Förslag till avgörande av generaladvokat Nial Fennelly föredraget den 15 juni 2000

1 Originalspråk: engelska.

2 EGT L 213, s. 9.

3 I detta förslag till avgörande skall hänvisningar till artikel 57.2 i EG-fördraget, om inte annat anges, förstås så att de innefattar en hänvisning till den artikelns fortsättning avseende friheten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 66 i EG-fördraget.

4 1 den ändrade artikel 95.3 EG har följande lagts till: Europaparlamentet och rådet skall också, inom ramen för sina respektive befogenheter, sträva efter att nå detta mål. I min analys har jag ansett denna förpliktelse vara underförstådd från början i artikel 100a.3 i EG-fördraget, trots att det i denna på ett mer begränsat sätt hänvisas till kommissionens förslag.

5 EGT L 298, s. 23, svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 3. i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 97/36/EG av den 30 juni 1997. EGT L 202, s. 60. Bägge direktiven har antagits med stöd av artiklarna 57.2 och 66 i EG-fordraget.

6 EGT L 359, s. 1, svensk specialutgåva, område 15, volym 9, s. 141, i dess lydelse enligt rådets direktiv 92/41/EEG av den 15 maj 1992, EGT L 158, s. 30, svensk specialutgåva, område 15, volym 11, s. 47. Bägge direktiven har antagits med stöd av artikel 100a i EG-fördraget.

7 Artikel 3 i direktiv 89/622/EEG.

8 Artikel 4 i direktiv 89/622/EEG.

9 Artikel 8.1 i direktiv 89/622/EEG.

10 EGT L 137, s. 36, svensk specialutgåva, område 15, volym 9, s. 231. Detta direktiv har antagits med stöd av artikel 100a i EG-fördraget.

11 Artikel 7.1 i direktiv 90/239/EEG.

12 EGT L 250, s. 17, svensk specialutgåva, område 15, volym 4, s. 211, i dess lydelse enligt Europaparlamentets och Rådets Direktiv 97/55/EG av den 6 oktober 1997, EGT L 290, s. 18. Direktiv 84/450/EEG har antagits med stöd av artikel 100 i EG-fördraget. Direktivet om ändring har antagits med stöd av artikel 100a i EG-fördraget.

13 Artiklarna 2.2 och 3 i direktiv 84/450/EEG; se även ingressens sjunde övervägande.

14 Artikel 3 a i direktiv 84/450/EEG.

15 EGT L 113, s. 13, svensk specialutgåva, område 15, volym 11, s. 40. Detta direktiv har antagits med stöd av artikel 100a i EG-fördraget.

16 EGT C 184, s. 19.

17 KOM (89) 163 slutlig, lämnat den 7 april 1989, EGT C 124, s. 5.

18 Artikel 2 i det första direktivförslaget.

19 Artikel 3 i det första direktivforslaget.

20 Artikel 4 i det första direktivförslaget.

21 EGT C 96, s. 98.

22 KOM (90) 147 slutlig, lämnat den 19 april 1990, EGT C 116, s. 7.

23 KOM (91)111 slutlig, EGT C 167, s. 3. En lätt modifierad version avlämnades av kommissionen den 30 april 1992, KOM (92) 196 slutlig, EGT C 129; s. 5.

24 Artikel 2 i det andra direktivförslaget.

25 Artikel 3 i det andra direktivförslaget.

26 Artikel 5 i det andra direktivförslaget.

27 Tvivel uttrycktes av en rad delegationer i rådets arbetsgrupp för hälsoskydd och i Europaparlamentets kommitté för ekonomiska eller monetära frågor och industripolitik. Liknande tvivel uttrycktes enligt vad som uppgetts uttryckligen av rådets rättstjänst i ett yttrande av den 3 december 1993. Se mina kommentarer i punkt 76 nedan angående användningen av detta yttrande.

28 Tal till Europaparlamentet av kommissionärsledamoten Papandreou i november 1991 och den 16 januari 1992; anmärkning av kommissionärsledamoten Flynn vid rådet för hälsofrågor den 22 december 1994; tal av kommissionärsledamoten Flynn till den europeiska konferensen om tobak och hälsa den 3 oktober 1996; tal av kommissionärsledamoten Flynn den 5 december 1997 till följd av rådets antagande av en gemensam ståndpunkt.

29 EGT C 374, s. 4.

30 EGT C 91, s. 34.

31 SN4883/1/97.

32 Se den omedelbart följande diskussionen om direktivets innehall.

33 Europaparlamentets kommitté för rättsliga frågor och medborgerliga rättigheter godkände dock inte den anförda rättsliga grunden för det andra, reviderade, direktivförslaget den 16 april 1998.

34 Denna hänvisning till yttrandefriheten infördes efter att kommissionen lagt fram sitt andra reviderade förslag den 11 december 1997.

35 I det ändrade förslaget som kommissionen lämnade den 11 december 1997 hänvisades i detta stadgande till förbudet mot reklam för tobaksvaror {min kursivering).

36 Se dictum av Diplock, LJ. i målet Rediffusion (Hong Kong) Ltd. v. Attorney Generiti of Hong Kong [1970] AC 1136, s. 1158.

37 Dom av den 15 december 1995 i mål C-415/93, Bosman (REG 1995, s. I-4921), punkterna 59 och 60.

38 Se dom av den 16 juli 1992 i mål C-83/91, Meilicke (REG 1992, s. I-4871; svensk specialutgåva, volym 13, s. 105), punkt 25.

39 Domen ¡ det ovan i fotnot 37 nämnda målet Bosman, punkterna 44 och 64.

40 Ibidem, punkt 65.

41 Ett direktiv iiar rättslig verkan med avseende på de medlemsstater det är riktat till från dagen för dess delgivning; se dom av den 18 december 1997 i mål C-129/96, Inter-Environnement Wallonie (REG 1997, s. I-7411), punkterna 41 och 44.

42 Se generaladvokaten Lenz förslag till avgörande i målet Bosnian, ovan fotnot 37, punkt 99.

43 Ibidem, punkt 59.

44 Se dom av den 9 mars 1994 i mâl C-188/92, TWD Textilvveke Deggendorf (REG 1994, s. I-833; svensk specialutgåva, volym 15, s. 59), punkterna 24 och 25.

45 Dom av den 27 september 1983 i mål 216/82 (REG 1983, s. 2771), punkt 10.

46 Dom av den 23 april 1986 i mål 294/83 (REG 1986, s. 1339; svensk specialutgåva, volym 8, s.549), punkt 23, min kursivering. Det förefaller mig uppenbart genom hänvisningen till direkt och individuellt intresse i föregående mening att domstolen inte ansåg att det kravet skulle tillämpas på den som inlett ett sådant nationellt förfarande.

47 Ibidem. Se vidare dom av den 2 april 1998 i mål C-321/95 P, Greenpeace Council m.fl. mot kommissionen (REG 1998, s. I-1651), punkt 33, och min kommentar till detta i förslaget till avgörande i målet C-70/97, Kruidvat mot kommissionen (REG 1998, s. I-7183), punkterna 71 till 74; förstainstansrättens beslut av den 20 oktober 1994 i mål T-99/94, Asocarne mot rådet (REG 1994, s. II-871), punkt 17.

48 Se domen av Lord Woolf MR ¡ Court of Appeal angående ansökan om interimistiskt förbud för Förenade kungarikets regering att genomföra direktivet i avvaktan pä domstolens dom i makt C-376/98: R v. Secretary of State for Health and Others, ex parte Imperial Tobacco Ltd and Others (20001 1 All ER 572, s. 575 ff.

49 Europeiska gemenskapernas bulletin 12/92, s. 9.

50 Europeiska gemenskapernas bulletin 10/93, s. 129.

51 Yttrande 2/94 av den 28 mars 1996, Europakonventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (REG 1996, s. I-1759), punkt 23. Se även artikel 4.1 i EG-fördraget (nu artikel 7.1 EG) och den första angivna ogiltighetsgrundcn i artikel 173 andra stycket i EG-fördraget, det vill säga bristande behörighet.

52 Dom av den 11 ¡uni 1991 i mål C-300/89, kommissionen mot rådet (REG 1991. s. I-2687; svensk specialutgåva, volym 11, s. 199, nedan benämnt titandioxidmålet), punkt 10. Beträffande bevisning avseende subjektiv uppfattning inom ramen för förevarande mâl, se nedan punkterna 74—77.

53 Dom av den 13 maj 1997 i mal C-233/94, Tyskland mot parlamentet och rådet (REG 1997, s. I-2405, nedan benämnt målet om garanti av insättningar), punkt 12. Se senast dom av den 4 april 2000 i mål C-269/97, kommissionen mot rådet (REG 2000, s. I-2257, nedan benämnt målet om märkning av nötkött), punkt 43.

54 Se till exempel punkterna 10 och 11 i målet om garanti av insättningar, omedelbart innan det avsnitt som återgivits ovan.

55 Domstolen klargjorde i yttrande 2/94, Europakonventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, ovan fotnot 51, punkt 30 att artikel 235 inte kan utgöra en grund för att utvidga området för gemenskapens behörighet utöver den allmänna ram som följer av samtliga bestämmelser i fördraget, vilket skulle kräva en fördragsändring.

56 Erågan huruvida direktivet kunde ha antagits med stöd av artikel 235 är inte avgörande för prövningen av dess giltighet, eftersom artikel 235 i alla händelser inte kunde användas om man inte ansåg att reklamdirektivet inte kunnat antas av gemenskapen med stöd av artiklarna 57.2, 66 och 100a i fördraget; se yttrande 2/94, Europakonventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, ovan fotnot 51, punkt 29, och dom av den 26 mars 1987 i mål 45/86, Kommissionen mot rådet (REG 1987, s. 1494; svensk specialutgåva, volym 9, s. SS), punkt 13.

57 Jämför sådana bestämmelser som ger gemenskapen olika grader av befogenhet på områden genom hänvisning till ett materiellt tillämpningsområde, ratione materiae, såsom jordbruk (artiklarna 39 (nu artikel 33 EG), 40 (nu artikel 34 EG i ändrad lydelse), 41 (nu artikel 35 EG), 42 (nu artikel 36 EG) och 43 (nu artikel 37 EG i ändrad lydelse) i EG-fördraget) och skydd för miljön (artikel 130s i EG-fördraget (nu artikel 175 EG i ändrad lydelse)).

58 Förslag till avgörande av generaladvokat Tesauro i titandioxidmål et, ovan fotnot 52, punkt 10.

59 Förslag till avgörande av generaladvokat Jacobs inför domen av den 13 juli 1995 i mål C-350/92, Spanien mot rådet (REG 1995, s. I-1985, nedan benämnt målet Spanien), punkt 26. Spanien förde talan om ogiltigförklaring av rådets förordning (EEG) nr 1768/92 av den 18 juni 1992 om införande av tillägglsskydd för läkemedel, EGT L 182, s. 1, svensk specialutgåva, område 13, volym 23, s. 78, som grundats på artikel 100a i fördraget.

60 Här kan två preciseringar göras: För det första utesluts genom artikel 100a.2 i fördraget uttryckligen vissa områden från tillämpningsområdet för föregående punkt, och för det andra gäller artikel 100a om inte annat föreskrivs i detta fördrag. Bland många exempel kan nämnas artikel 57.2 i fördraget, till vilken en uttrycklig hänvisning finns i artikel 7a i fördraget; bestämmelser som avser specifika målsättningar inom ett visst område såsom artiklarna 129b till 129d i EG-fördraget (nu artiklarna 154 EG till 156 EG i ändrad lydelse); mer allmänt den gemensamma jordbrukspolitiken, som regleras genom artikel 43 i fördraget.

61 Huvudsakligen samma lagstiftningsförfarande har föreskrivits i bägge bestämmelserna, såvitt avser reklamdirektivet. Den ytterligare skyldigheten att höra Ekonomiska och sociala kommittén som föreskrivs i artikel 100a.1 har iakttagits i förevarande mål, och kan inte sägas ha påverkat förfarandet enligt artikel 57.2 i någon väsentlig omfattning, eftersom det skulle ha stått rådet fritt att höra den i vilket fall; se domen i titandioxidmålet, ovan fotnot 52, punkt 18.

62 Sådana nationella regler kan nämligen ha rättfärdigats med hänvisning till sådana hänsyn, med avseende på artiklarna 30 och 59 i fördraget.

63 Angående gemenskapslagstiftarens allmänna skyldighet att ta hänsyn till folkhälsan vid lagstiftning med stöd av till exempel artiklarna 43 och 100 i EG-fördraget, se dom av den 23 februari 1998 i mål 68/86, Förenade Kungariket mot rådet (REG 1988, s. 855, svensk specialutgåva, volym 9, s. 367, nedan benämnt målet om hormoner), punkterna 12 och 14. Det målet avgjordes innan artikel 129 infördes i EG-fördraget. Se även domen i målet om garanti av insättningar, ovan fotnot 53, punkt 17, och domen i målet om märkning av nötkött, ovan fotnot 53, punkt 46, även om det uttalandet helt klart inte kan tolkas så att artikel 100a kan användas för att anta åtgärder för hälsoskydd utan hänvisning till de kriterier för den inre marknaden som anges nedan. För ett mål om domstolsprövning av förenligheten av en horisontell bestämmelse om allmänintresset, det vill säga artikel 129 a i EG-fördraget (nu artikel 153 EG i ändrad lydelse), se domen i målet om garanti av insättningar, ovan fotnot 53, punkterna 46 till 49.

64 Se tredje och fjärde övervägandena i ingressen till reklamdirektivet.

65 Se dom av den 29 mars 1990 i mål C-62/88, Grekland mot rådet (REG 1990, s. I-1527, nedan benämnt målet Grekiska Tjernobyl), punkt 20.

66 Också i mål där det finns en rad konkurrerande möjliga rättsliga grunder förefaller det bättre att inleda domstolsprövningen med att undersöka huruvida villkoren för att använda den angivna rättsliga grunden varit uppfyllda; se till exempel uppbyggnaden av domen i målet Grekiska Tjernobyl, ibidem, punkterna 13 till 16.

67 Domen i titandioxidmålet, ovan fotnot 52, punkt 13.

68 De tillämpliga principerna under sådana omständigheter är koncist sammanfattade i domstolens dom av den 25 februari 1999 i de förenade målen C-164/97 och 165/97, parlamentet mot rådet (REG 1999, s. I-1139, nedan - benämnt målet om skogsskydd).

69 Dom av den 27 september 1988 i mål 165/87, kommissionen mot rådet (REG 1988, s. 5545; svensk specialutgåva, volym 9, s. 721), punkterna 6 till 13; dom av den 30 maj 1989 i mål 242/87, kommissionen mot rådet (REG 1989, s. 1425; svensk specialutgåva, volym 10, s. 41), punkterna 33 till 37.

70 Domen i titandioxidmålet, ovan fotnot 52, punkterna 17—21.

71 Dom av den 4 oktober 1991 i mål C-70/88, parlamentet mot rådet (REG 1991, s. I-4529; svensk specialutgåva, volym 11, s. 405, nedan benämnt målet Tjernobyl); dom av den 26 mars 1996 i mål C-271/94, parlamentet mot rådet (REG 1996, s. I-1689), punkterna 32 och 33.

72 Ovan fotnot 52, punkterna 13, 16 och 21 till 24, särskilt punkt 24.

73 Ibid., punkterna 14, 15 och 23.

74 Ovan fotnot 59, punkt 27.

75 Det framgår till exempel av domen i målet Grekiska Tjernobyl, ovan fotnot 65, punkterna 19 och 20, att införandet av artikel 130r i EG-fördraget (nu artikel 174 EG i ändrad lydelse) inte förändrade gemenskapens behörighet enligt andra rättsliga grunder; se även dom av den 24 november 1993 i mål C-405/92, Mondiet (REG 1993, s. I-6133).

76 Se till exempel dom av den 7 december 1995 i mål C-449/93, Rockfon (REG 1995, s. I-4291); dom av den 28 oktober 1999 i mål C-6/98, ARD (REG 1999, s. I-7599).

77 Dom av den 23 februari 1999 i mål C-42/97, parlamentet mot rådet (REG 1999, s. I-869), punkt 54. Se också diskussionen angående förarbeten i dom av den 23 februari 1988 i mål 131/86, Förenade Kungariket mot rådet (REG 1988, s. 905), punkterna 26 och 27. De dokument som åberopats bekräftade domstolens uppfattning om syftet och lämplig rättslig grund för den ifrågasatta rättsakten, och den kan ha diskuterat dem bara därför att Förenade Kungariket åberopat dem till styrkande av motsatt förhållande.

78 Domen i målet om märkning av kött, ovan fotnot 53, punkt 44.

79 Artikel 146 i EG-fördraget (nu artikel 203 EG), min kursivering; se även artikel 4.1 i fördraget.

80 Även om sådana yttranden inte åtnjuter det sekretesskydd som gäller mellan en juridisk rådgivare och dennes klient, såsom fastslagits i dom av den 18 maj 1982 i mål 155/79, AM & S mot kommissionen (REG 1982, s. 1575; svensk specialutgåva, volym 6, s. 405), punkt 18, instämmer jag i den uppfattning som generaladvokaten Jacobs gett uttryck för i sitt förslag till avgörande i målet Spanien, ovan fotnot 58, punkt 35 i förslaget till avgörande, att ett sådant yttrande inte bör kunna åberopas i mål inför domstolen utan den berörda institutionens godkännande.

81 Dom av den 12 november 1996 i måi C-84/94, Förenade Kungariket mot rådet (REG 1996, s. I-5755, nedan benämnt målet om arbetstid), punkt 69.

82 Yttrande 2/94, Europakonventionen angående skydd for de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, ovan fotnot 51, punkt 30.

83 Se punkt 37 i generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande i målet Spanien, ovan fotnot 59.

84 Ovan fotnot 52, punkterna 18 och 19.

85 Se generaladvokaten Tesauros anmärkningar i förslaget till avgörande i titandioxidmålet, ovan fotnot 52, punkt 13. Jag skulle dock vilja lägga till min kommentar i huvudtexten att möjligheten att besluta om åtgärder med kvalificerad majoritet enligt artikel 100a inte i sig utgör en anledning att tolka den bestämmelsen mer extensivt än vad som annars skulle skett.

86 Dom av den 17 mars 1993 i mål C-155/91, kommissionen mot rådet (REG 1993, s. I-939, svensk specialutgåva, tillägg, s. 67, nedan benämnt avfallsmålet I}, och av den 28 juni 1994 i mål C-187/93, parlamentet mot rådet (REG 1994, s. I-2857, svensk specialutgåva, volym 15, s. 249, nedan kallat avfallsmålet II), punkt 25. Såvitt avser gemenskapens harmoniscringsåtgärders förenlighet med den inre marknaden, när de medför begränsningar eller förbud mot vissa ekonomiska aktiviteter, se även domarna i målet Spanien, ovan fotnot 59, och målet om garanti av insättningar, ovan fotnot 52 samt dom av den 9 augusti 1994 i mål C-359/92, Tyskland mot rådet (REG 1994, s. I-3681, nedan kallat produktsäkerhetsmålet), som alla kommer att diskuteras ytterligare nedan.

87 Rådets direktiv 91/156/ĽEG av den 18 mars 1991 om ändring i direktiv 75/442/EEG om avfall, EGT L 78, s. 32, svensk specialutgåva, område 15, volym 10, s. 66.

88 Domen i avfallsmålet I, ovan fotnot 85, punkterna 13 och 14.

89 Ibidem, punkt 15.

90 Ibidem, på sidan Ī-959 i förslaget till avgörande.

91 Rådets förordning (EEG) nr 259/93 av den 1 februari 1993 om övervakning och kontroll av avfallstransnortcr inom, till och från Europeiska gemenskapen, EGT L 30, s. 1; svensk specialutgåva, omrade 15, volym 12, s. 43.

92 Domen i avfallsmålet II, ovan fotnot 86, punkterna 23 och 26. Se också punkterna 44 och 45 i generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande, vilka domstolen med gillande hänvisade till,

93 Detta argument tillskrev generaladvokaten Jacobs parlamentet i punkt 38 i sitt förslag till avgörande. Han invände att inan måste fråga sig om åtgärden har det huvudsakliga syftet att främja och inte hindra sådan rörlighet (av varor] (ibidem, punkt 43); domstolen kommenterade inte uttryckligen hans förslag till metod för prövning.

94 Ett exempel på domstolsprövning av efterlevnaden av artikel 100a.3 återfinns i domen i målet om garanti av insättningar, ovan fotnot 53, punkt 48.

95 Domen i produktsäkerhetsmålet, ovan fotnot 86, punkt 34. Se också anmärkningarna av generaladvokaten Jacobs i punkt 33 i förslaget till avgörande.

96 Se förslaget till avgörande av generaladvokaten Jacobs i avfallsmålet II, ovan fotnot 86, punkt 44. Han hänvisade till rådets direktiv 91/157/EEG av den 18 mars 1991 om batterier och ackumulatorer som innehåller vissa farliga ämnen, EGT L 78, s. 38; svensk specialutgåva, område 15, volym 10, s. 72, och framhöll att förbudet mot försäljning av batterier med högre kvicksilverhalt än tillåtet hade föreskrivits för att underlätta den fria rörligheten på den inre marknaden av batterier som uppfyllde kraven. Se även till exempel artikel 4 i rådets direktiv 76/768/EEG av den 27 juli 1976 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om kosmetiska produkter, EGT L 262, s. 169; svensk specialutgåva, omrade 13, volym 5, s. 198, i vilken medlemsstaterna av folkhälsoskäl skall förhindra att kosmetiska produkter som innehåller vissa specifika ämnen släpps ut på marknaden.

97 Dom av den 29 februari 1984 i mål 37/83 (REG 1984, s. 1229), punkt 18.

98 Rådets direktiv 77/93/EEG av den 21 december 1976 om skyddsåtgärder mot att skadegörare på växter eller växtprodukter förs in till medlemsstaterna, EGT L 26, s. 20; svensk specialutgåva, område 3, volym 8, s. 6, särskilt dess artikel 11.3.

99 Ovannämnda dom, punkt 19, min kursivering. Såsom klart framgår av hänvisningen till artikel 36 i fördraget är domen i detta mài också av värde vad gäller den anmärkning som gjorts ovan beträffande att ta hänsyn till allmänintresset vid lagstiftning pä den inre marknaden.

100 Dom av den 9 ¡uli 1997 i de förenade målen C-34/95—C-36/95, KO mot De Agostini och TV-Shop (REG 1997, s. I-3843, nedan kallat målet De Agostini), punkt 33.

101 Domen i titandioxidmålet, ovan fotnot 52, punkt 15. Artikel Sa blev artikel 7a i EG-fördraget, innan den i ändrad lydelse blev artikel 14 ĽG. Aven om undanröjandet av konkurrenshinder sägs vara nödvändigt för att genomföra de fyra friheterna är det lämpligt att i den följande bedömningen behandla frågor om å ena sidan hinder eller begränsningar av dessa friheter och å andra sidan konkurrensstörningar separat.

102 Rådets direktiv 89/428/EEG av den 21 juni 1989 om åtgärder för harmonisering av programmen för att minska och slutligen eliminera förorening genom avfall från titaudioxidindustrin, EGT L 201, s. 56; svensk specialutgåva, område 15, volym 9, s. 76. Se titandioxidmålet, ovan fotnot 52, punkt 2.

103 Se domen i titandioxidmålet, ovan fotnot 52, punkt 23; dom av den 18 mars 1980 i mål 91/79, kommissionen mot Italien, (REG 1980, s. 1115), punkt 8. Domstolen fastslog dock inte uttryckligen i domen i titandioxidmålet att artikel 100a i fördraget bara kunde användas i fall där konkurrensstörningen var påtaglig på grund av skillnader i medlemsstaternas lagstiftning, och svarandena i förevarande mål har gjort gällande att, mot bakgrund av den rättspraxis som återgivits ovan, detta villkor bara gällde den mindre omfattande artikeln 100 i fördraget. Det framgår dock av dess tillämpning avseende artikel 100 att svarandenas påstående att denna prövning bara är relevant i förhållande till tillämpningen av fördragets konkurrensregler för företag är ogrundat.

104 Domen i avfallsmålet I, ovan fotnot 86, punkt 19; se även dom av den 9 november 1995 i mål C-426/93, Tyskland mot rådet (REG 1995, s. I-3723), punkt 33.

105 Ovan fotnot 86, punkterna 17 till 20, särskilt punkt 19.

106 Ovan fotnot 52, punkt 20, min kursivering.

107 Detta är de två grunder som åberopats till försvar för reklamdirektivet i förevarande mål. Jag tar inte ställning till om det finns andra möjliga grunder för talan enligt de ifrågavarande bestämmelserna.

108 En sådan konkret prövning är också typisk för domstolens undersökningar av huruvida en rättslig grund skulle åberopats i stället för en annan, såsom i domen i titandioxidmålet, ovan fotnot 52, och i de båda avfallsmålen, som diskuterats ovan.

109 Ovan fotnot 59.

110 Ovan fotnot 59, punkterna 30 och 31.

111 Ibidem, punkterna 35 och 36.

112 Ibidem, punkt 34.

113 Ibidem, punkterna 37—39.

114 Ibidem, punkt 37.

115 Se diskussionen ovan, punkterna 83 till 87, angående frågan om åtgärder som minskar handeln kan anses främja den inre marknaden.

116 Europaparlamentets och rådets direktiv 94/19/EG av den 30 maj 1994 om system för garanti av insättningar, EGT L 135, s. 5; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 227.

117 Ibidem, punkt 44.

118 Se förslaget till avgörande av generaladvokaten Léger i målet om garanti av insättningar, ovan fotnot 53, punkt 113.

119 Se domen i målet om arbetstidsdirektivet, ovan fotnot 81, punkt 23.

120 Dom av den 5 maj 1998 i mål C-180/96, Förenade Kungariket mot rådet (REG 1998, s. I-2265, nedan kallat BSE-målet), punkt 60; av den 25 januari 1979 i mål 98/78, Racke, (REG 1979, s. 69; svensk specialutgåva, volym 4, s.275), punkt 5. Jag vill påminna om att påståendet om maktmissbruk enligt min mening inte ar bevisats i förevarande mål.

121 Se till exempel domen i målet Spanien, ovan fotnot 59, punkterna 38 och 39.

122 Detta innebär inte att motiveringen för åtgärden, inklusive all kvalitativ eller kvantitativ information av betydelse, måste anges med större noggrannhet än vanligt i själva åtgärden. Denna diskussion rör inte frågan om de motiv som angetts i reklamdirektivet varit lämpliga (vilket diskuteras i avsnitt V (vii) nedan), utan syftet är att klart fastslå arten av dessa motiv och de eftersträvade syftena för att kunna göra en materiell prövning av direktivet utifrån dess sytte och innehåll.

123 Jag avser förstås inte att dra någon skarp skiljelinje mellan syfte och innehall. Det är möjligt att dra slutsatser om en åtgärds syfte frän dess materiella bestämmelser, likaväl som frän ingressen — se till exempel domen i målet om skogsskydd, ovan fotnot 68, punkt 13. I förevarande mal ges emellertid ingen ytterligare ledning genom övriga bestämmelser i reklamdirektivet.

124 Dom av den 5 april 1984 i de förenade målen 177/82 och 178/82, Van de Haar och Kaveka de Meern (REG 1984; s. 1797), punkt 14. Se även dom av den 18 maj 1993 i mål C-126/91, Yves Rocher (REG 1993, s. I-2361; svensk specialutgåva, volym 14, s.191), punkt 21.

125 Se dom av den 3 december 1998 i mål C-67/97, Bluhme (REG 1998, s. I-8033), punkterna 18 till 20 och 22, samt punkterna 18 och 19 i mitt förslag till avgörande i det målet.

126 Se till exempel dom av den 10 maj 1995 i mål C-384/93, Alpine Investments (REG 1995, s. I-1141). Det är utifrån domstolens avgörande i målet Bluhme, ibidem; punkt 22; klart att den uteslutning från tillämpningsområdet för relevanta fördragsbestämmelser av endast indirekta eller slumpartade hinder mot handeln med varor och tjänster som fastslagits i domar såsom dom av den 14 juli 1994 i mål C-379/92, Peralta (REG 1994, s. I-3453; Svensk specialutgåva, volym 16, s. 15) mer beror på deras avlägsna verkningar för handeln än omfattningen av sådana verkningar.

127 Marknadsföringen av diversifieringsproduktcr som rcgleeras i artikel 3.3 b i direktivet — annat an tobaksvaror som bär namn, varumärken, symboler och andra utmärkande kännetecken som redan används för en tobaksvara — anses vara en indirekt form av tobaksreklam, och omfattas därför av diskussionen nedan beträffande marknadsföring av tobaksvaror, utom där de diskuteras särskilt.

128 Beträffande ickediskriminerande begränsningar av tillhandahållandet av tjänster, se dom av den 24 mars 1994 i mâl C-275/92, Schindler (REG 1994, s. I-1039; svensk specialutgåva, tillägg, s. 119), punkt 43; av den 25 juli 1991 i mâl C-76/90, Säger (REG 1991, s. I-4221), punkt 12.

129 En tjänst som tillhandahålls i medlemsstat B av en byrå som är etablerad i medlemsstat A till en klient som är etablerad varsomhelst i gemenskapen, inklusive medlemsstat A, omfattas av EG-fördragets bestämmelser om tjänster. Se till exempel dom av den 26 februari 1991 i mål C-154/89, kommissionen mot Frankrike (REG 1991, s. I-659; svensk specialutgåva, volym 11, s. 43), punkt 9, angående turistguidernas verksamhet.

130 Domen i malet Schindler, ovan fotnot 128, punkt 32.

131 Se dom av den 11 april 2000 i de förenade målen C-51/96 och C-191/97, Deliege (REG 2000, s. I-2549), punkt 57.

132 Se diskussionen ovan beträffande direktiv 89/552/EEG. Reklam mot betalning i radioutsändningar över landgränser är en tjänst i den mening som avses i artikel 59 i EG-fördraget, se dom av den 26 april 1988 i mål 352/85, Bond van Adverteerders m.fl. (REG 1988, s. 2085; svensk specialutgåva, volym 9, s. 449).

133 Fördragets bestämmelser om fri rörlighet för varor skulle dock vara tillämpliga på den oberoende handeln med kopior av sportutrustning, vilka ofta är utsmyckade med samma slogans för sponsorerna och vilka skulle anses vara varor, som förmedlar [reklam och sponsring].

134 Se domen i målet Schindler, ovan fotnot 128, punkt 22.

135 Se dom av den 17 maj 1994 i mål C-41/93, Frankrike mot kommissionen (REG 1994, s. 1829; svenska specialutgåva, volym 15, s. 129).

136 Dom av den 1 juni 1999 i mål C-319/97, Kortas (REG 1999, s. I-3143), punkterna 28 och 36.

137 Domen i målet Kortas, ibidem, punkt 27. Se till exempel målen C-512/99, Tyskland mot kommissionen, och C-3/00, Danmark mot kommissionen, ännu ej avgjorda.

138 Domen i det ovannämnda målet Kortas, punkt 22.

139 Se fjärde övervägandet i direktivets ingress.

140 Se till exempel artikel 5 i det första direktivforslaget som föregick antagandet av reklanulirektivet, enligt vilken medlemsstaterna skulle ha förbjudits begränsa handeln med tidskrifter som uppfyllde reglerna.

141 I artikel 3.2 i direktivet sägs inget om sponsring.

142 Den utgör också en harmoniserad bestämmelse för presentation av varor vilken kan vara av betydelse för den fria rörligheten för tobaksvaror inom gemenskapen, men som framgått ingår inte det i direktivets syften. Med hänsyn till direktivets parallella syfte att stödja folkhälsan, såsom det kommit till uttryck framför allt i fjärde övervägandet, är det svårt att tro att det är avsett att underlätta handeln med tobaksvaror.

143 Se diskussionen i anslutning till titandioxidmdlet, ovan fotnot 52, och avfallsmälet I, ovan fotnot 86, vid punkt 91 ovan.

144 Se punkterna 99 till 102 ovan.

145 Ovan fotnot 85, punkterna 18 och 19.

146 Ovan fotnot 81, punkt 37.

147 EGT L 307, s. 18.

148 Dom av den 13 juli 1960 i de förenade malen 56/64 och 58/64 (REG 1966, s. 429: svensk specialuîtiâva, volym 1, s. 277).

149 Dom av den 23 oktober 1974 i mål 17/74 (REG 1974, s. 1063; svensk specialutgåva, volym 2, s.357), punkt 21.

150 Maher mot Attorney General [1973]IR 140.

151 292 US 571 (1934). Det förefaller som om domstolarna i USA inte iakttar det först nämnda villkoret ovan, det vill säga att de kan ogiltigförklara en generellt tillämplig lag eller lagbestämmelse såvitt avser vissa tillämpningar men inte avseende andra. Deras förpliktelse att respektera lagstiftarens avsikt gör sig gällande a fortiori med en mer strikt hållning till frågan om möjligheten att avskilja ett lagstadgande.

152 För en liknande men inte identisk bedömning, se generaladvokaten Légers fürslag till avgörande i malet om arbetstidsdirektivet, ovan fotnot 81, punkterna 126 och 127.

153 I artikel 130r.4 i EEG-fördragct stadgades att gemenskapen skall vidta åtgärder... i den utsträckning som de nämnda målen... bättre kan uppnäs pä gemenskapsnivå än pä de enskilda medlemsstaternas nivå. Denna bestämmelse utmönstrades genom fördraget om Europeiska Unionen vid dettas ikraftträdande den 1 november 1993.

154 I artikel L i fördraget om Europeiska Unionen (nu artikel 46 EU i ändrad lydelse) innefattas inte Artikel A eller Artikel B i fördraget om Europeiska Unionen (nu artikel 2 EU i ändrad lydelse), där det också stadgas att unionen skall beakta subsidiaritetsprincipen, bland de bestämmelser som omfattas av domstolens behörighet.

155 Påvligt cirkulärbrev, Quadragesimo Anno (1931), punkt 79.

156 Jag går här inte in på frågan om koordinering på dessa områden i ett mindre antal medlemsstater, eftersom detta inte är något alternativ till harmonisering på gemenskapsnivå med verkan för hela gemenskapen; ett specialfall återfinns i artikel 233 i EG-fördraget (nu artikel 306 EG). I samma anda tar jag inte heller upp frågan om externa relationer mellan medlemsstater och tredje land, vilka, i fall gemenskapen ännu inte vidtagit interna åtgärder, kan behöva bli föremål för prövning i relation till gemenskapens mer begränsade externa befogenheter.

157 Ovan fotnot 81, punkt 47. Se även generaladvokaten Légers uttalande i sitt förslag till avgörande i samma mål, punkt 129, att harmonisering nödvändigtvis förutsätter åtgärder på övernationell nivå.

158 Artikel 130r.1 första stycket i EG-fördraget.

159 Jag går här inte in på frågan om materiellt definierade befogenheter, inkluderande antagandet av en gemensam politik. Bedömningen nedan av gemenskapens exklusiva behörighet på den inre marknaden kan vara av större intresse för denna fråga.

160 Ovan fotnot 81, punkt 55. Se också generaladvokaten Légers förslag till avgörande i samma mål, punkt 131. Sökanden i det målet skapade viss förvirring genom att inte åberopa subsidiaritetsprincipen som grund för ogiltighetstalan men ändå göra flitiga hänvisningar till den i sin rättsliga argumentation (se generaladvokaten Légers förslag till avgörande, punkt 124, och domen, punkt 46); domstolen förefaller ha handlagt detta som om spörsmålet tagits upp.

161 Ibidem, punkt 47.

162 Se punkterna 62 till 66 ovan.

163 Se punkt 69 ovan.

164 Således begränsas inte medlemsstaternas särskilda kompetens avseende hälsoskydd av att gemenskapen ensam är behörig att vidta harmoniseringsåtgärder för att uppnå målen med den inre marknaden. Utan att gä in pä frågor om överensstämmelse med fördragsbestämmelser som artiklarna 30 och 59 i EG-fördraget är utövandet av nationell behörighet på områden som hälsoskydd bara uteslutet i den utsträckning det kan påverka de åtgärder inom den inre marknaden som faktiskt vidtagits. Se förslaget till avgörande av generaladvokaten Léger i målet om garanti av insättningar, ovan fotnot 53, punkt 85, och den omfattande rättspraxis som finns beträffande förköpsrätt.

165 Ovan fotnot 53, punkt 82. I punkt 86 framhöll han att gemenskapen inte handlar inom ramen för en subsidiär behörighet utan i själva verket med stöd av exklusiva befogenheter....

166 Ibidem, punkt 24.

167 Ibidem, punkt 28.

168 Punkt 3 i protokollet.

169 Ovan fotnot 53, punkt 79 i förslaget till avgörande av generaladvokaten Léger.

170 Ovan fotnot 120, punkt 96; se även dom av den 13 november 1990 i mål C-331/8S, Fedesa m.fl. (REG 1990, s. I-4023), punkt 13.

171 Se till exempel bedömningen av generaladvokaten van Gerven i förslaget tili avgörande inför domen av den 4 oktober 1991 i mål C-159/90, Society for the Protection of Unborn Children Ireland (nedan kallat Grogan) (REG 1991, s. I-4685; svensk specialutgåva, tillägg, s. 19), punkt 35.

172 Se punkt 97 ovan.

173 I detta avseende överlappar bedömningen av behörighet och proportionalitet varandra; se punkt 97 ovan.

174 Det finns således inte något behov av att gå in på prövningen av proportionalitetsprincipen i dess mer begränsade betydelse att göra en avvägning mellan intressen som krävs enligt det tredje villkoret i den prövning av proportionalitet som angetts ovan.

175 Se till exempel dom av den 9 augusti 1994 i mål C-51/93, Meyhui (REG 1994, s. I-3879), punkterna 13 och 14.

176 Se punkterna 86 och 87 ovan.

177 Användning av artikel 30 kan vara av värde om den ekonomiska verksamhet som påstås påverkas av en åtgärd inom ramen för den inre marknaden är en annan än den för vilken åtgärden avsetts komma till nytta. Mot bakgrund av min bedömning såväl i avsnitt V (i) som i detta avsnitt, och givet den fortfarande livliga diskussionen beträffande verkningarna av mycket restriktiva nationella regler om försäljningsformer för marknadstillträde, är det emellertid varken nödvändigt eller av värde att här undersöka direktivets verkningar på tobakshandeln. Se domen i målet De Agostini, ovan fotnot 100, punkt 42; dom av den 9 februari 1995 i mål C-412/93, Leclerc-Siplec (REG 1995, s. I-179), och förslaget till avgörande av generaladvokaten Jacobs inför den domen, punkterna 37 till 49; dom av den 27 januari 2000 i mål C-190/98, Graf (REG 2000, s. I-493), punkt 23 och punkterna 18 till 20 i mitt förslag till avgörande inför den domen.

178 Dom av den 25 juni 1997 i mål C-114/96 (REG 1997, s. I-3629), punkterna 29 till 37.

179 Dom av den 28 april 1998 i mål C-200/96, Metronome Musik (REG 1998, s. I-1953), punkt 21.

180 Ibidem.

181 Dom av den 18 juni 1991 i mål C-260/89, ERT (REG 1991, s. I-2925; svensk specialutgåva, volym 11, s. 209), punkt 44; av den 26 juni 1997 i mål C-368/95, Familiapress (REG 1997, s. I-3689), punkt 25.

182 Domen i målet ERT, ovan fotnot 181, punkt 41; dom av den 15 maj 1986 i mål 222/84, Johnston (REG 1986, s. 1651; svensk specialutgåva, volym 8, s. 597), punkt 18.

183 Se till exempel dom av den 20 november 1989 i målet Markt Intern mot Tyskland, serie A, nr 165, punkterna 25 och 26; av den 28 mars 1990 i målet Groppera mot Schweiz, serie A nr 173, punkt 55; av den 24 februari 1994 i målet Casado Coca mot Spanien, serie A, nr 285, punkterna 35 och 36.

184 För en bedömning av såväl samhälleliga som personliga verkningar av yttrandefriheten, se dom av den 7 december 1976 i målet Handyside mot Förenade Kungariket, serie A, nr 24 (nedan kallat målet Handyside), punkt 49.

185 Dom av den 10 november 1994 i mål C-320/93, Ortscheit (REG 1994, s. I-5243), punkt 16.

186 Domen i BSE-målet, ovan fotnot 120, punkt 60, redan nämnd i punkt 98 ovan.

187 Saken är annorlunda beträffande ekonomiska rättigheter såsom rätten til! egendom eller friheten att idka handel eller utöva yrkesverksamhet, inte minst pä grund av de oundvikliga verkningarna den ekonomiska politiken, där lagstiftaren (eller de till vilka befogenhet delegerats) skall åtnjuta en hög grad av handlingsfrihet, har på utövandet av sådana rättigheter. Se dom av den 17 oktober 1995 i mål C-44/94, Fishermen's Organisations m.fl. (REG 1995, s. I-3115), punkterna 57—61.

188 Se dom av den 26 april 1979 i målet Sunday Times mot Förenade Kungariket, serie A, nr 30, av den 26 november 1991 i målet Observer och Guardian mot Förenade Kungariket, serie A, nr 216, punkt 59.

189 Domen i målet Markt Intern mot Tyskland, ovan fotnot 183, punkt 37; målet Groppera mot Schweiz, ovan fotnot 183, punkt 73.

190 Se till exempel dom av den 8 juli 1986 i målet Lingens mot Österrike, serie A, nr 103 punkt 41, om betydelsen av en fri press.

191 Se domen i målet Handyside, ovan fotnot 184, punkt 48, målet Grogan, ovan fotnot 171, punkt 37 i förslaget till avgörande av generaladvokaten van Gerven och punkt 20 i domen.

192 Skillnaden mellan dessa typer av bevis är under alla omständigheter inte så stor som man i förstone kan tro; vetenskapliga slutsatser uppnås vanligen genom att man med större eller mindre grad av sannolikhet förutser hur verkningar som observerats vid vissa förhållanden i det förflutna kommer att fortsätta inträffa under liknande framtida förhållanden.

193 Dom av den 10 juli 1980 i mål 152/78, kommissionen mot Frankrike (REG 1980, s. 2299) punkt 17, se också dom av den 25 juli 1991 i de förenade målen C-1/90 och C-176/90, Aragonesa de Pulicidad Exterior och Publivía, (REG 1991, s. I-4151, svensk specialutgåva, volym 11, s. 373, nedan benämnt målet Aragonesa), punkt 17, där domstolen fastslog att det inte var uppenbart orimligt att införa begränsningar i marknadsföringen av drycker med ett alkoholinnehåll över en viss gräns för att motverka alkoholmissbruk. Frågan om yttrandefrihet prövades dock inte i det målet.

194 Ibidem, punkt 99. Se också domen i målet Fedesa, ovan fotnot 170, punkt 9.

195 Ibidem, punkt 101.

196 H. Saffer och F. Chaloupka, Tobacco Advertising: Economic Theory and Internationel Evidence, NBER Working Paper nr 6958 (Cambridge, MA., 1999).

197 R. Hanewinkel och J.Pohl, Advertising and tobacco consumption: Analysis of the effects, with particular reference to children and adolescents (Kiel, 1998).

198 Se punkt 19 ovan.

199 Analysen grundades på data frän elva medlemsstater under perioden från 1986 till 1992.

200 I domen i målet Aragonesa, ovan fotnot 193, punkt 18, fäste domstolen, inom ramen för bedömningen av vilka proportioner ett hinder mot den fria rörligheten för varor skulle få, vikt vid det faktum att begränsningarna i fråga av rätten att marknadsföra alkoholhaltiga drycker inte var totala.

201 Dom av den 29 oktober 1992, serie A nr 246 (nedan kallat målet Open Door), punkt 72.

202 Se till exempel domen av J. La Forest, Kanadas högsta domstol, i målet RJR MacDonald Inc. mot Canada (Attorney General) [1995] S.C.R. 199, punkt 34.

203 Målet Open Door, ovan fotnot 201, punkt 63.

204 Punkterna 70 till 75.

205 Ovan fotnot 171, punkterna 32 till 38 i förslaget till avgörande. Domstolen gick inte in på denna fråga i domen. Se också den skiljaktiga meningen av domare Baka i målet Open Door, ovan fotnot 200.

206 Ibidem, punkt 75. Av denna anledning förefaller Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna inte ha ansett att målet rörde frågan om kommersiell yttrandefrihet.

207 Se definitionerna av reklam och sponsring i artikel 2.2 och 2.3 i reklamdirektivet.

208 Av bland annat denna anledning tar jag här inte upp friheten att motta information, vilken kan aktualiseras om en faktisk eller potentiell kund skulle söka information om en tobaksproducents eller distributörs varor. Sannolikheten för att konsumenter skall vara intresserade av att motta reklammaterial förefaller mer avlägsen.

209 Det är inte klart om NBER-rapporten inbegriper sponsring i den allmänna rubriken reklam avseende beräkningen av de sannolika verkningarna av det föreslagna direktivet. I avsaknad av argument beträffande detta inför domstolen, och eftersom jag bara diskuterar yttrandefriheten som ett alternativ till min huvudsakliga rekommendation att direktivet skall ogiltigförklaras i sin helhet, kommer jag inte att diskutera förbudet mot sponsring i detta avsnitt.

210 Jag går inte in på frågan om huruvida sådan reklam stärker vissa varumärken för tobaksvaror i förhållande till andra.

211 Domen i mål C-41/93, Frankrike mot kommissionen, ovan fotnot 135, punkt 34.

212 Dom av den 30 november 1978 i mål 87/78, Welding, (REG 1978, s. 2457), punkt 11.