Förslag till avgörande av generaladvokat Eleanor Sharpston föredraget den 22 maj 2008

1 Originalspråk: engelska.

2 Dom av den 22 november 2005 i mål C-144/04, Mangold (REG 2005, s. I-9981). Utgångspunkten att den principen utgör fast rättspraxis har direkt ifrågasatts av Förenade kungariket, och något mer indirekt av Tyskland och Nederländerna. Se punkt 29 nedan.

3 Rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet (EGT L 303, s. 16. Rättelse i EGT L 2, 2001, s. 42). Direktiv 2000/78 är ett av två genomförandedirektiv som antagits med stöd av artikel 13 EG. Det andra är rådets direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000 om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung (EGT L 180, s. 22) (rasdiskrimineringsdirektivet).

4 Skäl 1.

5 Skäl 4, som hänvisar till den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna antagen av Förenta nationernas generalförsamling i resolution 217 A (III) av den 10 december 1948, Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (nedan kallad Europakonventionen om mänskliga rättigheter) och Internationella arbetsorganisationens (ILO) konvention nr 111 om diskriminering (anställning och arbetsliv), antagen den 25 juni 1958.

6 Antagen av Europeiska rådet i Strasbourg den 9 december 1989.

7 Skälen 6 och 8.

8 Riktlinjer för Bosch-Siemens Hausgeräte Altersfürsorge GmbH av den 1 januari 1984 i dess lydelse av den 1 april 1992.

9 I detta förslag till avgörande använder jag förkortningen BSH för att hänvisa till såväl svaranden i målet vid den nationella domstolen (Bosch-Siemens Hausgeräte Altersfürsorge GmbH) som företaget Bosch-Siemens Hausgeräte GmbH.

10 I punkt 107 i detta förslag till avgörande anger jag en mindre omtolkning av den motivering som föreslagits av den hänskjutande domstolen.

11 Jag kommer att omformulera denna fråga i punkt 27 nedan.

12 Punkt 74. I domens engelska språkversion hänvisas det felaktigt till tredje skälet, och inte det första.

13 Rådets direktiv 1999/70/EG av den 28 juni 1999 om ramavtalet om visstidsarbete undertecknat av EFS, UNICE och CEEP (EGT L 175, s. 43).

14 Se, till exempel, Cavallini, J., De la suppression des restrictions à la conclusion d’un contrat à durée déterminée lorsque le salarié est un senior, La semaine juridique Social 2005, sidorna 25–28; Dubos, O., La Cour de justice, le renvoi préjudiciel, l’invocabilité des directives: de l’apostasie à l’hérésie?, La Semaine juridique 2006, sidorna 1295–1297; LeClerc, O., Le contrat de travail des seniors à l'épreuve du droit communautaire, Recueil Dalloz 2006, sidorna 557–561; Nicolella, M., Une application anticipée des directives non transposées?, Gazette du palais 2006, s. 22; Dubout, E., angående domen i målet Mangold i Revue des affaires européennes 2005, sidorna 723–733; Masson, A., and Micheau, C., The Werner Mangold Case: An Example of Legal Militancy, European Public Law 2007, sidorna 587–593; Editorial Comments, Common Market Law Review 2006, sidorna 1–8.

15 Se, till exempel, Riesenhuber, K., rättsfallskommentar i European Review of Contract Law 2007, s. 62; Swift, J., Pale, stale, male, New Law Journal 2007, sidorna 532–534; ovan angivna Editorial Comments, Common Market Law Review. Detta ses positivt från ett rättighetsperspektiv i Schiek,D., The EGJ Decision in Mangold: A Further Twist on Effects of Directives and Constitutional Relevance of Community Equality Legislation, Industrial Law Journal 2006, sidorna 329–341.

16 Se, till exempel, Cavallini, Dubos, Editorial Comments, Common Market Law Review, fotnot 14 ovan.

17 Se, till exempel, Swift, Cavallini, Nicolella, Dubout, Masson/Micheau (samtliga angivna i fotnoterna 14 och 15 ovan); Martin, D.: L’arrêt Mangold – Vers une hiérarchie inversée du droit à l’égalité en droit communautaire?, Journal des tribunaux du travail 2006, sidorna 109–116.

18 Dom av den 11 juli 2006 i mål C-13/05, Chacón Navas (REG 2006, s. I-6467), punkterna 46–56 i förslaget till avgörande.

19 Dom av den 11 september 2007 i mål C-227/04 P, Lindorfer (REG 2007, s. I-6767), i synnerhet punkterna 52–58 i förslaget till avgörande.

20 Dom av den 16 oktober 2007 i mål C-411/05, Palacios de la Villa (REG 2007, s. I-8531), i synnerhet punkterna 87–97 och punkterna 132–138 i förslaget till avgörande.

21 Dom av den 17 februari 1998 i mål C-249/96, Grant (REG 1998, s. I-621).

22 Dom av den 1 april 2008 i mål C-267/06, Maruko (REG 2008, s. I-1757), punkt 78 i förslaget till avgörande och där angivna fotnoter.

23 Se dom av den 3 oktober 2006 i mål C-17/05, Cadman (REG 2006, s. I-9583), punkt 28. Uttryckssättet har använts med mindre variationer igenom domstolens praxis, alltsedan dom av den 19 oktober 1977 i de förenade målen 117/76 och 16/77, Ruckdeschel (REG 1977, s. 1753, svensk specialutgåva, volym 3, s. 421), punkt 7.

24 Se kommissionens rapport angående medlemsstaternas rättsregler för bekämpning av diskriminering, tillgänglig på engelska på webbplatsen http://ec.europa.eu/employment_social/labour_law/docs/reportmsdiscrimination_en.pdf.

25 Se fotnot 5 ovan.

26 Såsom framgår av uttrycket som anges i denna konvention är artikel 14 inte en fristående bestämmelse, utan ska förstås tillsammans med andra materiella rättigheter som säkerställs genom konventionen. I protokoll 12 finns emellertid en sådan fristående bestämmelse om diskriminering (av EU:s medlemsstater är det enbart Cypern, Finland, Luxemburg, Nederländerna, Rumänien och Spanien som har ratificerat protokollet). Det ska anmärkas att diskriminering på grund av ålder inte specifikt nämns i någon av dessa långa (om än inte uttömmande) uppräkningar.

27 Samtliga citat från domen i det i fotnot 2 ovan nämnda målet Mangold, punkt 74. Uttrycket medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner används vanligen som grund för identifiering av en grundläggande gemenskapsrättslig princip (se artikel 6.2 EU, genom vilken domstolens tidigare rättspraxis stadfästs).

28 Förslaget till avgörande inför domen i det i fotnot 19 ovan nämnda målet Lindorfer, punkt 55, med hänvisning till domen i det i fotnot 2 ovan nämnda målet Mangold, punkt 74.

29 Se kommissionens rapport angående medlemsstaternas rättsregler för bekämpning av diskriminering, fotnot 24 ovan, s. 70. Se vidare Sargeant, M. (red.), The Law on Age Discrimination in the EU (2008).

30 Nicomachean Ethics, V.3. 1131a10-b15; Politics, III.9.1280 a8-15, III. 12. 1282b18-23.

31 Se vidare Gosepath, S., Equality, i Zalta, E.N. (red.), The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Fall 2007 Edition), tillgänglig på webbplatsen http://plato.stanford.edu/archives/fall2007/entries/equality/.

32 Se Hart, H.L.A., The Concept of Law (andra upplagan 1994), sidorna 159–163.

33 Se Perikles begravningstal för de atenare som dog under det första året av (det slutligen katastrofala) kriget mot Sparta: Vår styresform rivaliserar inte med andras institutioner. Vårt styre är inte en kopia av våra grannars, utan utgör en förebild för dem. Vi benämns demokrati, då förvaltningen är i de mångas händer och inte i de fåtaligas. Medan det finns lika rätt för alla och envar i deras privata tvister, är också deras överlägsenhet erkänd. När en medborgare på något sätt är framstående har han tillträde till offentlig tjänst, inte som ett privilegium utan som belöning för sina meriter. Inte heller är fattigdom ett hinder; en man kan tjäna sitt land oavsett arten av sitt tillstånd (Thucydides, History of the Peloponnesian War, Book II, XXXV-XLVI, på s. XXXVII, i översättning (till engelska) av Benjamin Jowett, 1881).

34 En inflyttad italienare, med vissa men inte alla privilegier som följde med medborgarskapet.

35 En grupp livegna i gamla Sparta, vars status befann sig mellan vanliga slavar och fria spartanska medborgare.

36 Vi anser dessa sanningar vara självklara: att alla människor är födda jämlika; att deras skapare försett dem med vissa omistliga rättigheter; att bland dessa finns rätten till liv, frihet och strävandet efter lycka … (Oavhängighetsförklaringen, 4 juli 1776).

37 Förenta staternas Supreme Court spelade en viktig roll i ställningstagandet att diskriminering på grund av ras var oacceptabel. Se, till exempel, målet Brown mot Board of Education of Topeka, 349 U.S. 294 (1954), i vilket avgörande Supreme Court gick emot sitt tidigare avgörande i målet Plessy mot Ferguson, 163 U.S. 537 (1896), i vilket den fastslagit att särskilda men likvärdiga inrättningar, innefattande skolor, för vita och färgade var förenliga med konstitutionen. Det var enbart Justice John Marshall Harlan som anmälde skiljaktig mening i det senare avgörandet. Han anförde att konstitutionen är färgblind och kan varken erkänna eller godta klasser bland sina medborgare.

38 Dom av den 26 februari 1986 i mål 152/84, Marshall mot Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority (REG 1986, s. 723, svensk specialutgåva, volym 8, s. 457).

39 Jämför Dworkin, R., Taking Rights Seriously (1977), sidorna 22–28, som där definierar skillnaden mellan regler och principer med hänvisning till arten av den vägledning de ger. En princip anger ett skäl som talar i en viss riktning, men nödvändiggör inte ett visst beslut. En regel anger en rättsföljd som med automatik följer när de föreskrivna villkoren är uppfyllda. Däremot saknar regler den avvägningsdel som principer har. Om två regler är oförenliga måste en av dem vika, medan två principer kan avvägas mot varandra.

40 Ytterligare detaljåtgärder för att bekämpa specifika former av diskriminering som var och en redan är förbjuden enligt gemenskapsrättens allmänna principer skulle ha kunnat antas av rådet med stöd av artikel 308 EG (tidigare artikel 235 i EG-fördraget) jämförd med gemenskapens ändamål som uppräknas i artikel 2 EG. Medlemsstaterna ansåg att en särskild rättslig grund i fördraget skulle krävas för sådana åtgärder, och de antog en sådan bestämmelse i form av artikel 13 EG.

41 Jämför rasdiskrimineringsdirektivet, särskilt artiklarna 2 (begreppet diskriminering) och 3 (omfattning).

42 Se angående denna terminologiska distinktion Bossuyt, M., L’interdiction de la discrimination dans le droit international des droits de l’homme (1976), sidorna 7–27.

43 Således är (till exempel) den princip som ligger till grund för ransonering att tillämpa specifika kriterier för att särbehandla potentiella mottagare och på så sätt fördela knappa tillgångar. Kriterier som anses vara försvarliga godtas, medan andra kriterier upplevs vara godtyckliga eller orättvisa. Men vad som är försvarligt bestäms utifrån den uppfattning som råder i samhället vid en viss tidpunkt och på en viss plats. Se vidare generaladvokaten Poiares Maduros förslag till avgörande av den 31 januari 2008 i mål C-303/06, Coleman, punkt 16, och mitt förslag till avgörande av den 24 april 2008 i mål C-353/06, Grunkin och Paul, punkterna 62 och 71, och se, angående godtycklighet i diskriminering, Bossuyt, fotnot 42 ovan, sidorna 37–39 och 97–128.

44 Övergången från begrepp till fullständigt genomförande är enligt min mening ofta mer en utveckling än resultatet av en big bang. Det vore till exempel svårt att exakt fastställa den tidpunkt mellan (låt säga) 1780 och 1807 när, tack vare det arbete som utfördes av reformister som Peter Peckard, Thomas Clarkson och William Wilberforce, principen uppkom som kom till specifikt uttryck i An Act for the Abolition of the Slave Trade (47 Georgii III, Session 1, kap. XXXVI).

45 Fotnot 19 ovan.

46 Se rubriken, skälen och artikel 1.

47 Artikel 3.1.

48 Artikel 2.1.

49 I artikel 2.2 a respektive 2.2 b. Utformningen av dessa bestämmelser återspeglar domstolens fasta praxis om diskriminering på grund av kön.

50 Skäl 25 och de detaljerade materiella bestämmelserna i artikel 6.1.

51 Artikel 249 EG.

52 Ibidem. Jämför den tonvikt som domstolen lagt vid denna skillnad i dom av den 14 juli 1994 i mål C-91/92, Faccini Dori (REG 1994, s. I-3325, svensk specialutgåva, volym 16, s. I-1), punkterna 22–24, när den vägrade att fastslå att ett direktiv också skulle kunna ha direkt effekt i horisontella förhållanden (och sålunda avvisade förslagen från tre generaladvokater, nämligen generaladvokaten Van Gerven inför dom av den 2 augusti 1993 i mål C-271/91, Marshall II (REG 1993, s. I-4367, svensk specialutgåva, volym 14, s. I-315), generaladvokaten Jacobs inför dom av den 3 mars 1994 i mål C-316/93, Vaneetveld (REG 1994, s. I-763), och generaladvokaten Lenz inför domen i målet Faccini Dori.

53 Birgit Bartsch har inte ingett något skriftligt yttrande till domstolen och var inte representerad vid förhandlingen.

54 Se, till exempel, dom av den 15 juni 1978 i mål 149/77, Defrenne III (REG 1978, s. 1365; svensk specialutgåva, volym 4, s. 127), punkterna 27 och 30, och av den 29 maj 1997 i mål C-299/95, Kremzow (REG 1997, s. I-2629), punkt 15. Vad gäller den allmänna likabehandlingsprincipen och icke-diskriminering, se dom av den 12 december 2002 i mål C-442/00, Caballero (REG 2002, s. I-11915), punkterna 30 och 32, och domen i målet Chacón Navas (ovan fotnot 18), punkt 56. Se även domen i målet Mangold (ovan fotnot 2), punkt 75.

55 I dom av den 18 december 1997 i mål C-129/96, Inter-Environnement Wallonie (REG 1997, s. I-7411), fastslog domstolen att det följer av artikel 10.2 EG och artikel 249.3 EG att medlemsstaterna under införlivandefristen måste avhålla sig från att vidta åtgärder som allvarligt äventyrar det i direktivet föreskrivna resultatet (punkt 45) (se, för ett motsvarande synsätt, dom av den 14 september 2006 i mål C-138/05 Stichting Zuid-Hollandse Milieufederatie (REG 2006, s. I-8339), punkt 42, och punkterna 60–63 i mitt förslag till avgörande inför den domen). Därtill ska nationella domstolar under införlivandefristen i den utsträckning det är möjligt avhålla sig från att tolka den nationella rätten på ett sätt som efter utgången av införlivandefristen riskerar att allvarligt äventyra de mål som eftersträvas med direktivet. Den skyldigheten begränsas emellertid av allmänna rättsprinciper, i synnerhet principerna om rättssäkerhet och retroaktivitetsförbud, och kan inte utgöra grund för att tolka nationell rätt contra legem. Se dom av den 4 juli 2006 i mål C-212/04 Adeneler m.fl. (REG 2006, s. I-6057), punkterna 119–123.

56 Dom av den 2 oktober 1997 i mål C-122/96 (REG 1997, s. I-5325), punkt 23.

57 Artikel 54.3 g i EG-fördraget (nu artikel 44.2 g EG).

58 Kommissionen har inte gjort några sådana påståenden avseende direktiv 2000/78.

59 Se vidare Tridimas, T., The General Principles of EU Law (andra upplagan 2006), sidorna 36–42; och Temple Lang, J., The Sphere in which Member States are Obliged to Comply with the General Principles of Law and Community Fundamental Rights Principles, Legal Issues of European Integration 1991, sidorna 23–35.

60 Se, till exempel, dom av den 30 september 1987 i mål 12/86, Demirel mot Stadt Schwäbisch Gmünd (REG 1987, s. 3719, svensk specialutgåva, volym 9, s. 175), punkt 28, och domen i målet Kremzow (ovan fotnot 54), punkterna 15–19.

61 Med nationell bestämmelse avses här en bestämmelse i den offentliga rätten eller (om den relevanta offentligrättsliga bestämmelsen endast överlämnar normgivningsmakt till semi-publika eller privata organ) en bestämmelse som väsentligen kan härledas till offentlig rätt, där de politiska ställningstagandena som ligger till grund för den rimligen kan antas vara ett resultat av vägledning från medlemsstatens offentliga myndigheter (jämför den noggranna prövningsmodell som domstolen fastslagit i dom av den 12 juli 1990 i mål C-188/89, Foster mot British Gas (REG 1990, s. I-3313, svensk specialutgåva, volym 10, s. 479), punkt 22, för huruvida ett organ ska anses utgöra en del av staten vid bedömningen av vertikal direkt effekt).

62 Se, till exempel, dom av den 27 september 1979 i mål 230/78, Eridania mot Ministry for Agriculture and Forestry (REG 1979, s. 2749; svensk specialutgåva, volym 4, s. 513), punkt 31, av den 18 februari 1982 i mål 77/81, Zuckerfabrik Franken mot Tyskland (REG 1982, s. 681), punkterna 22–28, av den 25 november 1986 i de förenade målen 201/85 och 202/85, Klensch (REG 1986, s. 3477; svensk specialutgåva, volym 8, s. 729), punkterna 10 och 11, av den 13 juli 1989 i mål 5/88, Wachauf mot Bundesamt für Ernährung und Forstwirtschaft (REG 1989, s. 2609), punkterna 17–22, och av den 10 juli 2003 i de förenade målen C-20/00 och C-64/00, Booker Aquaculture och Hydro Seafood (REG 2003, s. I-7411), punkterna 88–93.

63 Se, till exempel, dom av den 18 juni 1991 i mål C-260/89 ERT (REG 1991, s. I-2925, svensk specialutgåva, volym 11, s. I-209), punkterna 41–45, och av den 26 juni 1997 i mål C-368/95, Familiapress Zeitungsverlag (REG 1997, s. I-3689), punkt 24.

64 Se, till exempel, dom av den 25 mars 2004 i mål C-71/02, Karner (REG 2004, s. I-3025), punkterna 48–53 (potentiellt hinder för handeln inom gemenskapen), av den 5 maj 1981 i mål 804/79, kommissionen mot Förenade kungariket (REG 1981, s. 1045; svensk specialutgåva, volym 6, s. 79), punkterna 23–30 (medlemsstaterna som gemenskapens företrädare inom ett område där gemenskapen har exklusiv kompetens), av den 18 december 1997 i de förenade målen C-286/94, C-340/95, C-401/95 och C-47/96 Garage Molenheide m.fl. mot Belgische Staat (REG 1997, s. I-7281), punkterna 45–48 (åtgärder vidtagna av en medlemsstat vid utövandet av dess behörighet i fråga om mervärdesskatt).

65 Punkt 74.

66 Båda citaten från punkt 75.

67 Ibidem.

68 Punkt 76.

69 Ibidem.

70 Punkterna 77 och 78. Den regel om effektivt rättsskydd som åberopats här kan härledas tillbaka till dom av den 15 december 1978 i mål 106/77, Simmenthal (REG 1978, s. 629; svensk specialutgåva, volym 3, s. 233), och bekräftades i dom av den 19 juni 1990 i mål C-213/89, Factortame (REG 1990, s. I-2433; svensk specialutgåva, volym 10, s. 435).

71 Tvärtemot vad kommissionen gjort gällande skiljer sig situationen i förevarande mål från den i domen i det ovan i fotnot 56 nämnda målet Saldanha. I det målet fastslog domstolen att bolagsrättsliga bestämmelser som syftar till att skydda aktieägarnas intressen omfattas av fördragets tillämpningsområde och är därför underkastade förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet. Det var så eftersom artikel 44.2 g EG ger rådet och kommissionen behörighet att, för att förverkliga etableringsfriheten … i den utsträckning som det är nödvändigt samordna de skyddsåtgärder som krävs i medlemsstaterna av de i artikel 48 andra stycket [EG] avsedda bolagen i bolagsmännens och tredje mans intressen, i syfte att göra skyddsåtgärderna likvärdiga inom gemenskapen. Detta uttalande ska förstås utifrån att det förekommer i ett helt kapitel i EG-fördraget om etableringsfrihet (avdelning III, kapitel 2) och, när domen i det ovannämnda målet Saldanha meddelades (1997), inom ramen för ett omfattande regelverk av direktiv. Se allmänt Edwards, V., EC Company Law (1999) och, när det specifikt gäller tillämpningsområdet för artikel 44.2 g EG, sidorna 5–9. Den situationen är klart annorlunda jämförd med den i förevarande mål.

72 Enligt min mening är det en oriktig benämning att använda begreppet direkt effekt (oavsett om det rör vertikala eller horisontella förhållanden) för att beskriva verkningarna av en allmän gemenskapsrättslig princip. Direkt effekt för en artikel i fördraget eller en bestämmelse i ett direktiv innebär att en enskild kan använda en klar, tydlig och ovillkorlig gemenskapsrättslig bestämmelse och åberopa den bestämmelsen för att övertrumfa en mot denna stridande bestämmelse i nationell rätt (eller för att fylla ut luckor i denna). En allmän gemenskapsrättslig princip däremot tillämpas på en uppsättning lagregler och påverkar den tolkning de ska ges. Ibland kan de medföra att en särskild tolkning är otillåten. Men den allmänna principen utgör inte i sig något substitut för en befintlig lagtext. Som jag ser det har den därmed inte direkt effekt, även om den otvivelaktigt kan påverka den riktiga rättsliga bedömningen, vilket den ibland också gör.

73 Se, till exempel, domarna i de i fotnot 62 ovan nämnda målen Klensch och Wachauf (båda målen rörde den gemensamma marknadsordningen för mjölk och mjölkprodukter), de domar till vilka generaladvokaten Tizzano hänvisat i fotnot 27 i hans förslag till avgörande inför domen i det i fotnot 2 ovan nämnda målet Mangold, och förslaget till avgörande av den 13 december 2007 från generaladvokaten Kokott inför domen av den 10 april 2008 i mål C-309/06, Marks & Spencer (Återbetalning av mervärdesskatt).

74 Se, till exempel, dom av den 13 februari 1985 i mål 293/83, Gravier (REG 1985, s. 593; svensk specialutgåva, volym 8, s. 71) (tillträde till yrkesutbildning), av den 2 februari 1988 i mål 24/86, Blaizot (REG 1988, s. 379; svensk specialutgåva, volym 9, s. 335) (tillträde till universitetsutbildning), av den 27 september 1988 i mål 42/87, kommissionen mot Belgien (REG 1988, s. 5445) (utbildningsbidrag), av den 20 oktober 1993 i de förenade målen C-92/92 och C-326/92, Phil Collins (REG 1993, s. I-5145;svensk specialutgåva, volym 14, s. I-351) (immaterialrätt), och av den 26 september 1996 i mål C-43/95, Data Delecta (REG 1996, s. I-4661) (domstolsförfarande).

75 Se, till exempel, dom av den 15 maj 1986 i mål 222/84, Johnston (REG 1986, s. 1651; svensk specialutgåva, volym 8, s. 597) (effektiv domstolskontroll rörande arbetsvillkor som ett skäl för särbehandling av män och kvinnor), domen i det i fotnot 62 ovan nämnda målet Wachauf (egendomsskydd inom ramen för den gemensamma marknadsorganisationen för mjölk och mjölkprodukter), och dom av den 11 juli 2002 i mål C-60/00, Carpenter (REG 2002, s. I-6279) (rätten till familjeliv i samband med ett potentiellt hinder för friheten att tillhandahålla tjänster).

76 Se, till exempel, dom av den 11 juli 2002 i mål C-62/00, Marks & Spencer (REG 2002, s. I-6325) (berättigade förväntningar i samband med en ny nationell preskriptionsfrist inom vilken återbetalning av belopp som infordrats i strid med gemenskapsrätten kunde sökas).

77 Se, till exempel, dom av den 19 juni 1980 i de förenade målen 41/79, 121/79 och 796/79, Testa (REG 1980, s. I-1979) (Medlemsstaternas handlingsutrymme att förlänga den period under vilken en rätt till arbetslöshetsersättning föreligger enligt artikel 69.2 i förordning nr 1408/71, och domen i det ovan i fotnot 64 nämnda målet Garage Molenheide m.fl. mot Belgische Staat.

78 Dom av den 24 mars 1994 i mål C-2/92 (REG 1994, s. I-955), punkt 24. För en kommentar till domen i målet Bostock och generellt angående tillämpning av allmänna principer mot enskilda, se Tridimas ovan i fotnot 59 angivna arbete, sidorna 47–50.

79 Dom av den 14 november 1993 i mål C-60/92, Otto (REG 1993, s. I-5683; svensk specialutgåva, volym 14, s. I-397), punkt 16.

80 Se punkt 37 i generaladvokaten Gulmanns förslag till avgörande.

81 Se domen i målet Otto (ovan fotnot 79), punkt 17.

82 Vissa, men inte alla argument för eller mot direkt horisontell effekt av direktiv gör sig även gällande för allmänna principer. För en diskussion av dessa argument, se Prechal, S., Directives in EG Law (andra upplagan, 2005), sidorna 255–261.

83 Dom av den 12 december 1974 i mål 36/74 (REG 1974, s. 1405; svensk specialutgåva, volym 2, s. 409), punkterna 17 och 18. Se även dom av den 11 december 2007 i mål C-438/05, Viking (REG 2007, s. I-10779), punkterna 33–38 och 57–66, och av den 18 december 2007 i mål C-341/05, Laval (REG 2007, s. I-11767), punkterna 86–111, i vilken domstolen fastslog att artiklarna 43 EG och 49 EG var tillämpliga mellan fackföreningar och privata företag. Domstolen hänvisade i domen i målet Viking inte uttryckligen till diskrimineringsförbudet i artikel 43 EG. Däremot påminde den i domen i målet Laval om rättspraxis, enligt vilken artikel 12 EG, i vilken det allmänna förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet slås fast, enligt domstolens fasta rättspraxis endast kan tillämpas självständigt i situationer som omfattas av gemenskapsrätten, men för vilka det inte har föreskrivits några särskilda regler om icke-diskriminering i fördraget … Friheten att tillhandahålla tjänster har emellertid genomförts och konkretiserats genom artikel 49 EG … (punkterna 54 och 55).

84 Dom av den 6 juni 2000 i mål C-281/98, Angonese (REG 2000, s. I-4139), punkt 36.

85 Se punkterna 67–75.

86 Se diskussionen i punkterna 69–76 ovan. Detta var, enligt min mening, fallet i målet Mangold.

87 Punkt 136 i hans förslag till avgörande inför domen i det ovan i fotnot 20 nämnda målet Palacios de la Villa.

88 Medlemsstaterna förfogar i detta avseende obestridligen över ett stort utrymme för skön i valet av åtgärder för att genomföra dessa syften inom området för social- och arbetsmarknadspolitik. Se domen i målet Mangold (ovan fotnot 2), punkt 63, och domen i målet Palacios de la Villa (ovan fotnot 20), punkt 68. I domen i målet Mangold fastslog domstolen att de ifrågavarande åtgärderna inte var porportionerliga (punkt 65). I domen i målet Palacios de la Villa ansåg den emellertid att de nationella myndigheternas inställning att de ifrågasatta åtgärderna kunde vara nödvändiga och lämpliga inte var orimlig (punkt 72).

89 För Tysklands del inträffade detta den 2 december 2006, se punkt 12.

90 Om valmöjligheternas betydelse för den personliga autonomin, se generaladvokaten Poiares Maduros förslag till avgörande inför domen i det i fotnot 43 ovan nämnda målet Coleman, punkterna 9–11, med där gjorda hänvisningar.

91 Dom av den 8 november 1990 i mål C-177/88 (REG 1990, s. I-3941; svensk specialutgåva, volym 10, s. 555), punkt 12. Se vidare Ellis, E., EU Anti-Discrimination Law (andra upplagan, 2005), sidorna 111–113.

92 Se punkterna 109 och 110 nedan.

93 Se dom av den 9 oktober 2001 i mål C-379/99, Menauer (REG 2001, s. I-7275), punkt 18 och där angiven rättspraxis, och av den 7 januari 2004 i mål C-117/01, K.B. (REG 2004, s. I-541), punkt 26.

94 Således innefattar könsdiskriminering även diskriminering till följd av könsbyte. Se dom av den 30 april 1996 i mål C-13/94, P. mot S. (REG 1996, s. I-2143), punkterna 17–20, och av den 27 april 2006 i mål C-423/04, Richards (REG 2006, s. I-3585), punkt 24. I domen i målet Grant (ovan fotnot 21), punkt 42 (vilken dom emellertid föregick ikraftträdandet av Amsterdamfördraget och således införandet av artikel 13 i EG-fördraget), ansåg domstolen att könsdiskriminering inte omfattade en persons sexuella läggning.

95 Se punkt 98.

96 Artikel 1 i direktiv 2000/78.

97 Enligt denna bestämmelse anses direkt diskriminering föreligga när en person på någon av de grunder som anges i artikel 1 behandlas mindre förmånligt än en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation på grund av bland annat ålder. Indirekt diskriminering definieras i artikel 2.2 b.

98 Se punkt 17 ovan.

99 Till exempel fastställande av en minimiålder för anställning under vissa förhållanden (artikel 6.1 c).

100 Till exempel fastställande av minimivillkor avseende yrkeserfarenhet för tillträde till vissa förmåner förknippade med anställningen (artikel 6.1 a). Yrkeserfarenhet medför, även om det utgör ett skenbart neutralt villkor, sannolikt en indirekt diskriminering såsom ett åldersbaserat kriterium.

101 Jämför generaladvokaten Jacobs diskussion angående två slags motiveringar för särbehandling på grund av kön och deras förhållande till direkt och indirekt diskriminering i punkterna 34 och 35 i hans förslag till avgörande i mål C-79/99, Schnorbus, där domstolen meddelade dom den 7 december 2000 (REG 2000, s. I-10997).

102 Fotnot 20.

103 I domen i det ovan i fotnot 20 nämnda målet Palacios de la Villa hade, till skillnad från förevarande mål, införlivandefristen förstås redan löpt ut. Se punkt 39 ovan.

104 Detta är en märklig användning av ordet ska (en föreskrivande form) i en ingress (som är förklarande). Se punkt 10 i det interinstitutionella avtalet om gemensamma riktlinjer för gemenskapslagstiftningens redaktionella kvalitet (EGT C 73, 1999, s. 1), till vilket jag hänvisade i mitt förslag till avgörande av den 10 april 2008 inför domen i mål C-345/06, Heinrich, punkterna 28, 64, och 65.

105 Punkt 51.

106 Punkt 66.

107 Se punkt 107 ovan.

108 Se domen i målet Palacios de la Villa (ovan fotnot 20), punkt 68. Se även skäl 25 i direktiv 2000/78.

109 Dom av den 6 oktober 1990 i mål C-262/88, Barber (REG 1990, s. I-1889; svensk specialutgåva, volym 14, s. I-341). Den tidsmässiga begränsningen av det avgörandet inkorporerades i Protokoll (nr 17) angående artikel 141 i fördraget om upprättande av den Europeiska gemenskapen (1992).

110 Se, till exempel, dom av den 28 september 1994 i mål C-57/93, Vroege (REG 1994, s. I-4541), punkterna 27 och 28, av den 28 september 1994 i mål C-128/93, Fisscher (REG 1994, s. I-4583; svensk specialutgåva, volym 16, s. I-127), punkterna 49 och 50, av den 11 december 1997 i mål C-246/96, Magorrian and Cunningham (REG 1997, s. I-7153), punkterna 27–29, och av den 10 februari 2000 i de förenade målen C-270/97 och C-271/97, Sievers och Schrage (REG 2000, s. I-929), punkterna 39–41.

111 I domen i målet Lindorfer (ovan fotnot 19), punkt 56, fastslog domstolen att argumentet att åtskillnad i behandling mellan män och kvinnor är rättfärdigad med hänvisning till att det är nödvändigt att iaktta en sund ekonomisk förvaltning av gemenskapens pensionssystem inte med framgång kunde åberopas till stöd för en tillämpning av högre försäkringstekniska värden för kvinnor. Se även generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande, punkterna 49–69, och mitt förslag till avgörande. Punkterna 43–50, inför domen i det målet. I dom av den 22 december 1993 i mål C-152/91, Neath (REG 1993, s. I-6935; svensk specialutgåva, volym 14, s. I-487), och av den 28 september 1994 i mål C-200/91, Coloroll (REG 1994, s. I-4389; svensk specialutgåva, volym 16, s. I-89), fastslog domstolen att särbehandlingen i fråga om arbetsgivares bidrag inom ramen för pensionssystem med definierade förmåner grundat på försäkringstekniska beräkningar inte omfattades av (vad som nu är) artikel 141 EG. Generaladvokaten Van Gerven ansåg i förslag till avgöranden inför domarna i bland annat dessa mål (REG 1993, s. I-4893) att behovet av att upprätthålla den ekonomiska balansen i tjänstepensionssystem inte kunde motivera särbehandling i fråga om arbetstagares bidrag eller förmåner som grundar sig på försäkringstekniska beräkningar. Jämför även dom av den 16 juli 1998 i mål C-264/96, ICI (REG 1998, s. I-4695), av den 21 september 1999 i mål C-307/97, St Gobain (REG 1999, s. I-2651), av den 21 november 2002 i mål C-436/00, X & Y (REG 2002, s. I-10829), av den 11 mars 2004 i mål C-9/02, Hughes de Lasteyrie du Saillant (REG 2004, s. I-2409), och av den 22 november 2006 i de förenade målen C-282/04 och C-283/04, kommissionen mot Nederländerna (REG 2006, s. I-9141) (där domstolen avfärdade förlorade skatteintäkter som ett godtagbart skäl för diskriminering i strid med artikel 43 EG).

112 Se punkt 107 ovan.

113 Det vill säga en änka som är mer än 15 år yngre än sin under anställningen hos BSH avlidne make. Åldersskillnadsvillkoret gäller inte om den tidigare anställde avlider först sedan han gått i ålderspension, se punkt 13.

114 Tyskland efterfrågade specifikt en sådan begränsning.

115 Se domen i det i fotnot 94 ovan nämnda målet Richards, punkt 42, och dom av den 18 januari 2007 i mål C-313/05, Brzeziński (REG 2007, s. I-513), punkt 57.

116 Domen i målet Barber (ovan fotnot 109), punkt 41, domen i målet Vroege (ovan fotnot 110), punkt 31, och dom av den 6 mars 2007 i mål C-292/04, Meilicke (REG 2007, s. I-1835), punkterna 36 och 37.

117 Tyskland har gjort gällande att ett stort antal avtal kan beröras av ett sådant avgörande, men har medgett att man inte förfogar över någon statistik till stöd för att så är fallet.