Förslag till avgörande av generaladvokat Verica Trstenjak föredraget den 11 februari 2010

1 Originalspråk: tyska.

2 EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139.

3 EUT L 134, s. 114.

4 Se dom av den 26 mars 2009 i mål C-326/07, kommissionen mot Italien (REG 2009, s. I-2291), punkt 29, av den 24 juni 2004 i mål C-350/02, kommissionen mot Nederländerna (REG 2004, s. I-6213), punkt 20, av den 11 maj 1989 i mål 76/86, kommissionen mot Tyskland (REG 1989, s. 1021), punkt 8, och av den 7 maj 1987 i mål 186/85, kommissionen mot Belgien (REG 1987, s. 2029), punkt 13 .

5 Se dom av den 22 mars 2007 i mål C-437/04, kommissionen mot Belgien (REG 2007, s. I-2513), punkt 39 och följande punkt, och domen i målet kommissionen mot Nederländerna (ovan fotnot 4), punkt 18 och följande punkt.

6 Se bland annat dom av den 27 april 2006 i mål C-441/02, kommissionen mot Tyskland (REG 2006, s. I-3449), punkt 59.

7 Argumentum a fortiori i artikel 92.1 i domstolens rättegångsregler. Se, för ett liknande resonemang, Karpenstein/Karpenstein, i Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, artikel 226 EGV, punkt 82 (supplement 39, juli 2009).

8 Artikel 8 i direktiv 92/50 och artikel 20 i direktiv 2004/18.

9 Artikel 9 i direktiv 92/50 och artikel 21 i direktiv 2004/18.

10 Dom av den 24 september 1998 i mål C-76/97, Tögel (REG 1998, s. I-5357), punkt 40.

11 Persontransporter faller under beteckningen landtransporter, i den mening som avses i bilaga IA kategori 2 i direktiv 92/50, respektive bilaga IIA kategori 2 i direktiv 2004/18. Sjukvård faller under beteckningen hälsovård och socialtjänst, i den mening som avses i bilaga IB kategori 25 i direktiv 92/50, respektive bilaga IIB kategori 25 i direktiv 2004/18.

12 I sammanhanget uppkommer framför allt frågan huruvida en prövning av tilldelningen av kontrakten i fråga på grundval av det primärrättsliga diskrimineringsförbudet och den primärrättsliga skyldigheten att lämna insyn är förenlig med principen om sekundärrättens företräde och syftet med ett fördragsbrottsförfarande enligt artikel 226 EG. Se om detta i punkt 94 och följande punkter ovan.

13 Under rubriken Åsidosättande av artikel 16 i direktiv 92/50/EEG och artikel 35.4 i direktiv 2004/18/EG, anför kommissionen, i punkt 39 i sin ansökan av den 15 april 2008, att artiklarna 14 och 16 i direktiv 92/50 samt artiklarna 23 och 35.4 i direktiv 2004/18 under alla omständigheter är tillämpliga i förevarande fall. I punkt 40 påtalas sedan att artikel 16 i direktiv 92/50 och artikel 35.4 i direktiv 2004/18 har åsidosatts. I punkt 41 anförs att artikel 3.2 i direktiv 92/50 och artikel 2 i direktiv 2004/18 också är tillämpliga, dock utan uttryckligt påstående att de har åsidosatts och utan ytterligare kommentarer om dessa båda artiklar. I det sammanfattande yrkandet i punkt 72 påtalar kommissionen emellertid att artikel 10 jämförd med artikel 16 i direktiv 92/50 samt artiklarna 2 och 22 jämförda med artikel 35.4 i direktiv 2004/18 har åsidosatts.

14 Se förslag till avgörande av generaladvokat Lenz av den 19 september 1991 i mål C-306/89, kommissionen mot Grekland (REG 1991, s. I-5863), punkt 28. Se även Randelzhofer/Forsthoff, i Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, artikel 45 EGV, punkt 14 (supplement 39, juli 2009).

15 Se domar av den 18 december 2007 i mål C-314/06, Société Pipeline Méditerranée et Rhône (REG 2007, s. I-12273), punkt 21, av den 22 maj 2003 i mål C-103/01, kommissionen mot Tyskland (REG 2003, s. I-5369), punkt 33, och av den 2 april 1998 i mål C-296/95, EMU Tabac m.fl. (REG 1998, s. I-1605), punkt 30.

16 Förslag till avgörande av generaladvokaten Mayras av den 28 maj 1974 i mål 2/74, Reyners (REG 1974, s. 665; svensk specialutgåva, volym 2, s. 309).

17 Detta restriktiva förhållningssätt bekräftar domstolen i numera fast rättspraxis med hänvisning till att det vid bedömningen av de undantag för etableringsfriheten som föreskrivs i artikel 45 EG ska tas hänsyn till den gemenskapsrättsliga karaktären på de begränsningar av undantagen från etableringsfriheten som medges i denna artikel. Se senast dom av den 22 oktober 2009 i mål C-438/08, kommissionen mot Portugal (REG 2009, s. I-10219), punkt 35.

18 Se bland annat domen i målet kommissionen mot Portugal (ovan fotnot 17), punkt 36, samt dom av den 30 mars 2006 i mål C-451/03, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti (REG 2006, s. I-2941), punkt 46, och av den 13 juli 1993 i mål C-42/92, Thijssen (REG 1993, s. I-4047), punkt 22.

19 Dom av den 29 oktober 1998 i mål C-114/97, kommissionen mot Spanien (REG 1998, s. I-6717), punkt 38 och följande punkt.

20 Förslag till avgörande av generaladvokaten Alber av den 7 maj 1998 i mål C-114/97, kommissionen mot Spanien (REG 1998, s. 6717), punkt 27 och följande punkt. Konstaterandet att verksamheten i privata övervaknings- och bevakningsföretag vanligtvis inte är direkt och specifikt förenad med utövandet av offentlig makt har bekräftats i dom av den 13 december 2007 i mål C-465/05, kommissionen mot Italien (REG 2007, s. I-11091), punkt 31 och följande punkter, av den 31 maj 2001 i mål C-283/99, kommissionen mot Italien (REG 2001, s. I-4363,) punkt 20 och följande punkter, och av den 9 mars 2000 i mål C-355/98, kommissionen mot Belgien (REG 2000, s. I-1221), punkt 25 och följande punkt.

21 Ovan fotnot 17.

22 Vid prövningen av verksamheten hos privata kontrollorgan för ekologiska jordbruksprodukter kom domstolen fram till ett liknande resultat redan i dom av den 29 november 2007 i mål C-404/05, kommissionen mot Tyskland (REG 2007, s. I-10239), punkt 39 och följande punkter, och i mål C-393/05, kommissionen mot Österrike (REG 2007, s. I-10195), punkt 37 och följande punkter.

23 Domen i målet Thijssen (ovan fotnot 18), punkt 17 och följande punkter. Se även domen i målet Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti (ovan fotnot 18), punkt 44 och följande punkter, rörande viss verksamhet i form av rådgivning och biträde i skattefrågor hos Centri di Assistenza Fiscale i Italien.

24 Se, förutom redan nämnda domar, även dom av den 18 december 2007 i mål C-281/06, Jundt (REG 2007, s. I-12231), punkt 35 och följande punkter, rörande utövande av undervisningsverksamhet på uppdrag av ett universitet.

25 Se punkt 53 och följande punkt ovan.

26 Tyskland anför som exempel på uppgifter som utförs av räddningstjänsten utrymningar, säkerhetsåtgärder och avspärrningar i akuta situationer samt, mer generellt, deltagandet i planering, organisation och administration av räddningstjänsten, och som exempel på räddningstjänstens befogenheter därvidlag befogenheten att ålägga tredje man informations- eller underrättelseskyldighet samt befogenheten att besluta om insatser från andra myndigheter.

27 Domarna i målen kommissionen mot Tyskland (ovan fotnot 22), punkt 47, och kommissionen mot Österrike (ovan fotnot 22), punkt 45.

28 Dom av den 25 oktober 2001 i mål C-475/99, Ambulanz Glöckner (REG 2001, s. I-8089).

29 Dom av den 23 oktober 1997 i mål C-157/94, kommissionen mot Nederländerna (REG 1997, s. I-5699), punkt 27 och följande punkter.

30 Dom av den 18 juni 1998 i mål C-266/96, Corsica Ferries France (REG 1998, s. I-3949), punkt 59.

31 Se, för ett liknande resonemang, Mestmäcker/Schweitzer i Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht. Kommentar zum Europäischen Kartellrecht, fjärde upplagan, München 2007, artikel 86.2 EGV, punkt 42, Pernice/Wernicke, i Grabitz/Hilf, a. a. (ovan fotnot 14), artikel 86 EGV, punkt 53.

32 Dom av den 11 december 2007 i mål C-438/05, International Transport Workers’ Federation och Finnish Seamen’s Union (REG 2007, s. I-10779), punkt 53. Se även dom av den 18 juli 2006 i mål C-519/04 P, Meca-Medina (REG 2006, s. I-6991), punkterna 31–34.

33 Dom av den 10 juli 1984 i mål 72/83, Campus Oil m.fl. (REG 1984, s. 2727; svensk specialutgåva, volym 7, s. 633), punkt 19.

34 Se dom av den 23 oktober 1997 i mål C-159/94, kommissionen mot Frankrike (REG 1997, s. I-5815), punkt 101.

35 Se bland annat domen i målet Ambulanz Glöckner (ovan fotnot 28), punkt 55.

36 Rättsläget vid den tidpunkt då handlingen ska företas eller underlåtas är avgörande. Se Egger, A., Europäisches Vergaberecht, Baden-Baden 2008, punkt 416. Se även dom av den 5 oktober 2000 i mål C-337/98, kommissionen mot Frankrike (REG 2000, s. I-8377), punkt 38 och följande punkter.

37 Se punkt 29 och följande punkter ovan.

38 Se dom av den 29 oktober 2009 i mål C-246/08, kommissionen mot Finland (REG 2009, s. I-10605), punkt 52, av den 6 oktober 2009 i mål C-438/07, kommissionen mot Sverige (REG 2009, s. I-9517), punkt 49, och av den 13 november 2007 i mål C-507/03, kommissionen mot Irland (REG 2007, s. I-9777), punkt 33.

39 Se punkt 33 och följande punkter ovan.

40 Se dom av den 11 december 2003 i mål C-322/01, Deutscher Apothekerverband (REG 2003, s. I-14887), punkt 64.

41 Dom av den 13 oktober 2005 i mål C-458/03, Parking Brixen (REG 2005, s. I-8585), punkt 48.

42 Dom av den 15 oktober 2009 i mål C-196/08, Acoset (REG 2009, s. I-9913), punkt 49, och av den 6 april 2006 i mål C-410/04, ANAV (REG 2006, s. I-3303), punkt 21. Angående detta förhållande mellan diskrimineringsförbudet och skyldigheten att lämna insyn, se domen i målet kommissionen mot Irland (ovan fotnot 38), punkt 30 och följande punkt, dom av den 21 februari 2008 i mål C-412/04, kommissionen mot Italien (REG 2008, s. I-619), punkt 66, av den 21 juli 2005 i mål C-231/03, Coname (REG 2005, s. I-7287), punkt 17 och följande punkt, och av den 7 december 2000 i mål C-324/98, Telaustria och Telefonadress (REG 2000, s. I-10745), punkt 60 och följande punkter.

43 Det anses i allmänhet att direktiv 92/50 och direktiv 2004/18 inte syftar till en fullständig harmonisering i fråga om upphandlingar av kontrakt som faller under direktivens tillämpningsområden. Detta framgår redan av direktivens titlar, där det talas om samordning av upphandlingsförfarandena. Den omständigheten att direktiven syftar till en minimiharmonisering utesluter dock inte att det på vissa punkter ändå sker en uttömmande harmonisering. Då de bestämmelser i direktiven som gäller för information, underrättelser och publicering i de enskilda upphandlingsförfarandena är mycket detaljerade, är det särskilt på det området mycket svårt att dra en gräns mellan vad som är en detaljerad minimiharmonisering och en uttömmande fullständig harmonisering. Som generaladvokat Mazák riktigt uttalade i sitt förslag till avgörande av den 22 september 2009 i mål C-299/08, punkt 12 och följande punkter, och som domstolen bekräftade i sin dom av den 10 december 2009 i mål, C-299/08, kommissionen mot Frankrike (REG 2009, s. I-11587), punkt 28 och följande punkter, är i vart fall uppräkningen av förfarandena i artikel 28 i direktiv 2004/18 att anse som uttömmande. Av det följer att åtminstone vissa av de bestämmelser som gäller för dessa förfaranden ska ses som uttryck för en fullständig harmonisering.

44 Om kommissionen däremot hade visat att räddningstjänsterna ska behandlas som kontrakt om tilldelning av underordnade tjänster för vilka upphandlingsdirektiven gäller endast delvis skulle det – om det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse – enligt fast rättspraxis vara möjligt att tillämpa de principer som följer av artiklarna 43 EG och 49 EG. Se bland annat domen i målet kommissionen mot Irland (ovan fotnot 38), punkt 29 och följande punkt.

45 Dom av den 24 mars 2009 i mål C-445/06, Danske Slagterier (REG 2009, s. I-3457), punkt 25, av den 11 juli 1996 i de förenade målen C-427/93, C-429/93 och C-436/93, Bristol-Myers Squibb m.fl. (REG 1996, s. I-3457), punkt 25, av den 30 november 1983 i mål 227/82, Van Bennekom (REG 1983, s. 3883), punkt 35, och av den 5 oktober 1977 i mål 5/77, Tedeschi (REG 1977, s. 1555), punkt 33 och följande punkter.

46 Se domen i målet Deutscher Apothekenverband (ovan fotnot 40) punkt 52 och följande punkter.

47 Se, för ett liknande resonemang, Randelzhofer/Forsthoff i Grabitz/Hilf, a. a. (ovan fotnot 14), artiklarna 39–55 EGV, punkt 149.

48 Vägledande avgörande är dom av den 12 oktober 1993 i mål C-37/92, Vanacker och Lesage (REG 1993, s. I-4947). Se även dom av den 17 april 2007 i mål C-470/03, AGM-COS.MET (REG 2007, s. I-2749), punkt 50 och följande punkter, av den 13 januari 2005 i mål C-145/02, Denkavit (REG 2005, s. I-51), punkt 22 och följande punkter, av den 14 december 2004 i mål C-309/02, Radlberger Getränkegesellschaft (REG 2004, s. I-11763), punkt 52 och följande punkter, och av den 13 december 2001 i mål C-324/99, Daimler Chrysler (REG 2001, s. I-9897), punkt 32 och följande punkter.

49 För en begränsning av de grundläggande friheternas räckvidd genom fullständigt harmoniserade sekundärrättsliga rättsakter, se Kingreen, T., Kommentar zu EUV/EGV (utgiven av Calliess, C./Ruffert, M.), tredje upplagan, 2007, artiklarna 28–30 EGV, punkt 18.

50 I domen i målet Danske Slagterier (ovan fotnot 45), punkt 18 och följande punkter, bekräftades visserligen möjligheten för enskilda att åberopa rätten att fritt omsätta varor trots förekomsten av två harmoniseringsdirektiv, men domstolen uttalade sig med denna dom inte mot sekundärrättens företräde i den mening som här avses. Som jag påpekade i mitt förslag till avgörande av den 4 september 2008 i det målet (punkt 82), kan man inte anta att gemenskapslagstiftaren genom berörda direktiv även avsett att utforma unionsmedborgarnas rättigheter och därmed hindra dem från att åberopa deras rätt att fritt omsätta varor enligt artikel 28 EG.

51 Se härom de ovan i fotnot 48 redovisade domarna.

52 Jag vill i sammanhanget erinra om att det vid en minimiharmonisering föreskrivs vilken minimistandard som medlemsstaterna ska uppnå. Om det enligt denna minimistandard ställs upp strikta regler om förfarandet och om frister som ska iakttas för säkerställande av likabehandlingsprincipen och skyldigheten att lämna insyn, kan det uppstå ett spänningsförhållande till primärrätten som inte är mindre starkt än i fallet med en fullständig harmonisering.

53 Gaitanides, C., i von der Groeben, H., Schwarze, J. (utgivare), Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, sjätte upplagan., Baden-Baden 2003, artikel 226 EG, punkt 2. Se även Rengeling, H.W./Middeke, A./Gellermann, M., Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union, andra upplagan, München 2003, § 6 punkt 2.

54 Se Gaitanides, C., a. a. (ovan fotnot 53), punkt 12, enligt vilken det i förfaranden enligt artikel 226 EG inte är fråga om vare sig medlemsstatens ansvarighet i den mening som avses i den allmänna folkrätten eller ett fördömande utan ett objektivt konstaterande att en viss situation föreligger. Förfarandet har en ren ordningsfunktion och syftar till att tvinga en medlemsstat att upphöra med pågående överträdelser av fördraget. Att den felande staten kritiseras utgör en sidoeffekt men aldrig själva syftet med förfarandet.

55 Skyldigheten att lämna insyn innebär visserligen enligt fast rättspraxis en skyldighet till förmån för potentiella anbudsgivare att säkerställa en rimlig grad av offentlighet men inte nödvändigtvis en skyldighet att inleda en anbudsinfordran, se dom av den 13 november 2008 i mål C-324/07, Coditel Brabant (REG 2008, s. I-1857), punkt 25, samt Coname (ovan fotnot 42), punkt 21. I detta sammanhang påpekar Egger, A., a. a. (ovan fotnot 36), punkt 147 och följande punkter, att primärrättens bestämmelser ger medlemsstaterna ett större spelrum än vad upphandlingsdirektiven tillåter. Författaren påpekar helt riktigt att det inte bara är fråga om att prövningen har en annan omfattning, utan primärrättens bestämmelser är också mer allmänt hållna och därmed mindre strikta och detaljerade. Se I.J. van den Berge, De reikwijdte van het transparantiebeginsel bij de verlening van dienstenconcessies, NTER 2005, s. 241, 243, som anser att artiklarna 28, 43 och 49 EG knappast medger något allmängiltigt konstaterande i fråga om vilken skyldighet att lämna insyn som ska iakttas.

56 Domen i målet kommissionen mot Irland (ovan fotnot 38), punkt 29 och följande punkter.

57 Samma dom, punkt 34.

58 Samma dom, punkt 25. Se även Frenz, W., Handbuch Europarech,. del III. Beihilfe- und Vergaberecht, Berlin m. fl. 2007, punkt 2116.

59 Se punkt 90 och följande punkter ovan.

60 Dom av den 19 juni 2008 i mål C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur (REG 2008, s. I-4401), punkt 28 och följande punkter.

61 Samma dom, punkt 34.

62 Samma dom, punkt 36.

63 Förbundsrepubliken Tysklands svarsinlaga av den 4 september 2008, punkt 22.

64 Se punkt 90 och följande punkter ovan.

65 Dom av den 6 oktober 2009 i mål C-562/07, kommissionen mot Spanien (REG 2009, s. I-9553), punkt 23, av den 19 maj 2009 i mål C-531/06, kommissionen mot Italien (REG 2009, s. I-4103), punkt 98, och av den 19 juni 2008 i mål C-319/06, kommissionen mot Luxemburg (REG 2008, s. I-4323), punkt 72.

66 Se punkt 90 och följande punkter ovan.

67 I sammanhanget ska jag endast hänvisa till den fasta rättspraxis enligt vilken även en administrativ praxis kan strida mot gemenskapsrätten, även om de tillämpliga nationella bestämmelserna i sig är förenliga med gemenskapsrätten. Jämför dom av den 10 september 2009 i mål C-416/07, Tyskland mot Grekland (REG 2009, s. I-7883), punkt 24 med vidare hänvisningar.

68 Jämför dom av den 19 mars 2009 i mål C-489/06, kommissionen mot Grekland (REG 2009, s. I-1797), punkt 40 och följande punkter.

69 Bundesgerichtshofs avgöranden av den 1 december 2008, X ZB 31/08. Jämför härom punkt 27 ovan.

70 Se punkt 143 ovan.

71 Se punkt 10 i kommissionens ansökan av den 15 april 2008. Redan i punkt 5 påpekades att talan var begränsad till upphandlingspraxis i fråga om räddningstjänster enligt upphandlingsmodellen, vilken uppgavs gälla i flertalet tyska delstater.

72 Se punkt 17 och följande punkter i kommissionens replik av den 21 november 2008.

73 Se artikel 42.2 i domstolens rättegångsregler.