hägerströmianer för rättsvetenskapens omdaning. En rättsvetenskapsman skulle inte tycka till utan registrera

sann fakta, dvs. uttalanden i lagens förarbeten och domstolarnas praxis. Flera rättsvetenskapsmän, däribland Rodhe jfr dennes korta

men

inflytelserika anmärkningar, 1944, 4 och 1971, 179, försökte

således bedriva värderingsfri rättsvetenskap, vilken blott skulle

utveckla olika lagtolkningsalternativ, medan ovetenskapligt

en tänkande rättspolitiker då skulle kunna välja däremellan.

Uppsalaskolans höga teoretiska nivå i förening med dess skep-

ticism har lett till, vissa svenska rättsvetenskapsmän ofta givit

att

den deskriptiv-normativa rättsvetenskapen helt och hållet och

upp

i stället bedrivit rättssociologisk forskning eller principlöst

t.ex. kommenterat paragrafer och rättsfall. Det kan förvisso tänkas att

uppsalaskolan således "skärpt". utomjuridisk, utilitaristisk och

en ekonomisk eller social rationalitet" Strömholm 1991, 6. Dess verkan den juridiska rationaliteten har emellertid varit negativ.

Sist inte minst ledde Hägerströmianismen till rättens

men avmoralisering jfr Bexell 1995 passim. Moralen skulle hållas borta från rätten. Eftersom den klassiska rättsvetenskapens verksamhet

byggde antal principer med moralisk "underpinning ledde

ett

avmoraliseringen den klassiska rättsvetenskapen fram-

till att

ställdes obegriplig, metafysisk etc.

som

Sverige är inte det enda landet där rättsvetenskapens normbildande verksamhet ifrågasattes. Hägerströms inflytande utanför Norden förvisso mindre,

var

den rättsrealistiska" drömmen värderingsfrihet internationell men om är en företeelse. På många håll blev slagordet att en vetenskap inte kan vara normativ. Försök såsätt skilja mellan värderingsfri rättsvetenskap och vär-

att derande rättspolitik vanliga under 1900-talets första hälft. Låt mig bara

var nämna Hans Kelsen och Leon Petrazycki jfr t.ex. Peczenik 1975. Denna kontrast utgör även viktig beståndsdel i Alf Ross "progn0steori gällande

om rätt Ross 1953, 55; kritik i Peczenik 1995, 103 f.. Senarehar värderings-

kritiken rullade vidare. frihetsidealet övergivits, men

Några generationer återkom sak i en ny förpackning. Slag-

senare samma ordet har blivit critical legal studies" CLS. CLS har ofta uppfattats som

LAGSTIFTNINGEN,DOMSTOLARNA,RÄTTSMEDVETANDETOCHRÄTTSVETENSKAPEN

åttiotalets motsvarighet till rättsrealismen. Förvisso finns det stora skillnader mellan de två skolorna. Ross dröm värderingsfri rättsvetenskap har om en inte tagits över av CLS. Samtidigt är den sistnämnda rörelsen kritisk inte bara mot rättsvetenskapen och juridiken utan även mot det moderna samhället. Roberto Unger 1983 är ett bra exempel. Rättspraxis är för honom formalistisk, godtycklig och samhällskonserverande. Den borde reformeras i riktning mot en öppen debatt om grundläggande värden. Juridisk argumentation kan inte och bör inte separeras från ideologi, filosofi och politik. Den feministiska rättsteorin är likaledes kritisk mot det moderna samhället. Men om kritikerna har rätt lämnas lagstiftaren och domstolarna fältet. ensamma Kritisk teori kan visserligen ideologisk kritik samhället i utöva en av stort men har inte utvecklat några effektiva medel ägnade lösa rättstillämpningens att vardagliga problem.

Uppsalaskolans vårdenihilism likställer värdeomdömen med - som rena känslouttryck kan emellertid kritiseras flera grunder. - Därmed är inte Hägerströms filosofi saknade poänger. sagt att Förvisso kännetecknas uppsalaskolan klarhet och insiktsfullhet. av Snarare är det så att uppsalaskolan så många andra filoso- - som fiska skolor överdrev sina insikter. Moraliska värden har näm- ligen ett janusansikte. De är och gång kontroversiella en samma och ett anspråk riktighet. Hägerström såg det och reser ena underskattade det andra. Närmare bestämt kan följande konstate-

ras jfr Peczenik 1995, 394 f.: Den uppriktigt uttalar som ett värdeomdöme det är riktigt. Känslor är däremot varken anser att

riktiga eller oriktiga, subjektiva, personliga. Om jag

utan t.ex. anatt Stalins terror ond, jag så fallet. Jag hävdar ser var menar att var att jag har rätt i att Stalins ond. Visst finns det stalinisterror var de har fel. Jag säger då något Stalin, inte mig själv. ter, men om om Jag ond, inte bara jag mår illa då jag läser säger att terrorn var att

gulag. Visst upplever jag olust i detta samband så är fallet om men just därför det är mörda oskyldiga människor. Det hade att ont att varit ont även jag inte upplevde några särskilda känslor i detta om sammanhang. Vidare stöder ofta värdeomdömen med skäl. man Rena känslouttryck kräver emellertid inga skäl. Värdenihilisterna

uppfattar sålunda värderande debatt meningslös. Det är för en som dem meningslöst debattera med stalinist gulags ondska. att en om Visst har våra känslor han har sina, punkt slut. En ständig men debatt i värdefrågor är emellertid faktum. Mer än så. Människor ett har riskerat sina liv i försvar för de grundläggande värdena. De har

ALEKSANDERPECZENIK

försvarat yttrandefriheten, tryggheten och demokratin. De har försvarat de oskyldigas rätt till liv. Det är förolämpning dem

en mot att att de egentligen tagit fel, ty inga värden finns och de

anse kämpade bara för sina känslor. Sist inte minst: Uppsala-

egna men

skolan ådagalägger därmed skeptisk, egentligen attityd

en arrogant gentemot det vardagliga tankesättet och språket. En värdenihilist påstår att sådana värdesatser "Stalins terror ond" blott har

som var anspråk att beskriva något i själva verket inte gör det

men utan endast uttrycker känslor. Filosofkungen befaller alltså vanliga människor sitt eget tankesätt. Allt detta står fast oavsett hur

- pass kontroversiella moralåsikterna må En sak är att det väl

vara. annan inte är särskilt kontroversiellt att gulag ond. Facit: Endast ett

var fåtal professionella rättsfilosofer ansluter sig till

numera Hägerströms lära. Värdeobjektivismen dominerar kompakt i filosofiska kretsar. Skeptikerna rekommenderas besök vid när-

ett

filosofiska institution. Detta förhållande måste även den maste beakta i likhet med mig tidigare utvecklat vissa dubier

som om

värdeobjektivismens berättigande Peczenik 1998/2 65 f..

se s.

4.5 Konsekvent normativ deskriptiv-rättsvetenskap med kunskapsanspråk

Vilken rättsvetenskap behöver då Syftet måste att åter-

vara

upprätta den deskriptiv-normativa rättsvetenskapens självförtro-

ende. En sådan rättsvetenskap borde inte rädd att blanda in

vara

värderingar i juridiken. Den borde grundas Vägning olika

en av objektivt värderade rättsprinciper jfr Peczenik 1995, 446 och 627 Dworkin 1977, 340 Alexy 1985, 117 f.. Den borde eftersträva koherent helhetsbild, inte nöja sig med att tugga rättsfall

en och förarbeten. Den borde bygga djupgående kunskap i historia, komparativ rätt och filosofi. Den borde väva rätten, för-

samman nuftet och moralen.

Rättsvetenskapens möjligheter måste beskrivas och analyseras långt utförligare än det är möjligt inom denna Detta är

uppsats. huvuduppgift för kommande monografi. Låt mig endast skisse-

dess huvudsakliga teser. Ett viktigt rättsvetenskapligt mål är att

LAGSTIFFNINGEN,DOMSTOLARNA,RÄTTSMEDVETANDETOCHRÄTTSVETENSKAPEN

framställa rättsordningen ett sammanhängande nätverk

som av

huvudregler och undantag. Rättsvetenskapen använder sig därav

av vissa traditionella medel, t.ex. laganalogi och analys lagens ända-

av mål även moderna arbetsmetoder, rättsekonomi, har

men mer som sin plats i systemet. En viktig arbetsmetod är institutanalogi: Insti-

"åberopsbörda kan modelleras efter institutet "bevisbörda", tutet institutet "finansiell leasing efter "avbetalningsköp" Gamla

etc. rättsinstitut tjänar inspiration för de Den traditionella

som nya.

rättsvetenskapen använder sig i hög grad analys och systematik

juridiska begrepp. Argumentationen och begreppsanalysen

inspirerar och stödjer varandra. Rättsvetenskapen laborerar med

olika abstraktionsnivåer, såsom

V konkret rättsfallsbeskrivning och -analys;

V utarbetande tekniska lösningar, beskrivning och be-

av t.ex.

kämpning olika slags brottslighet, olika "fällor" i skatte-

systemet m.m.; V historiska och komparativa studier; V abstrakta framställningar olika rättsliga institut och all-

männa läror såsom lärorna culpa, uppsåt, adekvat orsaks-

sammanhang i skadestånds- och avtalsrätt, förutsättningsläran i

avtalsrätt etc.; V allmänna rättsläror med normativa konsekvenser, olika

t.ex.

läror lagtolkning;

om moralfilosofiska undersökningar; debatt filosofiska grundpositioner bakom den allmänna

om rättsläran.

På så sätt systematiseras rätten under övergripande principer.

Det är kanske mest känt vilken vikt Savigny lade vid systematiken 1840, XXXVI: "Ich setzedas Wesender systematischenMet/Jadein die Er/eenntniss :md Darstellung des inneren Zusammenbangs oder der Verwandtscbafl, wodurcb die einzelnen Recbtsbegriffe und Recbtsregelnzu einer Einheit verbunden

grossen werden. Solcbe Verwandtscbafiten sind erstlicb verløorgem und i/øre

nun Entdec/eung wird dann mzsreEinsicbt bereicbern." Men den deskriptiv-normativa rättsvetenskapens uppgift är långt radikalare än t.ex. följande formulering Sandström och Peterson 1996, 176: "Rättsvetenskapsmannen har till sin

ÅLEKSANDERPECZENIK

främsta uppgift att garantera rättens systematiska enhet och rationalitet, men saknar såväl lagstiftarens generella domarens, i det särskilda fallet, egent-

som ligt rättsbildande mandat. Detta innebär dock inte att rättsvetenskapsmannen är inproduktiv; i sitt systematiseringsarbete tillför han rätten något

ty - nya begrepp, läror, rättsprinciper eller omformuleringar av tidigare systematiseringsförsök inte tidigare funnits där. Den juridiska doktrinens status

- som

självständig rättskälla bygger dess förmåga att förse rätten med teksom niska innovationer; rättsvetenskapsmannens bidrag är härvidlag att föreslå systemenliga sätt att realisera givna rättspolitiska målsättningar".

Jag instämmer med dessa ord med ett enda väsentligt tillägg. Rätts-

- vetenskaplig bearbetning kretsar visserligen kring rättsreglernas, rättsbe-

och rättsinstitutens systematisering, men för att inte vara poänglös greppens måste den åtföljas normativa rekommendationer. En sådanrättsskapande

av systematisering är oförenlig med den i Sverige härskande rättspositivismen

för övrigt godtas författarna. Man kan undra inte det intressanta som av om med de tekniska innovationerna är deras normbildande effekter. Den stora frågan är om den rättsvetenskapliga systematiken bör vara värdeneutral. Mitt bestämda är ett nej. Grunden till svaret är att en praktisk kunskap är

svar möjlig och att rättsvetenskapen har kunskapsanspråk.

Forskning olika abstraktionsnivåer måste bilda koherent hel-

en het. Förvisso behöver konkret rättsfallsanalys inte sig

en ge an filosofiska spörsmål, det måste möjligt finna intellek-

men vara att tuella bryggor mellan lägre och högre abstraktionsnivå.

en en

En sådan vetenskaplig rättsutveckling skänker rättsordningen

större koherens och större stabilitet än rent politiskt rättsen skapande skulle kunna göra. Den förhindrar de i rättspraxis

att

ofrånkomliga avvägningarna hänger i luften och endast baserar sig

domstolens makt. Den kan skänka domstolarna större själv-

en säkerhet inför lagstiftningens övermakt.

Man kan tänka sig två slags samarbete mellan sådan rätts-

vetenskap och politik. För det första kan rättsvetenskapen fungera politikens hjälpvetenskap: politikerna bestämmer då målen,

som rättsvetarna finner de juridiskt sett bästa medlen. För det andra

kan lagstiftningsarbete och rättspraxis till rättsveten-

anpassas

skapens begreppsliga Det finns flera exempel. Rättsveten-

ram. skapen har utarbetat culparegeln, principen pacta sunt servzmda

etc. och lagstiftningen/ rättspraxis har utvecklat undantag från dessa;

straffrättens regler straffmätning har utarbetats under intryck

allmänna läror; grundlagen till impulser

av har i viss mån anpassats

från politisk filosofi

osv.

LAGSTIf-FNINGEN,DOMSTOLARNA,RÄTTSMEDVETANDETOCHRÄTFSVETENSKAPEN

Å andra sidan måste det förekomma spänning mellan rätts-

vetenskap och politik. Liberaliseringstrenden i straffrättslig forsk-

ning tävlar så sätt med det ökade politiska intresset för "lag och

ordning". Ökad politisering minskar därvid rättsvetenskapens

betydelse. Det är ingen tillfällighet att den svenska rättsvetenskapen spelar stor roll i internationell privaträtt är teknisk

en som

och "tråkig" för politikerna liten i den genompolitiserade

men

miljörätten.

4.6 Den filosofiska bakgrunden: koherens i kunskapsteori

Det ovan sagda bygger skill-

en filosofisk

nad mot Hägerström utgår från att juridiska värderingar inte är

känslouttryck utan kan motiveras med ett anspråk objek-

rena tivitet. Den intresserade läsaren får stifta bekantskap med

nu denna artikels filosofiska bakgrund. Poängen häger-

är att strömianismen inte är den enda möjliga filosofin. Inte heller är den

Hägerströms värdenihilism grundade misstron mot rättsvetenskapens roll rättsbildare filosofiskt nödvändig.

som sett

I kunska steorin finns det entli endast renodlade mö-

p eg gen tre J u heter: fundamentism,u koherentismu och ske o u Observera

g pticism. att denna teori oär generell. Dessa tre möjligheteru u finnsn det såväl u

l teoretiska sammanhang inklusive den moderna vetenskapen

- -

i rätten och moralen jfr Lehrer 1997, 3 och Tersman 1993 som med omfattande referenser.

De vetenskapliga fundamentisterna anser att all vetenskap ytterst baserar sig

vissa säkra iakttagelser, t.ex. empiriska observationer, uppenbara var för sig. Alla teorier måste något vis härledas från de fundamentala iakttagelserna för att själva vara välgrundade. De vetenskapliga koherentisterna gör gällande att det inte finns några fundamentala och säkra iakttagelser. Allt kan ifrågasättas fast inte allt gång. De vetenskapliga skeptikerna att

en anser vetenskapen egentligen saknar objektiv grund.

De etiska fundamentisterna anser att all giltig moral ytterst baserar sig

vissa säkra omdömen, uppenbara var för sig. Dessa fundamentala omdömen behöver inte bevisas medan alla icke-fundamentala etiska satser måste

något vis härledas de fundamentala för att själva välgrundade. De

ur vara etiska koherentisterna gör gällande att det inte finns några fundamentala och säkra omdömen. Likväl kan tala Tätt och "fel" moral. De etiska

man om

ALEKSANDEHPECZENIK

skeptikerna anser i likhet med Hägerström att moralomdömena saknar objektiv grund.

Juridiska bedömningar bygger ofta avvägning mellan olika skäl.

Man skäl, skäl för skäl, och så vidare. Skeptikerna i likhet

ger anser

med Hägerström juridiska avvägningar saknar objektiv grund.

att

Den juridiska argumentationen i värderingsfrågor är för dem inget utan uttryck för den argumenterande subjektiva

mer personens känslor. Fundamentisterna att de yttersta skälen bildar

anser som

den juridiska avvägningsargumentationens slutpunkt säkra

är att

och uppenbara. Fundamentismen uttrycker sig i juridiken två olika sätt: Vissa rättspositivister hävdar grundlagen är den

att juridiska argumentationens säkra fundament. Kelsens berömda

grundnormsteori kan sättas i detta sammanhang. Vissa före-

språkare för naturrättsläran gör gällande naturrätten bildar

att ett sådant säkert fundament.

Ett tacksamt studieobjekt är t.ex. Hugo Grotius grundsats om att avtal skall hållas pacta sunt sewanda i förening med läran individens naturliga dis-

om position över sin kropp, produkter sitt arbete s.k. närmare

av m.m. sømm, analyserat av Olivecrona, t.ex. 1969. Listor säkra grundvärden före-

av kommer även i modern naturrätt jfr t.ex. hos Finnis 1980.

Koherentisterna säger i stället att argumentationen vilar

ytterst bedömningen det är skälen eller motskälen bättre in

om som passar i ett någorlunda koherent åsikts- och preferenssystem den

som

argumenterande hyser. Det är förnuftigt de

personen att anta att andra juristerna likaledes hyser sådana preferens- och åsiktssystem. Vidare är det förnuftigt tänker så

att anta att personer som koherent möjligt skulle i komma överens juri-

som stort sett om diska avvägningsfrågor Om koherens i juridiken filosofisk

ur en synvinkel se Peczenik 1998/1, 1998/2 och 1999.

Men är det koherenta ägnat approximera sanning-

systemet att

en Den s.k. isolationsinvändningen ifrågasätter nödvändigt

samband mellan koherens och sanning. Så uppfattad har isolationsinvändningen två versioner, den lokala och den globala. Den lokala är ett missförstånd parasiterar koherenta science-fiction

som

och koherenta fördomar. Kan inte följa Raz 1994, romaner man 284 och tänka sig koherent nazistisk ideologi Visst kan

en man

LAGsTlFTNlNGEN,DOMSTOLARNA,RÄTTSMEDVETANDETOCHHÄTTSVETENSKAPEN

det, endast tänker nazismen. Men inte ens en nazist

om man kan leva i sin värld. Han måste veta något om fysik, biologi

egen och det vardagliga livet. Hans fördomar kan internt koherenta

vara

de illa till sådana data att judarna egentligen inte är men passar som någon i biologisk mening, deras beteendemönster inte

ras att statistiskt signifikant avviker från "ariernas Härmed kommer

osv.

fram till den globala versionen.

En teori eller mängd teorier är rättfärdigad den är

en om koherent med ett åsikts- och preferenssystem täcker nästan

som

alla livsområden. De viktigaste fysiska, kemiska och biologiska teorierna hänger således argumentativt och begreppsligt

samman

alla dimensioner. Å andra sidan kan vissa polimed livets nästan

tiska ideologier och religioner, t.o.m. skickligt skriven science

en fiction, internt koherenta, de saknar samband med de

vara men flesta livsområden. Hade sådan fiktion varit förankrad i

en vardagslivets mångfald, dvs. så väl hängt med livets olika

samman områden att den i mån olika fysiskt, biologiskt och

samma som

sociologiskt konstaterbara villkor påverkat individs vardagliga

handlingar, så skulle den inte längre någon fantasiskapelse

vara

koherent och sannolikt teori. utan en sann

En allomfattande världsbild uppvisar lika hög koherens mellan alla sina

som delar är emellertid inte uppnåelig människor. I stället sönderfaller kun-

av skapen i olika bitar. Mänsklig kunskap och argumentation kan delas i

upp olika segment kategorier, nivåer, vetenskapliga discipliner, vetenskapliga teorier, samhälleliga praktiker, normativa system såsom fysik, biologi, samhällsvetenskap Bland dessa kategorier måste nämna etisk och

mm. man juridisk argumentation. Varje sådan kategori karakteriseras vissa grund-

av läggande premisser stöd olika slutsatser. Varje kategori uppvisar en

som ger högre grad inre koherens, och viss fast lägre grad koherens med

av en - - av några andra bitar. Men de olika segmentens inbördes isolering är inte fullständig. Våra institutioner och deras historia har åtminstone det sambandet med fysik, kemi och biologi de finns i universum underkastat fysiska

att ett och kemiska lagar och måste följa människans biologiska begränsningar. Samhälleliga institutioner åsyftar det fysiskt eller biologiskt omöjliga är själv-

som fallet inte livsdugliga. De olika segmenten är öar, de formar inte enda

som en kontinent. Men det finns förbindelselänkar mellan dem. Ibland liknar dessa förbindelselänkar "färjor" än broar. Jag tackar Håkan Gustafsson för

snarare denna metafor. En bro står fast sin plats. En färja kan olika sträckor, beroende det intellektuella vädret. Olika segment måste bindas

samman

det kan ske olika sätt. Färjornas besättning är filosofer som inte tar men något för givet utan ständigt söker vägar.

nya

ÅLEKSANDERPECZENIK

Tillbaka till juridiken. En juridisk tolkning lagen och andra

av rättskällor, såväl i rättspraxis i rättsvetenskap, kan motiveras.

som Den är bättre koherentare dess motivering är. Koherent motive-

ring medför att den tolkade rättsregeln hänger tillräckligt väl ihop

med såväl andra rättsregler moralvärden. Den juridiska tolk-

som ningens idealmål är sagt att framföra kunskap den etiskt

som om och rättvist tolkade rätten.

En ökning intern koherens inom juridisk argumentation måste ofta beta-

av las genom att argumentationens koherens med den fria etiska argumentationen minskar. Juridikens existensberättigande beror att den interna koherensvinsten väger tyngre än den externa koherensförlusten.

Detsamma gäller den juridiska

argumentationens eventuella splittring i ett antal olika varianter, anpassade till olika rättsområden. Juridikens interna differentiering är rationell endast den medför viktigare koherensvinst

om en inom respektive delområden än koherensförlust inom helheten se Peczenik

1995, 564-700.

Man kan tänka sig vissa kriterier tumregler för koherens

- rättare sagt jfr Alexy och Peczenik 1990. Samma sak kan uttryckas även

genom att man talar olika krav koherent motivering juridiska slutsatser. Dessa

om av t.ex. krav kan ordnas i fyra

grupper.

Den första gruppen består olika krav att den ifrågavarande slutsatsen

av stöds med skäl. Hur koherent en motivering t.ex. juridisk slutsats är be-

av en stäms bl.a. avhur långa argumentkedjor den omfattar. Längre kedjor gör motiveringen djupare. En koherent motivering beror också samband mellan olika argumentkedjor. För det första kan premiss stödja olika

samma slutsatser, t.ex. då en och samma generella princip stöder olika konkreta

mer rättsregler. För det andra kan samma slutsats följa olika premissmängder.

Den andra gruppen omfattar olika krav motiveringens relevans, dvs. hur många avskälen är relevanta inom det ifrågavarande argumentations-

som

öar, broar och båtar. segmentet, se ovan om

Den tredje gruppen omfattar olika krav de begrepp används. All-

som männa begrepp är ett klister håller ihop argumentationen. I detta

som sammanhang kan tala universella begrepp, generella begrepp i strikt

man om mening och analogi. Universella begrepp nödvändig betingelse för

utgör en en koherent motivering. En "motivering" som endast använder indivi-

namn duella ting och inga begrepp är knappast tänkbar. Begreppen kan emellertid vara mer eller mindre generella. Ju generellare det ifrågavarande begreppet är desto mer omfattande mängd data betecknar det. Den allmänna delen i

av olika länders strafflagar använder sig t.ex. avtämligen generella begrepp för att behandla sådana frågor uppsåt, straffrihetsgrunder angående alla

som m.m. klassiska brottstyper. Sådana civillagar den tyska BGB har också

som en allmän del. Olika slags analogislut i juridik leder också till generella be-

att grepp skapas. Enligt Neil MacCormicks 1984, 235 lära normativ

om koherens inom rättsordningen stöder vissa generella principer ett antal rätts-

LAGSTIFTNINGEN,DOMSTOLARNA,FIÄTTSMEDVETANDETOCHRÄTTSVETENSKAPEN

regler och gör dessa koherenta. Inte endast rättsvetenskapliga teorier utan även konkreta juridiska beslut motiveras med användning generella be-

Besluten är konkreta deras motivering kan generell. I vissa grepp. men vara fall skall domstolen explicit generell motivering, i andra är det

ange en tillräckligt sådankan tänkas.

att en

Den fjärde innehåller vissa krav teorins räckvidd. En teori som

gruppen förklarar antal data är bättre motiverad än inte gör det. Vid i

ett stort en som övrigt oförändrade förhållanden beror kvaliteten hos teoris motivering

en hur mängd data och hur många livsområden teorin täcker,

stor se ovan om isolationsinvändningen.

Inget motiveringskrav bestämmer självständigt i vilken grad argumentationens motivering är koherent. Tvärtom måste olika motiveringskrav jämkas

eftersom de kan konkurrera med varandra: det kan i vissa fall samman, ena uppfyllas just därför att det andra uppfylls mindre. En komplex avvägning

mer behövs t.ex. för att besvara frågan vilken motivering som är bäst, den som innehåller längst argumentkedjor eller den som omfattar störst antal data.

Förvisso kan rättsordning, juridisk lära, politisk eller

en en en moralisk ideologi förändras i tiden. Men det är sällan helt

m.m. nya

Det är i någon mån koherent med det gamla. Gamla frågor nytt. finner upphov till frågor. Ändå kan det

nya svar som ger nya nya och det gamla bilda koherent helhet, tradition. En tradition

en en kännetecknas viss grad "diakron koherens dvs.

m.a.o. av en koherens över tiden. Dess nutida komponenter harmonierar i Viss

mån med såväl det förflutna med förutsägelser framtiden.

som om Ronald Dworkins 1986, 225 teori om integritjf dvs.

koherens inom rättsordningen exempel koherens över

är ett

tiden. Han jämför jurist med författare deltar i produk-

en en som tion serieromaner. Varje författare och varje jurist till att

av - - ser

de tillägg han skapar inte blott till generella principer

som passar och hans materiella värdeomdömen, utan även harmonierar

egna,

med såväl det redan publicerats med förutsägelser vad

som som om efterträdarna förväntas ha tillägga. En koherent förändring kan

att

basera sig vissa förutbefintliga och grundläggande åsikter, regler, principer och värden. En omtolkning gällande lag och

av ett

"skapande dömande prejudikatbildning bygger således

genom ofta etablerade rättsregler och metodprinciper. Dessa förankras

i samhällets rättstradition. Juridiska teorier t.ex. bygger

som romersk rätt och omfattar hela privaträtten, motiveras med långa

och väl sammanbundna argumentkedjor och använder sig

ALEKSANDEHPECZENIK

relativt generella begrepp är koherenta än sådana saknar

mer som historiska rötter, förklarar mycket liten del rättsordningen,

en av

argumentation och uttrycks kasuistiskt. Men

serveras utan samtidigt kan vidareutvecklingen leda till att rättstraditionen

förändras. Rättsvetenskapens uppgift göra förändringen

är att genomtänkt och moraliskt sett riktig, inte ryckig och underkastad

tillfälligt intressespel.

Författarpresentation

Aleksander Peczenik. Född i Krakow, Polen 1937. Dr. Jur. JK, FD. Professor i allmän rättslära med rättsinformatik i Lund. På-

gående forskning filosofiska frågor koherens i juridisk

avser om

argumentation. Författare över 250 publikationer vik-

av varav

tigaste är Juridikens metodproblem, Stockholm 1974, Causes and

Damages, Lund 1979, The Basis of Legal Justification, Lund 1983, On Law and Reason, Dordrecht / Boston / London 1989 och Vad är rättP, Stockholm 1995. Utländsk medlem i Finska vetenskapsakademi, Vicepresident International Association for

Philosophy of Law and Social Philosophy.

Citerad litteratur

Ackerman, Bruce. 1988. Neo-federalism Elster och R.

Slagstad. Constitutionalism and Democracy. Cambridge

University Press.

Alexy, Robert. 1985. Tbeorie der Gmndrec/Jte. Baden-Baden:

Nomos Frankfurt/M. 1986: Suhrkamp.

Alexy, Robert och Peczenik, Aleksander. 1990. The Concept of

Coherence and its Significance for Discursive Rationality. Ratio

juris Vol 3 No lbis. Arblaster, Anthony. 1987. Democracy. Milton Keynes: Open

University Press.

Axberger, Hans-Gunnar. 1988. EK O-brott, EK O-lagar och EK O-

domstolar. En rättspolitis/e utvärdering lagstiftningen mot

ekonomisk Stockholm. BRÅ

brottslighet. Forskning 1988:3.

LAGSTIFTNINGEN,DOMSTOLARNA,RÄTTSMEDVETANDETOCHRÄTTSVETENSKAPEN

Bengtsson, Bertil. 1998. Den svenska grundlagen och domstolarna. jussens venner. Bergholtz, Gunnar. 1987. Ratio et Auctoritas. Ett

ligt bidrag till frågan domsmotiveringens betykornelse främst i

om tvistemål. Lund: Juridiska föreningen. Bernitz, Ulf. 1984. För korta utredningar. Aüürsratt

1992. Inför europeiseringen svensk rätt. juridisk Tidskrift 3

--- av 1991/92. Bernstein, Eduard. 1987. Socialismens förutsättningar och socialdemokratins uppgifter. Vad är demokrati Stockholm: Timbro idé. Bertilsson, Margareta. 1985. Om rätt och moral. Synpunkter på Max Webers rättslära. Statsvetenskaplig Tidsskrift. Bexell, Göran. 1995. Svensk moralpolitik. Lund University Press. Beyer, Claes. 1991. Vad är rättSSäkerhetP. Festskrifttill Gotthard Calissendorf. Stockholm: Norstedts.

Bjarup, Jes. 1997. Reality and Ought. Inaugural

Lecture Re-Examined. justice, MoraHägerströmkity and Society. A Tribute

to Aleksander Peczenik. Juristförlaget i Lund. Björkholm, Thérêse. 1994. Liherté and Loi. A Reading in the Political and Legal Philosophy jacques Rousseau. ean Akademisk avhandling. Uppsa universitetets reprocentral. a: Bratt, Percy och Tiberg, Hugo. 1989. Domare och lagmotiv, SvjT. Bäumlin, R. 1975. Rechtsstaat. H Kunst, R Herzog och W Schneemelcher utg Evangelisches Staatslexikon. 2 uppl. Stutt Berlin. Christensen, Anna. 1997. Rätten i samhälle under förändring. ett Strömholm red. Svensk rättsvetenskap 1947-97. Norstedts. Conradi, Erland. 1993. Skapande dömande. till Bertil Bengtsson. Stockholm: Nerenius SantérusFestskrzytför 8C ag. Dahl, Robert A. 1963. A Prefaceto Democratic Theory. Phoenix

paperback.

Dalberg-Larsen. Jörgen. 1984. Retsstaten, velfaerdsstaten hvad så. og

Köpenhamn.

Dreier, Ralf. 1991. Der Rechtsstaat im Spannungsverhältnins zwischen Gesetz und Recht. Recht- Staat- Vernunft. Studien Rechtstheorie Frankfurt/ M: Suhrkamp. zur

ALEKSANDERPECZENIK

Dworkin, Ronald. 1977. Taking Rights Serioasly. Cambridge,

Mass.: Harvard University Press. 1986. Laws Empire. London: Fontana. ---

Eckhoff, Torstein. 1980. Retningslinjer "tumregler. TfR.

og 1993. Retts/eildelaere. 3 uppl. Oslo: Tano. --- Eikema Hommes, Hendrik 1982. Rechtsstaat und das Prinzip van. der Repräsentation, Recbtstbeorie. Ekelöf, Per Olof. 1958. Teleological Construction of Statutes. Scandinavian Studies in Law 2. Ekstedt, Olle. 1997-98. Journalismen och rätten. juridisk Tidskrift 4 1997/98. Ely, John Hart. 1980. Democracy and Distmst: A Theory of

Judicial Review. Cambridge/ Mass: Harvard University Press.

Eng, Svein. 1998. U/ enighetsanalyse med saerlig sikte på jas - og allmenn rettsteori. Oslo: Universitetsforlaget. Europarätt. 1992. Europarätt och rättsvetenskap. Utredning utförd

de juridiska fakulteterna uppdrag av regeringen.

av Stockholm: Iustus Förlag. Finnis, John. 1980. Natural Law and Natural Rights. Oxford: Clarendon Press. Freeman, Samuel. 1991. Constitutional Democracy and the

Legitimacy of Judicial Review. Law and Philosophy.

Frändberg, Åke. 1982. Some Reflections of Legal Security. Pbilosopbical Essays Dedicated to Lennart Åqvist. Uppsala:

Philos. Society.

1993. The Law-State. An Essay in General ---

manuskript.

Frändberg 1986. Rättsstatens organisation. Ingår P Needham och Odelstad red, Changing Positions. Essays Dedicated to Lars Lindahl the Occasion of His Fiftieth Birthday. on

Uppsala: Philosophical Studies published the Philosophical

Society and the Department of Philosophy. No. 38.

Görlitz, Axel och Voigt, Rüdiger. 1985. Recbtspolitologie. Eine Einfübrang. Opladen: Westdeutscher Verlag.

1992. Fa/etizität and Geltang. Darmstadt:

HabermasJürgen.Wissenscha tliche Buchgesellschaft.

LAGSTIFTNINGEN,DOMSTOLARNA,RÄTFSMEDVETANDETOCHRÄTTSVETENSKAPEN

Hart, H L A. 1958. Positivism and the Separation of Law and Morals. 71 Harvard Law Review 593. Cit enl Joel Feinberg och Hyman Gross red, Pbiloso Law. 2 uppl. Belmont, California: Wadsworth Pub ishing Company. Hayek, Friedrich A. 1944. Tbe Road Serfdom. Chicago: Chicago to

University Press.

Hayek 1982. Law, Le islation and Liberty. London, Melbourne

and Henley: Rout edge 8CKegan Paul.

Hellner, Jan. 1990. Lagstiftning inom förmögenbetsratten. Stockholm: Juristförlaget.

1992. Strikt för skada från fjärrvärmeanläggning. juridisk --- ansvar

Tidskrift

1994. Rattsteori. Stockholm: Juristförlaget. --- Heuman, Lars. 1992. Högsta domstolens rejudikatnedbrytande verksamhet. Festskrifttill Per B01 ing. Stockholm:

Olof

Juristförlaget. jareborg, Nils. 1992. Strañattsideologiska fragment. Uppsala: Iustus

Förlag.

Kelsen, Hans. 1960. Reine Recbtslebre. 2 uppl. Wien: Deuticke. Kriele, Martin. 1988. Den demokratiska världsrev0luti0nen.

Göteborg: Timbro.

Lehrer, Keith. 1997. Self- Trust. A Study Reason, Knowledge, and Autonomy. Oxford: Clarendon Press. Lind, Johan. 1996-67. Domstolen och frågan doktrin om och motiv rättskäHögstala. juridisk

som Tidskrzji.

Lively, Jack. 1975. Democracy. Oxford: Blackwell.

Lögdberg, Åke. 1986. Betydelsen uttalanden förarbeav i en

ten. Tidskrift, utgiven juridiska Föreningen i Fin nd.

av MacCormick, Neil. 1984. Coherence in Legal Iustification A Peczenik, L Lindahl och B Roermund red, Theory Legal van Science. Dordrecht/ Boston/ Lancaster: Reidel. Nergelius, Joakim. 1996. Konstitutionellt rattigbetsskydd. Svensk rätt i ett komparativt perspektiv. Stockholm: Fritzes Förlag. Oakeshott, Michael. 1983. The Rule of Law. On History. Oxford: Blackwell. Olivecrona, Karl. 1969. The of Right According to Grotius and Pufendorf. ConceptFestsc Germann. Bern.

riftfür

ÅLEKSANDEHPECZENIK

Opalek, Kazimierz. 1964. The Rule of Law and Natural Law. till Olivecrona. Stockholm: Norstedts.

Festskrzft

Peczenik, Aleksander. 1974. juridikens metodprohlem. Stockholm: Almqvist 8CWiksell.

1975. Petrazycki and the Post-Realistic Juris rudence, Jan ---

Görecki, red., Sociolo andjurisprudence Leon Petmzyc/ei,

0 Urbana Chicago Lonåhn:University of Illinois Press.

1995. Vad är rätt. Stockholm: Norstedts. --- 1998/ 1 A Coherence Theory of Juristic Knowledge. Aarnio, --- Alexy, Peczenik, Rabinowicz and Wolenski, Coherence in the

Law. Lund: Juridiska föreningen.

1998/ Second Thought Coherence and Juristic --- on Knowledge. Aarnio, Alexy, Peczenik, Rabinowicz and Wolenski, Coherence in the Law. In Lund: Juridiska press.

föreningen. 1999. Koherens och juridik. Filosofisk Tids/erzlft.

--- Petrén, Gustaf. 1980. Sveriges grundlagar, 12 uppl. Stockholm.

Popper, Karl R. 1966. The Open Society and Its Enemies. 5 uppl. London: Routledge 8C Kegan Paul.

Raz, Joseph. 1979. The Authority Law. Oxford: Clarendon Press.

1994. Ethics the Public Domain. Essays in the Morality/ --- Law and Politics. Oxford: Clarendon Press.

Riley, Jonathan. 1990. American Democracy and Majority Rule. Nomos XXXII. New York and London: New York University Press. Rodhe, Knut. 1944. Gränshestdmning och äganderättstvist. Lund.

1971. Allmän privaträtt avtalsrätt obligationsrätt. Sv T.

--- - - Ross, Alf. 1953. Om relfaerdighed. Köpenhamn: Nyt nordisk ret og

forlag.

1963. Varför demokrati Stockholm: Kronos. --- Sandström, Marie och Peterson, Claes. 1996. Lex lata lex ferenda. - Fakta eller fiktion Lex Ferenda. Stockholm: Juridiska fakulskriftserie. tetens Sartori, Giovanni. 1992. Demokratietheorie. Darmstadt:

Wissenschaftliche Buchgesellschaft.

LAGSTIFTNINGEN,DOMSTOLARNA,RÄTTSMEDVETANDET OCHRÄTTSVETENSKAPEN

Savigny, Friedrich Carl. 1814. Vom Unserer

Beraf Zeitfür

Gesetzgebungund Recbtswissenscbafi.

System des heatigen römiscben Recbts. Band Berlin. --- Schachtschneider, Karl Albrecht. 1994. Res Publica Res

Populi.

Grandlegung einer All emeinen Republi/elebre. Ein

Beitrag zur

Freibeits-, Recbts- Staatslebre. Berlin: Duncker un 8CHumblot. Schmidt, Folke. 1955. Domaren

som lagtolkare. Fests/erift till

Herlitz. Cit. enl. Studiematerial i allmän rattslára. Stockholm 1971: Juridiska föreningen.

1976. Facklig arbetsrätt. Stockholm: Norstedt. --- Seyersted, F. 1984. Demokrati Oslo. og retsstat. Sterzel, Fredrik. 1998. Regeringsformen ur rättsstatens perspektiv. Föøfattning i utveckling. Rättsfondens skriftserie.

Strömholm, Stig. 1966. Legislative Material and Construction of Statutes. Scandinavian Studies in Law 10.

1988. Ratt, rätts/eällor och rättstillämpning. Stockholm:

--- 3 uppl

Norstedts.

1991. Är rättspraxis och

--- annat mera än en riktig eller oriktig tillämpnin den juridiska dOktrinenP.

av Tidsskriftfor

Rettsvitens p.

Sundberg, Jacob. 1978. Fr. Eddan Ekelöf. Stockholm:

Iuristförlagen

Taxell, Lars Erik. 1987. Demokrati. Åbo: Åbo Akademis

förlag.

1989. Ratt, individ, samhälle. Helsingfors:

--- Föreningen Konst- Samfundets publikationsserie V.

Tersman, Folke. 1993. Equilibriam. Stockholm:

Reflectioe

Almqvist 8CWiksell International.

Tingsten, Herbert. 1963. Demo/eratiens problem, 3

uppl.

Stockholm.

Alexis de. 1945. Democracy in America band utg av

Tocctieville,P illips Bradley. New York: Vintage.

Unger, Roberto Mungabeira. 1983. The Critical Studies

Legal

Movement. Harvard Law Review.

Zippelius, Reinhold. 1982. Recbtspbilosopbie.München: Beck.

Maktdelning och

poüükens judikalisering

Joakim Nergelius, docent, Lund

Inledning. Översikt över framställningen

Ämnet för denna artikel torde bland det aktuella vara mest som kan tänkas inom rättslivet, särskilt inom den konstitutiojust nu nella rätten och den del juridiken gränsar till eller åtav som minstone berör statsvetenskapen. Det är emellertid inte med nog detta; judikaliseringen det politiska livet i så gott hela av som västvärlden är dessutom de absolut tydligaste politiska en av

tendenserna i vår tid, betydelse inte tycks ha uppmärksammats

vars tillräckligt i den allmänna debatten. Judikaliseringen är därför ett

sällsynt intressant fenomen och högst lämpligt att behandla i en artikel detta slag. Lite tillspetsat kan den berör av man säga att en

inför framtiden mycket viktig demokratifråga, inte genom att

något hot demokratin den kan utgöra mot utan genom att framtvinga omdefiniering vissa traditionella demokratien av kriterier. Vad innebär då judikalisering Hur skall eller fenoprocessen enkelt definieras Och vad beror det på Enkelt uttryckt menet

kan judikaliseringsprocessen sägas innebära att fler och fler viktiga

politiska frågor avgörs domstolar och andra judiciella organ i av stället för, tidigare, centrala politiska organ som regering som av

MAKTDELNING OCH POLITIKENS JUDIKALISERING

och riksdag Politikerna har så inte

att säga längre monopol de

viktiga politiska besluten. Rikhaltiga exempel

en sådan utveck-

ling under de decennierna finns bland senaste annat i USA, Tysk-

land, Frankrike och inom EG-rätten.

Om skall försöka förklara varför det man nu är så att utveck-

lingen går i riktning ökad politisk makt

mot för de juridiska

organen i hela västvärlden och varför denna tendens även påverkar

Sverige, så måste flera olika faktorer framhävas. Såväl konkreta

politiska händelser allmänna tendenser i

som samhällsutvecklingen

har bidragit till detta, kommer som att framgå i nästa avsnitt.

Först och främst jag menar att nog kan slå fast och utgå från

att denna tendens faktiskt föreligger. Det inte är fråga om några

fantasifoster från min sida vilka syftar till att inför framtiden

argumentera för ökad maktdelning i svensk med

rätt, hänvisning

till den påstådda

utvecklingen andra håll i världen; därtill är de ä

konkreta exemplen

judikalisering runtom i världen alltför

talrika. För svensk del räcker det här med att hänvisa till kärn-

kraften och därmed

Systembolagets och hela alkoholpolitikens

framtid; hade för tio år sedan vem trott att så politiskt laddade

frågor skulle avgöras andra och av organ än regering riksdag

Någonting ganska viktigt har alltså hänt under de senaste åren, vilket möjligen skulle föranleda

en mot nymodigheterna skeptisk

anhängare av obegränsad folksuveränitet likt Hamlet utbrista att i

ett "något är ruttet i Sverige. Jag vill dock flera olika skäl av nyansera denna negativa bild, med all säkerhet har

som många

förespråkare i domar- och ämbetsmannakretsar.

1Se bl.a. min artikel Law and Politics On Democracy and Judicial - Review, i Justice, Morality und Society A tribute to Aleksander Peczenik, - Lund 1997 305 312 fför konkreta exempel. För aktuell s. o. en diskussion om judikalisering i ett EU-perspektiv, där EG-domstolens stundtals normskapande verksamhet står i förgrunden, kan även hänvisas till Ola Wiklund, Juridik är vilja att om gränserna för EG-domstolens tolk- ningsutrymme, i Bernitz/ Gustavsson/ Oxelheim red. Europuperspektiv Årsbok , 1998 för Europaforskning inom ekonomi, juridik och

- Statskunskap,

Stockholm 1998 117-33. s.

JOAKIM NERGELIUS

Jag här nedan inledningsvis försöka beskriva judikali-

avser att seringens orsaker och utvecklingsförlopp samt förklara varför

även påverkar det svenska samhället, både vad gäller processen rättssystemet och det politiska livet. Därefter tar jag

en mer normativ avsedd utröna utvecklingen det hela

ansats, att om

är godo eller inte taget av

Det kan här än gång poängteras dessa frågor, bak-

en att mot grund deras samhälleliga betydelse, har debatterats för-

av stora vånansvärt litet i Sverige. Orsaken till det är kanske dom-

att stolarnas ökade makt är ganska nytt fenomen, kommit

ett som

plötsligt och oväntat för både jurister och politiker. Möjligen

spelar också massmedias ointresse för och okunskap i juridiska och

konstitutionella frågor viss roll. Länge har detta varit en mass-

medial icke-fråga.

I svensk demokratidebatt har sedan länge funnits tendens

en att starkt identifiera demokrati med flertalsstyre och därmed be-

att trakta alla tecken maktdelning med misstro. Detta framhävande

folksuveränitet statsskickets utgångspunkt är rentav inav som

skriven i grundlagens portalparagraf RF 1:1. judikaliseringen

innebär onekligen ökat inslag maktdelning i statsskicket,

ett av vilket känns särskilt i de länder Sverige där

nog ovant som en

stark maktdelningstradition saknas och där den politiska kulturen präglas utpräglad motvilja och misstro mot just

snarast av en maktdelning. Först år har det blivit legitimt att före-

senare

språka ökat för maktdelning i olika former, i spåren

ett utrymme

EU-medlemskapet, antal fällande domar mot Sverige i av ett

2 värderande ställningstaganden från min sida finns delvis

Sådana mer också i avhandlingen Konstitutionellt rättigbetsskydd Svensk rätt i ett

komparativ perspektiv, Stockholm 1996 kap. 3 och 20 i artikeln

samt Domstolarna, grundlagen och rättighetsskyddet några reflektioner kring

de årens debatt och praxis, Sv T 1997 426-457. Som jag utveck-

senaste s. lat här och annorstädes torde inställningen till judikaliseringen feno-

som

till del bero bedömarens demokratisyn; den föremen stor egen som språkar formellt demokratibegrepp där demokrati i stort sett jämställs

ett med flertalsstyre har större anledning att motsätta sig judikaliseringen än den också betraktar maktdelning och starkt skydd för enskildas

som ett rättigheter väsentliga för fungerande demokrati.

som en

MAKTDELNING OCH POLITIKENS JUDIKALISERING

Europadomstolen för mänskliga rättigheter och den allmänna judikalisering det politiska livet i hög grad präglat utveck-

av som lingen i västvärlden under 1990-talet. Kanske kan också man ana att den allmänna nedgången för svensk ekonomi och "den svenska modellen ökat intresset för andra konstitutionella arrangemang än sådana innebär oinskränkt maktkoncentration till de som en

politiska Möjligen är det så pendeln svänger till-

organen. att nu baka från renodlad parlamentarism, folksuveränitet och majori-

tetsstyre till maktdelning, lagprövning och domstolsmakt samt ökat skydd för individers och minoriteters rättigheter. Kanske är det tid allvar bryta med det traditionella svenska nu rentav att

synsättet och inte bara böja sig för judikaliseringen

som ett

oundvikligt faktum, utan rentav bejaka den utvecklingen.

nya

Närmare om judikaliseringens bakgrund och

natur

Som symptomatiskt för judikalisering har betonats dom-

ovan att stolar får makt de valda politiska bekostnad. Det mer organens är emellertid inte bara domstolarna ökat i betydelse. Om som bilden skall bli fullständig och judikaliseringen i dess helhet måste även fenomen de s.k. undersökningsdomarnas greppas som starka ställning i bland Frankrike, Italien och Spanien beannat aktas; det är dessa under år så ofta ingripit mutade som senare mot statsråd, partikassörer eller riksbankschefer och därmed igångsatt

formliga upprensningsaktioner i de korrumperade träsk det

som offentliga livet i dessa länder tid stundtals verkat senare vara. Också härigenom har juridiken och rättsväsendet hamnat i fokus,

senast i Frankrike då ordföranden i författningsrådet, Conseil Constitutionnel, den förre advokaten och utrikesministern Roland Dumas, blivit misstänkt för allvarliga korruptionsbrott och före-

mål för ganska spektakulär förundersökning.

en I USA har under de senaste åren, även inom man statsveten-

skapen och sociologin, börjat tala juridiken vår tids

rentav om som ideologi och rig/arstal/e, dvs. tendensen formulera om att snart sagt

alla politiska krav individuella eller gruppbaserade rättigheter

som

JOAKIM NERGELIUS

vilka kan genomdrivas vid domstol, dominerande samhälle-

som en

tendens Det kan erinras att de välkända juridiska proble-

för USA:s president Bill Clinton har sitt i men ursprung att Supreme Court i maj 1997 fann att han skyldig i dom-

var att svara stol anklagelser sexuella trakasserierf Beslutet i USA:s

om representanthus den 19 december väcka riksrättsåtal,

1998 att impeacbment, mot Bill Clinton kan givetvis det allra tyd-

ses som ligaste tecknet judikalisering i vår tid, då bör komma

men man ihåg att denna möjlighet alltid funnits enligt USA:s grundlag och

faktiskt tillämpades första gången redan 1868; anledningen till

att Richard Nixon valde avgå 1974 för övrigt han fruktade

att var att att behöva genomgå just denna procedur. Ett särpräglat

mer exem-

pel judikalisering, knappast hade inträffat för tio eller tjugo

som år sedan, är i så fall turerna kring generalen och förre diktatorns Augusto Pinochet utlämning från Storbritannien till Spanien eller något annat land, där han sannolikt kommer ställas inför rätta.

att Själva det förhållandet spansk åklagare med utsikt till fram-

att en gång vänder sig till myndigheter i ett annat land för tredje

att ett lands ex-diktator utlämnad för brott vilka ligger långt tillbaka i tiden markerar enligt min mening viktigt internationellt trend-

ett brott i förhållandet mellan juridik och politik. Detsamma

synen kan för övrigt sägas försöken etablera inter-

om att en permanent

nationell krigsförbrytardomstol; det är tydligt övertygelsen

att ökat i vad brukar kallas för världssamfundet rätten,

som om att juridiken, kan effektivt verktyg för bestraffa och

vara ett att komma till rätta med det förflutnas illgärningar därmed även

och

avskräcka potentiella från alltför hårt fram.

tyranner att

Bilden är alltså tämligen entydig, både i europeiskt och globalt perspektiv: judikaliseringen ökar i betydelse och den tycks ha

kommit för även den kan sig olika uttryck i olika

att stanna, om ta sammanhang och delar världen. Processen tycks inte heller

av styras någon entydig politisk tendens, får beskrivas

av utan nog

3För översiktlig orientering kan hänvisas till Helle Porsdam, JURA

en - 1990ernes ideologi, ijmisten Danmark, 1997 82-88.

s. 4 Beslut 27 maj 1997 i målet William Jefferson Clinton Paula Corbin

mot Jones, 95-1853, U.S. Law Week, Vol. 65 Supreme Court, 4372.

MAKTDELNING OCH POLITIKENS JUDIKALISERING

som ideologiskt i grunden ganska neutral I USA betonas inte

sällan just de egalitära aspekterna judikaliseringen, dvs. den

av att ofta är ett starkt värn för individers och

svaga minoritetsgruppers

intressenf Vad än tycker riksrättsåtalet Bill Clinton man om mot är det förvisso inget tecken klasskillnader enkel, stora att en fattig kvinna Paula Jones med viss framgång kan dra världens som mäktigaste inför domstol. man Av vad är det vidare tydligt judikalisering som sagts ovan att är något och större än bara exempelvis lagprövningsrätt för dommer stolar och andra enskilda rättsliga företeelser. Ytterligare något bör

kanske därför judikaliseringens bakgrunder och orsaker, sägas om för fenomenet skall bli helt begripligt. Schematiskt kan

att möj-

ligen en indelning dessa orsaker tänkas, såtillvida några av som av

de tänkbara orsakerna tycks återspegla ganska generellt ökad

en brist förtroende för de politiska från medborgarnas organen sida. Hit hör de tidigare nämnda korruptionsaffärerna, vilka

kommunal nivå haft vissa motsvarigheter i Sverige. Åt-

även minstone våra breddgrader bör också framhållas de nedskär-

ningar skett i den ekonomiska krisens spår. Dessa har som sannolikt rubbat medborgarnas tilltro till den nordiska välfärdsstatens

förmåga att ständigt leverera fler förmåner och bättre villkor. Nära besläktat härmed är det ökade avstånd mellan väljare och valda som i dag tycks utgöra ett allvarligt problem i flertalet demokratier.

Risken för maktmissbruk i olika former, olika nivåer i förvalt-

ningsapparaten, tycks de facto ha ökat under år. Den legitisenare mitets- och förtroendeförlust för de politiska blivit organen som följden denna utveckling ökar behovet och förståelsen för av av maktdelning i form ökad makt också över politiskt känsliga av frågor för domstolar och andra rättsliga inte minst organ, som ett korrektiv maktmissbruk i olika former. mot

5Jfr Nergelius, Law and Politics 308 s. 6Detta förhållande uppmärksammades i debattartikel i DN den en 2/12 1998, Med lagen i ryggen av Lars Trägårdh/Michael X Delli Carpini, men har i övrigt sällan diskuterats i svensk eller nordisk debatt. Sedock Porsdam, samt Nergelius, Konstitutionellt rättigbetss/eydd 150 ff. a.a. s.

JOAKIM NERGELIUS

Naturligtvis kan också flera olika teoretiska anföras

argument till stöd för sådan ordning. Stundtals talas domstolarnas

en om en institutionella särställning Härmed inte minst dom-

menas att stolarna är oberoende den politiska och därför bättre

av processen

lämpade att pröva frågor lagars rättsenlighet objektivt än några

om andra liksom de i högre grad än andra är till-

organ, att statsorgan

gängliga för medborgarna och därför verkligen, mål

när ett tas upp till prövning, behandlar sak. Också det faktum de är

parternas att

skyldiga att motivera sina ställningstaganden är intresse i

av sam-

manhanget; detta möjliggör öppen debatt deras avgöranden,

en om vilket stundtals kan skillnad politiskt beslutsfattande,

vara en mot

allt tenderar ske bakom stängda dörrar. som mer att

I den rättsteoretiska doktrinen har också bland anförts,

annat

den inflytelserike anglo-amerikanske rättsfilosofen Ronald t.ex. av Dworkin, förutom starka domstolar bättre än politiska

att organ kan skydda minoriteters ställning, domstolar är be-

svaga att mer nägna och bättre ägnade slå vakt samhällets långsiktigt

att om mer

hållbara värden, de grundläggande principer slagits fast i

som grundlagen, än de politiska vilka däremot är bättre

organen, att förverkliga konkreta samhälleliga mål olika slags I svåra fall-

av hard bör domstolarna enligt Dworkin försöka värna prin-

cases -

ciper och därför lägga principargument olika slag till grund för

av sina avgöranden; domstolarna bör enligt Dworkin hellre avgöra

vilka rättigheter medborgarna har än hur den allmänna välfärden bäst bör främjas Jordmånen för teorier detta slag tycks ha varit

av gynnsam under år, vilket förutom med de nyssnämnda all-

senare männa tendenserna och förklaringarna bland kan tänkas bero

annat på framväxten det s.k. mångkulturella samhället, fäster

av som

uppmärksamheten vid minoritetsgruppernas situation. Dessutom

är det kanske helt allmänt så att folksuveränitet och majoritets-

styre är lättare upprätthålla i etniskt homogena nationalstater

att än i brokiga, multikulturella statsbildningar; skillnaden mellan

7Se bl.a. Nergelius,

a.a. 8En intervju med Dworkin Jonas Ebbesson, där han svenska

- något redogör för dessa teorier, återfinns i tidskriften Arena 4/ 1998.

nr 9Se närmare bl.a. Dworkin,/l Matter Principle, Cambridge 1985.

MAKTDELNING OCH POLITIKENS JUDIKALISERING

USA och Storbritannien är här talande och mycket talar också för

att Rousseau, när han lade fram sin teori den allsmäktiga allom mänviljan, främst hade små och etniskt homogena "stadsstater" hans ungdoms Geneve, där medborgarna kunde sammanstråla som och fatta kloka beslut för hela stadens intresse, i åtanke.

Till det sagda kommer så vissa konkreta politiska händelser vilka också bidragit till utvecklingen, inte minst under det allra decenniet. Visserligen kan med visst fog hävda senaste man att juristernas makt ökat under hela efterkrigstiden, till följd inte minst att lagstiftningen i de moderna välfärdsstaterna ökat så av enormt i omfattning", Denna utveckling har också haft andra

konsekvenser än de normalt refererar till i judikaliseringsman sett sammanhang; flertalet icke-brittiska jurister lever alltjämt i t.ex. föreställningen att prejudikat är den främsta rättskällan i Storbritannien. Men faktum domstolarna ända sedan den ärorika är att revolutionen 1689 saknat möjlighet ingripa eller överpröva att mot av parlamentet antagna lagar och att ökat i

lagstiftningen enormt

omfattning under efterkrigsperiodend Ändå det så

är nog att judikaliseringen accentuerats under de allra decennierna. senaste

Såväl Tysklands återförening den fördjupade integrationen

som inom EU, vilka båda i grunden är resultat 1989 års dramaett av tiska politiska händelser, har bidragit till vidga för att utrymmet judikalisering. Återföreningengav i sig upphov till särskilda kon-

stitutionella frågeställningar författningsdomstolen fick

som avgöra särskilt abortfrågan, där reglerna olika i de båda tyska - var staterna, samt huruvida femprocentsgränsen för politiskt att ett parti skall komma in i den tyska förbundsdagen skall beräknas i hela landet eller i östra Tyskland för sig och skapade dessutom osäkerhet Tysklands framtida utrikespolitiska kurs och en om

ställning, vilken är bakgrunden till flera avgöranden rörande viktiga

utrikespolitiska frågor. Vad gäller EU-integrationen,

som tog

ytterligare fart och fördjupades efter den tyska återföreningen,

mSå Wiklund, 119 t.ex. a.a.s. ll Se denna problematik Nergelius, kap. närmare om a.a.

12Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BVerfGE

88,203 resp. 82, 322.

JOAKIM NERGELIUS

märks att den ämnesmässiga expansion ägde

som rum genom

Maastrichtfördraget ökade EG-rättens omfång och därmed

ytterligare utvidgade EG-domstolens fögderi. Därtill kom för-

att hållandet mellan EG-rätten och de nationella grundlagama i medlemslånderna plötsligt blev brännhet fråga när det blev tydligt

en att EG-rätten även omfattade frågor berörde vitala delar

som av den traditionella nationella suveräniteten, medborgarskap

som t.ex. och införandet valuta. Den tyska författ-

av en gemensam

ningsdomstolen meddelade uppmärksammat avgörande

1993 ett

om Maastrichtfördragets grundlagsenlighet, vilket påverkade

diskussionen dessa frågor i flertalet EU-länder. Förutom i

om Tyskland och Danmark korn liknande frågor till rättslig pröv-

upp ning bland annat i Frankrike och, än indirekt, i Irland och

om mer Storbritannien. Även de svenska förarbetena till den grundlagsänd-

ring i RF 10:5 som genomfördes i samband med det svenska EU-

medlemskapet bär i hög grad spår denna rättsutveckling. Dessa

av förarbeten kan därför de första exemplen hur

ses som ett av

Sverige tagit intryck av judikaliseringsprocessen andra håll i

världen.

Sverige i världen

Maktmissbruk, politikermisstro, korruption, politiska händelser i

Europa, det moderna samhällets komplexitet: orsakerna

till att judikaliseringen tagit fart under det decenniet är alltså

senaste många och ganska lätta att identifiera. Dessutom är de konkreta

exemplen judikalisering alltså, förhoppningsvis framgått

som

både för många och för betydelsefulla för kunna negligeovan, att

I USA är bilden nämnts entydig; alltfler samhällsfrågor ras. som hamnar under domstolars jurisdiktion och påtryckningsgrupper

av olika slag sin argumentation och planering härefter även

anpassar

den s.k. political question doctrine enligt vilken domstolarna, om inklusive Supreme Court, måste avstå från pröva vissa förment

att

13BverfGE 89, 155.

Se 1993/94414 och KU 1993/9421.

prop

MAKTDELNING OCH POLITIKENSJUDIKALISERING

typiskt politiska ämnen t.ex. utrikespolitik innebär en viss

som restriktion. ITyskland finns alltså inte denna spärr; tvärtom

ens

har Bundesveøfassungsgericbt, den mäktiga tyska författningsdom-

stolen, under år avgjort inte bara frågan Maastricht-

senare om

fördragets grundlagsenlighet också möjligheten för tyska

utan om soldater delta i fredsbevarande väpnade aktioner vilket väl

att men kan själva sinnebilden för renodlat politisk fråga.16

ses som en Frankrike är land statsskick historiskt sett haft mycket

ett vars

med Sverige, inte minst den starka betoningen gemensamt genom

allmänvilja Rousseaus volonte générale och folksuveränitet, av med åtföljande parlamentarism och majoritetsstyre bärande

som konstitutionella principer. Även där har dock under de

senaste

decennierna tydligt element maktdelning och lagprövning

ett av införlivats i rättssystemet författningsrådets, Conseil

genom

Constitutionnel, regelbundna och betydelsefulla granskning av

ännu inte ikraftträdda lagars grundlagsenlighet. antagna men Bilden är likartad i de nordiska länderna, vilka endast Norge

av historiskt känner någon omfattande lagprövningsrätt för

sett mer domstolarna. I Finland domstolar förbjudna utöva

är rentav att

lagprövningsrättlg, detta tycks väg att ändras i

men nu vara samband förestående grundlagsreform. Och i Danmark,

med en där domstolarna traditionellt varit nästan lika återhållsamma i

som

Sverige med någonsin utöva den lagprövningsrätt de i och för

att sig besitta, har Höjesteret nyligen, i april 1998, gjort en

anses

utförlig prövning Maastrichtfördragets grundlagsenlighet.

av Detta så viktigt, eftersom den allmänna uppfattningen

är nog bland danska politiker och jurister fram till 1996, då Höjesteret beslöt pröva målet, domstolsprövning sådan central

var att av en politisk och konstitutionell fråga i praktiken otänkbar.

var

15Senärmare Nergelius, Law and Politics 309 samt i Konstitutionellt

rättigbetss/eydd 391

s. 16BVerfGE 89, 155 90, 286.

resp. 17En utförlig genomgång den norska lagprövningsrättens historia finns

av i Eivind Smith, Höyesterett ogfol/eestyret, Oslo 1993. 18Se § 92 i Regeringsformen contrario.

e 19Ugeskrift for Retsvaesen 1998.800 H.

JOAKIM NERGELIUS

EG-domstolen fick tidigt rollen författningsdomstol inom

som EG-rätten, med rätt att åsidosätta regler beslutade de andra

av institutionerna och tolkningsvägen uttala sig de nationella

om reglernas förenlighet med EG-rätten, ehuru denna sistnämnda och väsentliga del domstolens verksamhet inom för det för-

av ramen farande med s.k. förhandsbesked regleras i art. 177 i Rom-

som fördraget formellt i hög grad skett i samarbete med de nationella domstolarna, vilka dels beslutar att inhämta sådana besked, dels i slutänden dömer de EG-domstolen meddelade tolk-

basis av av nings- eller förhandsbeskeden. Det är alltså faktiskt de nationella domstolarna meddelar den slutliga domen alla de

som i så gott som omtalade mål vilka prövas EG-domstolen, de är då i sin

av men

rättstillämpning bundna vad den mäktiga domstolen i

av Luxemburg och således inte särskilt självständiga. EG-dom-

sagt

stolen har för övrigt, i likhet med den tyska författningsdomstolen, i sin rättstillämpning egentligen aldrig iakttagit någon

särskild återhållsamhet inför enskilda, förment politiska frågor;

tvärtom bygger den konstitutionalisering de grundläggande EG-

fördragen ägt inom EG-rätten, och frambringat

som rum som en

helt slags överstatlig rättsordning, till mycket del dom-

ny stor

stolens praxis.

Inte heller Sverige har något sätt undgått påverkas de

att av internationella tendenserna. Motsatsen för övrigt svår att

vore tänka sig; Sverige litet land de allra flesta plan på-

är ett som verkas väldigt starkt vad händer i omvärlden. För Sveriges

av som del är det framförallt den europeisering rättslivet EU-

av som medlemskapet har medfört hamnat i förgrunden i debatten.

som Detta kan givetvis, tillsammans med det införlivande Europa-

av konventionen i den nationella rättsordningen skedde samti-

som digt, dvs. den 1 januari 1995, den konkreta, utlösande

per ses som faktor vilken med enda gång medförde omgestaltning

en en stor av svensk rätt, med betydande konstitutionella implikationer.

Otvivelaktigt innebär det svenska EU-medlemskapet formell

2°Ola Wiklund talar här a.a.s. 124 de nationella domstolarna

rentav om

"den förlängda med vilken EG-domstolen genomför sin juridiska som arm ideologi", vilket är drastiskt inte alldeles felaktigt.

men

MAKTDELNING OCH POLITIKENS JUDIKALISERING

anslutning till legalistisk politisk kultur än den

en annan, mer som hittills dominerat i Sverige. Denna kontinentala rättskultur innebär bland stark domstolsmakt, kan föra tankarna till

annat en som

USA. Att detta överraskat det politiska etablissemanget i Sverige är tydligt. Ett tidigt och tydligt exempel härpå den dåvarande

var statsministerns Carl Bildt kommentar till EG-domstolens ovilja

att

1991 godkänna det ursprungliga EES-avtaletzl: Enligt Bildt

var domstolen i sista hand skyldig att böja sig för politikernas önskemål, ett uttalande helt skev bild makt- och

som gav en av ansvars-

fördelningen inom EU.

Frågan är dock exakt vilken konkret betydelse de nämnda,

samtidiga händelserna från årsskiftet 1994/95 haft för de pågående

nu förändringarna i det svenska rättslivet. faktiskt mycket

Det är nog troligt att effekterna judikaliseringen hade nått hit ändå, även

Sverige inte gått med i EU. Alldeles obekant med den om europe-

iska rättsordningen för Övrigt knappast i Sverige före 1995

var man

heller. Sverige hade t.ex. fällts i Europadomstolen för mänskliga

rättigheter redan 1982 i det kända Sporrong-Lönnrothmåletzz,

varefter det tydlig trend under hela 1980-talet att människor

var en

kände sig illa behandlade något sätt vände sig till konvensom

tionsorganen i Strasbourg. Europadomstolen har inte heller varit

frånvarande i den svenska rätten under år, bland

senare som annat diskussionerna det s.k. Holm-målet där det svenska jury-

om systemet i tryckfrihetsmål befanns ha tillämpats ett konven-

tionsstridigt sätt respektive det uppmärksammade Torgny

Gustafsson-fallet där det länge resning skulle be-

såg ut som om

viljas mot Sverige grund felaktiga uppgifter lämnats vid

av att

muntlig förhandling visat.

Ändå har tveklöst EG-rätten och EG-domstolen under

senare år fått uppmärksamhet i den svenska diskussionen än Europa-

mer

21Yttrande 1/91, European Court Reports ECR 1991 I s. 6079. 22Dom 23 september 1982, Europadomstolens Series A No 52. 23Series A No 279-A 25 november 1993 respektive Reports of Judgments and Decisions No 9 1996-11 637 25 april 1996, slutligen avgjort dom 30 juli 1998, vilken refereras Danelius i SVJT 1998

genom av S.770

JOAKIM NERGELIUS

konventionen och -domstolen i Strasbourg. EG-rätten uppfattas i högre grad det verkligt det hänt under de senaste

som nya av som åren. Det finns flera olika orsaker till detta; är givetvis att

en svenska domstolar kan tillämpa EG-rätten direkt och de finner

svenska lagar strider denna åsidosätta de svenska bestämatt mot

melserna, utan att bekymra sig över sedvanliga uppenbarhetskrav

enligt vilket svenska lagar bara kan åsidosättas de är uppenbart

grundlagsstridigazfleller dylikt. Regeringsrätten har för

övrigt

denna ökade djärvhet i åtminstone två fall. 5 redan visat prov

Här finns tydlig skillnad Europakonventionen, exakta

en mot vars

i svensk nationell alltjämt något oklar.26 EG-rättens status rätt är direkta effekt i medlemsländerna, oberoende eventuella åtgärder

av för införlivande i den nationella rätten, i kombination med dess

ger företrädesrätt framför medlemsländernas nationella rätt enskilda

större möjligheter hävda sina EG-rättigheter än tidigare och

att domstolarna betydligt större och friare möjligheter i före-

att kommande fall åsidosätta svenska bestämmelser. Här märks EGrättens i förhållande till internationell rätt smått unika

annan karaktär. Dessutom har EG-domstolen nyligen avgjort så käns-

politisk fråga Systembolagets fortsatta existens, vilket

som

möjligen synliggjort judikaliseringens konsekvenser för breda

jurister och andra medborgare. grupper av

Framförallt torde själva det faktum inte bara utan

att numera en två överstatliga domstolar den europeiska kontinenten har befogenhet åsidosätta svenska lagar och andra regler ha viss

att en

betydelse för svensk rätt. Att Europadomstolen i Strasbourg inte

24Regeringsformen 11 kap. 14 25Se målen RÅ ref. Upplands Buss, RÅ 1997 ref. 65,

1996 50, samt Lassagård. 26Se närmare bl.a. Nergelius, 682 ff. De svenska domstolarnas

a.a.s. tillämpning Europakonventionen efter 1 1995 genomgås Iain

av av Cameron i Swedish Case Law the ECHR Since Incorporation and the

on Question of Remedies, i Cameron/A. Simoni utg., Dealing with Integration Vol. Perspectives from Seminars on European Law,

- Uppsala 1998 s. 9-65. 27I målet C-189/95, Franzén, dom 23 oktober 1997, ECR 19971 5909.

MAKTDELNING OCH POLITIKENS JUDIKALISEHING

drar sig för i förekommande fall bruk denna

att göra av möjlighet

vet alltså sedan tidigare. Och även EG-domstolen har nyligen, i

april 1998, för första gången förklarat svensk att en lag en -

skattelag för övrigt hade godtagits lagrådet strider

som av mot - EG-rätten. Senast har också det svenska förbudet den måttmot ligt populära tjurtypen blå befunnits strida EG-

belgisk mot

rätten och därför fått vika Ingen dessa europeiska domstolar av besväras i sin normprövning och kontroll svenska lagar av av uppenbarhetskrav eller andra i Sverige förekommande restriktioner

för domstolarnas möjligheter tillrättavisa de politiska att makthavarna. detta

Rimligen måste så småningom konsekven-

ser också för de svenska domarnas lagprövning och maktsyn

delning.

Det inträffat efter den 1 januari 1995 år egentligen nya som att tre, inte förut bara eller i den som ett normsystem regelkomplex

svenska normhierarkin har företräde framför stiftade

av riksdagen

svenska lagar. Förutom de svenska

grundlagarna gäller detta numera även för EG-rätten och, vid varje rimlig tolkning, Europa-

konventionen mänskliga rättigheter. Troligen kommer detta om också att öka de svenska grundlagarnas konkreta rättsliga be-

tydelse. En sådan utveckling är för övrigt redan synlig;

1996 vann

t.ex. för första gången någonsin i svensk dom där rätt en en grund-

lagsstridig lag åsidosattes domstol laga kraft. Samma år av en

28 måletI C-1 18/96, Jessica Safir, dom 28 april 1998, ECR 1998 I 1897. s. 29C-162/ 97, dom 19 november 1998, opublicerad.

3°Detta sagt med viss reservation för den s.k. margin ofappreczkztion som Europadomstolen i allmänhet tillämpar enskilda särskilt gentemot stater vissa områden egendomsskydd och säkerhet; som t.ex. staternas yttre bl.a. Nergelius, 534 ff. a.a.s. 31De speciella problem den valda metoden för införlivandet som av kon-

ventionen i nationell rätt lag och samtidigt omnämnande i - genom grundlag har givit upphov till kan inte genomgås närmare här. För - en kritisk diskussion kan hänvisas till Nergelius, 682 och Ulf a.a.s. Bernitz, Europakonventionens införlivande med svensk rätt halvmesyr, i - en Juridisk Tidskrift JT 1994/95 259-69. s. 32Detta gällde den frikännande domen från Hovrätten för Västra Sverige

avd. dom DB 48 i mål B 13/96 i de s.k. uniformsförbudsmålen. nr nr

JOAKIM NERGELIUS

vägrade HD, i målet NJA 1996 370, för första gången att

tillämpa regeringen beslutad förordning för att denna stred

en av

överordnad bestämmelse i detta fall RF 105. Regemot en ringsrättens beslut i maj meddela inhibition beträffande

1998 att den regeringen beslutade avstängningen kärnkraftverket i

av av Barsebäck hade också, vilken den slutliga utgången i

oavsett målet blir, varit tänka sig för fem eller tio år sedan. Lag-

svår att rådet fann 1995, för första gången i modern tid, att ett framlagt

lagförslag rörande kommunal skatteutjämning uttryckligen stred

bestämmelse i RF, nämligen 1:7. Att andra bedömningar mot en från de högsta juridiska instansernas sida å andra sidan kunnat leda

till tvivel beträffande allvaret i prövningen lagars grundlags-

enlighet och förenlighet med EG-rätt eller Europakonvention ändrar inte huvudintrycket. Även här tycks för övrigt politikernas

entusiasm inför utvecklingen blandad; Carl Bildt, då nyvorden

vara oppositionsledare, uttalade 1995, sedan lagrådet underkänt ett

förslag till inomkommunal skatteutjämning, att regeringen absolut

borde hörsamma lagrådets kritik eftersom det inte gick att ha

en situation då domstolar underkände riksdagen stiftade lagar

av Uttalanden dessa och det nämnda EG-domstolens

som ovan om möjligheter underkänna EES-avtalet förstärker för övrigt

att intrycket den svenska misstron mot stark domstolsmakt

att en

specifikt socialdemokratiskt fenomen, många inte är ett som kanske finns i alla partier.

tror, utan

33 målet, gällde åtal för olaga fiske i Torne älv, Håkan

Se närmare om som Strömberg, Ett HD-fall prövning förordnings grundlagsenlighet,

om av en JT 1996/97 S.450-53. 34Mål publicerat RÅ 1998 93.

nr 1424-1998, numera som n. 35Sebl.a. Nergelius i SVJT 1997 427 572 respektive Wiweka

s. samt Warnling-Nerep, "Lex Barsebäck Kan lita lagstiftaren och lagrådetP, iJT 1997/98 286 ff.

s. 36Jfr Wiweka Warnling-Nerep, Kommuners lag- och domstolstrots, Stockholm 1995 326 foch Per Henrik Lindblom, Processens funktioner

i gränslandet, i Festskrift till Stig Strömholm, Uppsala 1997 - en resa s. 598

MAKTDELNING OCH POLITIKENS JUDIKALISERING

Framförallt är det så, vad gäller den svenska rätten, nog att ut-

vecklingen ökar behovet tydligare för maktdelning

av ett system och normkontroll i den svenska rätten: Bör exempelvis uppenbarhetsrekvisitet i RF 11:14 verkligen bibehållas Eller bör lagrådets roll stärkas Diskussionen dessa frågor lär bli livlig framöver. om Exakt hur den svenska normkontrollen bör utformas i framtiden kan dock inte behandlas här. I stället bör de principiella frågorna judikaliseringens för- och nackdelar diskuteras närmare. Om om

judikalisering i det närmaste tycks global trend,

nu vara en vars

konsekvenser Sverige svårligen kan undgå påverkas så är

att av,

kanske den viktigaste frågan hur kommer påverka det

processen att svenska samhället: Hur skall de eventuellt positiva effekterna av processen bäst tillvaratas och hur skall eventuella problem hante-

ras I ett EU-perspektiv är det därvidlag naturligt i diskussio-

att dessa frågor särskilt fokusera EG-domstolens inte nen om oväsentliga makt över den svenska samhällsutvecklingen, vilken förmodligen kommer uppmärksammas allt under de näratt mer maste åren. I så fall är det emellertid viktigt komma ihåg att att EG-domstolen inte är unik sin makt, endast genom stora utan ingår del i övergripande internationellt mönster ökad som en ett av domstolsmakt i skilda rättssystem.

Judikaliseringens pros and cons. ett framtidsperspektiv

Från svensk synpunkt är den kanske viktigaste frågan från kon-

kreta maktdelnings-, lagprövnings- och judikaliseringssynpunkt

alltså, jag varför utländska domare skall ha som antytt ovan, möjlighet och rätt göra just det för svenska domare länge att som

sig så främmande knappast tillåtet, nämligen

tett och ens att åsidosätta svenska lagar strider någon de överordsom mot av tre

nade regelkategorierna. Den dag domstolarna upptäcker det

att inte finns något egentligt den frågan kan det givetvis tänkas svar att riksdagens auktoritet försvagas, i takt med folksuveräniteten att

37Jfr Wiklund, 121. a.a.s.

JOAKIM NERGELIUS

alltmer kompletteras med inslag maktdelning delvis för övrigt i

av strid med RFzs ordalydelse, vilket kanske i sig kan aktualisera en

Detta kan säkert för somliga bedömare, både

grundlagsreform.

jurister och andra, maktdelning och judikavara ett argument mot Jag skulle dock vilja bilden något. För det första

lisering. nyansera

det lika bra inse viktig konstitutionell förändring är nog att att en faktiskt inträffat redan 1995 års händelser; införlivandet genom av EG-rätten och Europakonventionen i svensk rätt innebär även ett

införlivande de båda europeiska domstolarnas praxis, vilka av speglar förhållandet mellan lagstiftande och en annan syn dömande makt den åtminstone under 1900-talet varit förän som

härskande i Sverige. Juridiken med andra ord bred frammarsch, även jag är om av flera olika skäl vill försiktig med enbart därför också förvara att utspå den traditionella politikens bortvittrande. Kanske är det så,

jag nyligen berört i boken Amsterdamfördraget och EU:s

som institutionella maktbalans, eftersom behovet av överstatligt att politiskt beslutsfattande ökar då de nationella politiska struktu-

blir allt så måste särskild demokratiteori utvecklas rerna svagare en

för överstatliga ickestatliga organisationer EU. Att

men - som -

enbart diskutera dagens demokratiproblem med utgångspunkt från

den modell under 1900-talet funnits och formellt

politiska som

lever kvar i traditionella nationalstater Sverige, med

alltjämt som kamp mellan politiska partier, riksdagsval och regeringsbildning

centrala inslag, hursomhelst både ofruktbart och otillsom är

räckligt. EU, IT, globalisering, europeisk offentlighet och

www, polycentrisk maktbalans är några de variabler förmodligen av som ganska kommer vända och den internationella snart att upp ner

teoribildningen kring demokratifrågor. Dessutom det, för återgå till själva judikaliseringen, fak-

är att tiskt inte säkert ökad makt de judiciella med autoatt organen matik de politiska maktlösa. Till stöd för att så inte är gör organen fallet kan såväl Dworkins nämnda teorier skillnaden

åberopas om mellan principles och policies, de vilka i Sverige

som resonemang bland framförts statsvetarprofessorn Olof Petersson om annat av mellan juristmakt och politikermakt inte behöver

att dragkampen

nollsummespel där den vinner vad den andre förlorar. vara ett ene

MAKTDELNING OCH POLITIKENS JUDIKALISERING

Tvärtom är det i den moderna svenska demokratin troligt både att politiker och jurister är för och därför, de renodlar sina svaga om respektive roller, kan samverka för stärka den demokratiska att processen. Politikerna bör med Peterssons ord inrikta sig att företräda medborgarna, formulera visioner

slagkraftiga och ta

för kollektiva beslut, medan juristerna konkret skall åskådansvar liggöra rättsstatens innebörd och finna praktiska lösningar som tillfredsställer kraven rättssäkerhet, maktdelning och fri- och rättigheter. Problemet i 1900-talets Sverige har varit

knappast att

den politiska demokratin hämmats aktivistiska domstolar. av Sambandet mellan Peterssons uppfattning och Dworkins mer övergripande teori är tydligt; kanske kan den förra rentav ses som en medveten eller omedveten "försvenskning" den av senare. Dworkins teori torde också högst användbar i EUvara ett perspektiv, inte minst för att EG-domstolen ofta har tendens en att argumentera mer principstyrt, med utgångspunkt från enskildas rättigheter, än vad tidigare varit brukligt bland svenska domsom stolar. Här delar den jag uppfattning stundtals framförts som

men knappast dominerar i dagens svenska rättsvetenskap, EG-

att rätten framtvingar teoretiskt angreppssätt, influerat också ett mer

andra discipliner än juridiken, än vad tidigare varit i av som vanligt

doktrinen.

Komplexiteten i de här behandlade frågeställningarna är tydlig.

Här berörs det svenska rättssystemets framtida utveckling i

judi-

kaliseringens och europeiseringens hägn, liksom den traditionella

politikens framtida möjligheter vilka kanske ligger i att "överge

eller komplettera de traditionella politiska arbetsformerna, särskilt de nationella. Man kan fråga sig såväl hur och statsteorin rätts-

påverkas vilka politiska och ideologiska implikationer

som

38Se närmare Peterssons bok Rdttsstaten -fribet, rättssäkerhet 00/9makt-

delning i dagenspolitik, Stockholm 1996 recenserad mig 1996/97

av iJT

s. 813-15. 39Jfr bl.a. de juridiska fakulteternas utredning Europagemenskap och

rättsvetenskap, Uppsala 1992 s. 221. 4°Se bl.a. Enropagemenskap och rättsvetenskap författad s. 217 av Lars Lindahl samt även Wiklund, 131 a.a.s.

JOAKIM NERGELIUS i

judikaliseringsprocessen har; inte minst den frågan torde in-

senare

bred läsekrets. I de svenska debattartiklar där tressera en en av problemet uppmärksammats från amerikansk horisont med

- men klar och uttalad relevans även för europeiska förhållanden talas

"En politisk håller skapas

rentav om att ny zon att som ut-

den traditionella politiska kulturen, kännetecknad att manar av väljarna röstar och politikerna styr. Det är inte bara den nationella suveräniteten som undergrävs utan även vaktslåendet kring centralmakten dominerat sedan absolutismens tidevarvf :41

som

Citatet belyser både vidden förändringarna och några kärn-

av av

frågorna i sammanhanget. Bedömarens inställning till dessa frågor avgör sannolikt också inställningen till judikaliseringen. Judikaliseringen aktualiserar nämligen i hög grad frågan

vilket demokratibegrepp egentligen är det rätta. Den tradi-

som

tionella svenska demokratisynen har i mycket stor utsträckning,

för att inte säga helt, byggt folksuveränitet, parlamentarism och

majoritetsstyre. Sverige tills nyligen centraliserad, starkt

var en sammanhållen och etniskt homogen nationalstat. Det är knappast någon tillfällighet att den motsatta konstitutionella modellen, med maktdelning och stark domstolsmakt, först växte fram i federala

USA och Tyskland, med starka delstater, eller i EG/ stater som EU, där kompetensfördelningen mellan unionen och medlems-

länderna alltid varit och alltjämt är ett grundläggande rättsligt

problem. Vad hänt under det decenniet är emellertid

som senaste att denna tendens även nått till traditionellt centraliserade stater

mer som Sverige, Danmark och, sedan ännu längre tid, Frankrike. Inte ens Storbritannien, parlamentarismens högborg, är oberört,

som de årens förslag till konstitutionella reformer visat. Rim-

senaste ligen bereder detta vägen för allmänt anammande vad

ett mer av jag tidigare kallat materiellt demokratibegrepp, där demokrati

ett inte blott jämställs med flertalsstyre även faktorer

utan som skyddet för den enskildes rättigheter staten lyfts fram,

gentemot

komplement till det oundgängliga majoritetsstyret. Att

som närmare undersöka vari utmaningarna mot den traditionella

ll Trägårdh/Delli Carpini, DN kultursidan 2/12 1998.

42SeKonstitutionellt rättighetsskydd kap. 3 och 20.

MAKTDELNING OCH POLITIKENSJUDIKALISERING

iI1

svenska demokratisynen består och vad de beror måste rimligen

vara en av Demokratiutredningens huvuduppgifter.

Det är emellertid inte med detta. Som det refererade citatet

nog

är även den traditionella nationella suveräniteten satt anger nu under Naturligtvis finns det ett samband mellan denna och

press. folksuveräniteten. Den förra, nationella suveräniteten i traditionell mening undergrävs emellertid inte bara att politisk makt över-

av förs från nationella parlament och regeringar till nationella domstolar; i så fall hela denna suveränitetsdiskussion något

vore av

nationellt nollsummespel. Väl så viktigt är härvidlag över-

ett förandet makt från de nationella politiska strukturerna till över-

av statliga EU, liksom för den delen den inte lika

organ som uppmärksammade väl så väsentliga förlusten nationell politisk

men av makt till den ansiktslösa "marknaden. Denna sistnämnda tendens torde knappast kunna mötas något annat sätt än starkare

genom

överstatliga politiska strukturer, inte den politiska makten

om skall hamna ohjälpligt efterkälken. Det främsta försöket

att upprätta något sådant hittills förekommit, EU, ankla-

som genom

emellertid regelmässigt för odemokratiskt. Även härigas att vara

aktualiseras således frågan vilket demokratibegrepp genom om

är det korrekta eller mest relevanta. som

Denna stora frågeställning faller lite utanför huvudfåran i denna

något bör kanske ändå sägas härom. Schematiskt kan

uppsats, men

sägas att hittills tre huvudperspektiv problematiken presenterats

i den i och för sig inte alltför rikhaltiga svenska teoretiska EUlitteraturen. Enligt det mest pessimistiska är organisation

en som

EU helt enkelt oförenlig med traditionell demokrati, varför Sverige

för att rädda demokratin genast bör EU och organisationen

helst upplösas. Denna nattsvarta hållning framskymtar i sociologen

Kerstin Jacobssons avhandling demokrati från 1997.

Så gott som

cynisk samtidigt till realistisk hållning har i

En mer men synes mer Sverige företrätts Sverker Gustavsson, statsvetardocent från

Uppsala; enligt honom ligger det snarast ett egenvärde i att bevara

de demokratiska bristerna inom EU, eftersom det är endast med dessa EU kan fungera effektivt, samtidigt rimlig

som som en

43Umeå Boréa, 356 sidor.

JOAKIM NEHGELIUS

balans mellan nationella intressen och EU:s beslutsfattande kan bevaras. demokratiskt EU, där exempelvis parlamentet

Ett mer givits makt, skulle leda till för mycket överstatlighet och är

mer egentligen inte vad medlemsstaterna önskarf Såvitt jag kunnat finna är jag själv däremot så den ende i debatten med

gott som reservation för vissa uttalanden från den förre EG-utredaren Olof Ruin öppet förordat demokratisering av EU, där parla-

- som en

som medborgarna och ministerrådet dvs. mentet representerar de nationella regeringarna är jämställda lagstiftare, samtidigt

som

öppenheten inom institutionerna ökar. Denna min som mer optimistiska bedömning bygger dels den faktiska utveckling

ägt under år, Amsterdamfördraget och ett

som rum senare genom antal rättsfall rörande allmänhetens tillgång till handlingar inom EU-institutionerna, dels att jag är betydligt hoppfull än

mer flertalet andra svenska bedömare så kallad europeisk

om att en offentlighet kan växa fram inom inte särskilt avlägsen framtid.

en Därigenom uppstår också förutsättningar för genuint alleuro-

en peisk demokrati och parlamentarism. Enligt min mening undviker flertalet författare diskutera den demokratisering

att av EU som just sker dess villkor; i stället relateras hela problema-

nu egna tiken till det traditionella, från den nationella politiken kända

demokratibegreppet.

Även de artiklar jag hittills publicerade i Demokrati-

som sett utredningens skriftserie utgår från ett traditionellt, nationellt präglat demokratibegrepp. Varken maktdelning eller den faktiska

utvecklingen inom EU beaktas fullt Detta gäller t.ex. både Hans

ut. Agnés och Mats Lundströms bidrag i SOU 1998:124, jag

trots att i och för sig kan ansluta mig till åtskilligt vad den anför.

av senare

44Se t.ex. hans artiklar EG:s demokratiska legitimitet, i SOU 1994:12, expertbilagedel 117-74 och Varför överstat utan demOkratiP, i

s. Europaperspektiv 1998 s. 89-115. 45Semin bok Amsterdamfördraget och E Uxs institutionella maktbalans, Stockholm 1998. 46SeDemokrati europeisk nivå respektive EU-inträdet och demokratin iSverige, SOU 1998:124 s. 7-74.

MAKTDELNING OCH POLITIKENS JUDIKALISERING

Alltnog, det är tydligt att just demokratibegreppet är de tyd-

en av

liga skärningspunkterna i judikaliseringen. Samtidigt kan

synen

så länge håller till Sverige, utgå från det traditio-

nog, oss att nella och dominerande, för inte säga hegemonistiska demo-

att kratibegrepp refererades haft stöd i breda politiska

som ovan läger." En dess huvudteoretiker för övrigt Herbert

av var Tingsten, först socialdemokrat sedan under sin tid

som var men

chefredaktör för DN framstod Sveriges liberale huvudsom som ideolog. Frågan är då det i dagens läge finns någon koppling

om mellan olika politiska ideologier och det eller de "nyare demo-

kratibegrepp enligt vilka judikalisering, maktdelning och politisk överstatlighet framstår naturliga eller i fall fullt begripliga

som vart

och sikt kanske rentav positiva inslag i samhällsutvecklingen.

Om det överhuvudtaget finns sådant samband så är jag inte

ett alls säker att det så många i förstone skulle

ser ut som nog tro. Det kan säkert ligga nära till hands för med samhällsutveck-

en lingen allmänt missnöjd socialdemokrat uppfatta företeel-

att nya

det slag beskrivs i denna artikel vedervärdiga ser av som som borgerliga påfund. Och förvisso är just socialdemokraternas misstro mot domare och domstolsmakt genomgående i svensk

ett tema 1900-talshistoria, vilket utan tvekan åverkat Regeringsformens

Ä starka betoning folksuveränitet. andra sidan framgick det

tydligt av genomgången ovan att judikaliseringen knappast bara

gynnar de rika och mäktiga, utan snarast leder till allmänt ökad

en fokusering förekomsten och skyddet för enskildas rättig-

av heter. Med visst fog kan faktiskt hävdas denna individualistiska

att tradition, kanske allt finns i sin renodlade form i

som trots mest USA, går tillbaka till den amerikanska revolutionen och radikala tänkare Thomas Paine. Även den franska revolutionen,

som som

inte brukar uppfattas särskilt borgerlig, frambragte

som som bekant viktig rättighetsförklaring. De socialdemokratiska och

47Jfr Lindblom,

a.a. 43För återupplivande vissa Tingstens käpphästar, får

ett av av som ses som

oväntad och inte helt tidst isk brandfackla i debatten, kan hänvisas till en YP den alldeles nyutkomna Domstolar och demokrati, Barry Holmström,

av Uppsala 1999.

JOAKIM NERGELIUS

socialistiska partierna i Tyskland, Frankrike, Österrike och Spanien

tycks för övrigt ha haft lättare judikaliseringen och

att acceptera dess olika konsekvenser än de nordliga broderpartierna. Kanske är det så den nordiska välfärdsstaten, med dess positiva

snarast att uppfattning behovet stark statsmakt, kommit att avvika

om av en ganska klart från äldre, radikalt idéarv där den enskildes rätt står

ett

i centrum Såvitt gäller internationalisering, EU och

synen överstatlighet är för övrigt skillnaden mellan de nordiska socialdemokraterna med visst undantag för Finland och deras

syskonpartier kontinenten än tydligare; där uppfattas EU och

särskilt den politiska integrationen närmast som ett rent vänsterprojekt. Vari den radikala poängen med total ekonomisk

en integration skulle bestå den inte åtföljs av politiska styr-

om mekanismer förstår inga utomnordiska vänsterpartier bort-

från den extremvänstern. ser rena

Däremot är förvisso EU i sig själv något nytt, minst två

- -

olika sätt. Dels är givetvis EU i sig själv en ny slags överstatlig

organisation, med klart statsliknande befogenheter utan att för den skull I doktrinen brukar detta uttryckas med att EU är

vara en stat.

organisation sm generis, dvs. slag, inte kan klassifi-

en av nytt som

med kända analysverktyg. Av större intresse i detta ceras sammanhang är kanske dock EG-domstolen utvecklat EG-rätten till ett

att fungerande överstatligt rättssystem, är bindande för samtliga

som medlemsländer. För första gången i historien måste därför svenska

politiker och medborgare vänja sig vid de lagar stiftas

att som av riksdagen inte är den högsta rättskällan. Givetvis är detta i sig

en viktig konstitutionell förändring för svensk del.

Därtill kommer alltså, svenska domstolar

som antytts ovan, att

lär påverkas i sin normprövningsfrågor att de överstatliga

syn av domstolarna så relativt obehindrat kan döma ut svenska lagar

som stridande EG-rätten eller Europakonventionen. Också dom-

mot stolarnas möjlighet begära förhandsbesked från EG-domstolen

att lär minska respekten för de svenska lagarnas sakrosankta karaktär. Även lagförarbetena, tidigare tillmätts större vikt i Sverige än i

som kanske något land, lär komma minska i betydelse då

annat att svenska lagar allt oftare måste Vika för andra rättskällor. EG-rätten

har redan påverkat och kommer sannolikt framöver än att

mer

MAKTDELNING OCH POLITIKENSJUDIKALISERING

påverka det svenska samhällslivet. De ökade möjligheterna för enskilda medborgare och företag och i domstol angripa att processa nationella politiska åtgärder för de strider EG-rätten att mot är en

av judikaliseringens mest synliga praktiska konsekvenser i Sverige.

Min slutsats är alltså klar: judikaliseringen är här för att stanna. Det är inte särskilt svårt identifiera de faktorer i samhällsutatt

vecklingen som gynnat judikaliseringsprocessen och gjort den till

realitet. Av flera olika skäl jag dessutom denna utvecken tror att ling kan ha positiva effekter för samhället i stort. Det oinskränkta majoritetsstyret tycks bäst för centralipassa serade och etniskt homogena där hårda konflikter mellan stater, olika i samhället är sällsynta; dagens Sverige och värld grupper ser med förlov lite annorlunda Maktdelning minskar risken för sagt ut. maktmissbruk, precis de amerikanska grundlagsfäderna

som insåg

för tvåhundra år sedan. En utveckling pågår där de nationella

rättssystemen underordnas EG-rätten och även politiken kommer sannolikt internationaliseras och söka arbetsformer inom att nya inte alltför avlägsen framtid. Till allt detta kommer dessutom en att judikaliseringen tenderar stärka den enskildes rättsposition. att Ändå vill jag inte, hur entusiastisk inför judikaliseringen jag än må framstå, förneka utvecklingen också kan medföra vissa att risker. Framförallt är det kanske så domstolar mycket att som ges stark makt inom ett visst rättssystem kan bli alltför självsvåldiga och komma utöva mått politisk makt. Det klassiska att ett osunt av exemplet en sådan situation är konflikten mellan president Roosevelt och Supreme Court i USA under 1930-talet, då den

folkvalde presidenten till följd domstolens ideologiskt

av motiverade motstånd under tid inte kunde genomföra sin New en Deal-politik. Supreme Court hade då under ett drygt halvsekel,

brukar betecknas Lochner-eran efter berömt rättsfall, som ett konsekvent drivit uttalat marknadsliberal och vid

en lagstiftning

upprepade tillfällen åsidosatt och därmed i praktiken upphävt - lagar barnarbete eller lagreglerad arbetstid eller social mot annan

skyddslagstiftning. Först inför hotet grundlagsändring

av en som utökade antalet domstolsledamöter och när presidenten så

49Se närmare Nergelius, Konstitutionellt rättigbetss/eydd kap. 10.8-9.

JOAK|M NERGELIUS

småningom fick möjlighet domare böjde sig dom-

att utse nya

stolen, det för USA viktiga återhämtningsprogrammet

så att kunde genomföras. Denna i konstitutionella sammanhang smått ökända konflikt har säkert påverkat många juristers, statsvetares

och politikers negativa maktdelning, vad då måste

syn men man komma ihåg är dels den starka amerikanska domstolstraditioatt är mångfacetterad än denna konflikt kan nen mer ge

betydligt

intryck dels något liknande exempel hur mäktig

av att en domstol inte bara rent allmänt gör bruk sin möjlighet att när så av

befinns påkallat åsidosätta grundlagsstridiga lagar utan i praktiken driver politisk linje i opposition de politiskt valda

en egen mot faktiskt inte finns.51 Skillnaden "vanlig lagorganen gentemot prövningsrätt för domstolar Givetvis tillkommer det inte är enorm. domstol detta sätt hålla ett eget politiskt program en att upp alternativ till de demokratiskt valda politiska företrädarsom ett idéer. Långtifrån kunna motiveras med sedvanliga maktnas att

delningsargument väcker ett sådant agerande grundläggande

frågor bristen demokratisk legitimitet i domstolarnas om

maktutövning.

Jag dock domstolar med lagprövningsrâtt, liksom anser att särskilda författningsdomstolar, har och bör ha ett ganska stort

handlingsutrymme i anspråk innan de kan anklagas för

att ta att odemokratiska eller sakna demokratisk legitimitet. Som vara Dworkin nyligen uttryckt det behöver det inte i sig vara mer anmärkningsvärt domare har rätt att åsidosätta grundlagsatt en en stridig lag än riksbankschef kan påverka ekonomins status att en räntehöjning eller amiral kan fatta beslut genom en att en om stridsinsatser eller att an acting ambassadör to Iraq create a can

50Redan Tocqueville framhöll i sin klassiska studie demokratin i om Amerika från 1830-talet domstolarnas starka ställning det kanske som grundläggande och genuina med den amerikanska demokratin. Se mest även, för modern analys, Trägårdh/ Delli Carpini. en mer 51Se närmare härom svenska kanske främst Nergelius, Domstoløzma, grundlagen och ráttigbetss/eyddet 434 ff. - s.

MAKTDELNING OCH POLITIKENS JUDIKALISERING

Gulf War".52 Både EG-domstolen och

Bundesverfassungsgericht,

den tyska författningsdomstolen, har stundtals kritiserats för att ha hemfallit till överdrivna mått jndicial activism, denna av men aktivism har allt varit helt slag den trots av ett annat än "lochnerska i USA, bland för dessa domstolar ändå annat att utgått från någorlunda modern författningstext kanske

en eller

snarare ett implicit uppdrag att skapa integration i EG-domstolens

fall54. Några politiska konvulsioner det slag förekom i av som USA för drygt sextio år sedan har heller aldrig blivit resultatet av domstolarnas starka ställning i Tyskland eller i EU. Den med

demokratiargument motiverade kritiken stark domstolsmot en makt måste därför, den skall hållbar, vidgas till allmän om vara en kritik mot expertmakt och all politisk makt inte som utövas av demokratiskt valda politiska församlingar. En sådan vidgad kritik

riskerar dock i sin bli och irrelevant den inte beaktar tur att vag om all den makt som i dag ändå utövas den så kallade marknaden, av inte är demokratiskt tillsatt även den givetvis kan som om sägas bestå alla i vår egenskap Detta kan

av oss av konsumenter. tema

inte utvecklas här, så mycket är klart flera traditionella men nog att demokratibegrepp behöver formuleras inför framtidens nytt debatt. Ett exempel: Givetvis går det inte hävda viss att att en stat är odemokratisk endast därför och

att maktdelning, lagprövning

52Se närmare Freed0ms Law The Moral Reading oftbe American - Constitution, Oxford 1996 28. s. 53För kritik EG-domstolen detta slag, Trevor Hartley, The mot av se European Court, Judicial Objectivity and the Constitution of the European Union, Law Quarterly Review 1996 95-109 Hjalte s. samt Rasmussen, On Law and Policy in the European Court Justice, Dordrecht/Boston/Lancaster 1986. Den tyska författningsdomstolen diskuteras kritiskt utifrån detta perspektiv i Habermas uppmärksammade Faktizitát and Geltung, 4:e uppl., Frankfurt a.M. 1994 eng. Between Facts and Norms, Cambridge Mass. 1996. 54Att EG-domstolen i själva verket gått utöver i Romfördraget texten är en av huvudpoängerna i Hartleys nämnda artikel. För bitvis avslöjande en insidesrapport hur domstolen sitt "uppdrag" kan hänvisas till G. om sett Federico Mancini, The Making of Constitution for Europe, Common a Market Law Review 1989 s. 595-614.

JOAKIM NERGELIUS

saknas, i övrigt demokratisk med fria

rättighetsskydd men en stat,

val, yttrandefrihet blir å andra sidan inte

majoritetsstyre, osv.

mindre demokratisk tvärtom -för även dessa element snarare att förekommer i statsskicket. Avslutningsvis vill jag peka vikten de skribenter av att som behandlar dessa frågor bemödar sig någorlunda konsekvent om ett

perspektiv. Är för judikalisering så måste acceptera att

man man domstolar och rättsliga har viss politisk makt, oavsett organ en vilket utfallet härav kan bli i konkreta fall. På sätt går det samma

hålla för de engelska laglorderna skall

knappast att tummarna att besluta utvisning Pinochet inte är principiellt om av om man beredd svensk domstol kan skjuta den av att acceptera att en upp

riksdagen beslutade kärnkraftsavvecklingen. I det fallet ut-

ena traditionell internationell uppfattning folkrätten och manas en om stassuveräniteten, i det andra traditionell svensk folken syn suveräniteten och statsrätten. Därtill kommer alltså judikaliseringen sådan inte är att som ideologiskt präglad, åtminstone inte såvitt gäller dess faktiska kon-

sekvenser. De skilda ideologiska eller politiska resultat domsom stolarnas starka maktställning kan leda till har kanske illustrerats allra i USA:s historia. Många de under 1930-talet

tydligast av som

och decennierna dessförinnan kritiska till högsta även var mest domstolens makt jublade däremot under 1950-talet, när domstolen

utnyttjade makt till förbättra villkoren för de svarta i samma att USA. De kritiska då och inte heller gillade att Supreme som var Court slog fast amerikanska kvinnor hade rätt till abort 1973 att har däremot uppskattat domstolen det senaste dryga decenniet att delstaterna möjligheter själva besluta i värdeladdade givit större att frågor detta slag domstolen i 1950-talets början anslöt

av eller att

till den s.k. McCarthyismen.55 Ingen seriös bedömare judi-

sig av

and får dock låta sin bedömning influeras av

kaliseringens pros cons

utfall i enskilda mål. Vad kan ha processens politiska man en uppfattning behovet och maktdelning och institutioom är nyttan av nell maktbalans i skilda och rättssystem givetvis i och

stater Vilket

55Se härom Nergelius, Konstitutionellt rättigbetsskydd s. 469 närmare

MAKTDELNING OCH POLITIKENS JUDIKALISERING

för sig kan ideologisk fråga.56 Hur domare och sägas vara en jurister sedan utnyttjar sin eventuella makt är dock delvis en annan

sak. De domare låter sina personliga politiska preferenser

som influera avgörandet viktiga mål lär hursomhelst ganska av nog snart komma att kritiseras, utvecklingen under Lochnereran för som övrigt visar. Domstolar är inte sakrosankta än andra mer statsorgan och deras avgöranden bör bli föremål för öppen debatt och kritik, i förekommande fall.57 Mer schematiskt kan detta innebära sägas att de politiska konsekvenserna i enskilda fall ökad domstolsmakt av måste accepteras, liksom det faktum att domstolar tillåts ge

uttryck för juridiska uppfattningar politiskt kontroversiella

om ämnen något för övrigt också kan ske i andra mål än i typiska som

lagprövningsfall. Vad däremot inte är godtagbart är

som om domstolar i sitt dömande skulle börja uttala sig än om annat innehållet i rätt och uttryck för ideologiska

gällande t.ex. ge

värderingar. 8I så fall har domstolen den i och för passerat sig svårdragna gränsen mellan juridik och politik. Domstolarna måste alltså anstränga sig till det för använda traditionella yttersta att juridiska argument och tolkningsmetoder också när de avgör

56Begreppet ideologi kan givetvis uppfattas olika sätt. Ökad domstolsmakt kan dem såönskar något ideologiskt laddat, precis av som ses som total folksuveränitet kan det. Vad jag är efter med något som vara ute att avideologisera dessa begrepp är dock att klargöra dels det rått bred att politisk uppslutning folksuveränitet utgångspunkten för det om som svenska statsskicket, dels att judikalisering inte i sig någon viss gynnar i samhället. grupp 57En uppfattning, dvs. åtminstone de högsta domstolarna i motsatt att princip bör fredade från kritik, har i modern tid såvitt bara vara jag vet framförts justitierådet Johan Lind, samtidigt framträtt av som som engagerad motståndare till judikalisering. Sehans artikel Högsta domstolen och frågan doktrin och motiv rättskälla, JT 1996/97 352-70, om som s. vilken kritiseras av mig i SVJT 1997 432 ff. s. 58Denna distinktion mellan vad kallats "politik A, B och C kommer som från Karl-Göran Algotsson, Medborgarrätten och regeringsfonnen, Stockholm 1987 s. 264 ff. Seäven Nergelius, Law and Politics 310 f s. o. 314.

JOAKIM NERGELIUS

politiskt kontroversiella frågor. Mitt bygger

resonemang ovan

givetvis i hög grad at detta faktiskt är möjligt. Det är inte bara så judikaliseringen i sig tycks ideo-

att vara mer logiskt neutral eller nollställd än många tilltron till att tror, utan domstolarna kan utöva den ökade makt de tycks lite varstans nu sätt är till nytta för samhället och utvecklingen i stort ett som bygger de faktiskt kan utöva denna makt med iakttagande att av ideologisk neutralitet. Skulle denna förhoppning falsifieras i stor

skala, så faller också judikaliseringens huvudförutsättningar.

en av

Författarpresentation

Joakim Nergelius, född 1962, är verksam lektor och forskare som vid Juridiska fakulteten, Lunds universitet. Han blev jur. dr och docent i konstitutionell rätt 1996 och har även tjänstgjort vid EGdomstolen i Luxemburg 1997-98. Bland hans skrifter märks för-

doktorsavhandlingen Konstitutionellt rättighetsskydd

utom - Svensk rätt i komparativt perspektiv, essäboken Till Västerett landets försvar två idéessäer nationalism, globalisering och - om

betydelsen värden från 1994, boken Amsterdamfördraget och

av EU:s institutionella maktbalans från 1998 mängd artiklar samt en svensk statsrätt och EG-rätt. om

Litteraturtips

Den svenska litteraturen judikalisering är inte särskilt omom fattande. Vad gäller diskussion för- och nackdelar med ökad om domstolsmakt märks främst min avhandling Konstitutionellt

rättighetsskydd Svensk rätt i komparativt perspektiv från

ett - 1996. EG-domstolens starka ställning inom EG-rätten analyseras kritiskt Ola Wiklund i avhandlingen E G-domstolens tolkningsav utrymme från 1997. En helt nyutkommen bok i ämnet är Barry Holmströms Domstolar och demokrati från 1999. Här är synen

59jfr även Wiklund, 118 f problematiken i stort. a.a.s. om

MAKTDELNING OCH POLITIKENSJUDIKALISERING

domstolsmakt betydligt kritisk, samtidigt det får mer som nog sägas att utvecklingen och den livliga internationella debatten från år i stort inte beaktats, åtminstone inte fullt Även senare sett ut. mina och Wiklunds i artikeln refererade artiklar kan rekommenderas, liksom Karl-Göran Algotssons Lagrådet, rattsstaten och demokratin från 1993. I den övriga nordiska doktrinen intar Eivind Smiths Höyesterett fol/eestyret från 1993 något särställning. Här behandlas og av en

lagprövningsrättens utveckling i Norge ingående, samtidigt

som argumenten för och lagprövningsrätt skärskådas. Hjalte emot Rasmussens On Law and Policy in the European Court of Justice från 1986 är tidigt exempel kritisk diskussion kring just EGett domstolens roll. Boken har dock för åtskillig kritik. utsatts Internationellt märks från år flera Ronald Dworkins senare av arbeten. Särskilt relevant i detta sammanhang är kanske hans senaste bok, Freedomk Law The Moral Reading the American - Constitation från 1996. Mycket uppmärksammad inte helt men lättläst är vidare Jürgen Habermas Fa/etizitat and Geltang från

1993, vilken sedan 1996 också utgivits engelska under titeln Between Facts and Norms. Också bok Habermas, Die en senare av Einbeziebung des Anderen från 1996, kan nämnas i sammanhanget; även denna lär aktuell för engelsk utgåva. En inflytelserik vara en kritik de amerikanska domstolarnas starka ställning finns ijohn av Hart Ely, Democracy and Distrust från 1980 och lika ett engagerat försvar i Erwin Chemerinskys Interpreting the Constitation från

Om politikens

och

juridifiering

juridikens ideologisering

Ola Wiklund, docent, Stockholm

Inledning

efter andra världskriget har juridikens och juristernas

Under tiden

samhällsutvecklingen gradvis ökat. För att bygga

inflytande över

välfärdsstater krävdes enorm mängd lagstift-

upp fungerande en

behövde tolkas och tillämpas för att bli

ning. Denna lagstiftning

effektiv. En institutionell struktur rättstillämpande myndigav fick för konkretisera den politiska vilja som utheter ansvaret att I nationalstaternas konstitutioner kom

trycktes i lagstiftningen.

rättigheter inta framträdande roll. Författningsmänskliga att en

inrättades för övervaka politikerna inte kränkte domstolar att Internationella och överstatliga domstolar skapades

rättigheterna.

folkrätten fast innehåll. Detta är endast några exempel för ett att ge ökade betydelse i samhället.

juridikens

aktualiserar konkreta maktfrågor. Något för-

Denna utveckling

kan de formuleras: Är det rimligt domstolarna ges ett enklat att vid lösandet samhälleliga intressekonflikter

större inflytande av

Är tidigare löstes inom för politiska det bra att frågor som ramen hamnar domarnas bord Vilken skall balansen vara processer mellan och politisk demokrati rättsstat andra artiklar i denna skrift behandlar fråga. Mitt Två samma

tänkt uttryck för uppfattning än den som

bidrag är att ge en annan

OM POLITIKENSJUHIDIFIERING OCH JURIDIKENS IDEOLOGISERING

skisseras ijoakim Nergelius artikel och

Ma/etdelning politikern

judi/ealisering. Nergelius kallar den skisserade

ovan utvecklingen

för judi/ealisering. Vår åsiktsskillnad

grundläggande ligger

i att

Nergelius anser att samhällets judikalisering och beär av godo

skriver neutral. processen som ideologiskt För del är jag egen

skeptisk till utvecklingen och den ifrån

menar att långt är ideo-

logiskt neutral.

I artikeln Lagstäiningen, domstolarna, rättsmedvetandet och

rdttsvetens/eapen sätter Aleksander Peczenik

förskjutningen av

makten från politiker till domstolar i ett rättsteoretiskt sammanhang. Enligt min mening är rättsteorin för diskus-

nödvändig en sion den domarskapade

av rättens legitimitet. Jag kommer därför

att anknyta till rättsteorin och diskutera rättsvetenskapens

möjlig-

heter kritisera domstolars

att rättsskapande.

Politik biil juridik

Man kan tala 1900-talets andra hälft om som juridikens och juris-

ternas halvsekel. Under tiden efter andra världskriget har juridiken

kommit stärka sin i västvärlden. att ställning Framförallt kan se en förstärkning domstolarnas roll. Det började med av att dom-

stolarnas politiska roll accentuerades i konstitutioner

och grund-

lagar. En viktig faktor den annan var enorma mängd lagstiftning

som krävdes för bygga välfärdsstaten, och att upp behövde som tolkas och tillämpas för bli effektiv. att Denna uppgift anför-

troddes domstolar och andra myndigheter.

Domstolarna fick sedermera utökade

befogenheter att pröva

lagars förenlighet med överordnade och konstitutioner.

grundlagar

I USA utövades lagprövningen den av mäktiga Högsta domstolen.

I Europa inrättades författningsdomstolar för Även

uppgiften.

länder författningsdomstolar erhöll

utan en ordning för lagpröv-

ning. I Europa har lagprövningen fått ytterligare

utbredning

genom domstolar internationell nivå.

Europadomstolen i

Strasbourg har till uppgift slå på brott de

att ner mot mänskliga

rättigheterna och i Luxemburg finner den

mäktiga EG-dom-

stolen, känd för sin dynamiska

lagtolkningsstil. Rättsprinciper

OLA WIKLUND

EG-domstolen har lett till rättshistoria skrivits i

skapaadeav att

svenska har EG-rättslig grund dömts att Sverige. Den staten

skadestånd för fördragsbrott begångna den svenska beta.la av

inflytande slutar emellertid inte vid lag-

riksdagen. Juridikens

prövning och fri lagtolkning.

marknaden konstitueras och ett kompli- Den globala styrs av

Tolkning och tillämpning dessa nätverk rättsregler. av

cerat av affärsjurister vid konsultation och för-

regler sker dagligen av

fattande avtal företagsförvärv och investe-

av komplicerade om

sekund sker affärstransaktioner och avtalsförhand-

ringar. Varje juridiska och tolkningsprinciper.

lingar som genomsyras av normer

har resulterat i rättsområden bildats.

Samhällsutvecklingen att nya

områdena till de gamla i enlighet med juri- De måste anpassas nya

Förändringen pågår kontinuerligt och

diska principer. av rätten

ständigt regler måste tolkas. Rätten är dyna-

producerar nya som

misk inte statisk.

till union har givit upphov till

EG:s utveckling från gemenskap rättsbildning direkt tillämplig i medlemsöverstatlig som är

en och förenas med nationella regler. För att besluta staterna måste

och administrera regelsystemen finns mäktiga juristbyråkratier

unionens kommission och ministerråd enligt

Europeiska som,

som

för lobbying jurister från

amerikanskt mönster, ständigt utsätts av

I EU-perspektivet lär det Amsterdam-

stora advokatbyråer. nya

resultera i makt överförs till den redan mäktiga

fördraget att mer

expertbyråkratin. Till detta kan läggas juristernas juristdominerade särställning i det nationella lagstiftningsarbetet.

Även har juridifierats. Det har skapats insti-

staternas umgänge

och domstolar i syfte folkrättens regler stadga. En tutioner att ge

ambition försöka utmönstra rättsliga i

övergripande är att normer

och retoriken. Ett aktuellt lyckat

den utrikes- säkerhetspolitiska

brittiska beslut inte Chiles exempel kanske är de laglordernas att ge

förre diktator Pinochet immunitet för brott mot folkrättsliga

förbud Ett mindre lyckat exempel är normer om mot tortyr.

finna juridiskt rättfärdigande för NATO:s flyg-

försöken att ett

befarar kriget balkan kan anfall mot Jugoslavien. Många att

komma leda till kris för folkrätten. Orsaken är att staterna att en sitt handlande utifrån nationellt politiskt

väljer att rättfärdiga

OM POLITIKENSJURIDIFIERING OCH JURIDIKENS IDEOLOGISERING

egenintresse och allmänna moraliska hänsyn snarare än bemöda att sig att finna juridiskt stöd för sitt agerande.

Den internationella rätten har utvecklat omfattande privat-

rättsliga regelverk och för skydd system av mänskliga rättigheter.

Den nationella rätten har genomgått

en genomgripande internatio-

nalisering. Nationella

systern överlappas av europeiska rättssystem

som i sin överlappas globala tur av handelsregler. Rättsordningen är inte längre homogen den

är heterogen och dynamisk. Rättens

pluralism leder till regler tillhör olika att som system kan tillämpas

samma rättsliga problem. Rätten har blivit ytterligt

komplicerad

och kräver för uttolkning hög juridisk

en specialistkompetens. Rättsvetenskapen spelar i sammanhanget en betydelsefull roll för strukturering och systematisering av det komplicerade globala

rättsstoffet. Det är

ur ett särpräglat samspel mellan rättsvetenskap,

praktiserande jurister och domare

rättstillämpande rättssyste-

som met får sin form.

I dagsläget administreras och den

styrs globala marknaden i stor

utsträckning av juridiken och dess främsta uttolkare, juristerna.

Juristerna utgör därmed den jämförelse

utan mäktigaste yrkes-

kategorin i västvärlden, den

mäktigaste kunskapsteoretiska

gemenskapen. Det är juristen, och inte hävdas

som vanligtvis ekonomen,

som har skäl från den globala ekonomins

att förskepp Im

utropa: the King of the world".

Denna utveckling utgör fonden till den

ideologiska debatt

som förs om balansen mellan expertmakt och politikens inflytande över

samhällsutvecklingen. I denna debatt framskymtar ofta

något som

kan betecknas liberalt

som ett "rättsstatsargument".

Det går ut

att samhället fungerar bäst

om medborgare och företag tillförsäk-

ras juridiska rättigheter inom för ramen ett fungerande rätts-

system. Om rättigheterna äventyras av en annan enskild eller den

politiska och administrativa makten skall den kränkte kunna till

en opartisk domstol och rättigheten effektuerad.

Rättsstatsargumentet utgår från lagarna skall

att styra samhälls-

utvecklingen inte människornas godtycke. Människans

godtycke

skall begränsas juridiska av lagar och principer. På detta vis

skapas

rättstrygghet för medborgare och

företag. Värnandet den om

OLA WIKLUND

enskildes rättsskydd faller tillbaka liberalismens och marknads-

ekonomins axiom den fria individens okränkbara rättigheter. om

Det är emellertid viktigt understryka det är politiska be-

att att

skapat de konstitutionella och juridiska förutsättningarna

slut som för marknadsekonomin. Det är politiker i västvärlden beslutat som

skydd för äganderätt, politiska rättigheter och tillgång till

om ut-

bildning och sjukvård. Politiken och juridiken står i starkt

ett beroendeförhållande till varandra. juridiken kräver alltid politikens uppbackning, svävar den i För det andra så annars ett tomrum. utförs övergången från politik till juridik människor, dvs. av av domare försöker tolka och konkretisera den vilja politikerna som uttryckt i lagform. Problemet är denna vilja endast kan utatt tryckas med språkets hjälp, och språket och obestämbart. är vagt

Men hur skall lagarna konkret betydelse för medborgarna,

en utöver existera 0rd i lagbok Vad händer efter att som papper en det lagarna beslutats Hur blir egentligen lagarna effektiva att

Hur påverkar lagarna enskilda medborgare och företag Hur

konkretiseras politikernas vilja Hur får deras ord mening Det är

här domstolarna kommer i bilden.

Domstolarnas roll

Domstolarnas funktion och ställning grundas den auktoritet de traditionellt ha. När domstolen har dömt är tärningen kastad anses och domen måste följas de inblandade parterna. Varför är det av detta vis Den förlorande måste rimligen domparten anse att stolen dömt fel. Varför den förlorande i regel följer domstolens dom beparten flera faktorer. En förklaring kan att parten annars ror vara drabbas rättsliga sanktioner i form böter eller vite. Men det av av finns även stark tradition frivillig efterlevnad bygger en av som tvister måste lösning och domstolen med sina förnufatt en att tiga och neutrala domare erbjuder den bästa tänkbara tvistlösningen. Denna tradition kan emellertid endast utöva ett tryck domaren uppfyller kraven neutralitet och vishet. parter om Domaren kan förlora sin auktoritet han eller hon avslöjas om som

OM POL|T|KENSJURIDIFIEHING OCHJURIDIKENS IDEOLOGISERING

styrd personliga övertygelser och intressen. Trots de flesta i

av att dessa dagar domarens auktoritet för given finns det risk för

tar en

auktoriteten i kanten domarens rättstillämpning att naggas om

personlig övertygelse. Av detta skäl är det viktigt att dom-

styrs av stolar inte utökar sin maktsfär alltför fri och extensiv

genom en

lagtolkning. Rule oflaw not

men.

De flesta anhängare den liberala rättsstaten torde

av vara ense

maktdelningen mellan politiker och domare inte skall om att rubbas domstolarna sig vidlyftiga friheter och ägnar

genom att tar

sig rättsskapande med politiska förtecken. Det är att

ett genom undvika politiken domstolarna erhåller sin traditionellt starka

som auktoritet. En förlust denna auktoritet skulle innebära att den

av liberala rättsstaten skakas i sina grundvalar.

EG-domstolens rättsskapande

EU:s främsta juridiska instans, EG-domstolen i Luxemburg, har anklagats för sammanblanda juridik och politik och sätta sin

att auktoritet spel. EG-domstolens fria tolkningsstil fick Andrew

Adonis att utbrista i Financial Times:

Har domarna sina peruker Frågan ställs över hela den

växt ur demokratiska världen då domstolar spelar allt större roll

en genom

sätt grimma regeringar och skapa rätt. Amerikaner har

att ny

länge betraktat sina domare som lagstiftare. Européerna är väg

göra detsamma.

att

Reaktionen är inte särskilt förvånande. EG-rätten och är

var av-

sedd medföra genomgripande omvandling det ekono-

att en av miska, sociala och politiska livet i medlemsstaterna. Den riskerar därmed hamna i konflikt med rådande konstitutionella och

att

legala ordning.

I omvandlingsprocessen har EG-domstolen det sin

sett som uppgift konkretisera och utveckla den genetiska kod för-

att som dragen och dess fädrer sände: Att lag och rätt vid

värna om

tillämpningen fördrag primära mål att skapa allt

av ett vars var en fastare gemenskap mellan Europas folk.

CLA WIKLUND

I sin iver att integrera har EG-domstolen tagit sig stora friheter. Kritikerna det är allmänt känt EG-domstolen tolkar

anser att att

fördragsbestämmelser i strid med deras naturliga ordalydelse. EG-

domstolen blir därmed likna vid lagstiftare, roll den

att en en som inte anförtrotts politikerna.

EG-domstolens försvarare dock ingen domstol kan

anser att undvika skapa rätt fri lagtolkning, och detta sär-

att genom en att skilt är fallet med författningsdomstolar anförtrotts vida

som rättsskipningsuppgifter. Eftersom EG-domstolen har anförtrotts

att föra utvecklingen framåt integrationsmålen har den givits

mot

ett stort tolkningsutrymme.

EG-domstolens strävan att åstadkomma politisk och juridisk

integration har skett dynamisk lagtolkning

genom en som reser frågor förhållandet mellan politiker och domare. EG-dom-

stolens rättstillämpning har enligt många lett till oskarpare skilje-

linjer mellan rätt och moral, juridik och politik. Vissa kommentatorer anser att EG-domstolen tagit sig större friheter än USA:s Högsta domstol gjorde under aktiva period.

sin mest

EG-domstolens rättsskapande har tydlig ideologisk dimen-

sion. EG-domstolens rättsskapande del i utveckling

är en en som

medborgare och företag i medlemsstaterna ökade möjligheter

ger att i domstol angripa nationella politiska beslut och hävda de

att strider mot EG-rätten. Utvidgningen enskildas möjligheter

av att

är grundläggande betydelse för förhållandet mellan processa av politik och juridik och för förhållandet mellan EU och medlemsstaterna. Det beror att EG-domstolen hävdar medlemskapet

att i EU inte endast begränsad inskränkning medlemsstater-

är en av nas suveränitet utan inskränkning med tiden omfattar fler

en som och fler områden.

Låt oss titta närmare EG-domstolens rättstillämpning och ställa den i relation till några grundläggande krav. EG-för-

En av

dragets viktigaste rättsregler är artikel 30. Regeln är tänkt att sörja

för fria rörlighet mellan medlemsstaterna. Den lyder:

varors

Kvantitativa importrestriktioner åtgärder med motsvarande

samt

verkan skall förbjudna mellan medlemsstaterna,

vara om inte annat

föreskrivs nedan.

OM POLITIKENSJURIDIFIERING OCH JURIDIKENS IDEOLOGISEHING

Vad är kvantitativ importrestriktion" Vad är åtgärd med

en en motsvarande verkan EG-domstolen bestämmelsen vid

gav en tolkning och förbjöd alla nationella regler, inte endast direkt

som eller indirekt, även potentiellt kan hindra handeln mellan

utan medlemsstaterna. Härmed kom exempelvis statligt understödd

annonskampanj basunerade "köp irländskt att förbjudas.

som

Att EG-domstolens tolkningar regeln nästan fyller hyll-

av en meter är kanske helt i sin ordning. Regelns vaghet

ger oss en antydan att politikerna tänkt sig att den skall konkretiseras och

fyllas tolkning och kompletterande lagstiftning. Men

ut genom hur långt kan EG-domstolen i sin utfyllnad Får domarna låta

politiska och moraliska värderingar inverka tolksina egna

ningen Är även domstolens tolkning viljeakt Är även juridik

att vilja

I målet Brasserie du Pêc/øeur aktualiserades frågan i vilken

utsträckning medlemsstaterna skall skadeståndsskyldiga för

vara brott EG-rätten. Frågan är principiellt viktig för förhållandet

mot mellan nationella domstolar och parlament eftersom det är den nationella domstolen ytterst åsidosätter nationell lag och

som dömer ut skadeståndet.

I det nämnda målet slog EG-domstolen fast principen

om medlemsstaternas skadeståndsansvar för brott EG-rätten.

mot EG-domstolen medlemsstats skadeståndsansvar rörde

ansåg att en tolkningen fördraget. Men haken med detta är att

av resonemang några skrivna regler skadestånd inte existerar. EG-domstolen

om erkände att fördraget saknar bestämmelser uttryckligen regle-

som

medlemsstaternas skadeståndsansvar. Domstolens räddningsrar planka blir den lakoniska formuleringen i artikel 164 EG-för-

draget:

EG-domstolen skall värna lag och rätt vid tolkning och

tillämpning detta fördrag.

Principen medlemsstaternas skadeståndsansvar är kontro-

om versiell flera skäl. Stats- och regeringscheferna hade tidigare

av förkastat ett förslag att principen skulle skrivas in i fördraget.

OLA WIKLUND

Principen har alltså inget uttryckligt stöd i fördraget, vilket den

tyska regeringen framhöll i målet. EG-domstolen uttalade

att:

Den tyska regeringen har dessutom hävdat allmän rätt till

att en

skadestånd för enskilda endast kan fastställas lagstiftning

genom

och att tillskapande sådan rätt i rättspraxis är oförenligt med

av en

kompetensfördelningen mellan gemenskapsinstitutionerna och

medlemsstaterna och med den jämvikt mellan institutionerna

som

har inrättats fördraget.

genom

Den tyska regeringen motiverade sitt motstånd domar-

mot en skapad princip skadeståndsansvar utifrån både förutsebarhets-

om kravet principen bör formuleras i skriven lag och legitimitetskravet. Den tyska regeringen ansåg att EG-domstolen saknade

rättslig grund i fördraget för skadeståndsprincip. En domar-

skapad princip skulle därmed rubba kompetensfördelningen och

leda till att EG-domstolen och EU otillåtet sätt tillskansar

ett sig makt. EG-domstolen och EU riskerar därmed förlora

att

legitimitet.

Låt mig ytterligare exempel EG-domstolens rätts-

skapande, dvs. när domstolen utan uttryckligt stöd i EG-fördraget uppfinner rättsprincip, och inte vilken princip helst:

en ny som principen EG-rättens företräde framför all nationell lagstift-

om ning.

Målet Costa mot Enel sin början italiensk mark. Advoka-

tog

ten Costa aktieägare i kraftbolaget ENEL. Bolaget korn seder-

var mera att förstatligas parlamentslag, vilket Costa inte

genom en gillade. I egenskap elabonnent underlät han betala elavgift

av att en

11 svenska kronor. Efter ha blivit krävd betalning

ca att stämde han bolaget och yrkade italiensk domstol skulle

att en fastställa att han skulle slippa betala avgiften för den stred

att att mot EG-rätten. För att hjälp med avgöra hur den italienska

att

lagstiftningen förhöll sig till de EG-regler Costa åberopat

som begärde domstolen ett förhandsavgörande EG-domstolen. EG-

av domstolen hade avgöra italiensk lag stred EG-

nu att om mot rätten.

OM POLITIKENSJURIDIFIERING OCHJURIDIKENS IDEOLOGISERING

Trots att EG-domstolen i sin dom inte ansåg att det förelåg någon konflikt mellan reglerna den tillfället i akt fälla några

tog att principiellt viktiga uttalanden förhållandet mellan EG-rätt och

om nationell rätt.

I domen slog EG-domstolen fast EG-rätten vilar med-

att lemsstaternas överlåtelse makt till de europeiska

av gemensamma institutionerna. Utifrån denna överlåtelse formulerade domstolen

den princip utgör grunden för gemenskapens existens.

som

Genom att medlemsstaterna skapat gemenskap obegränsad

en av varaktighet i tiden, har institutioner med rätts-

som egna egen

kapacitet och reella maktbefogenheter härstammar från

som en överlåtelse suveränitet, har medlemsstaterna begränsat sina

suveräna rättigheter inom begränsade områden och skapat

rättsgemenskap både är bindande för medborgarna och dem

som

själva.

EG-domstolen uttalade vidare kravet EG-rättens enhet-

att liga tolkning och tillämpning innebar EG-rätten måste ha före-

att träde framför all nationell lagstiftning, inte bara framför lagar

utan

även grundlagar.

EG-domstolens doktrin EG-rättens absoluta företräde är

om helt central för integrationstanken. Den kan emellertid uppfattas

kontroversiell eftersom oåterkallelig som den dels talar om en överlåtelse kompetenser från medlemsstaterna till

av gemenskapens institutioner, dels EG-rättsligt företräde framför medlemsstaternas konstitutioner.

EG-domstolens avancerade företrädesanspråk aktualiserar frågor makt och auktoritet brukar diskuteras med hjälp

om som av begreppet saveranitet. För enligt EG-domstolen har medlems-

gång för alla avhänt sig konstitutionell makt. Domstaterna en stolen därutöver det inte är medlemsstaterna

anser att utan gemenskapen ytterst avgör hur mycket makt egentligen över-

som som låtits.

EG-domstolens dom i målet Costa mot Enel utgör grundstenen

i rättsutveckling syftar till skapa

en som att en gemensam europeisk konstitution för de bildar EU.

15 stater som nu

I juridisk mening refererar begreppet konstitution till den rätts-

liga grunden för funktionen politiskt och styrelse-

av ett system

OLA WIKLUND

form i enlighet med rättsstatens krav. En konstitution har till syfte att avgränsa den politiska och juridiska makten. Konstitutionen

innehåller mängd regler binder den politiska och juridiska

en som auktoriteten och hindrar ingripanden enskilda inom vissa

mot områden. Konstitutionens kärna och grundbetydelse är begräns-

ning suveränitet uttryckt idén ingen politisk

av genom om att

kompetens kan obegränsad. Dess huvudsakliga avsikt är att

vara

begränsa all utövning makt med hjälp juridiska bindningar.

av av

Under perioden 1970-1985 blev kompetensfördelningen mellan gemenskapen och medlemsstaterna och oklar. Perioden

mer mer

viktig fas i integrationsprocessen. Begränsningarna för

var en gemenskapens materiella jurisdiktion vittrade sönder och försvann

i praktiken.

EG-domstolens i Costa-målet där det talades suveräni-

syn om

tetsbegränsningar ...in0m begränsade områden" blev i

senare domstolens första yttrande över EES-avtalet "...inom allt större områden". EG-domstolen hade under 1980-talets sista år och 1990-talets första år höga ambitioner vad gällde EG-rättens effek-

tivitet och tillämpningsområde.

Vidare har EG-domstolens pragmatiska normkonflikter

syn mellan EG-rätt och nationell rätt lett till kompetensfördel-

att ningen mellan EG-domstolen och nationella domstolar inom

för systemet för förhandsavgöranden blivit oklar. I min ramen doktorsavhandling, E G-domstolens tolkningsutrymme, visar jag att kompetensfördelningen chimär. De nationella domstolarna

är en kan inte betraktas självständiga utan är den förlängda

som arm

med vilken EG-domstolen genomför sin juridiska ideologi.

EG-rättens karaktäristika skulle därmed lägga hinder i vägen

för EG-domstolens konstitutionsanspråk. Fördragens allmänna

och målrelaterade karaktär, målens vaghet och den oklara kompetensfördelningen mellan EG-rätt och nationell EG-

rätt gör att

domstolens konstitutionsanspråk vilar bräcklig grund.

EG-domstolens anspråk definierar inte omfattningen och karaktären det överförda kompetensområdet eller de materiella

av suveräna rättigheter överförts till de institutio-

som gemensamma

Dessa brister gör att idén delad suveränitet inte kan nerna. om tjäna grund till konstitution kan begränsa och binda

som en som

OM POLITIKENS JURIDIFIERING OCH JURIDIKENS IDEOLOGISERING

maktutövning och utgöra instrument för suveränitetsinskränk-

ett

ning.

EG-rättens karaktäristika och den oklara kompetensfördelningen bidrar till skapa centralt problem för förhållandet

att ett mellan EU och medlemsstaterna och för suveränitetsbegreppet. Vilken suveränitet är egentligen begränsad EG-rätten Kan

av tala konstitution konstitutionell kärna Själva idén

om en utan en

med konstitution är just suveränitetsbegränsningen. Här kan

en inflikas efter konstitution har ytterligare Ökat i styrka

att ropen en

efter bedrägeri- och korruptionsanklagelserna mot kommissionen

sedermera ledde till samtliga ledamöter avgick. I som att sammanhanget efterfrågas bland klara regler för utkrävande poli-

annat av tiskt kommissionsledamöterna.

ansvar av

Personligen har jag svårt att frigöra mig från känslan att EG-

domstolens juridiska konstitutionsanspråk nedvärderar politikens

betydelse för europeisk konstitution. Diskussionen

en gemensam

EG-domstolens anspråk EG-rättens suveränitet aktualiserar om

reella skillnader mellan juridisk integrationsnivå EG-domstolens konstitutionalisering fördragen och politisk integrationsnivå,

av dvs. politisk politiska del- och slutmål och

consensus vad avser suveränitetsavståendets karaktär och omfattning.

Politikerna avstod exempelvis från att kodifiera EG-domstolens princip medlemsstaternas skadeståndsansvar för brott EG-

om mot rätten. Samtidigt framstår det inte särskilt vågat påstå

som att att stats- och regeringscheferna skulle avstå från att skriva in doktrinen EG-rättens företräde framför medlemsstaternas konsti-

tutioner i EG-fördraget.

Domstolens antagande fördragen något sätt förvand-

om att lats till europeisk konstitution i juridiskt avseende bortser del-

en vis från konstitutionsanspråket måste utvärderas från

att ett materiellt kriterium. Anspråket kan inte reduceras till fråga

en om

formell juridisk argumentation. Konstitutionsanspråket undervärderar politiken och ideologin integrationsfaktor. EG-dom-

som stolens konstitutionella retorik lär eka i ett tomrum

utan en bredare politisk integrationens del- och slutmål.

consensus om

Så länge landvinningarna i form juridisk integration inte

som av

har politisk legitimitet och inte sekonderas bredare politisk

av en

OLA WIKLUND

konsensus integrationsprocessens mål saknas förutsättningar

tala europeisk konstitution. Av detta skäl kan att om en gemensam EG-domstolens konstitutionsanspråk och doktrinen EG-

om rättens absoluta företräde aldrig utgöra lösning konflikt

en en mellan EG-rätt och nationella konstitutioner. När juridiken inte har politisk sanktion kan den varken praktiskt eller teoretiskt

användas för lösa centrala politiska och konstitutionella problem.

att

Kravet EG-rättens företräde framför medlemsstaternas konstitutioner och EG-domstolens konstitutionsanspråk lever

knappast till de krav uppställt rättstillämpningen förutse-

upp barhet och legitimitet. Principen EG-rättens företräde innebar

språng i rättsutvecklingen. Ett folkrättsligt fördrag skulle

ett ges konstitutionella kvalitéer. Det må så att principen EG-

vara om rättens företräde medlemsstaterna när det gäller

accepteras av konflikter med lagar och bestämmelser lägre konstitutionell

av valör. Medlemsstaterna har emellertid inte accepterat principen fullt ut. Uppkommer frågan nationella konstitutioners giltig-

om het får EG-rätten fortfarande vika. Medlemsstaterna

ge anser vidare inte att de lämnat ifrån sig makten att avgöra hur mycket suveränitet överlåtits till de institutionerna i

som gemensamma

Bryssel, Luxemburg och Strasbourg.

En sak gillar principen EG-rättens företräde

annan är om om och idén europeisk konstitution. Personligen gör

om en gemensam jag det. Bör jag då inte avhålla mig från kritik Det viktigaste är väl ändå EG-domstolens fria lagtolkning ett bättre

att genererar Europa, där fred, frihet, säkerhet och ekonomiskt välstånd råder

Rättstillämpningens kringskurna objektivitet

Principen the Rule of Law innebär att domstolar måste grunda

sitt avgörande rättsnorm och rättslig motivering sina

en ge en av avgöranden, dvs. skäl och argument stöd för sin slutsats.

ange som Domarens argumentation måste kläs i retorisk språkdräkt så att

beslutet framstår logisk följd sammanhängande och

som en av ett

värderingsfritt Härigenom faller slöja objekti-

resonemang. en av vitet över domarens avgörande.

OM POLITIKENSJURIDIFIERING OCH JURIDIKENS IDEOLOGISERING

Kravet att domarens motivering skall baseras juridiska skäl och slutsatsen framstå logisk och värderingsfri aktualisom serar flera centrala rättsteoretiska problem. Låt från den stora världen till den lilla världen. Min oss hustrus intresse för EG-rätten flammade oväntat för tid upp en sedan. Det under den tid jag tjänstgjorde EG-domstolen i var Luxemburg. Efter cocktailparty med EG-domstolens domare ett promenerade sakta hem mot vårt hem i Limpertsberg. Till saken hör att EG-domstolen nyligen i den s.k. Kalanke-domen slagit ner

positiv särbehandling kvinnor i Tyskland. I den blåsiga

av novemberkvällen uttryckte min hustru plötsligt uppriktig fören våning över att medlemsstaterna vågat lägga tolka de ansvaret att

milt uttryckt och motsägelsefulla reglerna i EG-fördraget

vaga ett gäng gamla konservativa gubbar. Jag litar helt enkelt inte dom där gubbarna, löd hennes slutkläm. På detta både kärnfulla och eleganta sätt blottlade min kära hustru vad den ledande samhällsfilosofen Jürgen Habermas har

karaktäriserat rättstillämpningens rationalitetsproblem: Hur

som skall rättsstatens krav rättstillämpningens förutsebarhet och koherens kunna förenas med kravet legitimitet och rättvisa vid

tolkning och motsägelsefulla rättsnormer

av vaga Rättsstaten kräver domstol måste grunda sitt avgörande att en

giltig rättsregel och rättslig motivering för sitt

en ge en avgörande. Domaren måste rättsliga skäl och för sin ange argument slutsats. Domarens argumentation måste kläs i språkdräkt en som

gör att avgörandet framstår logisk följd

som en av ett samman-

hängande och värderingsfritt På detta vis framstår

resonemang. domarens avgörande objektivt. Kravet domarens motisom att vering skall baseras juridiska skäl och slutsatsen framstå som logisk och värderingsfri aktualiserar flera centrala teoretiska

problem.

När domaren tolkar rättsregel måste denne hålla sig inom en rättens gränser. Men hur bestäms och avgränsas det rättsliga från

politik och moral Hur skiljer juridiska från icke-juridiska skäl Är verkligen rättslig argumentation distinkt metod för nå

en att korrekta och rättvisa resultat Hur skall den rättsliga argumenta-

tionen särskiljas från moralisk eller politisk argumentation i all-

OLA WIKLUND

mänhet. Det är i och för sig så att jurister besitter särskild typ

kunskap rättsreglerna. De besitter också speciell kunskap

av om en

juridisk teknik att upptäcka lakuner, lösa konflikter och om en komma tillrätta med tvetydigheter i rättssystemet. Men är inte

detta endast speciell kunskap i argumentationstekniker Existe-

verkligen korrekt rättslig lösning kan särskiljas från den

rar en som

korrekta moraliska eller politiska lösningen ett juridiskt

problem

Domare har anförtrotts uppgiften att tolka vissa texter. Men vad betyder dessa texter Vilket är tolkningens objekt och föremål Hur identifierar det Låt har identifierat

oss anta att

Kan utgå ifrån dessa verkligt texterna. nu att texter ett sett

begränsar domarens tolkningsutrymme Har domarens tolkning

texten överhuvudtaget någon objektiv status Vad innebär ett av konstaterande tolkning är eller falsk

om att en sann

Dessa allmänna frågeställningar har central betydelse för rätts-

tillämpningens legitimitet. Om inte innebär verklig

texterna en

begränsning domarens tolkningsutrymme, vilken är då grunden

av för dessa tolkningars legitimitet Hur rättfärdigar och motiverar

domare sina tolkningar lagtexter Är lagtolkning något än

av annat

uppfinnande rättsnormer Om lagtolkning kan lik-

ett rent av nya ställas med uppfinnande, skall denna uppgift i så fall anför-

vara trodd domare

Jag har framhållit juridikens och juristernas centrala ställning

och stora inflytande över samhällsutvecklingen. Jag har även framhållit juridikens teoretiska svagheter, dess kringskurna objektivi-

tetsanspråk och dess närhet och beroendeförhållande till moralen

och politiken. Men juridikens svagheter är också dess styrka. De

teoretiska bristerna gör juridiken flexibel, ibland förutsebar och formalistisk, ibland oförutsebar och kreativ. Det är denna egenskap tillsammans med dess anspråk neutralitet, objektivitet och korrekthet gör den effektiv.

som

juridikens normativa kraft och stora inflytande över samhället har lett till många positiva resultat. Folkrättens regler

om staternas

har institutionaliserats frekventa tolkningar samvaro genom av domstolar och andra institutioner. Skyddet för mänskliga rättigheter har förstärkts. Folkrätten har formulerat demokratiska krav

OM POLITIKENSJURIDIFIERING OCH JURIDIKENS IDEOLOGISEHING

staterna har leva till. juridiken är god väg som att upp att ena ett

tidigare splittrat Europa. Juridiska bindningar har grimma

satt regeringars försök att hävda nationella egenintressen. En

gemen-

rättsordning för EU:s medlemsstater faktum. EG-domsam är ett stolens fria lagtolkningsstil har lett till framväxten europeisk

av en

konstitution. Där politikerna misslyckats har juridiken lyckats. Men är juridifieringen samhället endast positiv Kan juridiken

av lösa de brännande demokratiska, sociala och ekonomiska problem

västvärlden står inför som

Samhällsutvecklingen har resulterat juridiken blivit alltmer

i att

komplicerad och svårtillgänglig. Detta gör att den juridiska rätt-

visan blir dyr. Vill enskild till domstol krävs högt betalda

en juridiska ombud med avancerade specialkunskaper. Som ett resul-

den växande juridiska professionen och högt utvecklad

tat av en rättslig kultur formuleras juridiska problem alltmer i tekniskt

komplicerade termer, problemen juridifieras och inordnas i rättskategorier är okända för den enskilde. Juridikens uttryck och

som betydelse förändras därmed och det blir svårare för vanligt folk

att förstå dess innebörd. För många blir den juridiska rättvisan ekono-

miskt ouppnåelig och begreppsligt främmande. Juridiken tjänar

detta sätt affärssamhället blir otillgänglig för folket. Men är

men det verkligen juridikens uppgift tjäna affärssamhället eller,

att om

så vill, det globala kapitalets makt och administrera man en samhällsutveckling tenderar leda till ökade sociala och ekono-

som att

miska klyftor

För del är jag tveksam till det juridifierade samhället är

egen om ägnat att lösa framtidens centrala demokratiska, sociala och ekono-

miska problem. Enligt min mening bör ett större läggas

ansvar våra folkvalda politiker och deras agerande i nationella, över-

statliga och globala politiska församlingar. Vad behöver

är mer politik, inte mindre. skälen till politikens centrala betydelse

Ett av är demokratisk lagstiftning är nödvändig för styrelse

att av ett

pluralistiskt samhälle undergår ständig social ekonomisk

som om-

vandling. Endast politisk demokrati kan tillräckligt känslig

en vara för resultaten denna omvandling, endast politisk demokrati

av en

kan tillräckligt lyhörd för olika intressegruppers och kulturers

vara skilda intressen.

OLA WIKLUND

Vilken är då den ideala balanspunkten mellan demokrati och

rättsstat i Sverige I sin avhandling konstitutionellt rättighetsom skydd kommer Joakim Nergelius efter 744 sidor fram till att rättighetsskyddet skall domstolar. Dessa skall enligt garanteras av

författaren åtnjuta största möjliga oavhängighet från de politiska

Att skall ha domstolar tolkar och tillämpar grundorganen. som

lagens rättighetsregler kan alla eniga Vad kan

nog vara om.

oeniga är bur tolkningsutrymme dessa domstolar

vara om stort skall ha och hur stor roll de skall ha vid lösandet av intressekonflikter i samhället. Den domstolarna bör kunna som anser att använda vitt tolkningsutrymme och att domarens ett menar uppgift uttolka grundlagens moraliska och politiska innehåll är att måste även öppen vid diskussion vilken moral/ etik eller vara en om

vilket kulturarv skall avspeglas i domstolsavgörandena.

som För konstruktivt kunna diskutera denna frågor krävs att typ av jurister blottlägger våra politiska och moraliska värderingar. att

Vi måste avslöja vår samhällssyn och diskutera de värderingar skall styrande i samhällsutvecklingen. Det håller inte att

anser vara med juridiken täckmantel försöka kärnkraftsavsom stoppa veckling, in Sverige i EMU eller hävda att skatt är stöld. Denna strategi tjänar varken juridikens eller politikens ändamål. Juristerna

måste i stället erkänna rättstillämpningens ideologiska inslag. Rättstillämpningen intar central roll i ett ideologiskt diversi-

en fierat samhälle. Det står även klart att stor del de ideologiska en av konflikterna i samhället rör tolkningen rättsregler. Den ideoloav

giska dimensionen i lagtolkningen understryks det faktum de

av att flesta tvister har implikationer rör människor bortom som De i samhället är inblandade i tolkningsparterna. grupper som dispyter över rättsregler måste i viss mening föra universaliserad en

form argumentation. egenintresset och fram-

av De måste tona ner ställa sin hållning i objektiviserad form. Den svenska rättsen tvisten avvecklingen kärnkraften utmärkt exempel om av är ett

hur egenintresset och kläs i juridisk språkdräkt. Kärn-

tonas ner kraften såväl regeringsform EG-rätt. sägs garanteras av som Om vidare erkänner rättens och den juridiska argumentaatt

tionens objektivitetsanspråk är kringskuret riktas intresset de

eller särintressen domarna uttryck för. Jag grupp- som ger ser

OM POLITIKENSJUR|DIFIERING OCH JURIDIKENS IDEOLOGISERING

rättstillämpningen som ideologisk i den mening att den eller

mer mindre utgörs universalisering domarnas och särav en av gruppintressen. Dessa intressen kan exempelvis vara sammansatta av en liberal eller konservativ politisk grundsyn i som utmynnar en tro skyddet för individens rättigheter i förhållande till det allmänna.

Men intressena kan lika gärna bestå i välfärdsideologi med en socialistiska förtecken. Min måste domaren poäng är att se som en ideologisk aktör i lösningen samhällskonflikter av genom

lagtolkning och regeldefinitioner. Det ideologiska elementet i lagtolkningen inbegriper

objektivisering egenintresset och effekt bortom

av en parterna samtidigt det konstitueras tankebas eller intelligentia. som av en en

Med intelligentia jag tanketradition och samling

avser en en texter

som förespråkar viss exempelvis grundlagstolkning och

en syn maktbalans mellan politik och juridik. I detta sammanhang skulle

kanske kunna säga exempelvis Joakim Nergelius tillhör

man att en

intellegentia som förespråkar att den politiska maktens handlings-

frihet ytterligare bör beskäras konstitutionella bindningar. genom Han del i tanketradition vill politiskt godtycke är en en som att skall ersättas med juridisk rationalitet.

Det ideologiska inslaget i rättstillämpningen är således både någonting subtilt och generellt än partipolitisk över-

mer mer tygelse. Det står därmed klart judikaliseringen" samhället att av knappast kan betraktas ideologiskt neutral. Vad återstår som som

att undersöka är vilka ideologiska implikationer "judikaliseringen

faktiskt har.

Rättsvetenskapen och gränserna för domstolars tolkningsutrymme

Mål Costa Enel och Brasserie du pêc/aear har lett många som mot samhällsdebattörer till anklaga EG-domstolen för sig för att ta stora friheter. På Europarättsligt seminarium för några år ett stort

sedan uttryckte paneldeltagarna missnöje över EG-dom-

en av att stolen gått för långt i sin lagtolkning och tillskansat sig makt

politikernas bekostnad. Samme panelist hade tidigare kultur-

OLA WIKLUND

och ledarsidor propagerat för att svenska domstolar borde bli

mer självständiga och mindre beroende den politiska makten.

vara av EG-domstolen alltså för självständig och svenska domstolar för

var

lite självständiga.

Panelisten uttryckte seminarium missnöje över att

samma

EG-rätten inte innehöll regler offentlighet, dvs. medborgarnas

möjlighet till insyn i den politiska och administrativa beslutspro-

Nu förhöll det sig så att EG-domstolen i färd med att cessen. var avgöra ett mål just rörde existensen generell offentlig-

som av en hetsprincip inom EU. Till saken hör att det i princip saknades klara regler sådan princip i EG-rätten. För att finna

om en en

offentlighetsprincip måste EG-domstolen ta sig ganska stora

friheter.

Jag kunde därför inte frestelsen och fråga han

stå emot om skulle kritisera EG-domstolen alltför makthungrig den i

som om målet sig friheten formulera offentlighetsprincip för EG-

tog att en rätten. Panelisten mig inget klart frågan framhöll

gav svar utan

stod inför svårt principellt problem. Ämnet dog

att nu ett därefter.

Skälet till panelistens tvekan och huvudbry

var att ett svar

frågan hur självständiga domstolar vill ha måste inbegripa ett

frågan vad det egentligen är begränsar EG-domstolens

svar som och andra domstolars tolkningsutrymme.

De flesta skulle säga ungefär: "domstolarna skall hålla sig

nog till den skrivna lagen och den står i lagboken. Att rättsreglerna

begränsar domstolens tolkningsutrymme de flesta med-

är nog borgare Synsättet överensstämmer i stort med den tradi-

ense om.

tionella rättspositivistiska rättstillämpningen

synen som en mekanisk

process.

Enligt rättspositivismen bör studiet rätten och analysen av

av rättsbegrepp utföras åtskild från historiska och sociologiska fråge-

ställningar rättens mål och sociala grunder. En rättsposi-

om av tivismens axiom är separationen mellan vad rätten är gällande rätt, varat, och hur rätten borde bömt. Denna separation ut-

vara, går från antagandet domaren kan identifiera rätten och

om att

den referens till värderingar. Åtskillnaden mellan

tillämpa utan

varat och bömt för därmed också med sig tillämpning

att av

OM POLITIKENS JURIDIFIERING OCH JURIDIKENS IDEOLOGISERING

gällande rätt kan skiljas från och skapande rätt. För rätts-

av ny

positivisten är rättstillämpningen eller mindre regelbaserad.

mer

Den moderna rättsvetenskapen är emellertid inte alls lika övertygad detta. Den utgår från att all lagtolkning är kreativ till sin

om natur. Tolkning inbegriper att fastställa meningen hos något

som

och obestämbart och rättsregeln mening är vagt ger en ny som tidigare varit okänd.

Senare rättsvetenskap konfronterar rättspositivisterna med

frågan hur skall kunna förstå rätten den hålls åtskiljd från

man om

politik, moral och sociala värderingar, samtidigt

som den i så stor utsträckning domineras tolkning eller mindre rätts-

av av mer vaga

regler.

Rättsvetenskapen kom med tiden att distansera sig från

upp-

fattningen om rättstillämpningen mekanisk och regelbaserad.

som

Den blev allt regelskeptisk. Ifrågasättandet rättstillämp-

mer av ningen regelbaserad lanserades teoretisk skola haft

som av en som

stort inflytande juridisk undervisning och juridiskt tänkande i

västvärlden. Den brukar något förenklat kallas rättsrealismen.

Den skandinaviska rättsrealismen ägnade inte lagtolkningen och domstolars tolkningsutrymme något större intresse. Men för de amerikanska rättsrealisterna lagtolkningen och lagtillämp-

var ningen domstolar och myndigheter allt. Rätten vad domaren

av var

gjorde med lagen. Lagen hade inget självständigt meningsinnehåll

innan den tolkats domaren. Realisterna buntade ihop och

dömde ut både naturrätt och rättspositivism. Dessa inriktningar

ansåg att innehållet i lagen kunde objektiviseras olika sätt.

Antingen hänvisning till högre förnuft eller logiska

genom genom värderingsfria Rättsrealisterna framhöll i stället

resonemang.

rättens subjektivitet. Rättsrealisternas idé "rätten-som-rättstillämpning" vilar

grundläggande regelskepticism. Generella rättsregler kan inte

en förutsäga hur specifikt fall skall lösas. Rätten är obestämbar och

ett motsägelsefull. En känd företrädare för rättsrealismen uttryckte

att

"...rättsregler...har betydelse i den utsträckning de hjälper dig

att förutsäga vad domare kommer att göra... De har ingen

annan

betydelse, utom roliga leksaker."

som

OLA WIKLUND

Idén rätten obestämbar och motsägelsefull har om att som vag, försvarats utifrån många utgångspunkter. En utgångspunkt är att

språket i rättsreglerna är och aldrig kan leda domaren till

vagt en viss slutsats. En rätten ofta innehåller kolliderande annan är att konkurrerande och erbjuder ingen för välja någon normer norm att dem. av Ur rättsrealismen utvecklades kritisk rättsteoretisk inrikten ning. Den kritiska teorin ansåg att varje rättsligt avgörande in-

begriper någon form utnyttjande ett tolkningsutrymme. Det

av av finns inga klara fall, alla fall eller mindre oklara. är mer Denna uppfattning har framförallt förfäktats den amerikansav ka Critical Legal Studies-rörelsen CLS. Medlemmarna denna av

filosofiska rättsregler och tolkningsprinciper inte

skola ansåg att leder domaren till bestämd rättsligt korrekt lösning. I stället en använder domstolen sitt tolkningsutrymme, vilket domarnas styrs av

allmänna värderingar och politiska grundsyn.

CLS-juristerna förenades i förkastandet rättens objektivitet av och den motsägelsefria rationaliteten i den rättsliga argumentationen. Rätten år förklädd politik, law politics, och kan inte

motsägelsefria resultat i konkreta fall. CLS-jurister når

generera denna ståndpunkt avancerade teoretiska dekonstruktioner genom

rätten avslöjar rätten vilar motstridiga och oförenliga

av som att liberala intressen.

CLS-anhängare förkastar möjligheten the rule law och

av hävdar rätten överhuvudtaget inte kan någon ledning till att ge domaren när denna skall avgöra fall eftersom rätten är obestämett

bar och motsägelsefull. Domarens avgöranden blir därmed politiska. Rättslig argumentation kan vid lösning tvister inte sär-

skiljas från moralisk eller politisk argumentation. Rättslig

argumentation är teknik bland andra för lösning tvister. Den en av korrekta rättsliga lösningen kan inte skiljas från den korrekta

moraliska eller politiska lösningen.

CLS kritiska teori är i grunden liberalismens idé ett angrepp existensen vissa okränkbara värden. Vilket samband har då om av denna kritik med frågan domarens tolkningsutrymme om All lagtolkning utförs människor. Domaren måste tolka av lagen resultatet harmonierar med medborgarnas rättskänsla, så att

OM POLITIKENS JURIDIFIERING OCH JURIDIKENS IDEOLOGISERING

dvs. värderingar rättvisa och rätt och fel. Men vilka är dessa om värderingar Vad händer de kolliderar med varandra om Om i grunden accepterar liberalismens värden indiviatt om dens frihet och okränkbarhet kan kollidera med andra värden upp-

står frågan vilka värden är viktigast. Göran Rosenberg

om som tar detta problem i artikel i Moderna Tiders augustinummer upp en handlar Isaiah Berlins författarskap. Han konstaterar som om att när liberaler konfronteras med frågan värdepluralism och om värdekonkurrens försöker de hävda liberalismen bara knäsätter att Vissa allmänna rättsprinciper, inte några specifika värden, inga särskilda uppfattningar och Liberalerna om gott ont. anser att liberalismen är den enda värdeneutrala rättsordning

som är förenlig

med verklig värdepluralism. Rosenberg framhåller med hjälp John Grays analyser

av av Berlins filosofi liberalismens rättsprinciper ändå upphov till att ger värdekonflikter. Gray tanken vissa rättsprinciper kan anser att att

avskärmas från underliggande värderingar är orimlig. Om detta

är sant hamnar då inte i den totala värderelativismen Eller med Rosenbergs ord: "Om inget värde är sannare än något egna annat, vad är det då bör föredra andra värden framför som säger att andra Vad är det då hindrar individer eller rörelser eller som stater att driva just sina värden, vilka de än må till sin spets vara, Alltså, samtidigt liberalismen predikar individers och som staters lika värde och autonomi så kräver den liberala rättstaten att såväl individer efterlever rätten. Den kritiska rättsteorin som stater anser att denna inneboende motsättning torpederar rättens anspråk objektivitet. Värderelativism, rättsnormernas vaghet och rätts-

tillämpningens krav förutsebarhet och legitimitet gör

yttre att rättens objektivitet krackelerar. Om den kritiska rättsteorin har rätt, vad är det hindrar domarna i EG-domstolen driva sina som att värden, exempelvis ökad integration, till sin spets Det egna som måste väl ändå till sist rättsreglerna vara Den danske rättsrealisten Hjalte Rasmussen i tog avstamp regelskepticismen och värderelativismen och anklagade EG-dom-

stolen för ignorera EG-fördragets skrivna rättsregler och med-

att dela domar byggde domarnas politiska och moraliska som egna

OLA WIKLUND

uppfattningar. EG-domstolen missbrukar därmed sin ställning som

domstol, ansåg Rasmussen. Rasmussen lämnade rättsvetenskapens metod och teori och

plockade statsvetenskaplig verktygsarsenal. Rasmussen

fram en EG-domstolen inte kan kritiseras med utgångspunkt från ansåg att

rättsreglernas meningsinnehåll, eftersom de inte har något

meningsinnehåll.

Rasmussens måttstock hämtas i stället "utifrån. Avgörande för

EG-domstolens domar kan kritiseras för gå för långt" blir om att

omgivningen dem. Den objektiva måttstocken

om accepterar skapas utifrån reaktioner från medlemsstaternas parlament, regeringar, myndigheter och andra institutioner. Med denna utgångspunkt EG-domstolens domar OK omgivningen gillar dem. är om

Är då EG-domstolens aktiva rättsskapande förkastligt i sig

Nej, Rasmussen fördömer inte domstolens aktivism i sig, utan det finns tillåten och otillåten aktivism. Huvudproblemenar att blir således skilja det tillåtna från det otillåtna. För bemet att att gränserna för vad är tillåtet utför Rasmussen ett test stämma som

bygger olika situationer lagtolkning.

som tre av Den första situationen präglas bestämmelsen domaav att ger

betydande tolkningsutrymme. Ett exempel denna situa-

ren ett EG-domstolens tolkning den i inledningen citerade tion är av regeln fria varurörelser. Här har domstolen tolka allmänt om att hållna bestämmelser. Rasmussen aktivt rättsskapande här anser att fullt legitimt eftersom EG-domstolen håller sig inom den är vaga textens gränser.

En situation präglas fördraget är tyst. Ett exempel

annan av att doktrinen EG-rättens företräde framför nationell lagstiftär om ning. I dessa situationer är viss aktivism legitim annan inte. En tredje situationen präglas att EG-domstolen väljer en tolkning av står i strid med texten i fördraget. som Vad kan då invända denna modell För det första föremot faller den baseras alltför förenklad lagtolkning. All en syn lagtolkning utfyllnad Att denna brist återfinns hos är av normer. rättsrealisten och regelskeptikern Rasmussen är lite märkligt. För det andra så saknas måttstock för vad är tillåten och en som

otillåten normutfyllnad. Vidare saknas tolkningsteori kan

en som

OM POLITIKENSJURIDIFIERING OCH JURIDIKENS IDEOLOGISERING

användas för att utröna betydelsen i de bestämmelser av texten vars ordalydelse EG-domstolen skulle ignorera. Rasmussens stora dilemma är han inte kan bestämma vad lagtexten betyder i att juridisk mening och sedan EG-domstolen dömt däravgöra om efter eller inte. Nu kommer allt hänga Rasmussens andra analysmodell. att Den utgår från EG-domstolens tolkningsutrymme som att styrs av

omgivningens reaktioner olika avgöranden.

Det märkliga är att Rasmussen inte teori vad presenterar en om domstolen bör och inte bör göra inom för det

ramen tolkningsut-

bestäms omgivningens reaktioner. För Rasmussen rymme som av synes den normativa måttstocken sammanfalla med omgivningens reaktioner. Man får därför intrycket det enligt Rasmussen av att inte finns något kriterium för domstolens legitimitet annat annat än de avgöranden domstolen "kan komma undan med. Med Rasmussens kriterium för legitimt rättsskapande blir den

paradoxala slutsatsen att rättsskapande blir särskilt illegitimt i

diktatoriska förtryckarregimer där den politiska makten regelmässigt all dömande verksamhet inte servilt ser som anpassar sig till rådande politiska diktat oacceptabel. Allt

som domstolsskydd

av exempelvis mänskliga rättigheter blir med Rasmussens

kriterium illegitimt. Om svenska domstolar försökt skydda svenska kvinnor sterliseringslagarna 1950-talet hade de i mot Rasmussens ögon löpt amok och ägnat sig åt otillåten aktivism. Det intressanta med Rasmussens undersökning han utgår är att från rättsreglerna inte har något normerande budskap. Rättsatt

reglerna kan inte ligga till grund för juridisk motivering

en av en dom. De kan inte utgöra skäl för slutsats. en Rättsreglerna har endast betydelse orsaker till domarens som val. Detta är deskriptiv fråga. Om rättsregel eller domarens en en

tillfälliga sinnesförvirring har avgjort målet kan endast avgöras genom empiriska socialpsykologiska undersökningar domarens

av själsliv.

Härmed har rättsvetenskapen blivit empirisk vetenskap

en som sysslar med att försöka fastställa orsakerna till varför domaren har dömt visst sätt. För rättsvetenskapsmannen återstår förett att

söka bygga oantastliga logiska orsakssamband. För juridiken

upp

OLA WIKLUND

blir logik och empiri viktigast, inte frågor moral, skuld, plikt

om och ansvar.

rättsreglerna inte begränsar domarens tolknings-

Men om måste grundfrågan omformuleras: vilka är de politiska utrymme eller moraliska gränserna för domarens tolkningsutrymme Om inte nöjer med den tillfälliga och nyckfulla politiska maktens oss eventuella måttstock för tillåtet och otillåtet rättsacceptans som skapande måste hitta måttstock. Nu när inte har rättsen ny reglerna falla tillbaka måste måttstocken bestå i fullfjädatt en rad legitimitetsteori för hela EU. Denna teori måste inbegripa konkreta ideal och värden och ställning till grundläggande ta

intresseavvägningar. Skall den allmänna politiska integrationen ha

företräde framför den enskildes intresse rättighetsskydd Skall av individens rättigheter skyddas där EG-domgenom ett system stolen och nationella domstolar med tolkningsutrymme tillstort skansar sig makt politikernas beskostnad Teorin måste även ta ställning till vilka integrationens del- och slutmål bör vara.

Dags för en ny forskningsansats

En rättsvetenskaplig artikel eller avhandling kan inte ha anspråk säga någonting rättens roll i dess politiska sammanhang,

att om än mindre del omfattande skeende. Som annat en av ett mer rättsvetenskapsman blir också att erkänna att det man tvungen finns än utvärdera EG-domstolens roll i den mer ett sätt att

europeiska integrationsprocessen. förstå domstolens roll

För att kan anlägga perspektiv försöker finna sambanden man ett som

mellan juridiken och politiken, försöker sätta juridiken i ett

som

politiskt sammanhang. Denna forskningsansats är á mode i dagens integrationsforskning. Det talas rätten i kontext, law in

om Kontextforskaren skall inte isolera sig i sin ämnesdisciplin context. försöka gifta den med andra. Juridik, sociologi, statsvetenutan

skap, antropologi och psykoanalys skall bilda familj.

De äktenskapliga problemen infinner sig emellertid snart.

Problemet har väl intrampade metodologiska och

är att varje ämne

OM POLITIKENSJURIDIFIERING OCH JURIDIKENS IDEOLOGISEHING

teoretiska stigar. Lät mig exemplifiera med ämnena rättsvetenskap och statsvetenskap.

Å sidan har juristerna ofta ena svårigheter att kontrastera juri-

diska statsvetenskapens insikter hur den poli-

argument mot om tiska beslutsprocessen fungerar. Å andra sidan tenderar statsveten-

skapliga analyser försöker förstå juridikens betydelse för

som integrationen betrakta juridiken instrument för att som ett rent politiken. De underskattar därmed den juridiska strukturen och logikens inneboende kraft. Vissa juridiken "svart låda, ser som en andra intresserar sig för rättens säregna programmatiska struktur och de begränsningar den sätter för det politiska beslutsfattandet.

Detta utifrånperspektiv" negligerar rent juridiska

argument. Statsvetarna befattar sig i regel inte med tolkningen och tillämpningen rätten dess genomförande. De med misstänkav utan ser samhet dels den rättsliga argumentationens regler och struktur, dels rättens normativitet, dess normerande budskap, dess moraliska och politiska dimension. Det normativa i statsvetarnas analyser återfinner i förutsättningarna för teori eller forsken

ningsansats, medan de vetenskapliga och

resonemangen operationerna framställs fria från normativ diskussion. som

Statsvetenskapligt orienterade undersökningar sambandet

om mellan den politiska och juridiska sfären domineras emellertid ofta

av empiriska förklaringar och etableringar orsak-verkan relatioav ner. Resultatet blir typ realpolitiska beskrivningar den en av av

europeiska integrationsprocessen. I dessa undersökningar

uppträder rättsreglerna orsaker till politiskt handlande. För som en kritisk analys EG-domstolen krävs emellertid kompletteranav en de normativ måttstock.

I min doktorsavhandling, EG-domstolens tol/erzingsutrymme, ägnade jag mig tolkningsutrymmets rättsliga begränsningar. Min

tes var att gränserna för EG-domstolens tolkningsutrymme i första hand kan härledas EG-rätten själv. Genom analysera EGur att rättens särdrag och den rådande kompetensfördelningen mellan EG-rätt och nationell rätt skisserade jag vissa gränser för

tolkningsutrymmet. Jag utgick alltså från att rättsreglerna har meningsinnehåll.

ett Trots den postmodernistiska teorins landvinningar kändes det lite

OLA WIKLUND

konstatera språket och orden inte hade någon

märkligt att att

Jag blev dock harva mig igenom den rättsmening. tvungen att teoretiska Väl jag klar rättsteorin ändå snårskogen. ute var över att hade något erbjuda och användas utgångspunkt för underatt som sökningar EG-domstolens rättsskapande verksamhet. av Jag utgick från rättsliga i skilda faktiska situationer att texter kan eller mindre obestämbara och Vidare ansåg jag vara mer vaga.

den intressantaste aspekten rättsliga tolkningsteorier är den

att av frågan försöka skilja de klara från de oklara fallen.

som angriper att Utmaningen blev försöka påvisa princip- eller regelorienterat

att handlande vid lösningen de oklara fallen. Jag utförde mina av i EG-domstolens avgöranden kan

analyser övertygelsen om att

utvärderas utifrån de rättsliga skäl de för sina avgöranpresenterar

den. Samtidigt förstod jag rättsteorin inte kan hjälpa mig att sätta att några absoluta gränser för EG-domstolens tolkningsutrymme. Jag

ändå min metod och teori alternativ till den ansåg att var ett gott

statsvetenskapligt och sociologiskt orienterade undersökning

rättsrealisten Rasmussen utfört. Allt han ville kritisera och var att allt han saknade måttstock kritisera utifrån. För del var en att egen försökte jag normativ i det lilla. vara

Slutord

utmaningen har emellertid både jag och Rasmussen Den stora framför Den består i försöka besvara frågor som: oss. att

det allmän synpunkt lämpligt EG-domstolen har ett är ur att -

betydande tolkningsutrymme

hur skall EG-domstolen utnyttja tolkningsutrymmet

För skall ha några utsikter lyckas krävs att bekänner att att färg. Vi måste ställning till vilka ideal och värden bör styra ta som EU och den pågående integrationsprocessen. Blir då den rätts-

vetenskapsman Aleksander Peczenik efterlyser En inte som som tvekar blanda in värderingar i juridiken, i sin argumenatt en som

OM POLITIKENSJUHIDIFIERING OCH JURIDIKENS IDEOLOGISERING

tation väger olika rättsprinciper, eftersträvar samman som en koherent helhetsbild, för sin argumentation en som mot bakgrund av djupgående kunskap i historia, komparativ rätt och filosofi. Jag

tvekar aning inför denna rollbeskrivning. Peczenik vill ha en en rättsvetenskap som väver samman rätten, förnuftet och moralen. Han sin förnuftets rättsvetenskap maktfaktor i samhället ser som som kan skänka domstolarna större självsäkerhet inför en

lagstiftningens övermakt.

Men hur validerar denna rättsvetenskap sin argumentation och

sina lösningar juridiska problem Vilket är det förnuft som Peczenik refererar till Det är möjligt referenser att man genom till kulturarv, rättsprinciper och andra faktorer finner eller mer mindre stöd för viss lösning. Men teoretiskt utför vaga en

Peczenik omvandlingsnummer rättspositivisten. Han

samma som anser att domares eller rättsvetenskapsmans

en en tolknings-

operation har förutsättningar utvinna "korrekt normativt att ett meningsinnehåll rättsregel. I detta avseende delar Peczenik ur en

rättspositivismens och naturrättens premiss tolkning kan

om att en stämmas mot ett korrekt och objektivt konstaterbart av meningsinnehåll. Jag är skeptisk till detta synsätt. För del egen ser

jag ingen annan utväg än rättens kringskurna objek-

att acceptera tivitet och tolkningen rättens ständiga Även

se som förutsättning.

jurister måste erkänna juridikens begränsningar.

Förutom att jag kanske heller inte delar Peczeniks syn balansen mellan juristmakt och politikermakt finns det

anledning att avslutningsvis frågan vilken grundfilosofi skall

resa om som genomsyra det juridiska beslutsfattandet: Skall domaren och rättsvetenskapsmannen utgå från utilitaristiskt synsätt eller skall ett lagtolkningen se till vilka rättigheter den enskilde kan tänkas åt-

njuta i det konkreta fallet Skall domens effekter premieras fram-

för den enskildes legala rättigheter

Diskussionen går vidare.

OLA WIKLUND

Författarpresentation

Ola Wiklund född 1962 är universitetslektor och docent i europeisk integrationsrätt vid Stockholms universitet och har

tidigare tjänstgjort vid EG-domstolen i Luxemburg. Bland hans publikationer kan nämnas EG-domstolens tolkningsutrymme

Norstedts 1997, Europa -från gemenskap till union Jurist-

förlaget 1995 och Offentlighetsprincipen vid svenskt med-

ett lemskap i EU tillsammans med Sten Heckscher, 1994.

Litteratur

De intressantaste allmänna bidragen till diskussionen dom-

om stolars tolkningsutrymme och förhållandet mellan politik är:

A Bara/e, judicial Discretion New Haven/ London 1989, Habermas, Between Facts and Norms Cambridge Massachussets 1996 samt Raz, Etbics in the Public Domain Oxford 1995. Samma ämne diskuteras i anslutning till EG-domstolen

av: H Rasmussen, On Law and Policy in the European Court Justice Dordrecht 1986, I Weiler, Tbe Court f Trial

ustice on Common Market Law Review 555 och O Wiklund, EG-

1987 s.

domstolens tol/eningsutrymme 1997.

Stockholm

Är ni intresserade de teoretiska aspekterna domstolars

av mer av

tolkningsutrymme rekommenderar jag:

B Bix, Law, Language and Legal Determinacy Oxford 1993, D

Kennedy, Freedom and Constraint in Adjudication: A Critical

Phenomenology, journal Legal Education 1986 527 och

Intressanta vetenskapsteoretiska problem inom rättsvetenskapen

analyseras iW Eskridge och G Pellar, The New Public Law Movement: Moderation Postmodern Cultural Form, Mic/a L

as a Rev 1991 707, C Joerges, Taking the Law Seriously: On Political

s. Science and the Role of Law in the Process of European Integration, European Law journal 1996 105 och M Koskenniemi, The

s. Politics of International Law, EIL

1990 s.

KUNGL BBL. 1999 "7329 8 STOCKHOLM

y .

Därför anordnar offentliga seminarier runt om i landet.

Till seminarierna bjuder in forskare och idédebattörer att bidra med sin kunskap och sina värderingar kring de frågor tycker är värdefulla

att samtala kring.

Varje seminarium dokumenteras i form skrift.

av en

i.: :. är adressen till Demokratiutredningens webbplats. Här finns möjlighet att föra

fri debatt kring demokratin demoen kratitorget är öppet för alla.

Ett antal krönikörer kommer att kommentera demokratiproblem och andra demokratidebatter.

Här kan Du också informera dig

och föra dialog kring utredningen. om Direktivi fulltext, arbetsplan och utredningens protokoll är dokument Demolqatiutredningen kommer kan hämta hem. man fortlöpande under arbetets gång att Här informerar också fortlöpanpublicera skriftserie med essäer, de aktuella skrifter och seminarier. en om debattartiklar, seminarieinlägg och Man kan dessutom ta del debatt-

av forskarantologier. inlägg vid seminarier samt beställa Den omfattande demokratiforsk- utredningens skrifter. ning bedrivs vid våra universitet Länkar finns till andra delar av nätet som och högskolor ställs detta vis till för- där demokratifrågor dryftas olika fogande för alla som är intresserade sätt. av

demokratifrågor.

Information titlar, utgivningsom dag, finns utredningens priser m.m. fragor och lamnar V1 svarar garna pa webbplats. ytterligare information om utredningens arbete. Adress och telefonnummer till utredningens kansli finns nästa En av utredningens uppgifter ar att su- sida. mulera det offentliga samtalet.

Demokratiutredningens

skriftserie

Redaktör Erik Amnå

Demokratins räckvidd. Dokumentation från ett seminarium SOU 1998:55 En god affär i Motala. Journalisternas avslöjanden och läsarnas etik SOU 1998:63 Att rösta med händerna. Om stormöten, folkomröstningar och direktdemokrati i Schweiz SOU 1998:85 Gör barn till medborgare Om barn och demokrati under 1900-talet SOU 1998:97 Det unga medborgarskapet. Dokumentation från ett seminarium SOU 1998:101 Lekmannastyre i experternas tid. Dokumentation från ett seminarium SOU 1998:102 Demokrati på europeisk nivå SOU 1998:124 Läsarna och demokratin. Ett brev till det läsande Sverige SOU 1998:134 Lokala Demokratiexperiment. Exempel och analyser SOU 1998:155 10. På Marginalen. En intervjubok från Socialtjänstutredningen SOU 1998:161 11. Allas frihet. Demokratin möter marknaden. Tre ronder SOU 1998:164

DEMOKRATIUTREDNINGENS SKRIFFSERIE

12. EU ett demokratiproiekt Dokumentation från

ett seminarium SOU 1998:145 13. Invandrarskap och medborgarskap.

Dokumentation från ett seminarium SOU 1999:8 14. Att slakta ett får i Guds namn. Om religionsfrihet

och demokrati SOU 1999:9 15. Etik och demokratisk statskonst.

SOU 1999:13 16. Elektronisk demokrati. SOU 1999:12 17. Den skyddade provinsen. En essä om demokratins

värde och värdighet SOU 1999:22 18. Lobbning SOU 1998:146 19. Demokratin i den offentliga sektorns

förändring. Dokumentation från ett seminarium

SOU 1999:40 20. Bemäktiga individerna. Om domstolarna, lagen och

de individuella rättigheterna i Sverige SOU 1998:103 21. Bör demokratin avnationaliseras

SOU 1999:11 22. Globaliseringen och demokratin. Dokumentation

från ett seminarium SOU 1999:56 23. Löser juridiken demokratins problem

Den parlamentariskt sammansatta Demokratiutredningen analyserar den svenska folkstyrelsens förutsättningar inför ZOOOtalet. Det sker i ljuset av bl.a. glob EU-medlemskapet, förändringarna i medielandskapet, den nya lT-tekniken, förnyeisearbetet inom offentlig förvaltning, folkrörelsernas förändringar och det sjunkande valdeitagandet. Vid sekelskiftet ska utredningen presentera en sammanvägd analys i ett slutbetänkande.

Utredningen vill redan under arbetets gång bidra tiii att fördjupa demokratidebatten genom 0 offentliga seminarier runt om i landet - webbplatsen www.demokratitorgetgox/.se med fria

debatter och möjligheter att informera sig om och föra dialog kring Demokratiutredningen

- en skriftserie med essäer, debattartiklar, seminarie

inlägg och forskarantologier.