Förslag till avgörande av generaladvokat Verica Trstenjak föredraget den 14 februari 2012

1 Originalspråk: tyska. Rättegångsspråk: spanska.

2 Rådets direktiv 93/13/EEG av den 5 april 1993 om oskäliga villkor i konsumentavtal (EGT L 95, s. 29; svensk specialutgåva, område 15, volym 12, s. 169).

3 Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/22/EG av den 23 april 2009 om förbudsföreläggande för att skydda konsumenternas intressen (EUT L 110, s. 30).

4 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1896/2006 av den 12 december 2006 om införande av ett europeiskt betalningsföreläggande (EUT L 399, s. 1).

5 Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/48/EG av den 23 april 2008 om konsumentkreditavtal och om upphävande av rådets direktiv 87/102/EEG (EUT L 133, s. 66).

6 Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (EUT L 129, s. 22).

7 Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/83/EU av den 25 oktober 2011 om konsumenträttigheter och om ändring av rådets direktiv 93/13/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 1999/44/EG och om upphävande av rådets direktiv 85/577/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG (EUT L 304, s. 64). Enligt artikel 28.1 ska medlemsstaterna senast den 13 december 2013 införliva direktivet med den nationella lagstiftningen.

8 Enligt artikel 32 i direktiv 2011/83, som infogas som artikel 8a i direktiv 93/13, åläggs medlemsstaterna en skyldighet att informera kommissionen vad gäller antagandet av speciella nationella bestämmelser inom vissa områden, nämligen om det är fråga om att utvidga omfattningen av den materiella domstolsprövningen enligt artikel 4.2 i direktiv 93/13 och att införa nationella förteckningar över avtalsbestämmelser som anses oskäliga.

9 Kommissionens förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om en gemensam europeisk köplag (KOM(2011) 635 slutlig).

10 Kommissionens ansträngningar i syfte att skapa en europeisk avtalsrätt har ökat under de senaste åren. I kommissionens meddelande från år 2003 om en mer samordnad avtalsrätt – en handlingsplan, föreslogs att en gemensam referensram skulle utarbetas som tillvalsinstrument som skulle innehålla gemensamma bestämmelser och en gemensam terminologi för den europeiska avtalsrätten. Därefter utarbetade Study Group on a European Civil Code, som är ett nätverk av forskare, ett akademiskt förslag till gemensam referensram (Common Frame of Reference – CFR), varvid Principles of European Contract Law (PECL), som utarbetats inom ramen för den så kallade Landokommissionen tillämpades. På grundval av dessa förarbeten tillsatte kommissionen i april 2010 en expertgrupp för en gemensam referensram för den europeiska avtalsrätten, som den 3 maj 2011 lämnade in en genomförbarhetsstudie. Se avseende ansträngningarna att skapa en europeisk kodex för konsumenträttigheter Lando, O., On a European Contract Law for Consumers and Businesses – Future Perspectives, Towards a European Contract Law (utgiven av Reiner Schulze/Jules Stuyck), München 2011,sidorna 203 och 204 och Mazeaud, D., Unfairness and Non-negotiated Term, s. 123 Hesselink, M., The Consumer Rights Directive and the CFR: two worlds apart?, European review of contract law, volym 5 (2009), nr 3, s. 290, Zimmermann, R., The present state of European private law, The American journal of comparative law, volym 57 (2009), nr 2, s. 479.

11 BOE nr 176, av den 24 juli 1984.

12 BOE nr 89, av den 14 april 1998.

13 BOE nr 287, av den 30 november 2007.

14 Se Gruber, U., Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht – Kommentar (utgiven av Thomas Rauscher), München 2010, s. 274, punkt 1.

15 Alla medlemsstater försöker att lösa problemet med den stora mängden ärenden om obestridda fordringar via domstolarna ur sina nationella perspektiv och inom ramen för sina regler och traditioner. De lösningar som har valts varierar betydligt, både rent tekniskt och när det gäller hur väl de fungerar. De vanligaste instrumenten i medlemsstaterna för hanteringen av obestridda fordringar är tredskodomar, särskilda summariska förfaranden inom ramen för den ordinarie civilprocessen eller till och med interimistiska åtgärder, som dock i praktiken är slutliga därför att någon rättegång i huvudfrågan nästan aldrig äger rum. I flera medlemsstater har dock ett särskilt betalningsföreläggande visat sig vara ett utmärkt sätt att snabbt och kostnadseffektivt driva in fordringar som inte är föremål för tvist. Ursprungligen införde elva medlemsstater (Belgien, Finland, Frankrike, Grekland, Italien, Luxemburg, Portugal, Spanien, Sverige, Tyskland och Österrike) ett sådant förfarande som ett inslag i den vanliga civilprocessuella lagstiftningen. Den franska injonction de payer och det tyska Mahnverfahren är kanske de mest kända exemplen. År 1999 infördes ett liknande förfarande även i Spanien (proceso monitorio) (se Grönbok av den 12 december 2002 om ett europeiskt betalningsföreläggande och om åtgärder för att förenkla och påskynda handläggningen av tvister om mindre värden KOM/2002/746 slutlig). Utvecklingen vittnar om ett växande intresse för denna typ av förfarande inom EU.

16 Se Hess, B., Europäisches Zivilprozessrecht, Heidelberg 2010, s. 556, 10 §, punkt 40.

17 Se till exempel avseende behörighetsreglerna i Tyskland Prütting, H./Gehrlein, M., ZPO – Kommentar, andra upplagan, Köln 2010, s. 1455, 689 §, punkt 2, Zeiss, W./Schreiber, K., Zivilprozessrecht, tionde upplagan, s. 305, i Österrike Rechberger, W.,/Simotta, D.-A., Grundriss des österreichischen Zivilprozessrechts, Wien 2003, s. 302, punkt 515/3, och i Spanien Alonso Crespo, E., Algunos medios preventivos o alternativos del proceso civil atribuidos al secretario judicial, Estudios jurídicos, 2004, s. 6687, och Rodríguez Tirado, A.M., Las funciones procesales del Secretario judicial, Barcelona 2001, som avser den ställning som tyska och österrikiska Rechtspfleger samt spanska secretario judicial har inom domstolsförvaltningen.

18 Se till exempel avseende behörighetsreglerna i Frankrike Guinchard, S., Droit et pratique de la procédure civile, Paris 2004, s. 629, och i Italien De Stefano, A., Procedura Civile, Milano 2010, s. 662, punkt 5144.

19 Såsom Sujecki, B., Das Europäische Mahnverfahren, Neue Juristische Wochenschrift, 2007, s. 1625, har anfört med avseende på ordalydelsen i artikel 8 i förordning nr 1896/2006, som kräver tolkning, ska, vid en begränsad prövning på så sätt att det visserligen inte krävs någon prövning av om talan är grundad men uppenbarligen ogrundade fordringar ska avvisas, en prövning medges av en domstolstjänsteman som lyder under domarkåren. Med en sådan prövning möjliggörs dessutom även en helt automatisk prövning av ansökan om betalningsföreläggande varigenom förfarandet för betalningsföreläggande medför önskad rationaliserings- och avlastningseffekt.

20 Se avseende reglerna i Frankrike Guinchard, S. (ovan fotnot 18), s. 631, i Tyskland Zeiss, W./Schreiber, K. (ovan fotnot 17), s. 306, punkt 779, i Österrike, Rechberger, W./Simotta, D.-A. (ovan fotnot 17), s. 304, punkt 515/7, och i Italien De Stefano, A. (ovan fotnot 18), s. 671, punkt 5210.

21 Se Gruber, U. (ovan fotnot 14), s. 275, punkt 3, som har påpekat att förfarandet enligt förordning nr 1896/2006 grundar sig på samma grundläggande tanke som det nationella förfarandet för betalningsföreläggande. Borgenärer ska på ett enkelt, snabbt och kostnadseffektivt sätt erhålla en exekutionstitel. Det är enbart om gäldenären motsätter sig som förfarandet överförs till ett ordinarie civilrättsligt förfarande.

22 Se Alonso Crespo, E. (ovan fotnot 17), s. 6687, Rechberger, W.,/Simotta, D.-A. (ovan fotnot 17), s. 301, punkt 515/2, som har hänvisat till fördelarna med att erhålla en kostnadseffektiv exekutionstitel med hjälp av förfarandet för betalningsföreläggande.

23 Se dom av den 27 juni 2000 i de förenade målen C-240/98-C-244/98, Océano Grupo Editorial och Salvat Editores (REG 2000, s. I-4941), punkt 25, och av den 26 oktober 2006 i mål C-168/05, Mostaza Claro (REG 2006, s. I-10421), punkt 25.

24 Se domen i målet Mostaza Claro (ovan fotnot 23), punkt 36, och dom av den 4 juni 2009 i mål C-243/08, Pannon GSM (REG 2009, s. I-4713), punkt 25. För en kritik av denna rättspraxis, se Hesselink, M., Unfair Terms in Contracts Between Businesses, Towards a European Contract Law, sidorna 132 och 133).

25 Domen i de förenade målen Océano Grupo Editorial och Salvat Editores (ovan fotnot 23), punkt 27, och domen i målet Mostaza Claro (ovan fotnot 23), punkt 26, samt dom av den 6 oktober 2009 i mål C-40/08, Asturcom Telecomunicaciones (REG 2009, s. I-9579), punkt 31.

26 Domen i målet Asturcom Telecomunicaciones (ovan fotnot 25), punkt 32. Se avseende domstolens kontroll av allmänna avtalsvillkor mot bakgrund av tro och heder Basedow, J., Der Europäische Gerichtshof und das Privatrecht, Archiv für die civilistische Praxis, volym 210 (2010), sidorna 172 och 173.

27 Dom av den 21 november 2002 i mål C-473/00, Cofidis (REG 2002, s. I-10875), punkt 32, och domen i målet Mostaza Claro (ovan fotnot 23), punkt 27.

28 Domarna i målen Cofidis (ovan fotnot 27), punkt 33, och Mostaza Claro (ovan fotnot 23), punkt 28.

29 Domen i målet Pannon GSM (ovan fotnot 24).

30 Ibidem, punkt 35.

31 Dom av den 9 november 2010 i mål C-137/08, Pénzügyi (REU 2010, s. I-10847).

32 Ibidem, punkt 56.

33 Ibidem, punkterna 14 och 15.

34 Ibidem, punkt 18.

35 Ibidem, punkt 52.

36 Ibidem, punkt 53.

37 Ibidem, punkt 54.

38 Ibidem, punkt 55.

39 Se mitt förslag till avgörande av den 6 juli 2010 i målet Pénzügyi (ovan fotnot 31) punkt 113.

40 Se kommissionens skriftliga yttrande, punkt 65.

41 Se punkt 4 i förevarande förslag till avgörande.

42 Se kapitel 8 (artiklarna 79–86 – oskäliga avtalsvillkor) i förslaget till förordning.

43 Se del VI, kapitel 16, avdelning 2 (artiklarna 166–171 – dröjsmålsränta: Allmänna bestämmelser”), i förslaget till förordning.

44 Artikel 167.3 i förslaget till förordning har följande lydelse: Ett avtalsvillkor i vilket en högre räntestats föreskrivs än den som anges i artikel 166 eller börjar löpa tidigare än vad som anges i punkt 2 i denna artikel är inte bindande såvida ett sådant villkor är oskäligt i den mening som avses i artikel 83.

45 I artikel 83.2 i förslaget till förordning anges de kriterier (villkorets öppenhet, avtalsföremålets natur, omständigheterna vid ingåendet av avtal och villkoren i övriga avtal som avtalet är beroende av) mot bakgrund av vilka det ska bedömas huruvida ett avtalsvillkor är oskäligt. Denna bestämmelse har utformats efter artikel 4 i direktiv 93/13.

46 Såsom framgår av sjuttonde skälet kan den bifogade listan med avtalsvillkor enbart anses vägledande vid tillämpningen av detta direktiv. På grund av direktivets karaktär av minimidirektiv får medlemsstaterna genom sin nationella lagstiftning utöka eller begränsa räckvidden för dessa villkor.

47 Se domen i målet Pannon GSM (ovan fotnot 24), punkt 38, och dom av den 1 april 2004 i mål C-237/02, Freiburger Kommunalbauten (REG 2004, s. I-3403), punkt 20.

48 Se dom av den 7 maj 2002 i mål C-478/99, kommissionen mot Sverige (REG 2002, s. I-4147), punkt 20, och domen i målet Freiburger Kommunalbauten (ovan fotnot 47), punkt 20.

49 Se punkterna 23 och 24 i förevarande förslag till avgörande.

50 Se även, för ett liknande resonemang, De Stefano, A. (ovan fotnot 18), s. 655, punkt 5100, avseende massförfaranden (konkret avseende italienska procedimento di ingiunzione) som genomförs utan tvistemål samt en noggrann prövning av den penningfordran som gjorts gällande och därigenom möjliggör för borgenären att snabbt och kostnadseffektivt erhålla en exekutionstitel för att begära verkställighet.

51 Se punkt 22 i den tyska regeringens skriftliga yttrande.

52 Se till exempel avseende förfaranden för betalningsföreläggande i Frankrike Guinchard, S. (ovan fotnot 18), s. 629, och i Tyskland Zeiss, W./Schreiber, K. (ovan fotnot 17), s. 305. I dessa medlemsstaters rättsordningar kan den nationella domstolen avslå ansökan om betalningsföreläggande om det av de handlingar som ingetts framgår att fordran uppenbarligen inte kan vinna framgång.

53 Se dom av den 4 juli 1963 i mål 32/62, Alves (REG 1963, s. 109), av den 26 juni 1980 i mål 136/79, National Panasonic (REG 1980, s. 2033; svensk specialutgåva, volym 5, s. 253), punkt 21, och av den 14 maj 1998 i mål C-48/96 P, Windpark Groothusen (REG 1998, s. I-2873), punkt 47.

54 Se punkt 41 i detta förslag till avgörande.

55 Se punkt 65 i kommissionens skriftliga yttrande.

56 Se punkt 24 i förevarande förslag till avgörande.

57 Se bland annat dom av den 16 december 1976 i mål 33/76, Rewe (REG 1976, s. 1989; svensk specialutgåva, volym 3, s. 261), punkt 5, av den 16 december 1976 i mål 45/76, Comet (REG 1976, s. 2043), punkt 13, av den 20 september 2001 i mål C-453/99, Courage och Crehan (REG 2001, s. I-6297), punkt 29, av den 11 september 2003 i mål C-13/01, Safalero (REG 2003, s. I-8679), punkt 49, av den 13 mars 2007 i mål C-432/05, Unibet (REG 2007, s. I-2271), punkt 39, och av den 8 juli 2010 i mål C-246/09, Bulicke (REU 2010, s. I-7003), punkt 25.

58 Se Lupoi, M.A., The Harmonization of Civil Procedural Law within the EU (utgiven av Justin Orlando Frosini/Michele Angelo Lupoi/Michele Marchesiello), A European Space of Justice, Ravenna 2006, s. 209, som har anfört att Europeiska unionen är det integreringssystem i vilket civilprocessrätten har harmoniserats mest. Författaren har emellertid påpekat att harmoniseringen hittills enbart har omfattat övertagande av enskilda enhetliga system så att medlemsstaterna enbart var skyldiga att anpassa sin civilprocessrättslagstiftning så att de enhetliga systemen kunde fungera väl. De harmoniserade konsekvenserna hade således enbart indirekt verkan. Det är enligt författaren inte möjligt att förutse hur civilprocessrätten kommer att harmoniseras. Se, för ett liknande resonemang, även Wagner, G., Kommentar zur Zivilprozessordnung (utgiven av Stein/Jonas), tjugoandra upplagan, volym 10, Tübingen 2011, s. 46, punkt 88, som trots den omständigheten att antalet europeiska rättsakter på detta område ökar i snabb takt anfört att kärnan i civilprocessrätten, de processrättsliga bestämmelserna för nationella tvister, hittills inte har påverkats. Författaren har anfört att en harmonisering av den europeiska civilprocessrätten vid en realistisk betraktelse kommer att dröja mycket lång tid.

59 Enligt artikel 81.2 f FEUF är unionen behörig att anta civilprocessrättsliga regler om den inre marknaden påverkas. Omfattande bestämmelser finns i rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (EGT L 12, s. 1), rådets förordning (EG) nr 1206/2001 av den 28 maj 2001 om samarbete mellan medlemsstaternas domstolar i fråga om bevisupptagning i mål och ärenden av civil eller kommersiell natur (EGT L 174, s. 1), Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1393/2007 av den 13 november 2007 om delgivning i medlemsstaterna av rättegångshandlingar och andra handlingar i mål och ärenden av civil eller kommersiell natur (EUT L 324, s. 79), rådets direktiv 2002/8/EG av den 27 januari 2003 om förbättring av möjligheterna till rättslig prövning i gränsöverskridande tvister genom fastställande av gemensamma minimiregler för rättshjälp i sådana tvister (EGT L 26, s. 41) samt rådets beslut nr 2001/470/EG av den 28 maj 2001 om inrättande av ett europeiskt rättsligt nätverk på privaträttens område (EGT L 174, s. 25). Se Rörig, U., Einfluss des Rechts der Europäischen Gemeinschaft auf das nationale Zivilprozessrecht, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2004, sidorna 18 och 19. Dessutom har många rättsakter antagits inom ramen för unionsrätten som underlättar lösningen av gränsöverskridande tvister och gränsöverskridande verkställighet, som till exempel förordning (EG) nr 861/2007 om inrättande av ett europeiskt småmålsförfarande (EUT L 199, s. 1), förordning nr 1896/2006 om införande av ett europeiskt betalningsföreläggande och förordning (EG) nr 805/2004 av den 21 april 2004 om införande av en europeisk exekutionstitel för obestridda fordringar (EUT L 143, s. 15).

60 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 december 1995 i de förenade målen C-430/93 och C-431/93, van Schijndel och van Veen (REG 1995, s. I-4705), punkt 17, av den 15 september 1998 i de förenade målen C-279/96-C-281/96, Ansaldo Energia m.fl. (REG 1998, s. I-5025), punkterna 16 och 27, av den 1 december 1998 i mål C-326/96, Levez (REG 1998, s. I-7835), punkt 18, av den 16 maj 2000 i mål C-78/98, Preston m.fl. (REG 2000, s. I-3201), punkt 31, av den 6 december 2001 i mål C-472/99, Clean Car Autoservice (REG 2001, s. I-9687), punkt 28, av den 9 december 2003 i mål C-129/00, kommissionen mot Italien (REG 2003, s. I-14637), punkt 25, av den 19 september 2006 i de förenade målen C-392/04 och C-422/04, i-21 Germany och Arcor (REG 2006, s. I-8559), punkt 57, samt domen i målet Mostaza Claro (ovan fotnot 23), punkt 24, dom av den 7 juni 2007 i de förenade målen C-222/05-C-225/05, van der Weerd m.fl. (REG 2007, s. I-4233), punkt 28, av den 3 september 2009 i mål C-2/08, Fallimento Olimpiclub (REG 2009, s. I-7501), punkt 24, domen i målet Asturcom Telecomunicaciones (se ovan i fotnot 25) punkt 38, och dom av den 8 september 2011 i mål C-177/10, Rosado Santana (REU 2011, s. I-7907), punkt 89.

61 Domen i målet Asturcom Telecomunicaciones (ovan fotnot 25), punkt 28.

62 Domen i målet Asturcom Telecomunicaciones (ovan fotnot 25), punkt 37.

63 Domen i målet Asturcom Telecomunicaciones (ovan fotnot 25), punkt 38.

64 Se Wagner, G. (ovan fotnot 58), s. 39, punkt 68, som har anfört att i den mån som den europeiska civilprocessrätten reglerar ett område så har den företräde framför den nationella rätten. Om detta inte är fallet så har medlemsstaterna processuell autonomi. Medlemsstaterna ska härvid emellertid säkerställa likvärdighets- och effektivitetsprincipen.

65 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 januari 2010 i mål C-118/08, Transportes Urbanos y Servicios Generales (REU 2010, s. I-635), punkt 33, och av den 15 september 1998 i mål C-231/96, Edis (REG 1998, s. I-4951), punkt 36, samt domarna i målen Levez (ovan fotnot 60), punkt 41, Preston m.fl. (ovan fotnot 60), punkt 55, och i-21 Germany och Arcor (ovan fotnot 60), punkt 62.

66 Se domarna i målen Rosado Santana (ovan fotnot 60), punkt 90, Bulicke (ovan fotnot 57), punkt 28, Levez (ovan fotnot 60), punkt 43, och Preston m.fl. (ovan fotnot 60), punkt 56, samt dom av den 29 oktober 2009 i mål C-63/08, Pontin (REG 2009, s. I-10467), punkt 45.

67 Se domarna i målen Rosado Santana (ovan fotnot 60), punkt 90, och Bulicke (ovan fotnot 57), punkt 29.

68 Se domen i målet Rosado Santana (ovan fotnot 60), punkt 91.

69 Se domarna i målen Asturcom Telecomunicaciones (ovan fotnot 25), punkt 50, och Levez (ovan fotnot 60), punkt 40.

70 Se domen i målet Rosado Santana (ovan fotnot 60), punkt 91, och dom av den 10 juli 1997 i mål C-261/95, Palmisani (REG 1997, s. I-4025), punkt 33.

71 Se, för ett liknande resonemang, Girerd, P., Les principes d’équivalence et d’effectivité – encadrement ou désencadrement de l’autonomie procédurale des États membres ?, Revue trimestrielle de droit européen, 2002, sidorna 75 och 76.

72 Se punkt 24 i förevarande förslag till avgörande.

73 Domen i målet Pannon GSM (ovan fotnot 24), punkt 35.

74 Dom av den 17 december 2009 i mål C-227/08, Martín Martín (REG 2009, s. I-11939).

75 EGT L 372, s. 31; svensk specialutgåva, område 15, volym 7, s. 83.

76 Domen i målet Martín Martín (ovan fotnot 74), punkt 18.

77 Ibidem punkt 19.

78 Ibidem punkt 20.

79 Se punkterna 55 och 56 i mitt förslag till avgörande av den 7 maj 2009 i målet Martín Martín (ovan fotnot 74).

80 Domen i målet Martín Martín (ovan fotnot 74), punkt 27.

81 Se punkt 70 i förevarande förslag till avgörande.

82 Domen i målet Martín Martín (ovan fotnot 74), punkt 35.

83 Domen i målet Asturcom Telecomunicaciones (ovan fotnot 25), punkt 28.

84 Domen i målet Asturcom Telecomunicaciones (ovan fotnot 25), punkt 33.

85 Se punkt 82 i mitt förslag till avgörande av den 14 maj 2009 i målet Asturcom Telecomunicaciones (dom ovan fotnot 25).

86 Domen i målet Asturcom Telecomunicaciones (ovan fotnot 25), punkterna 53–55 och 59. Av de uppgifter som den spanska regeringen lämnat kunde domstolen dra slutsatsen att den domstol som ska pröva ansökan om verkställighet av en slutlig skiljedom är behörig att ex officio pröva giltigheten av en skiljeklausul i ett avtal mellan en näringsidkare och konsument på den grunden att den strider mot nationell tvingande rätt. Att domstolarna har en sådan behörighet har även godtagits i flera domar som nyligen har avkunnats av Audiencia Provincial de Madrid och Audiencia Nacional. Domstolen har emellertid överlåtit på den hänskjutande domstolen att pröva om det även förhöll sig på det sättet med avseende på det mål som anhängiggjorts vid denna.

87 Detta har även påpekats av Tinzo, V., Il potere del giudice di rilevazione della nullità di protezione, Diritto del commercio internazionale, 2011, s. 584. Författaren har anfört att den nationella domstolen innan den förklarar att det aktuella oskäliga villkoret inte är bindande måste fråga konsumenten om denne ändock vill behålla detta. Avgörande är således slutligen enbart konsumentens önskemål. Författaren har påpekat att den lösning som domstolen utvecklat härrör ur en doktrin som försöker att förena det mål som eftersträvas med direktiv 93/13, att skydda konsumenterna, med principen om att avtalsförhållandet ska bestå. Se, för ett liknande resonemang, även Milanesi, S., Le pronunce Pannon ed Eva Martín Martín sulla rilevabilità d’ufficio delle nullità di protezione, Giurisprudenza commerciale, 2010, volym II, s. 805, som dessutom har välkomnat domstolens synsätt, eftersom denna beaktar principen om relativ ogiltighet (nullità di protezione, protective nullity). Enligt författaren säkerställer detta synsätt även balansen i ett kontradiktoriskt förfarande.

88 Se avseende konsumentnormen i domstolens rättspraxis dom av den 16 januari 1992 i mål C-373/90, X (REG 1992, s. I-131), punkterna 15 och 16, av den 16 juli 1998 i mål C-210/96, Gut Springenheide och Tusky (REG 1998, s. I-4657), punkt 31, av den 4 maj 1999 i de förenade målen C-108/97 och C-109/97, Windsurfing Chiemsee (REG 1999, s. I-2779), punkt 29, av den 13 januari 2000 i mål C-220/98, Estée Lauder (REG 2000, s. I-117), punkt 27, av den 21 juni 2001 i mål C-30/99, kommissionen mot Irland (REG 2001, s. I-4619), punkt 32, av den 24 oktober 2002 i mål C-99/01, Linhart och Biffl (REG 2002, s. I-9375), punkt 31, av den 8 april 2003 i mål C-44/01, Pippig Augenoptik (REG 2003, s. I-3095), punkt 55, av den 12 februari 2004 i mål C-363/99, Koninklijke KPN Nederland (REG 2004, s. I-1619), punkt 77, av den 12 februari 2004 i mål C-218/01, Henkel (REG 2004, s. I-1725), punkt 50, av den 9 mars 2006 i mål C-421/04, Matratzen Concord (REG 2006, s. I-2303), punkt 24, och av den 19 september 2006 i mål C-356/04, Lidl Belgium (REG 2006, s. I-8501), punkt 78.

89 Se, för ett liknande resonemang, Heinig, J., Die AGB-Kontrolle von Gerichtsstandsklauseln – zum Urteil Pannon des EuGH, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 24/2009, s. 885. Josipovič, T., Verbraucherschutz in der Republik Kroatien, Konsumentenschutz in Zentral- und Osteuropa (utgiven av Rudolf Welser), Wien 2010, s. 72, har också påpekat att den ståndpunkt som intagits i domstolens rättspraxis är speciell. Enligt författarens bedömning tillämpas denna rättspraxis emellertid ännu inte i Kroatien, som är anslutande medlemsstat, eftersom det i den nationella lagstiftningen enbart föreskrivs att ett oskäligt villkor ska ogiltigförklaras. Det är således inte möjligt att låta det gälla om konsumenten önskar detta.

90 Se kommissionens skriftliga yttrande, punkt 68.

91 Se punkterna 35 och 36 i förevarande förslag till avgörande.

92 Se punkterna 37 och 38 i förevarande förslag till avgörande.

93 Se punkterna 48 och 49 i förevarande förslag till avgörande.

94 Se punkterna 69 och 70 i förevarande förslag till avgörande.

95 Se dom av den 3 juni 2010 i mål C-484/08, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (REU 2010, s. I-4785), punkterna 28 och 29.

96 Se mitt förslag till avgörande av den 29 oktober 2009 i målet Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (dom ovan fotnot 95), punkt 86.

97 Medlemsstaterna ska härvid då de utövar behörigheten i artikel 8 i direktivet beakta de allmänna gränser som fastställs i unionsrätten. Härmed avses primärrätten och de grundläggande friheterna samt övrig sekundärrättslig lagstiftning (se Kapnopoulou, E., Das Recht der missbräuchlichen Klausel in der Europäischen Union, Tübingen, 1997, s. 163).

98 Se Neisser, H./Verschraegen, B., Die Europäische Union – Anspruch und Wirklichkeit, Wien 2001, s. 297, punkt 14.103, Koenig, C./Pechstein, M./Sander, C., EU-/EG-Prozessrecht, andra upplagan, Tübingen 2002, s. 401, punkt 767, Leanerts, K./Arts, D./Maselis, I., Procedural Law of the European Union, andra upplagan, London 2006, sidorna 174 och 175.

99 Se dom av den 2 december 1964 i mål 24/64, Dingemans (REG 1964, s. 1259), av den 1 december 1965 i mål 33/65, Dekker (REG 1965, s. 1111), av den 22 mars 1972 i mål 80/71, Merluzzi (REG 1972, s. 175), av den 15 december 1993 i mål C-292/92, Hünermund m.fl. (REG 1993, s. I-6787; svensk specialutgåva, volym 14, s. I-467), punkt 8, av den 23 mars 2006 i mål C-237/04, Enirisorse (REG 2006, s. I-2843), punkt 24, av den 31 januari 2008 i mål C-380/05, Centro Europa 7 (REG 2008, s. I-349 ), punkterna 49 och 50, och av den 16 december 2008 i mål C-213/07, Michaniki (REG 2008, s. I-9999), punkt 51.

100 Se dom av den 18 november 1999 i mål C-107/98, Teckal (REG 1999, s. I-8121), punkt 34, av den 22 juni 2000 i mål C-425/98, Marca Mode (REG 2000, s. I-4861), punkt 21, av den 10 maj 2001 i de förenade målen C-223/99 och C-260/99, Agorà och Excelsior (REG 2001, s.I-3605), punkt 24.

101 Se Kapnopoulou, E. (ovan fotnot 97), s. 151, som också har påpekat att det i artikel 6.1 i direktiv 93/13 i princip inte föreskrivs att villkor som inte är bindande ska ersättas. Avtalet måste i stället fortsätta att behandlas som om det villkor som är oskäligt för konsumenten inte föreskrivits.

102 Se punkt 30 i förevarande förslag till avgörande.

103 I detta sammanhang ska generaladvokaten Tizzanos förslag till avgörande av den 22 september 2005 i mål C-302/04, Ynos, där domstolen meddelade dom den 10 januari 2006 (REG 2006, s. I-37), punkt 80, beaktas. Såsom generaladvokaten slog fast i nämnda mål syftar ... direktiv [93/13] snarare till att återställa konsumentens ställning genom att förhindra att konsumenten blir bunden av ett oskäligt villkor än till att skydda parternas, och än mindre näringsidkarens, avtalsfrihet. Näringsidkaren kan tvärtom ha allt intresse av att frigöra sig från skyldigheterna i ett avtal som sedan balansen återställts ter sig mindre fördelaktigt för honom. Ur denna synvinkel skulle en jämkning av avtalet slutligen enbart vara i näringsidkaren intresse, vilket enligt generaladvokaten emellertid inte är syftet med direktiv 93/13.

104 Se punkt 55 i kommissionens skriftliga yttrande.

105 Se Pfeiffer, T., i Das Recht der Europäischen Union - Kommentar (utgiven av E. Grabitz/M. Hilf), volym IV, A5, artikel 6, punkt 7, s. 2, som har anfört att ett upprätthållande av ett oskäligt villkor i allmänhet är oförenligt med det tillåtna innehållet i direktiv 93/13.

106 Se dom av den 9 mars 2004 i de förenade målen C-397/01-C-403/01, Pfeiffer (REG 2004, s. I-8835), punkt 113.

107 Se punkt 4.2 i begäran om förhandsavgörande.

108 Se punkt 72 i kommissionens skriftliga yttrande och punkt 41 i den spanska regeringens skriftliga yttrande.

109 Se bland annat dom av den 13 mars 2001 i mål C-379/98, PreussenElektra (REG 2001, s. I-2099), punkt 38, av den 22 maj 2003 i mål C-18/01, Korhonen m.fl. (REG 2003, s. I-5321), punkt 19, av den 5 februari 2004 i mål C-380/01, Schneider (REG 2004, s. I-1389), punkt 21, av den 19 april 2007 i mål C-295/05, Asemfo (REG 2007, s. I-2999), punkt 30, och av den 23 april 2009 i de förenade målen C-261/07 och C-299/07, VTB-VAB (REG 2009, s. I-2949), punkt 32.

110 Se bland annat dom av den 16 december 1981 i mål 244/80, Foglia mot Novello (REG 1981, s. 3045; svensk specialutgåva, volym 5, s. 73), punkt 18, av den 15 juni 1995 i de förenade målen C-422/93-C-424/93, Zabala Erasun m.fl. (REG 1995, s. I-1567), punkt 29, av den 15 december 1995 i mål C-415/93, Bosman (REG 1995, s. I-4921), punkt 61, och av den 12 mars 1998 i mål C-314/96, Djabali (REG 1998, s. I-1149), punkt 19, samt domarna i målen PreussenElektra (ovan fotnot 109), punkt 39, och Schneider (ovan fotnot 109), punkt 22, dom av den 1 april 2008 i mål C-212/06, Gouvernement de la Communauté française och Gouvernement wallon (REG 2008, s. I-1683), punkt 29, och domen i målet VTB-VAB (ovan fotnot 109), punkt 33.

111 Såsom framgår av artikel 1.2 i förordning nr 1896/2006 ska förordningen inte hindra en sökande från att driva in en sådan fordran ... genom att använda något annat förfarande som finns tillgängligt enligt lagstiftningen i en medlemsstat eller enligt gemenskapsrätten. Gruber, U. (ovan fotnot 14), s. 279, punkt 21, har härav dragit slutsatsen att förordningen inte åsidosätter befintliga nationella fastställelseförfaranden och förfaranden för betalningsföreläggande. Borgenären kan därför alternativt till förfarandet enligt förordningen såsom tidigare tillämpa det befintliga nationella förfarandet för betalningsföreläggande. I den mån som det nationella förfarandet för betalningsföreläggande leder till en exekutionstitel kan borgenären enligt förordning nr 805/2004 få ett intyg om att denna är en europeisk exekutionstitel och verkställbar i en annan medlemsstat utan att det behövs någon verkställbarhetsförklaring.

112 Bindande bestämmelser återfinns säkerligen inte i förordning nr 1896/2006. Det ska emellertid hållas i minnet att europeiska förfaranden för betalningsföreläggande enligt unionslagstiftarens önskemål på grund av deras effektivitet ska vara förebilder (se Hess, B., ovan fotnot 16, s. 139, 4 §, punkt 23).

113 Se kommissionens skriftliga yttrande, punkt 77.

114 Se Stuyck, J., Enforcement of consumer rights and legal redress for consumers in the EU: An institutional model, New frontiers of consumer protection (utgiven av Fabrizio Cafaggi/Hans-W. Micklitz), Oxford 2009, sidorna 72 och 73, som å ena sidan har framhållit medlemsstaternas behörighet vid den fria utformningen av möjligheterna till rättstillämpning på nationell nivå och å andra sidan den omständigheten att direktiv 2005/29 föreskriver vissa unionsrättsliga minimistandarder som medlemsstaterna måste iaktta.

115 Se Stolze, C., Harmonisierung des Lauterkeitsrechts in der EU – Unter besonderer Berücksichtigung der Sanktionssysteme, Hamburg 2010, s. 158, som har anfört att den elastiska ordalydelsen i direktiv 2005/29 ger medlemsstaterna stora utformningsmöjligheter vid införlivandet av bestämmelser för rättstillämpning i den mening som avses i artiklarna 11 och 12.

116 Se dom av den 9 november 2010 i mål C-540/08, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag (REU 2010, s. I-10909), punkt 27.

117 Se, för ett liknande resonemang, Abbamonte, G., The Unfair Commercial Practices Directive and its General Prohibition, The Regulation of Unfair Commercial Practices undes EC Directive 2005/29, Oxford 2007, s. 30, som har påpekat att medlemsstaternas materiella bestämmelser om otillbörliga affärsmetoder visserligen harmoniseras fullständigt genom direktiv 2005/29 men inte mekanismerna för att bekämpa otillbörliga affärsmetoder. Härav följer att medlemsstaterna organiserar sina system för rättstillämpning, betecknar de fysiska personer och sammanslutningar som kan kräva rättsligt skydd enligt direktivet, och de måste även fastställa sanktioner för åsidosättanden av direktivet. Författaren har betonat att effektiv rättstillämpning krävs för att direktivet ska kunna nå sin fulla potential.

118 Se rubrik 7 (La posible práctica desleal de la entidad bancaria) i beslutet om hänskjutande.