Förslag till avgörande av generaladvokat Paolo Mengozzi föredraget den 30 januari 2014

1 Originalspråk: franska.

2 T‑111/08.

3 Kreditinstitut som ställer kortet till innehavarens förfogande och tillåter vederbörande att använda det.

4 Kreditinstitut som har ett avtalsförhållande med en näringsidkare i syfte att godkänna kortet på ett försäljningsställe. De utgivande bankerna överför uppgifterna avseende kortets innehavare och kortet (äkthetskontroll, godkännande etc.) till den inlösande banken och gör överföringen av medel genom nätets IT-infrastruktur, medan de inlösande bankerna genomför överföringarna från terminalen på försäljningsställena till utgivarnas databehandlingscentrum, överför uppgifterna för godkännande och deltar i kompensationen och hanteringen av transaktionen.

5 Se skälen 234–238 och 242.

6 Se skälen 239–241 i det omtvistade beslutet.

7 Se skäl 118 och följande skäl i det omtvistade beslutet.

8 Det rör sig närmare bestämt om konsumenters kredit- och betalkort med logotypen MasterCard, samt betalkort med logotypen MasterCard eller Maestro (se artikel 1 i det omtvistade beslutet).

9 Dessa avgifter avser tillhandahållande av betalningsterminaler och andra tekniska och finansiella tjänster och består av en procentuell andel av transaktionsvärdet eller en fast avgift (se skälen 246 och 247 i MasterCard-beslutet).

10 Se skäl 248 i det omtvistade beslutet.

11 Se skälen 146–155 i det omtvistade beslutet, särskilt skäl 153.

12 Se artikel 1 i MasterCard-beslutet. Det ska understrykas att kommissionen redan hade behandlat mellanbanksavgifterna inom ramen för kortbetalningssystemen, bland annat i sitt beslut av den 24 juli 2002 (Ärende COMP/29.373, Visa – EGT L 318, s. 17), i vilket Visas inomregionala multilaterala förmedlingsavgifter inom Europeiska unionen undantogs, för en period på fem år, med förbehåll för vissa villkor, varav huvudvillkoret var att dessa avgifter skulle vara knutna till nivån för vissa kostnader och inte överstiga denna. Ett andra Visa-beslut antogs av kommissionen den 8 januari 2010 (COMP/D‑1/39.398 – Visa MIF), vilket gjorde de av Visa föreslagna åtagandena, vilka bland annat omfattade en övre gräns för dess multilaterala mellanbanksavgifter, obligatoriska. I januari 2012 publicerade kommissionen grönboken Mot en integrerad europeisk marknad för kort-, internet och mobilbetalningar (KOM(2011) 941 slutlig), och lanserade en offentlig förfrågan som även avsåg vissa aspekter avseende mellanbanksavgifter inom ramen för betalkortssystem.

13 Se artikel 7 i det omtvistade beslutet.

14 Och de euroområdesinterna Sepa-standardmellanbanksavgifterna (Single Euro Payments Area).

15 Och Sepa-standardmellanbanksavgifterna/de euroområdesinterna standardmellanbanks-avgifterna. Se artiklarna 2 och 3 i det omtvistade beslutet.

16 Se artikel 5 i det omtvistade beslutet. Denna artikel ålägger även MasterCard att på sin webbplats, för en viss tid, göra de upplysningar som ges i bilaga 5 i nämnda beslut tillgängliga.

17 Se kommissionens pressmeddelande av den 1 april 2009 (IP/09/515). MasterCard-bolagens åtaganden nämns i punkt 60 i den överklagade domen.

18 Dom av den 13 juni 2013 i mål C‑511/11 P, Versalis mot kommissionen, punkt 115.

19 Dom av den 28 juni 2005 i de förenade målen C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P-C-208/02 P och C-213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen (REG 2005, s. I-5425), punkterna 97 och 99.

20 Se dom av den 28 februari 2013 i mål C‑334/12 RX-II, Arango Jaramillo m.fl. mot EIB, punkt 43, och beslut av den 16 oktober 2010 i mål C‑73/10 P, Internationale Fruchtimport Gesellschaft Weichert mot kommissionen (REU 2010, s. I‑11535), punkt 53, samt där angivna hänvisningar till Europadomstolens praxis.

21 Se bland annat, för ett liknande resonemang, punkt 83 i mitt förslag till avgörande i mål C-354/04 P, Gestoras Pro Amnistía m.fl. mot rådet, (i vilket domstolen meddelade dom den 27 februari 2007) (REG 2007, s. I-1579) där andra hänvisningar till Europadomstolens rättspraxis anges. Se även beslutet i det ovannämnda målet Internationale Fruchtimport Gesellschaft Weichert mot kommissionen, punkt 53, och punkt 73 i generaladvokaten Cruz Villalons förslag till avgörande som ledde fram till dom av den 26 september 2013 i mål C‑625/11 P, PPG och SNF mot ECHA.

22 Se domen i det ovannämnda målet Arango Jaramillo m.fl. mot EIB, punkt 43, och generaladvokaten Cruz Villalons förslag i det ovannämnda målet PPG och SNF mot ECHA, punkt 73.

23 Med stöd av ett antal omständigheter avseende, bland annat, bestämmelserna om organisationens funktion, relationerna mellan dess styrande organ och medlemsbankerna, systemet för anslutning till nätverket, samt karaktären hos besluten angående de multilaterala mellanbanksavgifterna och deras obligatoriska karaktär för medlemsbankerna, drog kommissionen i det omtvistade beslutet slutsatsen att MasterCard utgjorde en företagssammanslutning i den mening som avses i artikel 81.1 EG (skälen 344–349) fram till den 25 maj 2006, dagen för börsintroduktionen, och att de beslut som denna fattade avseende de multilaterala mellanbanksavgifterna fram till denna dag var beslut av en företagssammanslutning i denna bestämmelses mening (skäl 371).

24 Se punkterna 241 och 242.

25 Se domstolens dom av den 8 juli 1999 i mål C-49/92 P, kommissionen mot Anic Partecipazioni (REG 1999, s. I-4125), punkt 131, av den 23 november 2006 i mål C-238/05, Asnef-Equifax och Administración del Estado (REG 2006, s. I-11125) punkterna 31 och 32, och av den 4 juni 2009 i mål C-8/08, T-Mobile Netherlands m.fl. (REG 2009, s. I-4529), punkt 23. Se även tribunalens dom av den 16 juni 2011 i mål T‑191/06, FMC Foret mot kommissionen (REU 2011, s. II‑2959), punkt 102.

26 Se generaladvokaten Legers förslag till avgörande i mål C-309/99, Wouters m.fl., där domstolen meddelade dom den 19 februari 2002 (REG 2002, s. I-1577), punkt 62. Det följer även av rättspraxis att kommissionen, i ett sådant slutet system, har rätt att kvalificera samverkan som avtal, samordnat förfarande alternativt beslut av företagssammanslutning (se exempelvis tribunalens dom av den 20 april 1999 i de förenade målen T-305/94-T-307/94, T-313/94-T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 och T-335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen (REG 1999, s. II-931), punkt 697, och senast dom av den 5 december 2013 i mål C‑449/11 P, Solvay Solexis mot kommissionen, punkterna 61 och 62.

27 Se domstolens dom av den 29 oktober 1980 i de förenade målen 209/78-215/78 och 218/78, van Landewyck m.fl. mot kommissionen (REG 1980, s. 3125), punkt 88.

28 Se domstolens dom av den 30 januari 1985 i mål 123/83, Clair (REG 1985, s. 391), punkt 17, av den 18 juni 1998 i mål C-35/96, kommissionen mot Italien (REG 1998, s. I-3851), punkt 40, och av den 12 september 2000 i de förenade målen C-180/98-C-184/98 (REG 2000, s. I-6451), punkt 85.

29 Se tribunalens dom av den 26 januari 2005 i mål T-193/02, Piau mot kommissionen (REG 2005, s. II-209), punkt 69, och av den 13 december 2006 i de förenade målen T-217/03 och T-245/03, FNCBV mot kommissionen (REG 2006, s. II-4987), punkt 49, som bekräftades i domstolens dom av den 18 december 2008 i de förenade målen C-101/07 P och C-110/07 P, Coop de France bétail et viande m.fl. mot kommissionen (REG 2008, s. I-10193).

30 Se tribunalens dom av den 15 september 2005 i mål T-325/01, DaimlerChrysler mot kommissionen (REG 2005, s. II-3319), punkt 210.

31 Se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 27 januari 1987 i mål 45/85, Verband der Sachversicherer mot kommissionen (REG 1987, s. 405), punkt 32.

32 Se ovan fotnot 26.

33 Bland annat domstolens dom av den 17 november 1993 i mål C-185/91, Reiff (REG 1993, s. I-5801), av den 9 juni 1994 i mål C-153/93, Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft (REG 1994, s. I-2517), av den 18 juni 1998 i mål C-35/96, kommissionen mot Italien (REG 1998, s. I-3851), punkterna 36–38, av den 5 oktober 1995 i mål C-96/94, Centro Servizi Spediporto (REG 1995, s. I-2883) och av den 17 oktober 1995 i de förenade målen C-140/94-C-142/94, DIP m.fl. (REG 1995, s. I-3257).

34 I det ovannämnda målet Wouters var det frågan om det nederländska advokatsamfundet, i det ovannämnda målet kommissionen mot Italien om nationella rådet för tullombud, i de ovannämnda målen Reiff och Delta Schiffahrts- und Speditionsgesellschaft om nämnder för fastställande av taxorna för fjärrgodstransporter på väg taxorna för handelsflodtrafiken i Tyskland, i det ovannämnda målet Centro Servizi Spediporto om en kommittee som enligt italiensk lag ansvarade för ett nationellt register över transporter av gods på vägar inblandade i fastställandet av transportavgifter och, slutligen, i det ovannämnda målet DIP om kommunala nämnder som agerade i förfarandet för utfärdande av administrativa tillstånd för att öppna detaljhandel i Italien.

35 Domstolens dom av den 28 februari 2013 i mål C‑1/12.

36 Dom av den 6 januari 2004 i de förenade målen C-2/01 P och C-3/01 P, kommissionen mot Bayer (REG 2004, s. I-23).

37 Då domstolen bekräftade domen i första instans preciserade den för övrigt att För att ett avtal … ska anses ha ingåtts genom ett underförstått godkännande är det nödvändigt att den vilja som en av avtalsparterna ger uttryck för i ett konkurrensbegränsande syfte utgör en uttrycklig eller underförstådd uppmaning till den andra parten att gemensamt förverkliga ett sådant syfte, i synnerhet när – som i detta fall – ett sådant avtal vid första anblicken inte ligger i den andra partens, det vill säga grossisternas, intresse. Se punkt 102.

38 LBG och HSBC har i sina respektive svarsinlagor åberopat en missuppfattning av de faktiska omständigheterna, varvid de gjort gällande att tribunalen inte har beaktat de bevis genom vittnesmål som de ingett, av vilka det framgick att bankerna efter börsintroduktionen inte hade någon kontroll eller något inflytande över fastställandet av de multilaterala mellanbanks-avgifterna, beträffande vilka de varken hade rådfrågats före eller efter antagandet av dem. Det räcker i detta hänseende att påpeka att tribunalen vid sin bedömning av de faktiska omständigheterna inte grundade sig på något ingripande från bankernas sida i proceduren för antagandet av de multilaterala mellanbanksavgifterna. Tvärtom betraktade den, i punkt 245 i den överklagade domen, som utrett att sedan börsintroduktionen ägde rum antas beslut rörande multilaterala mellanbanksavgifter av betalningsorganisationen MasterCard utan att bankerna deltar i beslutsprocessen. Om dessa invändningar inte avvisas som nya i förhållande till huvudöverklagandet och icke anförda inom ramen för ett anslutningsöverklagande, ska de ogillas då de saknar verkan.

39 MasterCard-bolagen har nöjt sig med att påstå att tribunalens resonemang är uppenbart felaktigt och att göra gällande att de utgivande bankerna har ett intresse av att sänka nivån på de multilaterala mellanbanksavgifterna i syfte att sänka deras kostnader och öka deras vinster på näringsidkaravgifterna.

40 Se punkterna 253 och 134 i den överklagade domen.

41 Denna påverkan förekom såväl vid gränsöverskridande transaktioner, på vilka de multilaterala mellanbanksavgifterna tillämpades i avsaknad av mer specifika mellanbanksavgifter, som på nationella transaktioner, beträffande vilka de multilaterala mellanbanksavgifterna antingen tillämpades i avsaknad av mellanstatliga mellanbanksavgifter eller utgjorde en utgångspunkt vid antagandet av dessa (skälen 412–424 i det omtvistade beslutet).

42 Utan att utesluta möjligheten att de multilaterala mellanbanksavgifterna, genom att begränsa prissättningen genom konkurrens, kan ha haft ett konkurrensbegränsande syfte, beslutade kommissionen emellertid att inte ta ställning i detta hänseende, genom att anse deras begränsande effekter var klart fastställda (punkterna 401–407).

43 På grundval av uppgifter avseende år 2002 bedömde kommissionen att de multilaterala mellanbanksavgifterna i genomsnitt kunde motsvara upp till 73 procent av dessa avgifter.

44 Se skälen 439–460.

45 Se skälen 461–466.

46 Se skälen 467–496.

47 Se skälen 497–521.

48 Det vill säga en regel om förbud för utgivare och inlösare att fastställa storleken på de multilaterala mellanbanksavgifterna efter det att ett köp gjorts av en av innehavarna av utvidgarens kort hos en av inlösarens näringsidkare och att transaktionen har överförts för betalning.

49 Beslut 2002/914.

50 Domstolens dom av den 30 juni 1966 i mål 56/65, LTM (REG 1966, s. 337, 359 och 360; svensk specialutgåva, volym 1 s. 251), av den 11 december 1980 i mål 31/80, L’Oréal (REG 1980, s. 3775), punkt 19, av den 12 december 1995 i mål C-399/93, Oude Luttikhuis m.fl. (REG 1995, s. I-4515), punkt 10, av den 28 maj 1998 i målen C-7/95 P, Deere mot kommissionen (REG 1998, s. I-3111), punkt 76, och C-8/95, New Holland Ford mot kommissionen (REG 1998, s. I-3175), punkt 90, av den 21 januari 1999 i de förenade målen C-215/96 och C-216/96, Bagnasco m.fl. (REG 1999, s. I-135), punkt 33, och tribunalens dom av den 2 maj 2006 i mål T-328/03, O2 (Germany) mot kommissionen (REG 2006, s. II-1231), punkt 68.

51 Se domstolens dom av den 8 december 2011 i mål C‑389/10 P, KME Germany m.fl. mot kommissionen (REU 2011, s. I‑13125), punkt 39.

52 Se bland annat domen i det ovannämnda målet LTM, punkt 250.

53 Se även domen i det ovannämnda målet O2 (Germany) mot kommissionen, punkt 72, i vilken tribunalen underströk att det är nödvändigt att undersöka hur konkurrensen skulle se ut utan avtal när det rör sig om marknader som håller på att avregleras eller tillväxtmarknader.

54 Tribunalens dom av den 15 september 1998 i de förenade målen T-374/94, T-375/94, T-384/94 och T-388/94, European Night Services m.fl. mot kommissionen (REG 1998, s. II-3141), punkt 137.

55 Se domen i det ovannämnda målet O2 (Germany), punkt 72.

56 Domstolens dom av den 28 februari 1991 i mål C-234/89, Delimitis (REG 1991, s. I-935; svensk specialutgåva, volym 9, s. I‑65).

57 Se bland annat skälen 408 och 410 i det omtvistade beslutet där kommissionen angav att de av de inlösande bankerna fastställda priserna skulle ha varit lägre om [den multilaterala standard-regeln] inte fanns och om det i systemet föreskrevs en regel om förbud mot prissättning i efterhand, samt den ovannämnda punkten 460.

58 På grundval av bland annat överväganden avseende systemkonkurrensen.

59 Detta är naturligtvis på intet sätt avgörande för kommissionens bedömning att konkurrensen mellan de inlösande bankerna, om de multilaterala mellanbanksavgifterna inte fanns, i slutändan skulle leda till att några mellanbanksavgifter inte längre togs ut.

60 Tribunalens dom i det ovannämnda målet O2 (Germany) mot kommissionen.

61 Denna mening lyder enligt följande: Då det har konstaterats att de multilaterala mellanbanksavgifterna fastställer en lägsta nivå för näringsidkaravgifterna och då tribunalen har godkänt kommissionens konstaterande att ett MasterCard-system utan multilaterala mellanbanksavgifter skulle förbli ekonomiskt lönsamt, följer det nödvändigtvis av detta att ovannämnda avgifter har konkurrensbegränsande effekter.

62 Tribunalens dom av den 14 december 2006 i de förenade målen T-259/02-T-264/02 och T-271/02, Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mot kommissionen (REG 2006, s. II-5169).

63 Domstolens dom av den 24 september 2009 i de förenade målen C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P och C-137/07 P, Erste Group Bank m.fl. mot kommissionen (REG 2009, s. I-8681), punkterna 116–119.

64 Punkt 285 och där angiven rättspraxis.

65 Se, för ett liknande resonemang, generaladvokaten Bots förslag till avgörande i det ovannämnda målet Erste Group Bank m.fl. mot kommissionen.

66 Tribunalen erinrade inledningsvis, i punkt 150 i den överklagade domen, om de slutsatser som kommissionen hade dragit av 2004 års marknadsstudie om att näringsidkarna inte var i stånd att utöva tillräckligt tryck på nivån på de multilaterala mellanbanksavgifterna eftersom en avgörande faktor för näringsidkarnas val att acceptera kortbetalning är att detta tilltalar konsumenterna och eftersom en vägran att acceptera detta betalningssätt, eller en diskriminerande behandling av detsamma, skulle kunna ha en negativ inverkan på kundkretsen. Tribunalen slog därefter, i punkt 157, fast att dessa slutsatser var välgrundade och diskuterade slutligen, i punkt 158, vissa följder därav.

67 Tribunalens dom av den 18 september 2001 i mål T-112/99, M6 m.fl. mot kommissionen (REG 2001, s. II-2459).

68 Domstolens dom av den 15 december 1994 i mål C-250/92, DLG (REG 1994, s. I-5641).

69 Se ovan fotnot 67.

70 Ibidem, punkt 109.

71 Ibidem, punkt 104.

72 Ibidem, punkt 106

73 Se, för ett liknande resonemang, tribunalens dom av den 29 juni 2012 i mål T‑360/09, E.ON Ruhrgas och E.ON mot kommissionen. De principer som fastställdes i domen i det ovannämnda målet M6 m.fl. mot kommissionen tillämpades även per analogi i tribunalens dom av den 12 april 2013 i mål T‑451/08, Stim mot kommissionen.

74 Se domstolens dom av den 25 oktober 1977 i mål 26/76, Metro SB-Großmärkte mot kommissionen (REG 1977, s. 1875; svensk specialutgåva volym 3, s. 431), punkterna 20 och 27. I det målet fastställde domstolen, efter att har angett att under vissa förutsättningar [utgör] selektiva distributionssystem … ett bland flera konkurrensmedel som är förenligt med artikel 8[1].1 [EG], att [v]arje saluföringssystem, som grundar sig på ett urval av försäljnings-ställen innebär med nödvändighet – med risk för att detta system annars skulle sakna betydelse – en skyldighet för de grossister som ingår i distributionsnätet att leverera endast till auktoriserade återförsäljare och begränsningarna i syfte att kontrollera att dessa skyldigheter uppfylls [s]å länge som de … inte går utöver det eftersträvade målet kan … i sig inte utgöra en konkurrensbegränsning utan utgör en biförpliktelse som bidrar till att säkerställa att den grundläggande skyldigheten uppfylls.

75 Exempelvis fastslog domstolen i sin dom av den 11 juli 1985 i mål 42/84, Remia m.fl. mot kommissionen (REG 1985, s. 2545; svensk specialutgåva, volym 8, s. 277), punkterna 19 och 20, att konkurrensklausuler i avtal om företagsöverlåtelser, då de i princip garanterar att överlåtelsen bli möjlig och effektiv bidrar till att stärka konkurrensen genom att de leder till ett ökat antal företag på den berörda marknaden, dock under förutsättning att dessa klausuler är nödvändiga för överlåtelsen av det berörda företaget och att deras giltighetstid och tillämpningsområde är strängt begränsade till detta mål. I det målet hade domstolen observerat att det aktuella avtalet om företagsöverlåtelse inte [hade kunnat] genomföras utan den omtvistade klausulen, eftersom [s]äljaren, med sin särskilt ingående kännedom om det överlåtna företaget, skulle [ha] bibehåll[it] möjligheten att på nytt dra till sig sin gamla kundkrets omedelbart efter överlåtelsen och därigenom förorsaka att detta företag inte blev livskraftigt. Vidare fastslog domstolen i sin dom av den 28 januari 1986 i mål 161/84, Pronuptia de Paris (REG 1986, s. 353; svensk specialutgåva, volym 8, s. 403), punkt 15 och följande punkter samt punkt 1.B i domslutet, att vissa accessoriska klausuler till franchiseavtal inte omfattades av förbudet i artikel 81.1 EG, eftersom de var absolut nödvändiga för franchisesystemets funktion. Slutligen fastslog domstolen i sin dom i det ovannämnda målet DLG, på vilken MasterCard-bolagen har grundat sig, att den stadgebestämmelse i en kooperativ inköpsförening enligt vilken medlemmarna förbjuds att delta i andra former av organiserat samarbete i direkt konkurrens med denna inte faller under förbudet i artikel 8[1].1 [EG], om bestämmelsen begränsas till vad som är nödvändigt för att säkerställa kooperativets verksamhet och hävda dess avtalsmässiga effekt visavi producenterna.

76 Således kan en klausul som endast underlättar genomförandet av avtalet, utan att vara nödvändig i den mening som beskrivits ovan, endast undantas från förbudet i artikel 81.1 EG om den inte medför någon konkurrensbegränsning eller om den kan undantas med stöd av artikel 81.3 EG.

77 Se domen i det ovannämnda målet M6 m.fl. mot kommissionen, punkterna 109 och 121.

78 Se domen i målet M6 m.fl. mot kommissionen, punkterna 109 och 121, vilken i detta avseende bland annat hänvisar till punkt 24 i domen i målet Pronuptia de Paris, i vilken domstolen slog fast att den aktuella klausulen om ensamrätt till visst område utgjorde en konkurrensbegränsning i den mening som avses i artikel 81.1 EG, men medgav att det var möjligt att en presumtiv franchisetagare, utan sådan klausul om geografiskt skydd, skulle ha avskräckts från att ta risken att ansluta sig till distributionskedjan.

79 På samma sätt preciserade tribunalen, i punkt 101 i den överklagade domen, innan den inledde granskningen av huruvida de multilaterala mellanbanksavgifterna var objektivt nödvändiga som mekanism för överföring av tillgångar till de utgivande bankerna, att [d]et handlar inte om att göra en jämförelse för att se om MasterCard-systemet fungerar mer effektivt med de multilaterala mellanbanksavgifterna än med bara ett förbud mot prissättning i efterhand.

80 Se domen i de ovannämnda målen Remia, punkt 20, och M6 m.fl. mot kommissionen, punkt 113.

81 Se domen i det ovannämnda målet Remia, punkterna 18 och 19.

82 Domen i det ovannämnda målet M6 m.fl. mot kommissionen, punkt 109.

83 Jag hänvisar i detta hänseende, beträffande förevarande mål, till övervägandena i punkt 66 ovan.

84 Andra faktorer, exempelvis överväganden knutna till det politiska sammanhang i vilket huvudtransaktionen ingår, kan dock även beaktas. Se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet E.ON Ruhrgas och E.ON mot kommissionen, punkt 75.

85 Således bekräftade domstolen exempelvis i sin dom i målet Remia att kommissionens uppfattning att en giltighetstid på fyra år för den konkurrensklausul som det aktuella avtalet om företagsöverlåtelse innehöll var objektivt berättigad i stället för de tio år som parterna hade föreskrivit, vilket var grundat på den uppfattning, som den kommit fram till efter att omsorgsfullt bedöma alla de särskilda omständigheterna i det förevarande fallet, att endast en giltighetstid på fyra år var objektivt berättigad för att tillåta förvärvaren att introducera ett nytt varumärke och bygga upp en kundkrets, utan att överlåtaren på nytt trädde in på marknaden (punkt 30). När domstolen vidare i sin dom i det ovannämnda målet Metro prövade huruvida klausuler om en begränsning av parternas handlingsfrihet som ingick i ett avtal om selektiv distribution var proportionerliga, avsåg dess bedömning enbart frågan om huruvida dessa klausuler gick utöver vad som var nödvändigt för att förverkliga deras mål, genom att föreskriva mer omfattande skyldigheter för parterna (se bland annat punkterna 27, 37 och 39). I domen i det ovannämnda målet M6 m.fl. mot kommissionen fastslog tribunalen, vid sin prövning av en klausul om ensamrätt med en giltighetstid på tio år i ett avtal om bildandet av företaget Télévision par satellite, att det var en för lång tid eftersom detta bolag måste ha etablerat sig före utgången av denna period, det var sannolikt att dess konkurrensnackdelar skulle komma att minska med tiden och det inte kan bortses från risken att en sådan ensamrätt, trots att syftet med den var att stärka nämnda bolags konkurrenskraft på betal-TV-marknaden i ett inledningsskede, inom några år kommer att kunna sätta konkurrensen ur spel på denna marknad. Se även domen i det ovannämnda målet DLG, punkterna 35 och 40, samt om än i ett annat sammanhang, domen i det ovannämnda målet Wouters, punkt 109, och dom av den 18 juli 2006 i mål C-519/04 P, Meca-Medina och Majcen mot kommissionen (REG 2006, s. I-6991), punkt 47, av den 18 juli 2013 i mål C‑136/12, Consiglio Nazionale dei Geologi), punkt 54, och domen i det ovannämnda målet Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas, punkt 100.

86 Se punkt 19 i det överklagade beslutet och skälen 146–155 i den omtvistade domen.

87 Även om ett förbud mot prissättning i efterhand på inlösenmarknaden skulle få kvalitativt liknande effekter jämfört med de multilaterala mellanbanksavgifternas effekter, genom att det liksom dessa avskaffar insynen i de kostnader som är knutna till mellanbanksavgifterna i avsaknad av bilaterala avtal, kan de under alla omständigheter inte likställas i kvantitativt hänseende. Det ska i detta avseende erinras om att kommissionen i det omtvistade beslutet, med stöd av uppgifter avseende år 2002, uppskattade att de multilaterala mellanbanksavgifterna i genomsnitt kunde motsvara upp till 73 procent av de kostnader som de inlösande bankerna fakturerat näringsidkarna (se skälen 425 och 426). Vidare vill jag, även om det underförstådda i MasterCard-bolagens argument, det vill säga att kommissionen enbart har bestritt de multilaterala mellanbanksavgifternas nivå, skulle vara riktigt, för det första erinra om att kommissionen gjorde sin bedömning på grundval av de multilaterala mellanbanksavgifter som var tillämpliga vid tidpunkten för det administrativa förfarandet, för det andra att ingen invändning beträffande en eventuell känslighetströskel för begränsningen knuten till nivån på de multilaterala mellanbanksavgifterna gjordes gällande i första instans – och har under alla omständigheter inte nämnts i förevarande förfarande – och för det tredje att den del av den överklagade domen i vilken tribunalen underkände invändningarna om att den föreskrivna åtgärden, det vill säga ett fullständigt avskaffande av de multilaterala mellanbanksavgifterna, var oproportionerlig i förhållande till den omständigheten att kommissionen endast åsyftat nivån på dessa, inte har bestritts inom ramen för förevarande mål.

88 Det föreligger ingen konkurrens mellan de utgivande bankerna för tjänster som tillhandahålls de inlösande bankerna (den utgivande banken är för varje transaktion utgivare av kortet) och det är således omöjligt att fastställa en marknad för dessa tjänster.

89 Dom av den 27 januari 2000 i mål C-164/98 P, DIR International (REG 2000, s. I-447), punkterna 38 och 42. Domstolen har emellertid preciserat att även om tribunalen i ett mål om ogiltigförklaring kan ha anledning att tolka motiveringen till den omtvistade rättsakten annorlunda än dennas upphovsman, eller till och med förkasta den motivering som formellt angetts av denne, kan den inte göra så då det inte finns någon som helst faktisk omständighet som motiverar detta (punkt 42).

90 Dom av den 22 november 2007 i mål C-525/04 P, Spanien mot Lenzing (REG 2007, s. I-9947), punkt 57, och av den 2 september 2010 i mål C‑290/07 P, kommissionen mot Scott (REU 2010, s. I‑7763), punkt 66.

91 Se punkt 106 och följande punkter i den överklagade domen.

92 Se skälen 609–614 i det omtvistade beslutet.

93 I förevarande mål åläggs inte i det omtvistade beslutet några böter, men föreläggs ett löpande vite per dag om de föreskrivna korrigerande åtgärderna inte följs.

94 Rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget (EGT L 1, 2003, s. 1).

95 Se, exempelvis, domstolens dom av den 7 juni 1983 i de förenade målen 100/80-103/80, Musique Diffusion française m.fl. mot kommissionen (REG 1983, s. 1825; svensk specialutgåva, volym 7, s. 133), punkt 105, och tribunalens dom i det ovannämnda målet Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mot kommissionen, punkt 149.

96 Se, exempelvis, tribunalens dom av den 10 mars 1992 i de förenade målen T-68/89, T-77/89 och T-78/89, SIV m.fl. mot kommissionen (REG 1992, s. II-1403; svensk specialutgåva, volym 12, s. II‑303), punkterna 160, 319 och 320.

97 Denna rättspraxis avsåg till en början tillämpningen av artikel 81.3 EG, men har därefter, från och med domen i det ovannämnda målet Remia m.fl. mot kommissionen, punkt 34, utvidgats till tillämpningen av artikel 1 i denna bestämmelse. Se bland annat dom av den 7 januari 2004 i de förenade målen C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P och C-219/00 P, Aalborg Portland m.fl. mot kommissionen (REG 2004, s. I-123), punkt 279. Man kan fråga sig huruvida de underliggande skälen till en sådan hänsyn från domstolarnas sida fortfarande kan anses föreligga, särskilt mot bakgrund av decentraliseringsprocessen avseende förstärkningen av unionens konkurrensrätt och den erfarenhet som unionsdomstolarna förvärvat på området genom åren.

98 Denna process rörde till en början skilda områden, såsom kontroll av företagskoncentrationen och statliga stöd, se dom av den 15 februari 2005 i mål C-12/03 P, kommissionen mot Tetra Laval (REG 2005, s. I-987), punkt 39, respektive av den 22 november 2007 i mål C-525/04 P, Spanien mot kommissionen (REG 2007, s. I-9947), punkterna 56 och 57.

99 Se dom av den 8 december 2011 i mål C‑272/09 P, KME m.fl. mot kommissionen (REU 2011, s. I‑12789), punkt 94, domen i det ovannämnda målet KME Germany m.fl. mot kommissionen, punkt 121, och dom av den 8 december 2011 i mål C‑386/10 P, Chalkor mot kommissionen (REU 2011, s. I‑13085), punkt 54.

100 Se domen i det ovannämnda målet KME Germany m.fl. mot kommissionen, punkt 129, och domen i det ovannämnda målet Chalkor mot kommissionen, punkt 62. Se även domstolens dom av den 6 november 2012 i mål C‑199/11, Otis m.fl., punkterna 59 och 61.

101 Mot bakgrund av såväl omfattningen av detta utrymme som det sammanhang i vilket de ingår, ska det avse valet och bedömningen av de faktorer som är av relevans för fastställandet av bötesbeloppet och inte utvidgas till att gälla kontroll av de bedömningar som gjorts vid fastställandet av överträdelsen. Man kan emellertid fråga sig huruvida samma restriktiva inställning inte skulle vara än mer berättigad vid en sådan kontroll, eftersom unionsdomstolen i detta sammanhang, till skillnad från vad gäller fastställandet av böterna, inte har någon obegränsad behörighet.

102 Efta-domstolen gick ännu lite längre i denna riktning när den, i sin dom av den 18 april 2012 i mål E‑15/10, Posten Norge As mot Eftas övervakningsmyndighet (ej ännu publicerad), uttryckligen övergav begränsningen av kontrollen till uppenbara fel i komplicerade ekonomiska bedömningar gjorda av Eftas övervakningsmyndighet (punkt 102). Efta-domstolen angav i skälen till denna dom, efter att ha tolkat unionsdomstolarnas praxis i detta hänseende som en referens angående gränserna för lagenlighetskontrollen (punkt 96), att Eftas övervaknings-myndighet, mot bakgrund av den straffrättsliga delen i artikel 6.1 i Europakonventionen, när den ålägger böter för överträdelse av konkurrensreglerna, inte åtnjuter något utrymme för skönsmässig bedömning vid de komplicerade ekonomiska bedömningarna som går utöver vad som dessa gränser omfattar (punkt 100). Enligt Efta-domstolen ankommer det således visserligen inte, vid en sådan kontroll, på domstolen att ersätta den bedömning som upphovsmannen till rättsakten har gjort av komplicerade ekonomiska situationer med sin egen (avvikande) bedömning, när ingen rättslig invändning kan göras mot slutsatserna i denna, men domstolen måste emellertid försäkra sig om att dessa slutsatser finner stöd i de faktiska omständigheterna (punkt 101).

103 Domen i målet Chalkor mot kommissionen, punkt 67, domen i mål C‑389/10, KME Germany m.fl. mot kommissionen, punkt 133, och domen i målet Otis m.fl. mot kommissionen, punkterna 59–63.

104 Domstolens dom av den 18 juli 2013 i mål C‑501/11 P, punkterna 30–39. Formellt sett grundades prövningen på artikel 47 i stadgan och inte på artikel 6 i Europakonventionen, se bland annat punkt 32 och där angiven rättspraxis.

105 Den straffrättsliga karaktären av påföljderna för överträdelser av unionens konkurrensrätt vid tillämpningen av den straffrättsliga delen i artikel 6.1 i Europakonventionen följer av tillämpningen av de kriterier som Europadomstolen angav i domen av den 8 juni 1976 i mål 5100/71, Engel m.fl. mot Nederländerna. Se, för ett liknande resonemang, Eftadomstolens dom i målet Posten Norge mot Eftas övervakningsmyndighet, punkt 88. Denna straffrättsliga karaktär förefaller också ha godkänts av domstolen i dess dom i målet Schindler Holding m.fl. mot kommissionen, särskilt punkt 33.

106 Europadomstolens dom av den 27 september 2011 i mål nr 43509/08, Menarini Diagnostics Srl mot Italien, punkt 59 och där angiven rättspraxis.

107 Åtminstone i den franska versionen av Europadomstolens domar, vilka hänför till en behörighet att ändra och inte endast ogiltigförklara, vilket däremot är fallet i den engelska versionen.

108 Och detta såväl beträffande fastställandet av påföljden som avseende fastställandet av att en överträdelse föreligger.

109 Omfattningen av denna kontroll och karaktären av dessa behörigheter beskrivs, mycket brett, i domaren Pinto de Albuquerques skiljaktiga mening i domen i det ovannämnda målet Menarini Diagnostics Srl mot Italien. Om man skulle godta det synsätt som han förespråkar i denna skiljaktiga mening skulle det finnas anledning att tvivla på huruvida unionsdomstolens uppgift avseende beslut om påföljder på grund av överträdelser av konkurrensrätten, vilken när det gäller fastställandet av huruvida en överträdelse föreligger är begränsad till en laglighets-prövning, är förenlig med artikel 6 i Europakonventionen.

110 Se, för ett liknande resonemang, mitt förslag till avgörande i mål C‑521/09 P, Elf Aquitaine, där domstolen meddelade dom den 29 september 2011 (REU 2011, s. I‑8947), punkterna 32–36.

111 Se domarna i de ovannämnda målen KME Germany m.fl. mot kommissionen (C‑389/10) och Chalkor mot kommissionen, punkt 136 respektive 82.

112 Se för ett mer uttryckligt framförande av detta resonemang, som inte är fritt från kritik beträffande rättssäkerheten, domare Sajòs samstämmiga åsikt i det ovannämnda målet Menarini Diagnostics Srl mot Italien.

113 Se fotnot 106.

114 I likhet med den som utövades av den regionala förvaltningsdomstolen i Lazio och av det italienska Consiglio di Stato avseende besluten från Autorità garante della concorrenza e del mercato, vilkas överensstämmelse med denna bestämmelse bekräftades av Europadomstolen i dess dom i det ovannämnda målet Menarini Diagnostics Srl mot Italien.

115 Se domarna i de ovannämnda målen KME m.fl. mot kommissionen (C‑272/09 P), punkt 63, KME Germany m.fl. mot kommissionen (C‑389/10), punkt 136, och Chalkor mot kommissionen, punkt 82.

116 Den precision som följer detta uttalande i punkt 96 är endast ett uttryck för principen att en accessorisk begränsning av en huvudtransaktion inte kan anses vara objektivt nödvändig när det finns ett mindre begränsande alternativ.

117 Vidare undersökte och underkände tribunalen, i punkterna 113–119 i den överklagade domen, de argument som MasterCard-bolagen och intervenienterna hade framfört i syfte att ifrågasätta relevansen av det australiensiska exemplet och som avsåg för det första den omständigheten att den australiensiska regleringsmyndighetens ingripande hade lett till en sänkning, och inte ett avskaffande av de multilaterala mellanbanksavgifterna, för det andra att villkoren på den australiensiska marknaden inte kunde jämföras med villkoren inom EEG och för det tredje att denna sänkning hade medfört negativa verkningar för kortinnehavarna.

118 Dom av den 6 oktober 2009 i de förenade målen C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P och C-519/06 P, GlaxoSmithKline m.fl. mot kommissionen m.fl. (REG 2009, s. I-9291), punkt 92 (min kursivering).

119 Domen i det ovannämnda målet GlaxoSmithKline Services, punkt 93 (min kursivering).

120 Se specifikt artiklarna 4, 6 och 9 i rådets förordning nr 17, av den 6 februari 1962, Första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar [81] och [82], (EGT 13, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8).

121 Se punkt 66 i generaladvokaten Trstenjaks förslag till avgörande av den 3 maj 2007 i mål C-62/06, ZF Zefeser (dom av den 18 december 2007, REG 2007, s. I-11995).

122 Se punkt 70 i generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomers förslag till avgörande av den 8 juni 2006 i mål C-150/05, Van Straaten (dom av den 28 september 2006, REG 2006, s. I-9327).

123 Se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet GlaxoSmithKline Services, punkt 83 och där angiven rättspraxis.

124 Se punkt 176 i den överklagade domen.

125 Se dom av den 13 juli 1966 i de förenade målen 56/64 och 58/64, Consten och Grundig mot kommissionen (REG 1966, s. 429; svensk specialutgåva, volym 1, s. 277), punkt 502, och i det ovannämnda målet GlaxoSmithKline Services, punkt 92. Se även punkt 141 ovan.

126 Det är däremot inte nödvändigt att var och en av dessa användare åtnjuter en del av de objektiva fördelarna, eftersom det är effekten för samtliga konsumenter på den relevanta marknaden som ska beaktas. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 23 november 2006 i det ovannämnda målet Asnef-Equifax och Administración del Estado (punkterna 70 och 72).

127 Dessa överväganden står inte i strid med domstolens resonemang i domen i det ovannämnda målet Asnef-Equifax och Administración del Estado, enligt vilket det för att villkoret att användarna ska tillförsäkras en skälig andel av vinsten ska vara uppfyllt måste … vara fråga om en allmänt fördelaktig effekt för konsumenterna på de relevanta marknaderna (se punkterna 70 och 72). Som framgår av föregående fotnot var frågan i målet Asnef-Equifax och Administración del Estado nämligen huruvida det var nödvändigt att varje berörd medlem av konsumentkategorin individuellt skulle åtnjuta de objektiva fördelarna av det begränsande avtalet och det handlade inte om ett eventuellt gynnande av en konsumentkategori till nackdel för en annan.

128 Se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet GlaxoSmithKline Services, punkt 63.

129 Dessa överväganden utesluter enligt min uppfattning inte helt att kommissionen, i särskilda fall, inom ramen för de konkurrenspolitiska val som ankommer på den, kan tillerkänna ett avtal ett undantag, på grund av att avtalet medför betydande objektiva och tydligt bevisade fördelar för en viss kategori användare medan det medför begränsade negativa effekter för en annan konsumentkategori genom att fastställa att det innebär en betydande ökning av det totala välbefinnandet. Ett sådant konkurrenspolitiskt val, som under alla omständigheter enligt min uppfattning är av exceptionell karaktär, skulle eventuellt kunna göras av kommissionen, men omfattas naturligtvis inte av avtalsparternas behörighet inom ramen för deras egen bedömning av huruvida avtalet är förenligt med artikel 81 EG (nu artikel 101 FEUF) i dess helhet.

130 Detta var fallet det mål i vilket tribunalen meddelade dom den 28 februari 2002, T-86/95, Compagnie générale maritime m.fl. mot kommissionen (REG 2002, s. II-1011), till vilket det hänvisas i punkt 228 i den överklagade domen. I det målet tillhandahölls nämligen de båda tjänsterna som konkurrensbegränsningarna avsåg på två åtskilda marknader men efterfrågades av samma användarkategori, nämligen avsändare som önskar intermodala transporttjänster mellan Nordeuropa och Sydost- och Ostasien (se, bland annat, punkterna 112 och 343–345 i nämnda dom).

131 Beträffande de fördelar som följer direkt av Mastercard-systemet eller av optimeringen av detta, hade de under alla omständigheter inte kunnat beaktas, eftersom tribunalen ansåg att de multilaterala mellanbanksavgifterna inte utgjorde någon accessorisk begränsning i förhållande till nämnda system.

132 LBG har angett att detta kriterium har till syfte att bedöma huruvida de multilaterala mellanbanksavgifterna och näringsidkaravgifterna fastställs på en nivå som en näringsidkare skulle vilja betala om han skulle jämföra kostnaden för konsumentens användning av ett betalkort med kostnaden för betalningar utan kort (kontantbetalningar).