Förslag till avgörande av generaladvokat Verica Trstenjak föredraget den 21 oktober 2008

1 Originalspråk: tyska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (direktiv om otillbörliga affärsmetoder) (EUT L 149, s. 22, 2005).

3 Lag av den 14 juli 1991 om affärsmetoder samt upplysning och skydd av konsumenter (officiell tysk översättning: Belgisches Staatsblatt av den 19 januari 1994).

4 Förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om säljfrämjande åtgärder på den inre marknaden KOM(2001) 546 slutlig (2001/0227/COD), förelagt den 4 oktober 2001 (EGT C 75, 2002, s. 11).

5 Direktiv 2005/29 omsätter på normativ nivå kommissionens förslag vad gäller konsumentskyddets framtid inom Europeiska unionen, som framfördes i dess grönbok av den 2 oktober 2001 (KOM(2001) 531 slutlig). I denna beklagade sig kommissionen över att den inre marknaden varken har förverkligat potentiella möjligheter för konsumenter eller vad gäller B2C-transaktioner (B2 står för Business to Consumer, det vill säga kommunikation och handel mellan företag och privatpersoner, till skillnad från kommunikation och handel mellan företag eller mellan dessa företag och myndigheter, det så kallade B2B- området) håller jämna steg med den fortskridande utvecklingen på den inre marknaden. Konsumenter drar endast i mycket få fall nytta av den inre marknadens direkta fördelar genom att göra inköp över gränserna. Enligt kommissionen beror detta på ett flertal fragmenterade bestämmelser i medlemsstaterna och ett fragmenterat system för verkställande, som har en avskräckande inverkan på konsumenter. Den föreslog i denna bland annat att ett EU-ramdirektiv för harmonisering av de nationella bestämmelserna om tillbörliga affärsmetoder på B2C-området skulle antas. Deras försök att utforma detta ramdirektiv kommer till uttryck i dagens direktiv 2005/29.

6 Se även Henning-Bodewig, F., Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil, 2005, häfte 8/9, sidorna 629 och 630, Massaguer, J., El nuevo derecho contra la competencia desleal – La Directiva 2005/29/CE sobre las Prácticas Comerciales Desleales, Cizur Menor 2006, sidorna 14, 51 och 53, Micklitz, H.-W., Das Konzept der Lauterkeit in der Richtlinie 2005/29/EG, Droit de la consommation/Konsumentenrecht/Consumer law, Liber amicorum Bernd Stauder, Basel 2006, sidorna 299 och 306, Kessler, J., Lauterkeitsschutz und Wettbewerbsordnung – Zur Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken in Deutschland und Österreich, Wettbewerb in Recht und Praxis, häfte 7, 2007, s. 716, De Cristofaro, G., La direttiva 2005/29/CE – Contenuti, rationes, caratteristiche, Le pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori, Turin 2007, sidorna 32 och 33, Di Mauro, L., L’iter normativo: Dal libro verde sulla tutela die consumatori alla direttiva sulle pratiche commerciali sleali, Le pratiche commerciali – Direttive comunitaria ed ordenamento italiano, Milano 2007, s. 26, som anser att syftet med direktiv 2005/29 är en fullständig harmonisering av de nationella reglerna.

7 Lag av den 5 juni 2007 om ändring av lagen av den 14 juli 1991 om affärsmetoder samt upplysning och skydd av konsumenter (Moniteur Belge/Belgisch Staatsblad/Belgisches Staatsblatt av den 21 juni 2007, nr 189, s. 34272).

8 Såsom generaladvokaten Jacobs påpekade i sitt förslag till avgörande av den 24 april 1997 i mål C-129/96, Inter-Environnement Wallonie, där domstolen meddelade dom den 18 december 1997 (REG 1997, s. I-7411), punkt 30, uppkommer skyldigheten att införliva direktivet inte från och med den sista dagen för införlivande utan den dag då direktivet träder i kraft eller blir gällande i enlighet med vad som föreskrivs i artikel 254 EG. Enligt artikel 254.1 EG ska direktiv som antas enligt förfarandet i artikel 251 EG träda i kraft den dag som anges i rättsakterna, i förevarande fall, såsom redan nämnts, den 12 juni 2005. Enligt Hoffmann, C., Die zeitliche Dimension der richtlinienkonformen Auslegung, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2006, häfte 46, sidorna 2113 och 2114, är perioden innan införlivandefristen löpt ut inte fri från rättsverkningar. Gemenskapens harmoniseringsändamål hade redan konkretiserats slutgiltigt i samband med direktivets ikrafträdande och skyldigheten för medlemsstaterna att införliva direktivet hade redan uttalats. Direktivets mål är därför bindande och är följaktligen även en del av den nationella rättsordningen.

9 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 maj 1976 i mål 111/75, Mazzalai (REG 1976, s. 657), punkt 7, av den 10 juli 1997 i mål C-373/95, Maso m.fl. (REG 1997, s. I-4051), punkt 28, och av den 10 december 2002 i mål C-491/01, British American Tobacco (Investments) och Imperial Tobacco (REG 2002, s. I-11453), punkt 32).

10 Domen i målet British American Tobacco (Investments) och Imperial Tobacco (ovan fotnot 9), punkt 33.

11 Se, bland annat, domstolens dom av den 16 juli 1992 i mål C-83/91, Meilicke (REG 1992, s. I-4871; svensk specialutgåva, volym 13, s. I-105), punkt 22, och av den 5 februari 2004 i mål C-380/01, Schneider (REG 2004, s. I-1389), punkt 20.

12 Domen i målet Schneider (ovan fotnot 11), punkt 21.

13 Se, bland annat, dom av den 16 december 1981 i mål 244/80, Foglia mot Novello (REG 1981, s. 3045; svensk specialutgåva, volym 6, s. 243), punkt 18, av den 15 juni 1995 i de förenade målen C-422/93–C-424/93, Zabala Erasun m.fl. (REG 1995, s. I-1567), punkt 29, och av den 12 mars 1998 i mål C-314/96, Djabali (REG 1998, s. I-1149), punkt 19, samt domen i målet Schneider (ovan fotnot 11), punkt 22. Se även generaladvokaten Tizzanos förslag till avgörande av den 18 januari 2005 i mål C-165/03, Längst, där domstolen meddelade dom den 30 juni 2005 (REG 2005, s. I-5640), punkt 45, och domen i samma mål (ibidem), punkterna 30–35.

14 Den hänskjutande domstolen fastställde i punkt 5 i de båda besluten om hänskjutande inledningsvis att det i direktiv 2005/29 inte föreskrivs något förbud mot kombinationserbjudanden, vilket innebär att lagstiftaren förmodligen varken är tvungen att anpassa eller avskaffa artikel 54 [i den belgiska lagen] och/eller att domstolarna efter utgången av införlivandefristen förmodligen får eller måste underlåta att använda detta förbud, i den mån som den ålägger skyldigheter som inte längre är tillåtna enligt direktivet. Den hänskjutande domstolen fastställde därefter att den belgiska staten uppenbarligen inte har övervägt att avskaffa detta principiella förbud mot kombinationserbjudanden.

15 Se bland annat dom av den 5 februari 1963 i mål 26/62, Van Gend & Loos (REG 1963, s. 3; svensk specialutgåva, volym 1, s. 161), av den 15 juli 1964 i mål 6/64, Costa/E.N.E.L. (REG 1964, s. 1253), av den 17 december 1970 i mål 11/70, Internationale Handelsgesellschaft (REG 1970, s. 1125; svensk specialutgåva, volym 1, s. 503), och av den 9 mars 1978 i mål 106/77, Simmenthal (REG 1978, s. 629).

16 Dom av den 18 december 1997 i mål C-129/96, Inter-Environnement Wallonie (REG 1997, s. I-7411), punkt 45, av den 8 maj 2003 i mål C-14/02, ATRAL (REG 2003, s. I-4431), punkt 58, av den 22 november 2005 i mål C-144/04, Mangold (REG 2005, s. I-9981), punkt 67, och av den 4 juli 2006 i mål C-212/04, Adeneler m.fl. (REG 2006, s. I-6057), punkt 121.

17 Dom av den 13 november 1990 i mål C-106/89, Marleasing (REG 1990, s. I-4135; svensk specialutgåva, volym 10, s. 575), punkt 8, av den 14 juli 1994 i mål C-91/92, Faccini Dori (REG 1994, s. I-3325; svensk specialutgåva, volym 16, s. I-1), punkt 26, domen i målet Inter-Environnement Wallonie (ovan fotnot 16), punkt 40, dom av den 25 februari 1999 i mål C-131/97, Carbonari m.fl. (REG 1999, s. I-1103), punkt 48, och av den 5 oktober 2004 i de förenade målen C-397/01–C-403/01, Pfeiffer m.fl. (REG 2004, s. I-8835), punkt 110.

18 Domen i målet Inter-Environnement Wallonie (ovan fotnot 16), punkt 46. Se även, för ett liknande resonemang, Vcelouch, P., Kommentar zu EU- und EG-Vertrag (utgiven av Heinz Mayer), Wien 2004, artikel 249, punkt 45, s. 16.

19 Domen i målet Adeneler m.fl. (ovan fotnot 16), punkt 123.

20 Dom av den 7 september 2006 i mål C-81/05, Cordero Alonso (REG 2006, s. I-7569), punkt 29.

21 För att den nationella domstolen ska kunna ingripa krävs att risken finns att de mål som eftersträvas med direktivet motverkas efter det att fristen för införlivande har löpt ut (se även, för ett liknande resonemang, Hoffmann, C., Die zeitliche Dimension der richtlinienkonformen Auslegung, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2006, häfte 46, s. 2116). Se, för ett liknande resonemang, även Schroeder, W., EUV/EGV Kommentar (utgiven av Rudolf Streinz), avseende artikel 249 EG, punkt 139, s. 2197, som anser att en skyldighet för myndigheterna och domstolarna att göra en direktivkonform tolkning endast undantagsvis kommer i fråga när lagstiftarens införlivandeåtgärder ger anledning att anta att förverkligandet av syftet med direktivet slutgiltigt kommer att äventyras.

22 Den nationella domstolens skyldighet att göra en direktivkonform tolkning begränsas visserligen av allmänna rättsprinciper, särskilt av principerna om rättssäkerhet och förbud mot retroaktiv lagstiftning, och den kan därför inte tjäna som grund för att nationell rätt tolkas contra legem (se dom av den 8 oktober 1987 i mål 80/86, Kolpinghuis, REG 1987, s. 3969, punkt 13, svensk specialutgåva, volym 9, s. 213, och domen i målet Adeneler m.fl. (ovan fotnot 16), punkt 110, samt dom av den 15 april 2008 i mål C-268/06, Impact, REG 2008, s. I-2483, punkt 100; se också analogt dom av den 16 juni 2005 i mål C-105/03, Pupino, REG 2005, s. I-5285, punkterna 44 och 47). Om ett direktiv emellertid är direkt tillämpligt gäller det allmänna kravet på en direktivkonform tolkning. Om det inte är möjligt att tillämpa den nationella lagstiftningen på ett sätt som står i överensstämmelse med gemenskapsrätten, är den nationella domstolen skyldig att tillämpa gemenskapsrätten i dess helhet och att skydda de rättigheter som denna ger enskilda och, om så är nödvändigt, underlåta att tillämpa en bestämmelse som, om den skulle tillämpas, i det enskilda fallet skulle leda till ett resultat som strider mot gemenskapsrätten (se dom av den 21 maj 1987 i mål 249/85, Albako, REG 1987, s. 2345, punkt 13 och följande punkter, svensk specialutgåva, volym 9, s. 101, av den 4 februari 1988 i mål 157/86, Murphy, REG 1988, s. 673, punkt 11, svensk specialutgåva, volym 9, s. 349, och av den 26 september 2000 i mål C-262/97, Engelbrecht, REG 2000 s. I-7321, punkt 40, samt domen i målet Schroeder, W. (ovan fotnot 21), avseende artikel 249 EG, punkt 127, s. 2195.

23 Se bland annat domen i målet Costa mot E.N.E.L. (ovan fotnot 15), samt dom av den 29 november 2001 i mål C-17/00, De Coster (REG 2001, s. I-9445), punkt 23, och av den 16 januari 2003 i mål C-265/01, Pansard m.fl. (REG 2003, s. I-683), punkt 18.

24 Kombinationens styrka, funktionen med komponenterna i helhetserbjudandet (till exempel huvud- eller bifunktion) samt prisandelen av varje del av erbjudandet i det totala priset är avgörande kriterier för indelningen av kombinationserbjudanden i kategorier. Man skiljer mellan kombinationserbjudanden i snäv mening och i vid mening. Vad gäller kombinationserbjudanden i snäv mening innehar alla kombinerade komponenter en huvudfunktion. Till skillnad från andra kombinationserbjudanden som kännetecknas av att varor eller tjänster förhåller sig till varandra som huvud- eller bivara eller biprestation har alla komponenter i helhetserbjudandet samma betydelse. Till denna kombinationsform hör bland annat totalpriserbjudandet vid vilket olika varor och tjänster sammanfattas till ett paket med ett totalpris. Till kombinationserbjudanden i vid mening hör de erbjudanden vid vilka även flera varor eller tjänster sammanfattas till ett paket och erbjuds som emellertid har de karaktäristiska egenskaperna av ett totalpriserbjudande. Till dessa hör bland annat så kallade lockerbjudanden vid vilka utöver den erbjudna huvudvaran eller huvudpresationen som erbjuds i handeln en annan bivara eller biprestation erbjuds till ett särskilt förmånligt pris vilken emellertid inte kan förvärvas utan huvudkomponenten. Till dessa hör dessutom kostnadsfria tillägg av en vara eller tjänst till en komponent som erbjuds mot ersättning (se i detta avseende Charaktiniotis, S., Die lauterkeitsrechtlichen Zulässigkeitsschranken der Kopplungsangebote nach der Aufhebung der Zugabeverordnung, Frankfurt am Main 2005, s. 28–33).

25 Se, för ett liknande resonemang, Charaktiniotis, S. (ovan fotnot 24), s. 19, Köhler, H., Kopplungsangebote (einschließlich Zugaben) im geltenden und künftigen Wettbewerbsrecht, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 2003, häfte 9, s. 729. Bartolomucci, P., Le pratiche commerciali sleali ed il contratto: Un’evoluzione del principio della transparenze, Le pratiche commerciali – Direttive comunitaria ed ordenamento italiano, Milano 2007, s. 261, anser att även erbjudandet av accessoriska tjänster hör till de marknadsföringsåtgärder som företag vidtar för att vinna andelar på respektive referensmarknad och vinna högsta möjliga antal kunder.

26 Se Abbamonte, G., The unfair commercial practices Directive and its general prohibition, The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 – New rules and new techniques, Norfolk 2007, s. 17, som anser att skydd för konkurrenter mot otillbörlig konkurrens är en indirekt effet av direktivet.

27 Se punkt 48 i detta förslag till avgörande.

28 Se, för ett liknande resonemang Massaguer, J. (ovan fotnot 6), s. 15, Abbamonte, G. (ovan fotnot 26), s. 19, samt De Brouwer, L., Droit de la Consommation – La Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques comerciales déloyales, Revue de Droit Commercial Belge, häfte 7, september 2005, s. 796, som av den fullständiga harmoniseringen genom direktiv 2005/29 har dragit slutsatsen att medlemsstaterna inte får anta strängare bestämmelser, inte heller när de sistnämnda syftar till att säkerställa en högre konsumentskyddsnivå. De Cristofaro, G. (ovan fotnot 6), s. 32, anser att medlemsstaterna varken får avvika från bestämmelserna i direktivet eller fastställa en högre konsumentskyddsnivå. Enligt Kessler, J. (ovan fotnot 6), s. 716, fastställer direktivet inte endast miniminormer, utan hindrar samtidigt medlemsstaterna från att upprätthålla bestämmelser som har antagits i konsumentskyddsintresse och som går utöver de materiella bestämmelser som föreskrivs i direktiven och därmed innehåller strängare krav. Se dessutom dom av den 8 april 2003 i mål C-44/01, Pippig mot Augenoptik (REG 2003, s. I-3095), punkterna 40 och 44, i vilken domstolen hänvisade till räckvidden av medlemsstaternas befogenheter vid en minimiharmonisering och en uttömmande harmonisering. Å ena sidan fastställde domstolen att gemenskapslagstiftaren endast gjort en minimiharmonisering av nationell lagstiftning vad gäller vilseledande reklam så att medlemsstaterna enligt artikel 7.1 i direktiv 84/450 på detta område kan tillämpa stängare nationella bestämmelser som syftar till att ge bland andra konsumenterna ett mera långtgående skydd. Å andra sidan vägrade den att godkänna en sådan befogenhet till skydd mot vilseledande reklam i samband med jämförande reklam, eftersom direktiv 84/450 hade säkerställt en uttömmande harmonisering av de villkor på vilka jämförande reklam var tillåten i medlemsstaterna.

29 Till de direktiv i den mening som avses i artikel 3.5 i direktiv 2005/29 som innehåller bestämmelser om minimiharmonisering hör följande: Rådets direktiv 85/577/EEG av den 20 december 1985 för skydd av konsumenten i de fall då avtal ingås utanför fasta affärslokaler (EGT L 372, s. 31; svensk specialutgåva, område 15, volym 7, s. 83), rådets direktiv 90/314/EEG av den 13 juni 1990 om paketresor, semesterpaket och andra paketarrangemang (EGT L 158, s. 59; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 53), Europaparlamentets och rådets direktiv 94/47/EG av den 26 oktober 1994 om skydd för köparna vad avser vissa aspekter i avtal om nyttjanderätten till fast egendom på tidsdelningsbasis (EGT L 280, s. 83; svensk specialutgåva, område 13, volym 27, s. 40), Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG av den 20 maj 1997 om konsumentskydd vid distansavtal (EGT L 144, s. 19), Europaparlamentets och rådets direktiv 98/6/EG av den 16 februari 1998 om konsumentskydd i samband med prismärkning av varor som erbjuds konsumenter (EGT L 80, s. 27), rådets direktiv 89/552/EEG av den 3 oktober 1989 om samordning av vissa bestämmelser som fastställts i medlemsstaternas lagar och andra författningar om utförandet av sändningsverksamhet för television (EGT L 298, s. 23; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 3).

30 Se även prövningsschemat av De Cristofaro, G. (ovan fotnot 6), s. 12, och Henning-Bodewig, F. (ovan fotnot 6), s. 631.

31 Se bland annat dom av den 1 februari 1977 i mål 51/76, Verbond van Nederlandse Ondernemingen (REG 1977, s. 113), punkt 22, av den 26 februari 1986 i mål 152/84, Marshall (REG 1986, s. 723; svensk specialutgåva, volym 8, s. 457), punkt 48, av den 24 oktober 1996 i mål C-72/95, Kraaijeveld m.fl. (REG 1996, s. I-5403), punkt 55, av den 17 juni 1999 i mål C-336/97, kommissionen mot Italien, REG 1999, s. I-3771, punkt 19, av den 8 mars 2001 i mål C-97/00, kommissionen mot Frankrike (REG 2001, s. I-2053), punkt 9, av den 7 maj 2002 i mål C-478/99, kommissionen mot Sverige (REG 2002, s. I-4147), punkt 15, och av den 26 juni 2003 i mål C-233/00, kommissionen mot Frankrike (REG 2003, s. I-6625), punkt 75.

32 Införlivandet av direktiv är en del av ett lagstiftningsförfarande i två steg, varvid det andra steget ska ske på nationell nivå. Genom det materiella införlivandet på nationell nivå konkretiseras direktivet (se i detta avseende Vcelouch, P., ovan fotnot 18, artikel 249, punkterna 48 och 50, sidorna 17 och 18).

33 Abbamonte, G. (ovan fotnot 26), s. 15, har därför beskrivit det synsätt som ligger till grund för direktivet som liberalt. Enligt detta är allt som inte uttryckligen är förbjudet tillåtet. De Cristofaro, G. (ovan fotnot 6), s. 11, har med rätta påpekat att ett punktuellt tillvägagångssätt företas i direktivet genom att det fastställer kriterierna för att bedöma en affärsmetod som otillbörlig medan gemenskapslagstiftaren helt och hållet har avstått från att ange vad som kännetecknar en tillbörlig affärsmetod.

34 Denna romerskrättsliga maxim betyder ordagrant i tveksamma fall för frihet och berörde ursprungligen endast frågan huruvida en person ska betraktas som slav eller inte (se Liebs, D., Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter, München 1998, s. 103). I den aktuella doktrinen associeras med denna princip varje enskild persons minimum av friheter i en viss samhällsordning. Kelsen, H., Reine Rechtslehre, Wien 1960, s. 43, har i detta sammanhang påpekat att lagstiftningen i en samhällsordning som fastställer sanktioner för mänskligt beteende inte endast reglerar mänskligt beteende i en positiv mening genom att den tillåter ett sådant beteende på så sätt att ett motsatt beteende anknyts till en tvångsåtgärd som sanktion och detta beteende på så sätt förbjuds, utan även på negativt sätt genom att det till ett visst beteende inte anknyts någon tvångsåtgärd och detta beteende på så sätt inte förbjuds och motsatt beteende inte tillåts. Kelsen har därav dragit slutsatsen att ett beteende som lagligen inte är förbjudet (i denna negativa mening) är rättsligt tillåtet. Se, för ett liknande resonemang, även Alexy, R., Theorie der Grundrechte, Baden-Baden 1985, s. 517, som talar om ett prima facie-företräde för den rättsliga friheten som rättsprincip.

35 I punkt 19 i sitt skriftliga svar på domstolens fråga har den belgiska regeringen påpekat att artikel 54 i den belgiska lagen ursprungligen grundar sig på lagen av den 14 juli 1971. Vid den tidpunkten ansåg den belgiska lagstiftaren att kombinationserbjudanden i sig inte kunde betraktas som otillbörliga affärsmetoder, vilket innebar att den från fall till fall var tvungen att pröva om kombinationserbjudanden var tillbörliga.

36 Detta följer motsatsvis av den tredje meningen i skäl 17, i vilken det nämligen anges att de affärsmetoder som anges i förteckningen i bilaga I är de enda affärsmetoder som skall kunna bedömas som otillbörliga utan prövning från fall till fall utifrån bestämmelserna i artiklarna 5–9.

37 Abbamonte, G. (ovan fotnot 26), s. 21, har påpekat att medlemsstaterna själva inte får utvidga den uttömmande förteckning över förbjudna affärsmetoder som bilaga I till direktiv 2005/29 innehåller. Om de kunde göra detta så skulle detta medföra att den maximala harmonisering som direktivet åsyftar kringgås, vilket skulle omintetgöra syftet att skapa rättssäkerhet.

38 Enligt Massaguer, J. (ovan fotnot 6), sidorna 50 och 51, har den nationella lagstiftaren genom den fullständiga harmonisering som har skett genom direktiv 2005/29 ingen möjlighet att införa nya förbjudna affärsmetoder än dem som anges i bilaga I. Den nationella lagstiftaren får inte heller införa (i sig) principiella förbud (det vill säga förbud som inte kräver någon prövning från fall till fall av om de villkor som anges i artiklarna 5–9 i direktiv 2005/29 är uppfyllda) som går utöver dem som anges i bilaga I. Författaren hyser därför tvivel om huruvida ett principiellt förbud mot kombinationserbjudanden överhuvudtaget är förenligt med direktiv 2005/29.

39 Se även Bernitz, U., The Unfair Commercial Practices Directive: Scope, Ambitions and Relation to the Law of Unfair Competition, The Regulation of Unfair Commercial Practices under EC Directive 2005/29 – New Rules and New Techniques, Norfolk 2007, s. 39, som också har åberopat skäl 18 i direktivet. I detta anges följande: De nationella domstolarna och myndigheterna måste använda sitt eget omdöme, med beaktande av domstolens rättspraxis, när de fastställer genomsnittskonsumentens typiska reaktion i ett givet fall. I skäl 20 talas vidare om tillgripande av administrativa eller rättsliga åtgärder.

40 I gemenskapens medlemsstater kan, beroende på historiska utvecklingar och olika strukturer i rättsordningarna, olika konkurrensrättsliga sanktionssystem påträffas. Gemenskapsrätten har hittills endast punktvis harmoniserat medlemsstaternas sanktions- och förfaranderegler och föreskriver själv inte något särskilt system för hur otillbörliga affärsmetoder bör bekämpas. Direktiv 2005/29 medför ingen ändring av denna gemenskapsrättsliga acceptans av olika nationella genomförandesystem. Det ankommer fortfarande på den nationella lagstiftaren att avgöra om otillbörliga affärsmetoder ska bekämpas på förvaltningsrättslig, straffrättslig eller civilrättslig väg, vilket bekräftas i artikel 11.1 tredje stycket i direktivet. Därvid är kombinationer av olika sanktionssystem tillåtna. De har även befogenhet att fastställa om ett rättsligt och/eller administrativt förfarande ska äga rum (se i detta avseende Alexander, C., Die Sanktions- und Verfahrensvorschriften der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken im Binnenmarkt – Umsetzungsbedarf in Deutschland?, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 2005, häfte 10, s. 810, och Massaguer, J., ovan fotnot 6, s. 144).

41 Stuyck, J., har i The Unfair Commercial Practices Directive and its Consequences for the Regulation of Sales Promotion and the Law of Unfair Competition, The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 – New rules and new techniques, Norfolk 2007, s. 170, påpekat att direktiv 2005/29 kräver en prövning från fall till fall om huruvida en affärsmetod är otillbörlig. Han anser därvid att en nationell bestämmelse som uppställer eller på ett abstrakt sätt reglerar ett principiellt förbud mot vissa former av marknadsföring som försäljning med förlust, av vinsterbjudanden, kuponger, utförsäljning, utan att ge den nationella domstolen befogenhet att från fall till fall pröva om den berörda affärsmetoden ska betraktas som otillbörlig gentemot konsumenter inte längre kan vidmakthållas med hänsyn till direktiv 2005/29.

42 Se De Brouwer, L. (ovan fotnot 28), s. 795, som har yttrat tvivel om huruvida det belgiska förbudet mot kombinationserbjudanden är förenligt med direktiv 2005/29.

43 Se punkt 77 i detta förslag till avgörande.

44 Se mitt förslag till avgörande av den 13 september 2007 i mål C-319/06, kommissionen mot Luxemburg, punkt 45, i vilket jag ansåg att en regering, i egenskap av konstitutionell företrädare för en medlemsstat som representeras i rådet måste kunna göra gällande kännedom om de tolkningsförklaringar som avgavs av rådet vid lagstiftningsförfarandet mot den regeringen.

45 Dom av den 1 mars 1983 i mål 301/81, kommissionen mot Belgien (REG 1983, s. 467; svensk specialutgåva, volym 7, s. 39), punkt 11, och av den 23 november 2000 i mål C-319/99, kommissionen mot Frankrike (REG 2000, s. I-10439), punkt 10.

46 Kommissionens beslut att dra tillbaka sitt förslag till förordningen offentliggjordes i EGT C 64, 2006, s 3. Kommissionen hade emellertid redan kungjort detta beslut i sitt meddelande Resultat av granskningen av aktuella lagförslag KOM(2005) 462 slutlig, s. 10, av den 27 september 2005.

47 Se även Stuyck, J. (ovan fotnot 41), s. 161, som förmodar att vissa medlemsstater uppenbarligen inte var på det klara med att bestämmelserna i det förslag till förordning som hade dragits tillbaka som avsåg förhållandet mellan näringsidkare och konsumenter slutligen återuppfångades av direktiv 2005/29 (med hänsyn till dess målsättning att åstadkomma en fullständig harmonisering).

48 Se dom av den 12 december 1990 i mål C-241/89, SARPP (REG 1990, s. I-4695), punkt 8, av den 2 februari 1994 i mål C-315/92, Verband Sozialer Wettbewerb, Clinique-domen (REG 1994, s. I-317; svensk specialutgåva, volym 15, s. I-13), punkt 7, av den 4 mars 1999 i mål C-87/97, Consorzio per la tutela del formaggio Gorgonzola (REG 1999, s. I-1301), punkt 16, av den 7 september 2004 i mål C-456/02, Trojani (REG 2004, s. I-7573), punkt 38, och av den 17 februari 2005 i mål C-215/03, Oulane (REG 2005, s. I-1215), punkt 47.

49 Dom av den 5 oktober 1977 i mål 5/77, Tedeschi (REG 1977, s. 1555), punkt 35, av den 30 november 1983 i mål 227/82, Van Bennekom (REG 1983, s. 3883), punkt 35, av den 12 oktober 1993 i mål C-37/92, Vanacker och Lesage (REG 1993, s. I-4947), punkt 9, av den 5 oktober 1994 i mål C-323/93, Centre d’insémination de la Crespelle (REG 1994, s. I-5077; svensk specialutgåva, volym 16, s. I-207), punkt 31, av den 11 juli 1996 i de förenade målen C-427/93, C-429/93 och C-436/93, Bristol-Myers Squibb m.fl. (REG 1996, s. I-3457), punkt 25, av den 13 december 2001 i mål C-324/99, Daimler Chrysler (REG 2001, s. I-9897), punkt 32, och av den 11 december 2003 i mål C-322/01, Deutscher Apothekerverband (REG 2003, s. I-14887), punkt 64. Se dessutom i detta sammanhang mitt förslag till avgörande av den 4 september 2008 i det anhängiga målet C-445/06, Danske Slagterier mot Tyskland, punkt 79.

50 Se punkt 49 i detta förslag till avgörande.

51 Se punkt 69 i detta förslag till avgörande.

52 Dom av den 24 mars 1994 i mål C-275/92, Schindler (REG 1994, s. I-1039; svensk specialutgåva, tillägg, s. 119), punkt 22, och av den 22 januari 2002 i mål C-390/99, Canal Satélite Digital (REG 2002, s. I-607), punkt 31.

53 Enligt Holoubek, M., EU-Kommentar (utgiven av Jürgen Schwarze), artikel 50 EG, punkt 15, s. 793, Budichowsky, J., Kommentar zu EU- und EG-Vertrag (utgiven av Heinz Mayer), Wien 2004, artiklarna 49 och 50, punkt 50, s. 15, och Kluth, W., i Calliess/Ruffert (utgivare), Kommentar zu EUV/EGV, tredje upplagan, 2007, artiklarna 49 och 50, punkt 15, sidorna 821 och 822, är en avgränsning mellan den fria rörligheten för varor och friheten att tillhandahålla tjänster nödvändig när det rör sig om blandade transaktioner. Denna blandning kan därvid antingen bestå i att varuleveransen och den tjänst som hänför sig till denna är föremål för ett och samma transaktionsförhållande (till exempel leverans av ett datasystem, inklusive installation av en programvara) eller också kan det överhuvudtaget vara oklart om en viss transaktion ska klassificeras som varuleverans eller tjänst (till exempel vissa hantverksuppgifter). I det förstnämnda fallet ska det inledningsvis prövas om en splittring mellan de båda områdena är tänkbar (se dom av den 30 april 1974 i mål 155/73, Sacchi, REG 1974, s. 509; svensk specialutgåva, volym 2, s. 269, punkt 6 och följande punkter, i vilken en TV-sändning klassificerades som en tjänst medan filmer och musikinspelningar klassificerades som varor). Om en sådan uppdelning i enskilda transaktioner inte är möjlig, det vill säga om en enhetlig transaktion ska bedömas, så ska man utgå från en övervägandebestämmelse. Enligt denna är innehållet i de aktuella transaktionerna avgörande. En avgränsning enligt detta kriterium kan därför visa att tjänsteaspekten har en ren annexkaraktär, så att tjänsten omfattas av den fria rörligheten för varor (se dom av den 19 mars 1991 i mål C-202/88, Frankrike mot kommissionen, REG 1991, s. I-1223, svensk specialutgåva, volym 11, s. I-97, i samband med anslutning, idriftsättning och underhåll av terminalutrustning).

54 Kommissionen har i sin skrivelse inledningsvis prövat om bestämmelserna om den fria rörligheten för varor (punkterna 28–30) är tillämpliga och därefter noggrant prövat bestämmelserna om friheten att tillhandahålla tjänster (punkterna 32–38).

55 Se dom av den 11 juli 1974 i mål 8/74, Dassonville (REG 1974, s. 837; svensk specialutgåva, volym 2, s. 343), punkt 5, av den 24 november 1993 i de förenade målen C-267/91 och C-268/91, Keck och Mithouard (REG 1993, s. I-6097; svensk specialutgåva, volym 14, s. I-431), punkt 11, av den 16 november 2000 i mål C-217/99, kommissionen mot Belgien (REG 2000, s. I-10251), punkt 16, av den 19 juni 2003, kommissionen mot Italien i mål C-420/01 (REG 2003, s. I-6445), punkt 25, av den 23 september 2003 i mål C-192/01, kommissionen mot Danmark (REG 2003, s. I-9693), punkt 39, av den 2 december 2004 i mål C-41/02, kommissionen mot Nederländerna (REG 2004, s. I-11375), punkt 39, av den 10 januari 2006 i mål C-147/04, De Groot en Slot Allium och Bejo Zaden (REG 2006, s. I-245), punkt 71, av den 26 oktober 2006 i mål C-65/05, kommissionen mot Grekland (REG 2006, s. I-10341), punkt 27, av den 15 mars 2007 i mål C-54/05, kommissionen mot Finland (REG 2007, s. I-2473), punkt 30, av den 20 september 2007 i mål C-297/05, kommissionen mot Nederländerna (REG 2007, s. I-7467), punkt 53, av den 8 november 2007 i mål C-143/06, Ludwigs-Apotheke (REG 2007, s. I-9623), punkt 25, och av den 10 april 2008 i mål C-265/06, kommissionen mot Portugal (REG 2008, s. I-2245), punkt 31.

56 Se punkt 39 i generaladvokaten Mazáks förslag till avgörande av den 8 februari 2007 i mål C-254/05, kommissionen mot Belgien, där domstolen meddelade dom den 7 juni 2007 (REG 2007, s. I-4269), samt punkt 37 i mitt förslag till avgörande av den 13 december 2007 i mål C-265/06, kommissionen mot Portugal, där domstolen meddelade dom den 10 april 2008 (REG 2008, s. I-2245).

57 Dom av den 10 november 1992 i mål C-3/91, Exportur (REG 1992, s. I-5529; svensk specialutgåva, volym 13, s. I-159), punkt 17 och följande punkter.

58 Dom av den 15 december 1982 i mål 286/81, Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij (REG 1982, s. 4575; svensk specialutgåva, volym 6, s. 583), punkt 15. Sökanden i målet vid den nationella domstolen var ett företag som sålde uppslagsverk framställda i Belgien och i Nederländerna i hela det nederländska språkrummet (Nederländerna, Belgien och en del av Nordfrankrike). Sedan 1974 erbjöd företaget i annonser i tidningar och tidskrifter samt i broschyrer en ordbok, en världsatlas eller ett litet uppslagsverk som gåva till alla som prenumererar på ett uppslagsverk. Efter ikraftträdandet av ett förbud mot förmånserbjudanden väcktes på grund av dessa affärsmetoder åtal mot detta företag i Nederländerna för överträdelse av bestämmelserna i denna förbudslag. Enligt domstolens uppfattning räckte den ekonomiska verksamheten för att den skulle anses utgöra handelstransaktioner inom gemenskapen, det vill säga en situation som avser gränsöverskridande förhållanden (se punkt 9 i domen).

59 Se bland annat domen i målet Keck och Mithouard (ovan fotnot 55), punkt 16, och dom av den 15 december 1993 i mål C-292/92, Hünermund m.fl. (REG 1993, s. I-6787; svensk specialutgåva, volym 14, s. I-467), punkt 21, av den 13 januari 2000 i mål C-254/98, TK-Heimdienst (REG 2000, s. I-151), punkt 23, domen i målet Deutscher Apothekerverband (ovan fotnot 49), punkt 68, dom av den 25 mars 2004 i mål C-71/02, Karner (REG 2004, s. I-3025), punkt 37, av den 26 maj 2005 i mål C-20/03, Burmanjer m.fl. (REG 2005, s. I-4133), punkt 24, av den 23 februari 2006 i mål C-441/04, A-Punkt Schmuckhandel (REG 2006, s. I-2093), punkt 15, av den 28 september 2006 i mål C-434/04, Ahokainen och Leppik (REG 2006, s. I-9171), punkt 19, och av den 14 februari 2008 i mål C-244/06, Dynamic Medien (REG 2008, s. I-505), punkt 29.

60 Se domen i målen Keck och Mithouard (ovan fotnot 55), punkt 15, och dom av den 6 juli 1995 i mål C-470/93, Mars (REG 1995, s. I-1923), punkt 12.

61 I Dubois, L./Blumann, C., Droit matériel de l’Union européenne, tredje upplagan, Paris 2004, punkt 396, s. 243, förklaras att domstolen hittills har avstått från att formulera en definition av försäljningsformer eller ange exempel på dessa. Författarna har emellertid påpekat att frågan huruvida försäljningsformer föreligger framför allt har uppkommit när det gäller reklam. Domstolen har här generellt utgått från försäljningsformer, till exempel i samband med reklamförbud på vissa ställen eller till skydd av vissa kategorier av personer (dom av den 9 februari 1995 i mål C-412/93, Leclerc-Siplec, REG 1995, s. I-179), försäljning av livsmedel till allmänheten (dom av den 13 januari 2000 i mål C-254/98, TK-Heimdienst REG 2000, s. I-151), försäljning av alkoholdrycker (dom av den 8 mars 2001 i mål C-405/98, Gourmet international, REG 2001, s. I-1795) eller försäljning av läkemedel via Internet (domen i målet Deutscher Apothekerverband, ovan fotnot 49). Stuyck, J. (ovan fotnot 41), sidorna 164 och 165, har med hänvisning till ovannämnda rättspraxis förklarat att klassificeringen av nationella bestämmelser om reklam och marknadsföring som försäljningsformer medförde att artikel 28 EG inte kunde tillämpas på dem.

62 Se punkt 5 i beslutet om hänskjutande i mål C-299/07.

63 Dom av den 25 juli 1991 i mål C-76/90, Säger (REG 1991, s. I-4221), punkt 12, av den 9 augusti 1994 i mål C-43/93, Vander Elst (REG 1994, s. I-3803; svensk specialutgåva, volym 16, s. I-59), punkt 14, av den 28 mars 1996 i mål C-272/94, Guiot (REG 1996, s. I-1905), punkt 10, av den 12 december 1996 i mål C-3/95, Reisebüro Broede (REG 1996, s. I-6511), punkt 25, av den 9 juli 1997 i mål C-222/95, Parodi (REG 1997, s. I-3899), punkt 18, av den 23 november 1999 i de förenade målen C-369/96 och C-376/96, Arblade (REG 1999, s. I-8453), punkt 33, av den 20 februari 2001 i mål C-205/99, Analir m.fl. (REG 2001, s. I-1271), punkt 21, och av den 15 januari 2002 i mål C-439/99, kommissionen mot Italien (REG 2002, s. I-305), punkt 22.

64 Se punkt 113 i detta förslag till avgörande.

65 Dom av den 23 april 1991 i mål C-41/90, Höfner och Elser (REG 1991, s. I-1979; svensk specialutgåva, volym 11, s. I-135), punkt 37, av den 28 januari 1992 i mål C-332/90, Steen (REG 1992, s. I-341), punkt 9, av den 16 februari 1995 i de förenade målen C-29/94–C-35/94, Aubertin m.fl. (REG 1995, s. I-301), punkt 9, och av den 16 januari 1997 i mål C-134/95, USSL N° 47 di Biella (REG 1997, s. I-195), punkt 19.

66 Domstolen har fastställt att artikel 49 EG visserligen avsåg aktivt och passivt tillhandahållande av tjänster över gränserna, men inte avsåg att begränsa dess skyddande verkningar till sådana former av tjänster och följaktligen undanta andra situationer där tjänster tillhandahålls över gränserna från dess skyddsområde. Domstolen fann därefter att även fall i vilka tjänsten i sin tur i en annan medlemsstat erbjuds eller tillhandahålls en mottagare, som emellertid är etablerad i samma medlemsstat som leverantören omfattas av skyddsområdet för artikel 49 EG (se dom av den 26 februari 1991 i mål C-198/89, kommissionen mot Grekland, REG 1991, s. I-727, punkt 10, i mål C-154/89, kommissionen mot Frankrike, REG 1991, s. I-659; svensk specialutgåva, volym 11, s. I-43, punkt 10, i mål C-180/89, kommissionen mot Italien, REG 1991, s. I-709, punkt 9, och av den 1 juli 1993 i mål C-20/92, Hubbard, REG 1993, s. I-3777, punkt 12; svensk specialutgåva, volym 14, s. I-265).

67 Se Longfils, F., L’offre conjointe: la métamorphose? – Régime actuel et perspectives en droits belge et européen, Bryssel 2003, punkt 100, s. 45, som anser att en nationell lagstiftning som reglerar kombinationserbjudanden och därvid uppställer strängare villkor än andra medlemsstater kan begränsa den fria rörligheten för varor och friheten att tillhandahålla tjänster även om de utan åtskillnad är tillämpliga på såväl inhemska som importerade produkter.

68 Se bland annat dom av den 4 december 1986 i mål 220/83, kommissionen mot Frankrike (REG 1986, s. 3663), punkt 17, och i mål 252/83 kommissionen mot Danmark (REG 1986, s. 3713), punkt 17.

69 Se bland annat dom av den 5 juni 1997 i mål C-398/95, SETTG (REG 1997, s. I-3091), punkt 21, av den 30 mars 2006 i mål C-451/03, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti (REG 2006, s. I-2941), punkt 37, av den 5 december 2006 i de förenade målen C-94/04 och C-202/04, Cipolla m.fl. (REG 2006, s. I-11421), punkt 61, och av den 18 december 2007 i mål C-341/05, Laval un Partneri (REG 2007, s. I-11767), punkt 101.

70 Se domarna i målen Reisebüro Broede (ovan fotnot 63), punkt 38 och följande punkter, kommissionen mot Frankrike (ovan fotnot 68), punkt 20, och Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij (ovan fotnot 58), punkt 16.

71 Domen i målet Oosthoek’s Uitgeversmaatschappij (ovan fotnot 58), punkt 15.

72 Se även Köhler, H./Piper, H., Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb mit Preisangabenverordnung, tredje upplagan, München 2002, 1 §, punkt 250. Ett förmånserbjudande kan definieras som ett (accessoriskt) tillägg som är beroende av förvärvet av den huvudsakliga varan eller prestationen, som utan särskild beräkning går utöver den huvudsakliga prestation som skiljer sig från denna, har ett eget ekonomiskt värde och på grund av dess accessoriska karaktär till det huvudsakliga föremålet kan påverka kunden i dess köpbeslut. Vid kombinationserbjudande och gemensamma erbjudanden som sammanfattar två eller flera, även olika, varor till ett enhetligt erbjudande saknas emellertid ett förmånserbjudande, eftersom var och en av (del)varorna är del av ett gemensamt erbjudande och beräknas i det totala priset.

73 Se även Charaktiniotis, S. (ovan fotnot 24), s. 197, som har hänvisat till faran med ett kombinationserbjudande i vilket insyn saknas.

74 Se punkt 83 i detta förslag till avgörande.

75 Se punkt 85 i detta förslag till avgörande.