Förslag till avgörande av generaladvokat Verica Trstenjak föredraget den 8 september 2011

1 Originalspråk: tyska. Rättegångsspråk: franska.

2 EUT L 299, s. 9.

3 Dom av den 19 januari 2010 i mål C-555/07, Kücükdeveci (REU 2010, s. I-365).

4 Mot bakgrund av de benämningar som används i FEU och FEUF kommer begreppet unionsrätt att användas som ett gemensamt begrepp för gemenskapsrätt och unionsrätt. I den mån det i det följande hänvisas till enskilda primärrättsliga bestämmelser är det den vid varje tid (ratione temporis) gällande lydelsen som avses.

5 Dom av den 26 juni 2001 i mål C-173/99, BECTU (REG 2001, s. I-4881).

6 Dom av den 20 januari 2009 i de förenade målen C-350/06 och C-520/06, Schultz-Hoff m.fl. (REG 2009, s. I-179).

7 Dom av den 9 mars 1978 i mål 106/77, Simmenthal (REG 1978, s. I-629; svensk specialutgåva, volym 4, s. 75).

8 Dom av den 22 juni 2010 i de förenade målen C-188/10 och C-189/10, Melki (REU 2010, s. I-5667).

9 Dom av den 22 november 2005 i mål C-144/04, Mangold (REG 2005, s. I-9981).

10 Dom av den 19 januari 2010 i mål C-555/07, Kücükdeveci (REU 2010, s. I-365).

11 Se domen i målet BECTU (ovan fotnot 5), punkt 43, av den 18 mars 2004 i mål C-342/01, Merino Gómez (REG 2004, s. I-2605), punkt 29, och av den 16 mars 2006 i de förenade målen C-131/04 och C-257/04, Robinson-Steele m.fl. (REG 2006, s. I-2531), punkt 48, avseende direktiv 2003/88 se domen i målet Schultz-Hoff m.fl. (ovan fotnot 6), punkt 22, dom av den 10 september 2009 i mål C-277/08, Vicente Pereda (REG 2009, s. I-8405), punkt 18, och av den 22 april 2010 i mål C-486/08, Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols (REU 2010, s. I-3527), punkt 28.

12 Se domarna i målen BECTU (ovan fotnot 5), punkt 44, Merino Gómez BECTU (ovan fotnot 11), punkt 30, Schultz-Hoff m.fl. (ovan fotnot 6), punkt 23, och Vicente Pereda (ovan fotnot 11), punkt 21.

13 Se domarna i målen Schultz-Hoff m.fl. (ovan fotnot 6), punkt 25, och Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols (ovan fotnot 11), punkt 30.

14 Se s. 8 i svarandens skriftliga yttrande.

15 Se punkt 29 i den franska regeringens skriftliga yttrande.

16 Se s. 5 i beslutet om hänskjutande som tydligare återger föremålet för den andra tolkningsfrågan.

17 Se dom av den 5 maj 2011 i mål C-316/09, MSD Sharp (REU 2011, s. I-3249), punkt 21, och av den 30 november 2006 i de förenade målen C-376/05 och C-377/05, Brünsteiner och Autohaus Hilgert (REG 2006, s. I-1183), punkt 26.

18 Jämför bland annat dom av den 16 december 1981 i mål 244/80, Foglia mot Novello (REG 1981, s. 3045; svensk specialutgåva, volym 6, s. 243), punkt 18, av den 15 juni 1995 i de förenade målen C-422/93–C-424/93, Zabala Erasun m.fl. (REG 1995, s. I-1567), punkt 29, av den 15 december 1995 i mål C-415/93, Bosman (REG 1995, s. I-4921), punkt 61, av den 12 mars 1998 i mål C-314/96, Djabali (REG 1998, s. I-1149), punkt 19, av den 13 mars 2001 i mål C-379/98, PreussenElektra (REG 2001, s. I-2099), punkt 39, av den 5 februari 2004 i mål C-380/01, Schneider (REG 2004, s. I-1389), punkt 22, av den 1 april 2008 i mål C-212/06, Gouvernement de la Communauté française och Gouvernement wallon (REG 2008, s. I-1683), punkt 29, och av den 23 april 2009 i de förenade målen C-261/07 och C-299/07, VTB-VAB (REG 2009, s. I-2949), punkt 33.

19 Se domen i målet Kücükdeveci (ovan fotnot 3), punkt 45, dom av den 15 april 2008 i mål C-268/06, Impact (REG 2008, s. I-2483), punkt 42, och av den 5 oktober 2004 i de förenade målen C-397/01–C-403/01, Pfeiffer m.fl. (REG 2004, s. I-8835), punkt 111.

20 Se domarna i målen Kücükdeveci (ovan fotnot 3), punkt 46, och Pfeiffer m.fl. (ovan fotnot 19), punkt 108, dom av den 14 juli 1994 i mål C-91/92, Faccini Dori (REG 1994, s. I-3325; svensk specialutgåva, volym 16, s. I-1), punkt 20, av den 11 juni 1987 i mål 14/86, Pretore di Salò (REG 1987, s. 2545; svensk specialutgåva, volym 9, s. 111), punkt 19, dom av den 26 februari 1986 i mål 152/84, Marshall (REG 1986, s. 723; svensk specialutgåva, volym 8, s. 457), punkt 48. Se, avseende horisontell direkt effekt av direktiv, Vcelouch, P., Kommentar zu EU- und EG-Vertrag (utgiven av Heinz Mayer), Wien, 2004, artikel 249 EGV, s. 23, punkt 72, Knes, R., Uporaba in učinkovanje direktiv s področja varstva okolja v upravnih in sodnih postopkih, Varstvo narave, 2008, s. 14–15, och särskilt på det arbetsrättsliga området Thüsing, G., Europäisches Arbeitsrecht, München, 2008, s. 14, punkterna 29 och 30.

21 Domen i målet Faccini Dori (ovan fotnot 20), punkt 24.

22 Se bland annat generaladvokaten Albers förslag till avgörande av den 18 januari 2000 i mål C-343/98, Collino och Chiappero (REG 2000, s. I-6659), punkterna 29–31, generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomers förslag till avgörande av den 6 maj 2003 i målet Pfeiffer (ovan fotnot 19), punkt 58, med hänvisning till särdragen vad gäller lagstiftningen mot diskriminering, generaladvokaten Bots förslag till avgörande av den 7 juli 2009 i målet Kücükdeveci (ovan fotnot 3), punkterna 63 och 70.

23 Se Herresthal, C., Rechtsfortbildung im europarechtlichen Bezugsrahmen – Methoden, Kompetenzen, Grenzen dargestellt am Beispiel des Privatrechts, München, 2006, sidan 81 och följande sida, v. Danwitz, T., Rechtswirkung von Richtlinien in der neueren Rechtsprechung des EuGH, Juristenzeitung, 2007, s. 697 och s. 703.

24 Se domen i målet Kücükdeveci (ovan fotnot 3), punkt 47, dom av den 10 april 1984 i mål 14/83, von Colson och Kamann (REG 1984, s. 1891; svensk specialutgåva, volym 7, s. 577), punkt 26, av den 13 november 1990 i mål C-106/89, Marleasing (REG 1990, s. I-4135; svensk specialutgåva, volym 10, s. 575), punkt 8, domen i målet Faccini Dori (ovan fotnot 20), punkt 26, dom av den 18 december 1997 i mål C-129/96, Inter-Environnement Wallonie (REG 1997, s. I-7411), punkt 40, domen i målet Pfeiffer m.fl. (ovan fotnot 19), punkt 110, och dom av den 23 april 2009 i de förenade målen C-378/07–C-380/07, Angelidaki m.fl. (REG 2009, s. I-3071), punkt 106.

25 Se domarna i målen Kücükdeveci (ovan fotnot 3), punkt 48, och von Colson och Kamann (ovan fotnot 24), punkt 26.

26 Dom i målet Pfeiffer m.fl. (ovan fotnot 19), punkt 116.

27 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 oktober 1987 i mål 80/86, Kolpinghuis Nijmegen (REG 1987, s. 3969; svensk specialutgåva, volym 9, s. 213), punkt 13, domarna i målen Adeneler m.fl. (ovan fotnot 63), punkt 110, Impact (ovan fotnot 19), punkt 100, dom av den 23 april 2009 i mål C-378/07, Angelidaki m.fl. (REG 2009, s. I-3071), punkt 199, och av den 16 juli 2009 i mål C-12/08, Mono Car Styling (REG 2009, s. I-6653), punkt 61.

28 Se punkterna 71–88 i detta förslag till avgörande.

29 Se punkterna 89–143 i detta förslag till avgörande.

30 Se punkterna 144–169 i detta förslag till avgörande.

31 Se domen i målet Kücükdeveci (ovan fotnot 3), punkt 22, och dom av den 22 december 2010 i mål C-279/09, DEB (REU 2010, s. I-13849), punkt 30.

32 Se Jarass, H.D., Charta der Grundrechte der Europäischen Union – Kommentar, München, 2010, artikel 31, punkt 3, s. 277, och artikel 51, punkt 6, s. 413.

33 Till detta har med rätta Lenaerts, K., och Van Nuffel, P., European Union Law, London, 2011, s. 832, punkt 22-022, hänvisat. Se domstolens dom av den 27 juni 2006 i mål C-540/06, parlamentet mot rådet (REG 2006, s. I-5769), punkterna 38 och 58, av den 13 mars 2007 i mål C-432/05, Unibet (REG 2007, s. I-2271), punkt 37, av den 11 december 2007 i mål C-438/05, International Transport Workers’ Federation and Finnish Seamen’s Union (REG 2007, s. I-10779), punkterna 90 och 91, av den 29 januari 2008 i mål C-275/06, Promusicae (REG 2008, s. I-271), punkterna 61–65, och av den 3 september 2008 i de förenade målen C-402/05 P och C-415/05 P, Al Barakaat International Foundation mot rådet och kommissionen (REG 2008, s. I-6351), punkt 335, samt domen i målet Kücükdeveci (ovan fotnot 3), punkt 22, och av den 9 november 2010 i de förenade målen C-92/09 och C-93/09, Eifert mot Land Hessen (REU 2010, s. I-11063), punkt 45 och följande punkt. Se förstainstansrättens dom av den 3 maj 2002 i mål T-177/01, Jégo-Quéré mot kommissionen (REG 2002, s. II-2365). Dessutom har Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna i domarna av den 11 juli 2002, Goodwin mot Förenade kungariket, nr 28957/95, punkt 100, samt av den 30 juni 2005 i mål Bosphorus mot Irland, nr 45036/98, punkt 159, hänvisat till stadgan..

34 Såsom Fischinger, P., Normverwerfungskompetenz nationaler Gerichte bei Verstößen gegen primärrechtliche Diskriminierungsverbote ohne vorherige Anrufung des EuGH, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht, 2011, s. 206, med rätta anfört kan artikel 21 i stadgan inte vara tillämplig på de faktiska omständigheter som låg till grund för domen i målet Kücükdeveci, eftersom stadgan först trädde i kraft långt efter att uppsägningen trädde i kraft.

35 Förslag till avgörande av den 24 januari 2008 i målet Schultz-Hoff (ovan fotnot 6), punkt 38.

36 Generaladvokaten Tizzanos förslag till avgörande av den 8 februari 2001 i målet BECTU (ovan fotnot 5), punkt 28.

37 Lenaerts, K., La solidarité ou le chapitre IV de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, Revue trimestrielle des droits de l’homme, 2010, nr 28, sidan 217 och följande sida, Jarass, H. (ovan fotnot 32), artikel 31, s. 277, punkt 2, Picod, F., Traité établissant une Constitution pour l’Europe, Partie II – La Charte des droits fondamentaux de l’Union, volym 2, Bryssel, 2005, artikel II-91, s. 424 och s. 653, Frenz, W., Handbuch Europarecht, volym 4 (Europäische Grundrechte), s. 1078, punkt 3597, samt s. 1164, punkt 3881, Riedel, E., Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 3:e upplagan, Baden-Baden, 2011, artikel 31, s. 442, punkt 12, Seifert, A., Mangold und kein Ende – die Entscheidung der Großen Kammer des EuGH vom 19.1.2010 in der Rechtssache Kücükdeveci, Europarecht, 2010, s. 808, talar med avseende på artikel 31.2 i stadgan om en grundläggande rättighet.

38 Se, för ett liknande resonemang, Riedel, E. (ovan fotnot 37), artikel 31, s. 442, punkt 12.

39 Schwarze, J., Der Grundrechtsschutz für Unternehmen in der Europäischen Grundrechtecharta, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2001, s. 519.

40 Frenz, W.(ovan fotnot 37), s. 134, punkt 444.

41 Se Borowsky, M., Charta der Grundrechte der Europäischen Union, tredje upplagan, Baden-Baden, 2011, artikel 51, s. 660, punkt 34.

42 Frenz, W. (ovan fotnot 37), s. 1164, punkt 3882.

43 Frenz, W. (ovan fotnot 37), s. 135, punkt 444.

44 Lenaerts, K. (ovan fotnot 37), nr 82, sidan 217 och följande sida, Frenz, W. (ovan fotnot 37), s. 1165, punkt 3884.

45 När det gäller problemet verkan gentemot tredje man rör det sig om huruvida de grundläggande rättigheterna enbart har betydelse för förhållandet mellan enskilda och staten (det vill säga är riktade till staten) eller om de även gäller mellan enskilda. Härvid företräds såväl en teori att de grundläggande rättigheterna har direkt verkan gentemot tredje man som en teori att de grundläggande rättigheterna har indirekt verkan gentemot tredje man. Direkt verkan gentemot tredje man innebär att de grundläggande rättigheterna även gäller direkt mellan enskilda. Enligt denna uppfattning kan rättshandlingar inte föreligga när de strider mot en grundläggande rättighet. Däremot är generalklausulen enligt teorin att de grundläggande rättigheterna har indirekt verkan gentemot tredje man tillämplig på det privaträttsliga området. Vid tolkningen av denna generalklausul ska värderingarna i bestämmelserna om grundläggande rättigheter beaktas. Det är enbart vid indirekt verkan gentemot tredje man som relevanta omständigheter (grundläggande rättigheter och avtalsfrihet) kan vägas mot varandra (se i detta avseende Walter, R., och Mayer, H., Grundriss des österreichischen Bundesverfassungsrechts, nionde upplagan, Wien, 2000, sidan 548 och följande sida, och mitt förslag till avgörande av den 29 mars 2007 i mål C-80/06, Carp (REG 2007, s. I-4473, punkt 69). Av en komparativrättslig studie avseende den verkan som grundläggande rättigheter har gentemot tredje man (se Rengeling, H.-W., och Szczekalla, P., Grundrechte in der Europäischen Union – Charta der Grundrechte und Allgemeine Rechtsgrundsätze, Köln, 2004, sidan 179 och följande sida, punkt 338 och följande punkt), framgår att den i de flesta medlemsstater i vart fall är bekant och nämns men att de enskilda frågorna delvis inte har klargjorts och är föremål för diskussion. I Italien har det erkänts såväl att de grundläggande rättigheterna är indirekt bindande i privaträttsliga jämlika förhållanden som att de är indirekt bindande i förhållanden mellan enskilda i vilka en avtalspart kan utöva mer makt än den andra. I Belgien diskuteras huruvida de grundläggande rättigheterna har verkan gentemot tredje man och i rättspraxis tenderar man att erkänna att grundläggande rättigheter har en indirekt verkan gentemot tredje man. I Österrike förekommer delvis fortfarande kontroversiella diskussioner. Frågan har inte heller avgjorts i Grekland. I Frankrike, Irland, Nederländerna, Portugal, Spanien och Slovenien har det erkänts att vissa grundläggande rättigheter har verkan gentemot tredje man. I den slovenska doktrinen anges att vissa grundläggande rättigheter i den slovenska författningen möjliggör (direkt) verkan gentemot tredje man (se Krivic, M., Ustavno sodišče, pristojnosti in postopek, i Pavčnik/Mavčič (utgivare), Ustavno sodstvo, Cankarjeva založba, 2000, s. 69). Till exempel i Danmark och i Luxemburg har verkan gentemot tredje man av bestämmelser avseende grundläggande rättigheter inte erkänts. I Förenade kungariket måste de grundläggande rättigheterna i brist på skriftliga författningsbestämmelser i form av en omfattande handling härledas ur lagar och Common law (se Soziale Grundrechte in Europa, Europäisches Parlament – Generaldirektion Wissenschaft, Arbeitsdokument SOCI 104 DE, sidan 26 och följande sida). Relevant rättspraxis från Europadomstolen får emellertid allt större betydelse, framför allt efter Human Rights Act från år 1998, samt tidigare i förhållande till unionsrätten. I Finland är de grundläggande rättigheterna inte direkt bindande för enskilda men medlemsstaten är skyldig att hindra överträdelser från enskilda.

46 Jarass, H. (ovan fotnot 32), s. 277, punkt 9, Frenz, W. (ovan fotnot 37), s. 1171, punkt 3909.

47 Jarass, H. (ovan fotnot 32), artikel 51, s. 419, punkt 21.

48 Se, för ett liknande resonemang, Geiger, R., EUV/AEUV-Kommentar (utgiven av Rudolf Geiger, Daniel-Erasmus Khan och Markus Kotzur), femte upplagan, München, 2010, artikel 51, s. 1016. Se dom av den 12 december 1996 i de förenade målen C-74/95 och C-129/95, X (REG 1996, s. I-6609), punkt 25, av den 13 april 2000 i mål C-292/97, Karlsson (REG 2000, s. I-2737), punkt 37, av den 6 november 2003 i mål C-101/01, Lindqvist (REG 2003, s. I-12971), punkt 87, och av den 26 juni 2007 i mål C-305/05, Ordre des barreaux francophones et germanophone m.fl. (REG 2007, s. I-5305), punkt 28, samt domen i målet Promusicae (ovan fotnot 33), punkt 68.

49 Jarass, H. (ovan fotnot 32), artikel 31, s. 277, punkt 9, samt artikel 51, s. 419, punkt 21, Frenz, W. (ovan fotnot 37), s. 1172, punkt 3910.

50 Mot en direkt verkan gentemot tredje man: Jarass, H. (ovan fotnot 32), artikel 31, s. 277, punkt 3, samt artikel 51, s. 421, punkt 24, samma författare, EU-Grundrechte, München, 2005, § 4, s. 42, De Mol, M., Kücükdeveci: Mangold Revisited – Horizontal Direct Effect of a General Principle of EU Law, European Constitutional Law Review, 2010, nr 6, s. 302, Frenz, W. (ovan fotnot 37), s. 1172, punkt 3910, Schiek, D., Constitutional Principles and Horizontal Effet: Kücükdeveci Revisited, European Labour Law Journal, 2010, nr 3, s. 373, Hatje, A., EU-Kommentar (utgiven av Jürgen Schwarze), andra upplagan, Baden-Baden, 2009, artikel 51, s. 2324, punkt 20), Kingreen, T., EUV/EGV – Kommentar, tredje upplagan, München, 2007, artikel 51 GRCh, s. 2713, punkt 18, som har påpekat att vissa grundläggande rättigheter i stadgan visserligen kan tolkas på så sätt att de har verkan gentemot tredje man och anser emellertid att de grundläggande rättigheter som anges där inte har någon verkan gentemot tredje man, eftersom artikel 51.1 första meningen enbart är bindande för unionen och medlemsstaterna. Enskildas ingrepp i grundläggande rättigheter kan enligt författaren förhindras genom att staten utövar sin skyldighet vad gäller övergrepp som sker av tredje man som inte är staten. Se, för ett liknande resonemang, även Riesenhuber, K., Europäisches Arbeitsrecht, Hamburg, 2009, § 2, s. 45, punkt 25, som anser att de grundläggande rättigheterna i stadgan inte direkt binder enskilda utan enbart indirekt genom lagstiftarens skyldigheter. Kokott, J., och Sobotta, C., The Charter of fundamental rights of the European Union after Lisbon, EUI Working Papers (2010/6) – Academy of European Law, s. 14, anser att artikel 51 i stadgan talar mot att de grundläggande rättigheterna har direkt verkan gentemot tredje man i ett förhållande mellan enskilda. För en direkt verkan gentemot tredje man: Dauses, M., Der Schutz der Grundrechte in der Rechtsordnung der Europäischen Union, Frankfurt am Main, 2010, s. 99, som till stöd för sin uppfattning har hänvisat till domstolens rättspraxis enligt vilken i bestämmelser om grundläggande rättigheter under vissa förutsättningar garantier även kan medföra skyldigheter för enskilda, till exempel vid diskrimineringar.på grund av nationalitet eller diskriminering på grund av kön. Streinz, R., EUV/EGV – Kommentar, München, 2003, artikel 51, s. 2652, punkt 10, som har anfört att frågan om rättigheterna i stadgan har direkt eller indirekt verkan gentemot tredje man och frågan om vilka de skyddskrav som de grundläggande rättigheterna medför, har undvikits och överlåtits åt rättspraxis och att doktrinen inte har intagit någon klar ståndpunkt.

51 Se Jarass, H. (ovan fotnot 32), artikel 31, s. 277, punkt 3, Knecht, M., EU-Kommentar (utgiven av Jürgen Schwarze), andra upplagan, Baden-Baden, 2009, artikel 31, s. 2276, punkt 4, Kingreen, T. (ovan fotnot 50), artikel 51 GRCh, s. 2713, punkt 18, Kühling, J., Europäisches Verfassungsrecht (utgiven av Armin von Bogdandy), Heidelberg, 2003, s. 603, utgår från att grundläggande rättigheter kan medföra skyldigheter för staten gentemot enskildas handlingar så att den tvivelaktiga konstruktionen att enskilda ska vara bundna av de grundläggande rättigheterna är nödvändig.

52 Se Becker, U., EU-Kommentar (utgiven av Jürgen Schwarze), andra upplagan, Baden-Baden, 2009, artikel 53, s. 2333, punkt 1, som anser att artikel 53 i stadgan syftar till att undvika kollisioner mellan olika källor i vilka grundläggande rättigheter garanteras. Denna bestämmelse medför en behandling som mest gynnad nation. Om den andra grundläggande rättigheten (till exempel som garanteras i Europakonventionen) går utöver de rättigheter som garanteras i stadgan får de sistnämnda inte tolkas så att de utgör hinder mot ett mer omfattande skydd. Om tvärtom längre gående rättsföljder fastställs i stadgan än andra grundläggande rättigheter begränsas dessa inte a priori.

53 Se, för ett liknande resonemang, Grabenwarter, C., Europäische Menschenrechtskonvention, fjärde upplagan, Wien, 2009, s. 130, punkt 14.

54 Se Rengeling, H.-W., och Szczekalla, P. (ovan fotnot 45), s. 180, punkt 339. Se beslut fattade av Europakommissionen för de mänskliga rättigheterna av den 11 oktober 1988, Ian Nimmo mot Förenade kungariket (nr 12327/86) och av den 7 april 1997, Scientology Kirche Deutschland e.V. mot Tyskland (nr 34614/97).

55 Se Reid, K., A practitioner’s Guide to the European Convention on Human Rights, andra upplagan, London, 2004, s. 46, punkt I-064, Grabenwarter, C. (ovan fotnot 53), s. 127, punkt 7, Jarass, H. (ovan fotnot 50), s. 52, punkt 12, Rengeling, H.-W., och Szczekalla, P. (ovan fotnot 45), s. 180, punkt 339, som har anfört att de enskilda garantierna i Europakonventionen inte har någon verkan gentemot tredje man. Det rör sig i stället enbart om en tolkning av rättigheterna i de avtalsslutande staterna i enlighet med konventionen och om deras så kallade positiva skyldigheter (skyddsplikter) för att skydda rättigheter som garanteras i konventionen genom nationell lagstiftning. Motsvarande gäller för övriga folkrättsliga fördrag som avser mänskliga rättigheter, framför allt Internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter.

56 Grabenwarter, C. (ovan fotnot 53), s. 131, punkt 15.

57 Se domar från Europadomstolen av den 16 december 2008, Khurshid Mustafa och Tarzibachi mot Sverige (nr 23883/06), punkt 502 (rätt till information), av den 24 juni 2004, Von Hannover mot Tyskland (nr 59320/00), punkt 57 (skydd för privatlivet), av den 16 november 2004, Moreno Gómez mot Spanien (nr 4143/02), punkt 55 (skydd för privatlivet), och av den 30 november 2004, Öneryildiz mot Turkiet (nr 48939/99), punkt 135 (ägandeätt).

58 Se Grabenwarter, C. (ovan fotnot 53), s. 131, punkt 15, som har anfört att problemen med verkan gentemot tredje man omfattas av skyddspliktdogmatiken.

59 Se Schwarze, J., European Administrative Law, Luxemburg, 2006, s. 65, och Sariyiannidou, E., Institutional balance and democratic legitimacy in the decision-making process of the EU, Bristol, 2006, s. 145.

60 Dom av den 29 november 1956 i mål 8/55, Fédération Charbonnière de Belgique mot höga myndigheten (REG 1956, sidorna 199 och 311; svensk specialutgåva, volym 1, s. 1).

61 Dom av den 21 juni 1958 i mål 13/57, Wirtschaftsvereinigung Eisen- und Stahlindustrie mot höga myndigheten (REG 1958, sidorna 273 och 304).

62 Dom av den 22 mars 1961 i de förenade målen 42/59 och 49/59, Snupat mot höga myndigheten (REG 1961, sidorna 111 och 169; svensk specialutgåva, volym 1, s. 95).

63 Dom av den 13 februari 1979 i mål 85/76, Hoffmann-La Roche mot kommissionen (REG 1979, sidorna 461 och 511; svensk specialutgåva, volym 4, s. 315).

64 Dom av den 15 juli 1960 i mål 43/59, Von Lachmüller m.fl. mot kommissionen (REG 1960, sidorna 967 och 989).

65 Dom av den 12 juli 1962 i mål 14/61, Hoogovens mot höga myndigheten (REG 1962, sidorna 513 och 549).

66 Dom av den 19 oktober 1977 i de förenade målen 117/76 och 16/77, Ruckdeschel m.fl. (REG 1977, sidorna 1753 och 1769).

67 I Tridimas, T., The General Principles of EU Law, andra upplagan., London, 2006, sidorna 17, 18, 29 och 30, hänvisas för det första till de allmänna gemenskapsrättsliga principernas funktion att fylla ut luckor, vilket följer av att gemenskapens rättsordning är en ny och ung rättsordning som måste vidareutvecklas. Dessutom är EG-fördraget ett ramfördrag med en mångfald allmänt formulerade bestämmelser och obestämda rättsliga begrepp som ger domstolen en långtgående befogenhet att utveckla lagstiftningen. Författaren har för det andra hänvisat till funktionen som hjälpmedel vid tolkningen av sekundärrätten. I Lenaerts, K., och Van Nuffel, P., Constitutional Law of the European Union, andra upplagan, London, 2005, punkt 17-066, s. 711, påpekas att förvaltningen vid tolkningen av gemenskapsrätten i allmänhet tillämpar allmänna principer, framför allt vid oklarheter vad gäller den lagstiftning som ska tolkas eller vid luckor i reglerna. I Toriello, F., I princip generali del diritto comunitario – Il ruolo della comparazione, Milano, 2000, s. 141, hänvisas såväl till funktionen att fylla ut luckor som till funktionen som ett hjälpmedel vid tolkningen, men även andra funktioner nämns.

68 Se, för ett liknande resonemang, Schwarze, J. (ovan fotnot 59), s. 65.

69 Se Lenaerts, K., och Gutiérrez-Fons, J.A., The constitutional allocation of powers and general principles of law, Common Market Law Review, 2010, s. 1629, Toriello, F. (ovan fotnot 67), s. 141.

70 Se Toriello, F. (ovan fotnot 67), s. 141.

71 Se Schweitzer, M., Hummer, W., och Obwexer, W., Europarecht, s. 65, punkt 240 och följande punkt.

72 Se, för ett liknande resonemang, Lengauer, A.-M., Kommentar zu EU- und EG-Vertrag (utgiven av Heinz Mayer), Wien, 2004, artikel 220, punkt 27, s. 65, Toriello, F. (ovan fotnot 67), sidorna 315–318.

73 Se, för ett liknande resonemang, Schweitzer, M., Hummer, W., och Obwexer, W., Europarecht, punkt 244, s. 66, Oppermann, T., Europarecht, tredje upplagan, München, 2005, punkt 21, s. 144, Toriello, F. (ovan fotnot 67), s. 140.

74 Se Tridimas, T. (ovan fotnot 67), s. 6.

75 Det är allmänt vedertaget att de allmänna principerna har högre rang än primärrätten (se Schroeder, W., EUV/EGV – Kommentar (utgiven av Rudolf Streinz), artikel 249, s. 2159, punkt 15). Domstolen har vid upprepade tillfällen fastslagit att institutionernas rättsakter ska bedömas enligt de allmänna principerna. Se dom av den 12 november 1969 i mål 29/69, Stauder (REG 1969, s. 419; svensk specialutgåva, volym 1, s. 421), punkt 7, och av den 13 december 1979 i mål 44/79, Hauer (REG 1979, s. 3727; svensk specialutgåva, volym 4, s. 621), punkt 14 och följande punkt.

76 Se även Wegener, B., i Calliess/Ruffert (utgivare), Kommentar zu EUV/EGV, tredje upplagan, München, 2007, artikel 220, punkt 37, s. 1956, och Tridimas, T. (ovan fotnot 23), sidan 2 och följande sida.

77 Se dom av den 9 augusti 1994 i mål C-359/92, Tyskland mot rådet (REG 1994, s. I-3681). Redan innan denna princip fastställdes i artikel 5.3 EG (artikel 5.4 FEU) var det såväl i rättspraxis som i doktrinen ostridigt att proportionalitetsprincipen ska tillämpas när gemenskapen utövar sina befogenheter (se Lienbacher, G., EU Kommentar (utgiven av Jürgen Schwarze), första upplagan, Baden-Baden, 2000, artikel 5 EG, punkt 36, s. 270).

78 Se dom av den 10 juni 1980 i mål 32/79, kommissionen mot Förenade kungariket (REG 1980, s. 2403; svensk specialutgåva, volym 5, s. 277).

79 Se domstolens dom av den 6 mars 2001 i mål T-192/99, Dunnett, Hackett och Turró Calvet mot Europeiska investeringsbanken (REG 2001, s. II-813). Se framför allt avseende rätten till ett effektivt rättsmedel inför domstol domstolens dom av den 15 maj 1986 i mål 222/84, Johnston (REG 1986, s. 1651; svensk specialutgåva, volym 8, s. 597), punkterna 18 och 19, av den 15 oktober 1987 i mål 222/86, Heylens m.fl. (REG 1987, s. 4097; svensk specialutgåva, volym 9, s. 223), punkt 14, av den 27 november 2001 i mål C-424/99, kommissionen mot Österrike (REG 2001, s. I-9285), punkt 45, av den 25 juli 2002 i mål C-50/00 P, Unión de Pequeños Agricultores mot rådet (REG 2002, s. I-6677), punkt 39, och av den 19 juni 2003 i mål C-467/01, Eribrand (REG 2003, s. I-6471), punkt 61, domarna i målen Unibet (ovan fotnot 33), punkt 37, och DEB (ovan fotnot 31), punkt 29.

80 Se dom av den 6 juli 2000 i mål C-402/98, Agricola Tabacchi Bonavicina (REG 2000, s. I-5501).

81 Se dom av den 13 februari 1969 i mål 14/68, Wilhelm m.fl. (REG 1969, s. 1; svensk specialutgåva, volym 1, s. 379).

82 Se dom av den 4 juli 1963 i mål 32/62, Alvis mot rådet (REG 1963, s. 109).

83 Se dom av den 14 juli 1972 i mål 55/69, Cassella Farbwerke Mainkur mot kommissionen (REG 1972, s. 887), av den 28 maj 1980 i de förenade målen 33/79 och 75/79, Kuhner mot kommissionen (REG 1980, s. 1677), av den 29 juni 1994 i mål C-135/92, Fiskano mot kommissionen (REG 1994, s. I-2885), av den 24 oktober 1996 i mål C-32/95 P, kommissionen mot Lisrestal m.fl. (REG 1996, s. I-5373), punkt 21, av den 21 september 2000 i mål C-462/98 P, Mediocurso mot kommissionen (REG 2000, s. I-7183), punkt 36, av den 12 december 2002 i mål C-395/00, Cipriani (REG 2002, s. I-11877), punkt 51, av den 13 september 2007 i de förenade målen C-439/05 P och C-454/05 P, Land Oberösterreich och Österrike mot kommissionen (REG 2007, s. I-7141), och av den 18 december 2008 i mål C-349/07, Sopropré (REG 2008, s. I-10369), punkterna 36 och 37.

84 Se dom av den 25 oktober 1978 i mål 125/77, Koninklijke Scholten-Honig (REG 1978, s. 1991).

85 Se dom av den 21 november 1991 i mål C-269/90, Technische Universität München (REG 1991, s. I-5469; svensk specialutgåva, volym 11, s. I-453).

86 Se dom av den 14 februari 1978 i mål 68/77, IFG mot kommissionen (REG 1978, s. 353).

87 Se domstolens dom av den 25 maj 2004 i mål T-154/01, Distilleria Palma mot kommissionen (REG 2004, s. II-1493), punkt 45.

88 Se domstolens dom av den 21 september 2005 i mål T-306/01, Yusuf och Al Barakaat International Foundation mot rådet (REG 2005, s. II-3533), punkt 277.

89 Se dom av den 18 mars 1980 i de förenade målen 154/78, 205/78, 206/78, 226/78–228/78, 263/78 och 264/78 samt 39/79, 31/79, 83/79 och 85/79, Ferriera Valsabbia mot kommissionen (REG 1980, s. 907; svensk specialutgåva, volym 5, s. 99).

90 Domen i målet Kuhner (ovan fotnot 83).

91 Se dom av den 5 maj 1981 i mål 804/79, kommissionen mot Förenade kungariket (REG 1981, s. 1045; svensk specialutgåva, volym 6, s. 79).

92 Se dom av den 30 mars 1995 i mål C-65/93, parlamentet mot rådet (REG 1995, s. I-643), punkt 21.

93 Se dom av den 17 januari 1984 i de förenade målen 43/82 och 63/82, VBVB och VBBB mot kommissionen (REG 1984, s. 19; svensk specialutgåva, volym 7, s. 437).

94 Se domen i målet Bosman (ovan fotnot 18).

95 Se dom av den 12 juli 1984 i mål 237/83, Prodest (REG 1984, s. 3153).

96 Se dom av den 15 juni 1978 i mål 149/77, Defrenne (REG 1978, s. 1365; svensk specialutgåva, volym 4, s. 127).

97 Se dom av den 3 maj 2005 i de förenade målen C-387/02, C-391/02 och C-403/02, Berlusconi m.fl. (REG 2005, s. I-3565), punkterna 67–69, av den 11 mars 2008 i mål C-420/06, Jager (REG 2008, s. I-1315), punkt 59, och av den 28 april 2011 i mål C-61/11 PPU, El Dridi (REU 2011, s. I-3015), punkt 61.

98 Allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna, antagen av FN:s generalförsamling i resolution 217 A III den 10 december 1948.

99 Den europeiska sociala stadgan undertecknades den 18 oktober 1961 i Turin av medlemsstater i Europarådet och trädde i kraft den 26 februari 1965. Enligt artikel 2.3 i stadgan har parterna, för att trygga den enskilde arbetstagarens rätt till skäliga arbetsvillkor, åtagit sig att se till att en årlig betald semester om minst två veckor införs.

100 FN:s konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter av den 19 december 1966, enhälligt antagen av generalförsamlingen. Enligt artikel 7 d [erkänner] konventionsstaterna … rätten för envar att åtnjuta rättvisa och gynnsamma arbetsvillkor, som i synnerhet skall säkerställa … vila, fritid, skälig begränsning av arbetstiden, periodisk betald semester samt lön på allmänna helgdagar.

101 I artikel 8 i gemenskapens stadga om arbetstagares grundläggande sociala rättigheter av den 9 december 1989 anges att [v]arje arbetstagare i gemenskapen skall ha rätt till en viloperiod varje vecka och till en årlig betald semester vars längd gradvis bör harmoniseras i enlighet med nationell praxis.

102 Se Frenz, W. (ovan fotnot 37), s. 1059, punkt 3539.

103 ILO-konvention (nr 132) om semester (reviderad 1970), antagen av Internationella arbetsorganisationens allmänna konferens den 24 juni 1970. Konventionen trädde i kraft den 30 juni 1973 (för Sveriges del den 7 juni 1979; SÖ 1978:7).

104 ILO-konvention (nr 52) om semester, antagen av Internationella arbetsorganisationens allmänna konferens den 24 juni 1936. Konventionen trädde i kraft den 22 september 1939. Denna konvention ersattes av konvention (nr 132) om semester, men förblev öppen för ratificering.

105 Se Zuleeg, M., Der Schutz sozialer Rechte in der Rechtsordnung der Europäischen Gemeinschaft, Europäische Grundrechte-Zeitschrift, 1992, nr 15/16, s. 331. Författaren pekar på att rättsakter som inte är rättsligt bindande, som gemenskapens stadga om arbetstagares grundläggande sociala rättigheter, i första hand är allmänna policydokument. De får en rättslig betydelse endast om domstolar tillämpar dem för tolkning eller rättskipning. Balze, W., Überblick zum sozialen Arbeitsschutz in der EU, Europäisches Arbeits- und Sozialrecht, supplement 38, 1998, punkt 4, har med rätta konstaterat att även om gemenskapens stadga om arbetstagares grundläggande sociala rättigheter inte är juridiskt bindande i egenskap av högtidlig förklaring, var den ändå en avgörande utlösande faktor för kommissionens handlingsprogram för uppföljning av gemenskapens stadga om arbetstagarnas grundläggande sociala rättigheter av den 28 november 1989, som antogs i slutet av år 1989. Handlingsprogrammet omfattade sammanlagt 23 konkreta förslag till direktiv, bland annat skydd för arbetstagares säkerhet och hälsa, som i allt väsentligt hade genomförts under perioden fram till år 1993. Av detta följer att även en högtidlig förklaring i egenskap av inspirationskälla för lagstiftaren kan få betydelse för förverkligandet av de grundläggande sociala rättigheter som proklamerats genom förklaringen.

106 Se Frenz, W. (ovan fotnot 37), s. 1060, punkt 3542.

107 Se González Ortega, S., El disfrute efectivo de la vacaciones anuales retribuidas: una cuestión de derecho y de libertad personal, de seguridad en el trabajo y de igualdad, Revista española de derecho europeo, nr 11 (2004), sidan 423 och följande sidor.

108 Se Vieira De Andrade, J.C., La protection des droits sociaux fondamentaux dans l’ordre juridique du Portugal, La protection des droits sociaux fondamentaux dans les États membres de l’Union européenne – Étude de droit comparé, Aten/Bryssel/Baden-Baden, 2000, s. 677.

109 Se Frenz, W. (ovan fotnot 37), s. 1062, punkt 3542.

110 Ibidem, punkt 3548.

111 Se till exempel artikel 24.3 i delstaten Nordrhein-Westfalens konstitution, i vilken det föreskrivs att rätten till tillräcklig betald semester ska föreskrivas i lag.

112 Se Riedel, E., Charta der Grundrechte der Europäischen Union (utgiven av Jürgen Meyer), andra upplagan, Baden-Baden, 2006, artikel 31, punkterna 3 och 4.

113 Se punkt 92 i detta förslag till avgörande.

114 Se Nielsen, R., Free movement and fundamental rights, European Labour Law Journal, 2010, nr 1, s. 258 som har hänvisat till stadgans potentiella betydelse vid utvecklingen av grundläggande sociala rättigheter genom domstolens rättspraxis avseende allmänna principer. Författaren har anfört att domstolen vid fullgörandet av denna uppgift i högre utsträckning ska grunda sig på stadgan som till skillnad från Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (nedan kallad Europakonventionen), fastställer ett flertal sociala standarder, såsom till exempel förbudet mot diskriminering, förbudet mot barnarbete samt förbudet mot slaveri och tvångsarbete, arbetstagares föreningsfrihet, rätt till kollektivförhandlingar och strejkrätt.

115 Se Lenaerts, K., och Gutiérrez-Fons, J.A. (ovan fotnot 59), s. 1633, som har anfört att domstolen kommer att vara mer benägen att överta en viss typ av bestämmelse ju större konvergensen mellan rättsordningarna är. Såvida fullständig konvergens visserligen inte föreligger men ett visst synsätt har fått genomslag i det stora flertalet medlemsstater kommer domstolen i allmänhet att ansluta sig till detta synsätt genom att anpassa det till unionens rättsordning.

116 Se Tridimas, T. (ovan fotnot 67), s. 6, som har anfört att domstolen under vissa förhållanden kan erkänna en allmän princip som sådan trots att denna inte förekommer i medlemsstaternas rättsordningar.

117 Se beslut av den 7 april 2011 i mål C-519/09, May (REU 2011, s. I-2761), punkterna 26 och 27, i vilket domstolen förklarade att även en person som är yrkesverksam för ett offentligt organ är en arbetstagare i den mening som avses i artikel 7 i direktiv 2003/88 oavsett status som tjänsteman.

118 Se Tridimas, T. (ovan fotnot 67), s. 1, som har diskuterat hur en allmän princip kan skiljas från en särskild regel. Avgörande enligt hans uppfattning är dels om denna princip har allmän giltighet, varvid allmän ska tolkas så, att principen i viss grad måste vara abstrakt, dels principens relevans inom denna rättsordning.

119 Se mitt förslag till avgörande i mål av den 16 juni 2011 i mål C-155/10, Williams m.fl., punkterna 39–42, i vilket det rörde sig om rätten till årlig betald semester för piloter i ett lufttrafikföretag. Målet avsåg tolkningen av klausul 3 i det europeiska avtal om arbetstidens förläggning för flygpersonal inom civilflyget som har ingåtts mellan Association of European Airlines (AEA), Europeiska transportarbetarfederationen (ETF), European Cockpit Association (ECA), European Regions Airline Association (ERA) och International Air Carrier Association (IACA) som genomförs av rådets direktiv 2000/79/EG (EGT L 302, s. 57). Denna klausul innehåller semesterbestämmelser för flygpersonal inom civilflyget.

120 Ett annat exempel är bestämmelser om arbetstidens förläggning för sjömän. Enligt skäl 12 i direktiv 2003/88 gäller de nämligen inte för denna grupp personer. I stället hänvisas till rådets direktiv 1999/63/EG av den 21 juni 1999 om det avtal om arbetstidens organisation för sjömän som ingåtts av European Community Shipowners’ Association (ESCA) och Federation of Transport Workers’ Unions in the European Union (FST) (EGT L 167, s. 33). Artikel 16 i detta avtal innehåller särskilda bestämmelser om rätt till semester för sjömän som liknar dem i artikel 7 i direktiv 2003/88.

121 Enligt Tridimas, T. (ovan fotnot 76), s. 26, måste en allmän princip innehålla ett minimum av rättsligt bindande regler.

122 Domstolen har till exempel fastslagit att nationella åtgärder enligt gemenskapsrätten inte fick tillämpas, eftersom de var oförenliga med den allmänna likabehandlingsprincipen (se, till exempel, dom av den 25 november 1986 i de förenade målen 201/85 och 202/85, Klensch, REG 1986, s. 3477, svensk specialutgåva, volym 8, s. 729, och av den 13 juli 1989 i mål 5/88, Wachauf mot Bundesamt für Ernährung und Forstwirtschaft, REG 1989, s. 2609), eller med specifika uttryck för denna princip, såsom principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i olika sammanhang (se, till exempel, dom av den 13 februari 1985 i mål 293/83, Gravier, REG 1985, s. 593, svensk specialutgåva, volym 8, s. 71 (tillträde till yrkesutbildning), av den 2 februari 1988 i mål 24/86, Blaizot, REG 1988, s. 379, svensk specialutgåva, volym 9, s. 335 (tillträde till universitetsutbildning), av den 27 september 1988 i mål 42/87, kommissionen mot Belgien, REG 1988, s. 5445 (utbildningsbidrag), av den 20 oktober 1993 i de förenade målen C-92/92 och C-326/92, Phil Collins, REG 1993, s. I-5145, svensk specialutgåva, volym 14, s. I-351 (immaterialrätt), och av den 26 september 1996 i mål C-43/95, Data Delecta, REG 1996, s. I-4661 (domstolsförfarande)), säkerställandet av grundläggande rättigheter (se, till exempel, dom av den 15 maj 1986 i mål 222/84, Johnston, REG 1986, s. 1651, svensk specialutgåva, volym 8, s. 597 (effektiv domstolskontroll rörande arbetsvillkor som ett skäl för särbehandling av män och kvinnor), dom av den 13 juli 1989 i mål 5/88, Wachauf mot Bundesamt für Ernährung und Forstwirtschaft, REG 1989, s. 2609 (egendomsskydd inom ramen för den gemensamma marknadsorganisationen för mjölk och mjölkprodukter), och dom av den 11 juli 2002 i mål C-60/00, Carpenter, REG 2002, s. I-6279 (rätten till familjeliv i samband med ett potentiellt hinder för friheten att tillhandahålla tjänster)) principen om skydd för berättigade förväntningar (se, till exempel, dom av den 11 juli 2002 i mål C-62/00, Marks & Spencer, REG 2002, s. I-6325 (berättigade förväntningar i samband med en ny nationell preskriptionsfrist inom vilken återbetalning av belopp som infordrats i strid med gemenskapsrätten kunde sökas)) och proportionalitetsprincipen (se, till exempel, dom av den 19 juni 1980 i de förenade målen 41/79, 121/79 och 796/79, Testa, REG 1980, s. I-1979 (medlemsstaternas handlingsutrymme att förlänga den period under vilken en rätt till arbetslöshetsersättning föreligger enligt artikel 69.2 i förordning nr 1408/71), och av den 18 december 1997 i de förenade målen C-286/94, C-340/95, C-401/95 och C-47/96, Garage Molenheide m.fl. mot Belgische Staat, REG 1997, s. I-7281).

123 Se, för ett liknande resonemang, Tridimas, T. (ovan fotnot 67), s. 47. Se även Walter, R., och Mayer, H. (ovan fotnot 45), s. 549, punkt 1330, som har anfört att det är önskvärt att de grundläggande rättigheterna kan tillämpas då en av avtalsparterna har övermakt över en annan avtalspart (till exempel en monopolinnehavare).

124 Av det skälet anses arbetstagare i domstolens rättspraxis ofta som den socialt och ekonomiskt svagare avtalsparten som därför har ett större behov av skydd. Se till exempel i samband med tolkningen av artikel 6 i konventionen om tillämplig lag för avtalsförpliktelser, öppnad för undertecknande i Rom den 19 juni 1980 (EGT L 266, s. 1), dom av den 15 mars 2011 i mål C-29/10, Koelzsch (REU 2011, s. I-1595), punkt 40.

125 Se Preis, U., och Temming, F., Der EuGH, das BVerfG und der Gesetzgeber, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, 2010, s. 190. Thüsing, G. (ovan fotnot 20), s. 15, punkt 34, har med rätta anfört att gränsen för var staten börjar och upphör är flytande.

126 Se Rengeling, H.-W., och Szczekalla, P. (ovan fotnot 45), s. 182, punkt 341.

127 Dom av den 8 april 1976 i mål 43/75, Defrenne (REG 1976, s. 455; svensk specialutgåva, volym 3, s. 59).

128 Dom av den 12 december 1974 i mål 36/74, Walrave (REG 1974, s. 1405; svensk specialutgåva, volym 2, s. 409).

129 Ibidem, punkterna 16 och 19.

130 Domen i målet Bosman (ovan fotnot 18).

131 Dom av den 6 juni 2000 i mål C-281/98, Angonese (REG 2000, s. I-4139), punkt 36.

132 Domen i målet Kücükdeveci (ovan fotnot 3).

133 Domen i målet Mangold (ovan fotnot 9), punkt 75.

134 Se punkt 144 och följande punkter i detta förslag till avgörande.

135 Se, för ett liknande resonemang, även generaladvokaten Sharpstons förslag till avgörande av den 22 maj 2008 i mål C-427/06, Bartsch (REG 2008, s. I-7245), punkt 85.

136 Se Jarass, H., Bedeutung der EU-Rechtsschutzgewährleistung für nationale und EU-Gerichte, Neue Juristische Wochenschrift 2011, s. 1394.

137 Lenaerts, K., och Gutiérrez-Fons, J.A., The constitutional allocation of powers and general principles of law, Common Market Law Review, 2010, s. 1656, utgår också från att både de allmänna principerna och de rättigheter som följer av stadgan gäller samtidigt, eftersom de anser att stadgan har betydelse som källa för fastställande av nya allmänna principer. Se, för ett liknande resonemang, även Preis, U., och Temming, T., Der EuGH, das BverfG und der Gesetzgeber – Lehren aus Mangold II, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, 2010, s. 190, som har anfört att domstolen inom ramen för sin befogenhet enligt artikel 6.3 FEU ur den allmänna handlingsfriheten härleder en oskriven subsidiär grundläggande rättighet i unionen så att enskilda ska ha möjlighet att i allmänhet invända mot åsidosättanden mot direktivbestämmelsen.

138 Se Geiger, R. (ovan fotnot 48), artikel 6, s. 45, punkt 27, Jarass, H. (ovan fotnot 55), s. 19, punkt 15.

139 Se, för ett liknande resonemang, Jarass, H. (ovan fotnot 136), s. 1394.

140 Se Jarass, H. (ovan fotnot 55), s. 19, punkt 15.

141 Se, för ett liknande resonemang, De Mol, M. (ovan fotnot 50), som med hänvisning till unionens och medlemsstaternas bundenhet av de grundläggande rättigheterna som föreskrivs i artikel 51.1 första meningen i stadgan förnekat att allmänna principer har en horisontell effekt.

142 Dom av den 4 december 1974 i mål 41/74, Van Duyn (REG 1974, s. 1337; svensk specialutgåva, volym 2, s. 389), punkterna 13 och 14, av den 12 maj 1987 i de förenade målen 372/85–374/85, Traen (REG 1987, s. 2141), punkt 25, av den 20 september 1988 i mål 31/87, Beentjes (REG 1988, s. 4635), punkt 43, av den 23 februari 1994 i mål C-236/92, Comitato di coordinamento per la difesa della Cava m.fl. mot Regione Lombardia m.fl. (REG 1994, s. I-483), punkt 9.

143 Se dom av den 22 september 1983 i mål 271/82, Auer (REG 1983, s. 2727; svensk specialutgåva, volym 7, s. 253), punkt 16, av den 15 december 1983 i mål 5/83, Rienks (REG 1983, s. 4233), punkt 8, av den 26 februari 1986 i mål 152/84, Marshall (REG 1986, s. 723; svensk specialutgåva, volym 8, s. 457), punkt 52, och av den 4 december 1986 i mål 71/85, Federatie Nederlandse Vakbeweging (REG 1986, s. 3855), punkt 18, samt domen i målet Comitato di coordinamento per la difesa della Cava m.fl. mot Regione Lombardia m.fl. (ovan fotnot 142), punkt 10.

144 Se dom av den 27 juni 1989 i mål 50/88, Kühne (REG 1989, s. 1925), punkt 26, och av den 22 maj 1980 i mål 131/79, Santillo (REG 1980, s. 1585; svensk specialutgåva, volym 5, s. 207), punkt 13.

145 Se Fischinger, P. (ovan fotnot 34), som med avseende på förbudet mot diskriminering på grund av ålder har anfört att det vid bedömningen om en allmän princip har åsidosatts inledningsvis krävs att innehållet i denna allmänna princip fastställs självständigt (det vill säga utan tillämpning av en sekundärrättslig bestämmelse).

146 Se De Mol, M. (ovan fotnot 50), s. 301, som har betecknat erkännandet av den horisontala verkan av en allmän rättsprincip i domen i målet Kücükdeveci som anmärkningsvärd. Författaren anser nämligen att allmänna principer kännetecknas av att de för det första normalt sett avser att skydda medborgare i förhållandet till staten och för det andra är abstrakta på så sätt att de enbart anger en viss riktning utan att emellertid fastställa en konkret rättsregel.

147 Se, för ett liknande resonemang, Schweitzer, M., Hummer, W., och Obwexer, W., Europarecht, s. 178, punkt 653, och Sariyiannidou, E. (ovan fotnot 59), s. 122, talar också om en funktionsdelning. Enligt Oppermann, T. (ovan fotnot 73), 5 §, punkt 5, s. 80, omvandlades den statliga maktfördelningen mellan den lagstiftande, verkställande och dömande makten till en särskild institutionell jämvikt mellan gemenskapens institutioner. Särskilt mellan parlamentet, rådet och kommissionen är uppgifterna fördelade annorlunda än på statlig nivå. Även inom Europeiska gemenskapen finns ömsesidig kontroll och maktbalans (checks and balances). Den institutionella jämvikten återspeglar en grundläggande rättsstatsprincip. Enligt denna ska varje institution utöva sina befogenheter med beaktande av andras befogenheter och säkerställa att åsidosättanden häremot kan beivras genom domstolens kontroll.

148 Se mitt förslag till avgörande av den 30 juni 2009 i mål C-101/08, Audiolux (REG 2009, s. I-9823), punkt 107.

149 Sariyiannidou, E. (ovan fotnot 59), s. 137, anser att artikel 220 EG endast ger domstolen behörighet att avgöra vad som är rätt, även om det inte finns några klara kompetensbegränsningar i detta avseende. Domstolen har vid utvecklingen av allmänna rättsprinciper i omfattande utsträckning använt sig av sin behörighet till rättsskapande. Författaren befarar att detta skulle kunna sudda ut gränserna mellan domstolsverksamhet och politisk verksamhet.

150 Se även Siefert, A. (ovan fotnot 37), som anser att en motsvarande tillämpning av de principer som utvecklats i domen i målet Kücükdeveci är tänkbar på andra områden som skyddas av de grundläggande rättigheterna. Han har i detta avseende hänvisat till den grundläggande rätten till betald årlig semester i artikel 31.2 i stadgan som framför allt kommer till uttryck i arbetstidsdirektivet.

151 EGT L 303, s. 16.

152 Domen i målet Kücükdeveci (ovan fotnot 3), punkt 53.

153 Se Simon, D., L’invocabilité des directives dans les litiges horizontaux: confirmation ou infléchissement, Europe: actualité du droit communautaire, 2010, nr 3, s. 7, punkt 19.

154 Se Seifert, A. (ovan fotnot 37), s. 806, som anser att tillämpningen av en allmän princip är ett sätt för domstolen att inte motsätta sig sin rättspraxis avseende principen om att direktiv saknar horisontell direkt effekt mellan enskilda.

155 Domen i målet Mangold (ovan fotnot 9), punkt 75.

156 Domen i målet Kücükdeveci (ovan fotnot 3), punkt 50.

157 Ibidem, punkt 51.

158 Ibidem, punkterna 28–43.

159 Ibidem, punkterna 25 och 26.

160 Se punkterna 110–114 i detta förslag till avgörande.

161 Se punkt 47 i detta förslag till avgörande.

162 Se punkt 53 i detta förslag till avgörande.

163 Se i detta sammanhang generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande av den 6 maj 2010 i mål C-104/09, Roca Álvarez (REG 2010, s. I-8661), punkt 55, i vilket hon hänvisar till domarna i målen Mangold och Kücükdeveci och därvid till frågan om huruvida domstolen anser att även andra allmänna rättsprinciper, såsom förbudet mot könsdiskriminering, har sådan horisontell direkt effekt. Enligt generaladvokaten vore det inför en sådan vidareutveckling av rättspraxis nödvändigt att utreda de dogmatiska grunderna för denna omstridda horisontella direkta effekt och dess gränser. Även Thüsing, G., och Horler, S., Besprechung des Urteils Kücükdeveci, Common Market Law Review, 2010, s. 1171, har uttalat sig för en mer omfattande dogmatisk motivering av detta synsätt.

164 Se punkt 136 i detta förslag till avgörande.

165 Se De Mol, M. (ovan fotnot 50), s. 305, som med rätta har antagit att domstolen vid sin lösning i stor utsträckning har likställt den allmänna principen med direktivet.

166 Detta har även Simon, D. (ovan fotnot 153), invänt. Författaren har anfört att denna lösning varken beaktar räckvidden av den allmänna principen om förbud mot diskriminering på grund av ålder eller dess konkretisering och inte heller ger en klar definition av direktivet.

167 Se, för ett liknande resonemang, Fischinger, P. (ovan fotnot 34), s. 207.

168 Se Fischinger, P. (ovan fotnot 34), s. 207, som anser att den lösning som valts i domen i målet Kücükdeveci på nationell nivå är ett försök att från innehållet av en lag fastställa skyddsområdet för en grundläggande rättighet som garanteras i konstitutionen.

169 Se Mörsdorf, O., Diskriminierung jüngerer Arbeitnehmer – Unanwendbarkeit von § 622 II2 BGB wegen Verstoßes gegen das Unionsrecht, Neue Juristische Wochenschrift, 2010, s. 1048, som har påpekat att domstolen i domen i målet Kücükdeveci som prövningskriterium för huruvida den nationella rätten är förenlig med unionsrätten, trots att motsatsen bedyrats, inte tillämpat den abstrakta primärrättsliga principen (det vill säga den allmänna principen) utan direktivet som innehåller detaljerade bestämmelser. Enligt Fischinger, P., Normverwerfungskompetenz nationaler Gerichte bei Verstößen gegen primärrechtliche Diskriminierungsverbote ohne vorherige Anrufung des EuGH, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht, 2011, s. 206, framgår vid den lösning som tillämpats i domen i målet Kücükdeveci kriteriet av direktivet, men den rättliga följden av primärrätten.

170 Fischinger, P. (ovan fotnot 34), s. 207, har gett uttryck för antagandet att domstolen i domen i målet Kücükdeveci lämnat en bakdörr öppen för att även i framtiden utifrån direktivets innehåll fastställa innehållet i ny primärrätt.

171 Se, för ett liknande resonemang, Frenz, W. (ovan fotnot 37), s. 137, punkt 453, som har anfört att förverkligandet av sociala rättigheter också beror på de ekonomiska möjligheterna. Se Riesenhuber, K (ovan fotnot 50), sidan 49 och följande sida, punkt 34, som har hänvisat till bakgrunden till avdelning IV (Solidaritet) och härvid påpekat att upptagandet av grundläggande sociala rättigheter i stadgan i konventet var särskilt omtvistat eftersom man fruktade att erkännandet av sociala rättigheter skulle medföra en hög ekonomisk belastning för unionen och dess medlemsstater. För att de ska beaktas anfördes emellertid den omständigheten att politiska och sociala rättigheter är odelbara samt den omständigheten att gemenskapens stadga om grundläggande sociala rättigheter redan har beaktats i artikel 136.1 FEUF och artikel 151 FEUF. Resultatet var en kompromiss eftersom sociala rättigheter visserligen infördes och följaktligen även i fortsättningen enbart är svaga och inte har utformats som riktiga rättigheter. I ett flertal fall innehåller stadgan inte några självständiga garantier utan vad gäller om och hur skydd ska tillerkännas hänvisas till unionsrätten och den nationella lagstiftningen.

172 Se Frenz, W. (ovan fotnot 37), s. 1059, punkt 3540, som försöker att förklara varför stadgan är ofullständig på området för sociala rättigheter. Enligt honom kan sociala rättigheter svårligen vara fullständiga. För det första förändras de samhälleliga uppfattningarna om vad som avses med social, för det andra grundar sig fastställandet av sociala rättigheter alltid på kompromisser. Rengeling, H.-W., och Szczekalla, P. (ovan fotnot 45), punkt 793, har med rätta påpekat att begreppet social i stadgan inte har fastställts. Det är också oklart vad som exakt avses med rubriken Solidaritet i avdelning IV i stadgan.

173 För en detaljerad redogörelse av avvikelser och undantag se Blanpain, R., European Labour Law, elfte upplagan, Alphen aan den Rijn, 2008, sidan 586 och följande sida.

174 Se Bauer, J.-H., och von Medem, A., Kücükdeveci = Mangold hoch zwei? Europäische Grundrechte verdrängen deutsches Arbeitsrecht, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, häfte 11, 2010, s. 452.

175 Se, för ett liknande resonemang, Bauer, J.-H., och von Medem, A. (ovan fotnot 174), som har uttalat sig mot en tillämpning av lösningen i domen i målet Kücükdeveci när det rör sig om arbetstagarnas grundläggande rättigheter i artikel 27 och följande artiklar i stadgan på grund av skillnader mellan denna typ av grundläggande rättigheter och förbuden mot diskriminering. De har påpekat att det finns direktiv avseende flera av de områden som anges i avdelning IV (Solidaritet) i stadgan som i tvister mellan enskilda vanligtvis inte kan undanröja nationell lagstiftning. Författarna hänför sig härvid även uttryckligen till arbetstidsdirektivet i vilket till exempel rätten till årlig betald semester i artikel 31.2 i stadgan kommer till uttryck.

176 Se i samband med rättsstatsprinciperna i unionsrätten punkt 96 i detta förslag till avgörande. Se dom av den 16 juni 1993 i mål C-325/91, Frankrike mot kommissionen (REG 1993, s. I-3286; svensk specialutgåva, tillägg, s. 87), punkt 26, och av den 16 oktober 1997 i mål C-177/96, Banque Indosuez m.fl. (REG 1997, s. I-5659), punkterna 26–31.

177 Se dom av den 7 juni 2005 i mål C-17/03, VEMW (REG 2005, s. I-4983), punkt 80, och av den 14 januari 2010 i mål C-226/08, Stadt Papenburg (REU 2010, s. I-131), punkt 45.

178 Se punkterna 61–63 i detta förslag till avgörande.

179 Se Avbelj, M., Temeljna načela prava EU padajo na glavo, Pravna praksa, 2010, nr 7, s. 34, som har kritiserat domen i målet Kücükdeveci, eftersom den skulle kunna ställa domstolens hittillsvarande rättspraxis avseende avsaknaden av horisontell direkt effekt av direktiv på ända. De Mol, M. (ovan fotnot 50), s. 307, har uttryckt tvivel huruvida denna lösning vid vilken det rör sig om genomförandet av en allmän princip (förbud mot diskriminerig på grund av ålder) är förenlig med rättssäkerhetsprincipen som också är en allmän princip. Författaren anser att enskilda inte längre kan förlita sig på nationell (skriven) rätt. I stället måste enskilda beakta möjliga verkningar av (oskrivna) allmänna principer.

180 Se, för ett liknande resonemang, Thüsing, G., och Horler, S. (ovan fotnot 163), och Seifert, A. (ovan fotnot 37).

181 Domen i målet Kücükdeveci (ovan fotnot 3), punkt 53.

182 Se punkt 127 i detta förslag till avgörande.

183 Se punkt 65 i detta förslag till avgörande.

184 Goffin, L., À propos des principes régissant la responsabilité non contractuelle des États membres en cas de violation du droit communautaire, Cahiers de droit européen, nr 5–6, 1997, sidan 537 och följande sidor, Lenaerts, K., Arts, D., och Maselis, I., Procedural Law of the European Union, andra upplagan, London, 2006, punkt 3-042, s. 109, Knez, R., Varstvo pravic posameznika, ki jih vsebuje pravo skupnosti, Revizor, nr 4/5, 2003, årgång 14, s. 105, Ossenbühl, F., Staatshaftungsrecht, femte upplagan, München, 1998, s. 505, och Guichot, E., La responsabilidad extracontractual de los poderes públicos según el Derecho Comunitario, Valencia, 2007, sidan 473 och följande sida, utgår från följande tre förutsättningar: 1. Den rättsregel som har överträtts har till syfte att ge enskilda rättigheter. 2. Överträdelsen är tillräckligt klar. 3. Det finns ett direkt orsakssamband mellan åsidosättandet och den skada som uppkommit. Se bland annat dom av den 5 mars 1996 i de förenade målen C-46/93 och C-48/93, Brasserie du Pêcheur och Factortame (REG 1996, s. I-1029), punkt 51, av den 23 maj 1996 i mål C-5/94, Hedley Lomas (REG 1996, s. I-2553), punkt 25, och av den 4 juli 2000 i mål C-424/97, Haim (REG 2000, s. I-5123), punkt 36, samt dom av den 4 december 2003 i mål C-63/01, Evans (REG 2003, s. I-14447), punkt 83, och av den 25 januari 2007 i mål C-278/05, Robins m.fl. (REG 2007, s. I-1053), punkt 69.

185 Dom av den 8 oktober 1996 i de förenade målen C-178/94, C-179/94, C-188/94–C-190/94, Dillenkofer m.fl. (REG 1996, s. I-4845), punkt 23.

186 Se även, för ett liknande resonemang, generaladvokaten Jacobs förslag till avgörande av den 26 september 2000 i mål C-150/99, Lindöpark (REG 2001, s. I-493), punkt 51.

187 Dom av den 5 mars 1996 i de förenade målen C-46/93 och C-48/93, Brasserie du Pêcheur och Factortame (REG 1996, s. I-1029), punkt 22, av den 26 mars 1996 i mål C-392/93, British Telecommunications (REG 1996, s. I-1631), punkt 41, och av den 18 januari 2001 i mål C-150/99, Lindöpark (REG 2001, s. I-493), punkt 38.

188 Domen i målet Brasserie du Pêcheur och Factortame (ovan fotnot 184), punkt 25.

189 Se punkt 52 i detta förslag till avgörande.

190 Dom av den 18 mars 2004 i mål C-342/01, Merino Gómez (REG 2004, s. I-2605).

191 Ibidem, punkt 31.

192 Domen i målet Schultz-Hoff m.fl. (ovan fotnot 6), punkt 27.

193 Se punkt 53 i den franska regeringens skrivelse.

194 Se dom av den 6 april 2006 i mål C-124/05, Federatie Nederlandse Vakbeweging (REG 2006, s. I-3243), punkt 30, och domen i målet Schultz-Hoff m.fl. (ovan fotnot 6), punkt 30.