Förslag till avgörande av generaladvokat Sharpston föredraget den 30 september 2010

1 Originalspråk: engelska.

2 Jag lånar uttrycket rättsunion från generaladvokaten Dámaso Ruiz-Jarabo Colomers förslag till avgörande i mål C-228/07, Petersen (REG 2008, s. I-6989), punkt 32. Vid dennes plötsliga och alltför tidiga bortgång den 12 november 2009 övertog jag ansvaret för föreliggande begäran om förhandsavgörande. Jag vill inleda med att uttrycka min erkänsla både för det arbete och det engagemang han redan lagt ner på detta mål och, mer allmänt, för kvaliteten på och omfattningen av hans bidrag till det som för honom fortfarande var gemenskapsrätt och inte unionsrätt.

3 Proklamerades i Nice den 7 december 2000 (EGT C 364, s. 1). En anpassad form godkändes av Europaparlamentet den 29 november 2007, efter det att hänvisningar till Europeiska konstitutionen avlägsnats (EUT C 303, s. 1).

4 Konventionen stod öppen för undertecknande den 19 december 1966, FN:s traktatserie, volym 999, s. 171, och volym 1057, s. 407. Samtliga EU-medlemsstater har tillträtt konventionen och ingen har reserverat sig mot artikel 17.

5 Konventionen antogs genom resolution 44/25 av den 20 november 1989, FN:s traktatserie, volym 1577, s. 3. Samtliga EU-medlemsstater har tillträtt [konventionen] och ingen har reserverat sig mot artikel 9.1.

6 Undertecknades i Rom den 4 november 1950 och har tillträtts av samtliga EU-medlemsstater. Situationen är något mer komplicerad i fråga om tilläggsprotokoll nr 4. Grekland har för närvarande varken undertecknat eller ratificerat protokollet och Förenade kungariket har undertecknat men inte ratificerat det. Österrike, Irland och Nederländerna har reserverat sig mot artikel 3 med avseende på särskilda punkter som inte är av betydelse för omständigheterna och frågeställningarna i förevarande mål.

7 De ytterligare ansökningarna inkom efter det att hans andra respektive tredje barn fötts. Se punkt 26 nedan.

8 För att barn som föds utanför landet ska förvärva colombianskt medborgarskap krävs enligt relevant colombiansk lagstiftning att en uttrycklig förklaring med detta innehåll görs inför lämplig konsulär personal. Någon sådan förklaring gjordes inte i fråga om Diego och Jessica Ruiz Moreno.

9 Se punkt 21 ovan.

10 Artikel 43.1 andra meningen i kunglig förordning av den 25 november 1991 och artikel 7.14 andra meningen i lagdekret av den 28 december 1944.

11 Se punkterna 24 respektive 22 ovan.

12 Artikel 43.1 första meningen och artikel 69.1 i kunglig förordning av den 25 november 1991 och artikel 7.14 första meningen i lagdekret av den 28 december 1944.

13 Det är fast rättspraxis att uppehållstillstånd snarare bekräftar än förlänar uppehållsrätt. Se dom av den 8 april 1976 i mål 48/75, Royer (REG 1976, s. 497; svensk specialutgåva, volym 3, s. 73), punkt 50, och av den 17 februari 2005 i mål C-215/03, Oulane (REG 2005, s. I-1215), punkt 25.

14 Rådets direktiv 90/364/EEG av den 28 juni 1985 om rätt till bosättning (EGT L 180, s. 26; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 58), nu ersatt av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38/EG av den 29 april 2004 om unionsmedborgares och deras familjemedlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier (EUT L 158, s. 77, med rättelse i EUT L 229, s. 35).

15 Artikel 40a i lag av den 15 december 1980 och artikel 2 i kunglig förordning av den 9 juni 1999.

16 Se dom av den 18 oktober 1990 i de förenade målen C-297/88 och C-197/89, Dzodzi (REG 1990, s. I-3763; svensk specialutgåva, volym 10, s. 531), punkt 42.

17 Conseil d’État, dom 193.348 av den 15 maj 2009 och dom 196.294 av den 22 september 2009; Cour Constitutionnelle, dom 174/2009 av den 3 november 2009.

18 Se exempelvis dom av den 5 december 2000 i mål C-448/98, Guimont (REG 2000, s. I-10663), punkt 23, av den 5 mars 2002 i de förenade målen C-515/99, C-519/99–C-524/99 och C-526/99–C-540/99, Reisch m.fl. (REG 2002, s. I-2157), punkt 26, av den 11 september 2003 i mål C-6/01, Anomar m.fl. (REG 2003, s. I-8621), punkt 41, och av den 1 april 2008 i mål C-212/06, Gouvernement de la Communauté française och Gouvernement wallon (REG 2008, s. I-1683), punkt 29.

19 Domen i målet Gouvernement de la Communauté française och Gouvernement wallon (ovan fotnot 18), punkt 40.

20 Dom av den 11 juli 2002 i mål C-60/00, Carpenter (REG 2002, s. I-6279).

21 Dom av den 25 juli 2002 i mål C-459/99, MRAX (REG 2002, s. I-6591).

22 Dom av den 19 oktober 2004 i mål C-200/02, Zhu och Chen (REG 2004, s. I-9925). Efter att ha kontrollerat namnen i den nationella akten vill jag nu passa på att undanröja en viss förvirring som har förelegat sedan länge. Catherines mor hette som ogift Lavette Man Chen. Hon gifte sig med Guoqing Zhu (känd under namnet Hopkins Zhu) och blev fru Zhu. Parets dotter fick därför namnet Catherine Zhu. Både mor och dotter hette Zhu i efternamn när den talan som gav upphov till mål C-200/02 väcktes. Hänvisningen till Chen (och den följande förvirringen om vem som var Zhu och vem som var Chen) härrör från ett enkelt missförstånd.

23 Se bland annat mitt förslag till avgörande i målet Gouvernement de la Communauté française och Gouvernement wallon (ovan fotnot 18).

24 Ovan fotnot 20, punkt 41. Se även domen i det ovannämnda målet MRAX (ovan fotnot 21), punkt 53, och dom av den 27 april 2006 i mål C-441/02, kommissionen mot Tyskland (REG 2006, s. I-3449), punkt 109, av den 14 april 2005 i mål C-157/03, kommissionen mot Spanien (REG 2005, s. I-2911), punkt 26, av den 31 januari 2006 i mål C-503/03, kommissionen mot Spanien (REG 2006, s. I-1097), punkt 41, av den 23 september 2003 i mål C-109/01, Akrich (REG 2003, s. I-9607), punkterna 58–59, av den 27 juni 2006 i mål C-540/03, parlamentet mot rådet (REG 2006, s. I-5769), punkt 52, och av den 25 juli 2008 i mål C-127/08, Metock m.fl. (REG 2008, s. I-6241), punkt 79. Se Carrera, S., In Search of the Perfect Citizen?, Marinus Nijhoff Publishers, Leiden, 2009, s. 375–388, för en diskussion om den grundläggande rätten till familjeliv i gemenskapsrätten och dess betydelse för tredjelandsmedborgare.

25 Se Europadomstolens dom av den 2 augusti 2001 i målet Boultif mot Schweiz, Recueil des arrêts et décisions 2001-IX, § 39, § 41 och § 46.

26 Se även Europadomstolens dom av den 11 juli 2002 i målet Amrollahi mot Danmark, ej publicerad i Recueil des arrêts et décisions, §§ 33–44.

27 Europadomstolens dom av den 9 oktober 2003 i målet Slivenko mot Lettland, Recueil des arrêts et décisions 2003-X, § 94.

28 Se Europadomstolens dom av den 26 september 1997 i målet Mehemi mot Frankrike, Recueil des arrêts et décisions 1997-VI, § 34, och Europadomstolens dom av den 19 februari 1998 i målet Dalia mot Frankrike, Recueil des arrêts et décisions 1998-I, § 52.

29 Se Europadomstolens dom av den 21 december 2001 i målet Sen mot Nederländerna, § 40, ej publicerad i Recueil des arrêts et décisions.

30 För information om skillnaderna mellan EU-domstolens rättspraxis och Europadomstolens rättspraxis om artikel 8 i Europakonventionen, se Sudre, F., Les grands arrêts de la Cour européenne des Droits de l’Homme, 3 uppl., PUF, Paris, 2003, s. 510–511.

31 Se domen i målet Carpenter (ovan fotnot 20). I målet Zhu och Chen (ovan fotnot 22) var både den minderåriga dottern (Catherine Zhu, unionsmedborgaren) och tredjelandsmedborgaren (modern, fru Zhu) formellt sökande. Mot bakgrund av Catherines ålder fördes talan i praktiken endast av modern till förmån för både dottern och sig själv.

32 Se domen i målet Carpenter (ovan fotnot 20), punkt 44. Enligt Förenade kungarikets utlänningslagstiftning hade Mary Carpenter stannat längre än hon hade rätt till. Hon hade tillstånd att resa in till Förenade kungariket men hade sedan stannat kvar där efter att tillståndet hade upphört att gälla. Ruiz Zambrano, däremot, är en asylsökande som har fått avslag på sin ansökan om asyl. Såvitt jag se kan de två situationerna dock inte särskiljas på den grunden. Det framgår tydligt av domen i målet Carpenter att statssekreteraren, enligt nationell rätt, var lika berättigad att anhängiggöra talan mot Mary Carpenter som de belgiska myndigheterna var att anhängiggöra talan mot Ruiz Zambrano i föreliggande mål.

33 Se domen i målet Carpenter (ovan fotnot 20) punkt 44.

34 Se domen i målet Carpenter (ovan fotnot 20), punkt 44, i målet Zhu och Chen (ovan fotnot 22), punkterna 36–41, domen i målet Akrich (ovan fotnot 24), punkt 57, och i målet Metock (ovan fotnot 24), punkt 75.

35 Se domen i målet parlamentet mot rådet (ovan fotnot 24), punkt 38.

36 Se artikel 6.1 FEU.

37 Det ska hållas i åtanke att den arbetslöshetsersättning som Ruiz Zambrano nu gör anspråk på är en ersättning som han, eftersom han betalat socialförsäkringsavgifter, skulle vara berättigad till om hans anställning hos Plastoria ansågs vara ersättningsgrundande från tidpunkten för Diegos födelse.

38 I domen av den 7 september 2004 i mål C-456/02, Trojani (REG 2004, s. I-7573), verkar omständigheten att den kommunala förvaltningen i Bryssel hade beviljat Michel Trojani uppehållstillstånd (permis de séjour), trots att de belgiska socialförsäkringsmyndigheterna hade vägrat betala ut existensminiumbidrag, ha utgjort en av orsakerna till att domstolen fann att han kunde åberopa artikel 18 EG (nu artikel 21 FEUF) jämfört med artikel 12 EG (nu artikel 18 FEUF), se punkt 44 i domen. Det aktuella tidsbegränsade förnyelsebara uppehållstillstånd som Ruiz Zambranos har gäller bara så länge handläggningen av överklagandet i Conseil d’État pågår. Se punkt 27 ovan.

39 Som jag förstår saken har utvisningsbeslutet inte upphävts utan endast vilandeförklarats i avvaktan på att hans överklagande till Conseil d’État ska prövas.

40 Dom av den 20 september 2001 i mål C-184/99, Grzelczyk (REG 2001, s. I-6193), punkt 31, som sedermera bekräftades bland annat i dom av den 11 juli 2002 i mål C-224/98, D’Hoop (REG 2002, s. I-6191), punkt 28, av den 17 september 2002 i mål C-413/99, Baumbast och R (REG 2002, s. I-7091), punkt 82, av den 29 april 2004 i de förenade målen C-482/01 och C-493/01, Orfanopoulos m.fl. och Oliveri (REG 2004, s. I-5257), punkt 65, av den 2 oktober 2003 i mål C-148/02, Garcia Avello (REG 2003, s. I-11613), punkt 22, i målet Zhu och Chen (ovan fotnot 22), punkt 25, av den 29 april 2004 i mål C-224/02, Pusa (REG 2004, s. I-5763), punkt 16, av den 7 juli 2005 i mål C-147/03, kommissionen mot Österrike (REG 2005, s. I-5969), punkt 45, av den 15 mars 2005 i mål C-209/03, Bidar (REG 2005, s. I-2119), punkt 31, av den 12 juli 2005 i mål C-403/03, Schempp (REG 2005, s. I-6421), punkt 15, av den 12 september 2006 i mål C-145/04, Spanien mot Förenade kungariket (REG 2006, s. I-7917), punkt 74, av den 7 juni 2007 i mål C-50/06, kommissionen mot Nederländerna (REG 2007, s. I-4383), punkt 32, och av den 16 december 2008 i mål C-524/06, Huber (REG 2008, s. I-9705), punkt 69.

41 Dom av den 5 februari 1963 i mål 26/62, Van Gend en Loos (REG 1963, s. 3; svensk specialutgåva, volym 1, s. 161). I domen i målet Van Gend en Loos angav domstolen att medlemsstaterna hade inskränkt sina suveräna rättigheter låt vara inom begränsade områden. När uttalandet från målet Van Gend en Loos upprepades i yttrande 2/94 av den 28 mars 1996 (EGT C 180, s. 1), utelämnades den andra delen av meningen.

42 Dom av den 11 juli 1974 i mål 8/74, Dassonville (REG 1974, s. 837; svensk specialutgåva, volym 2, s. 343), punkt 5.

43 Se bland annat dom av den 12 mars 1987 i mål C-178/84, kommissionen mot Tyskland (REG 1987, s. 1227; svensk specialutgåva, volym 9, s. 37), punkt 27, av den 23 september 2003 i mål C-192/01, kommissionen mot Danmark (REG 2003, s. I-9693), punkt 39, av den 11 december 2003 i mål C-322/01, Deutscher Apothekerverband (REG 2003, s. I-14887), punkt 66, av den 19 juni 2003 i mål C-420/01, kommissionen mot Italien (REG 2003, s. I-6445), punkt 25, och av den 5 februari 2004 i mål C-24/00, kommissionen mot Frankrike (REG 2004, s. I-1277), punkt 22.

44 Dom av den 9 september 2004 i mål C-72/00, Carbonati (REG 2004, s. I-8027).

45 Generaladvokaten beskrev öppet särdragen i de åtgärder som var föremål för bedömning i mål som Carbonati och medgav att ... varken den nationella lagstiftningen eller gemenskapsrätten i sig [skapar] en diskriminering. Denna är emellertid ett resultat av den delvisa tillämpningen av [unionsrätten] på den nationella lagstiftningen i fråga. Även om denna situation varken är eftersträvad eller föreskriven är den en nödvändig följd av [unionsrättens] tillämpning. Även om denna situation i sina huvudsakliga delar omfattas av intern rätt är den också en restsituation i ett [unionsrättsligt] perspektiv. Genom de verkningar som avsiktligen eller oavsiktligen skapas genom [unionsrätten] blir [unionsrätten] en av orsakerna till situationen. (punkt 62).

46 Se domen i målet Carbonati (ovan fotnot 44), punkt 23.

47 Dom av den 25 juli 1991 i mål C-76/90, Säger (REG 1991, s. I-4221).

48 Domen i målet Säger (ovan fotnot 47), punkt 12.

49 Dom av den 31 mars 1993 i mål C-19/92 (REG 1993, s. I-1663; svensk specialutgåva, volym 14, s. 167), punkterna 28 och 32.

50 Se domen i målet Kraus (ovan fotnot 49), punkt 32. Se även särskilt dom av den 7 juli 1992 i mål C-370/90, Singh (REG 1992, s. I-4265; svensk specialutgåva, volym 13, s. 19), punkt 23, där denna rättspraxis tillämpades på en familj som bestod av en make och en hustru.

51 Se bland annat dom av den 30 november 1995 i mål C-55/94, Gebhard (REG 1995, s. I-4165), punkt 37, av den 9 september 2003 i mål C-285/01, Burbaud (REG 2003, s. I-8219), punkt 95, av den 14 oktober 2004 i mål C-299/02, kommissionen mot Nederländerna (REG 2004, s. I-9761), punkt 15, av den 26 maj 2005 i mål C-249/04, Allard (REG 2005, s. I-4535), punkt 32, och av den 17 juli 2008 i mål C-389/05, kommissionen mot Frankrike (REG 2008, s. I-5337), punkt 56.

52 Dom av den 10 maj 1995 i mål C-384/93, Alpine Investments (REG 1995, s. I-1141).

53 Ovan fotnot 20.

54 Se domen i målet Carpenter (ovan fotnot 20) punkt 39.

55 Ovan fotnot 24.

56 Se domen i målet Metock (ovan fotnot 24), punkt 58.

57 Dom av den 24 november 1998 i mål C-274/96, Bickel och Franz (REG 1998, s. I-7637).

58 Dom av den 12 maj 1998 i mål C-85/96, Martínez Sala (REG 1998, s. I-2691).

59 Ovan fotnot 40.

60 Ovan fotnot 40.

61 Dom av den 14 oktober 2008 i mål C-353/06, Grunkin och Paul (REG 2008, s. I-7639).

62 Ovan fotnot 40.

63 Ovan fotnot 22.

64 Dom av den 2 mars 2010 i mål C-135/08, Rottmann (REU 2010, s. I-1449).

65 Se punkt 93 och följande punkter nedan.

66 Se artikel 22 FEUF (f.d. artikel 19 EG) som särskilt hänvisar till bosatt i en medlemsstat där han inte är medborgare och artikel 20.2 b FEUF (f.d. artikel 17 EG) som hänvisar till unionsmedborgare som utövar de rättigheterna i den medlemsstat där unionsmedborgaren är bosatt, på samma villkor som medborgarna i den staten.

67 Båda rättigheterna slås fast i artikel 24 FEUF (f.d. artikel 21 EG). Enligt samma artikel skulle en unionsmedborgare (förmodligen) också kunna skriva till vilken som helst av institutionerna från vilken plats på jordklotet som helst, förutsatt att denne respekterar institutionernas språkliga normer, och ha rätt till ett svar. Således kan (till exempel) Ruiz Zambranos barn skriva till en av institutionerna på spanska från ett tredjeland, liksom från en medlemsstat, och ha rätt till ett svar.

68 I enlighet med artikel 20.2 a FEUF (f.d. artikel 17 EG) och artikel 21.1 FEUF (f.d. artikel 18.1 EG).

69 Dom av den 30 mars 1993 i mål C-168/91, Konstantinidis (REG 1993, s. I-1191; svensk specialutgåva, volym 14, s. 97).

70 Förslaget till avgörande i målet Konstantinidis (ovan fotnot 69), punkt 46.

71 Det är klart att barnens föräldrar inte skäligen skulle kunna överväga att själva företa en sådan resa och riskera att inte tillåtas att resa in i Belgien igen.

72 Se dom av den 2 februari 1989 i mål 186/87, Cowan (REG 1989, s. 195; svensk specialutgåva, volym 10, s. 1), punkt 15.

73 Domen i målet Rottmann (ovan fotnot 65), punkt 38, min kursivering.

74 Domen i målet Rottmann, punkt 42, min kursivering.

75 Se punkterna 86 och 87 ovan, vari effekterna på rätten till familjeliv undersöks.

76 Naturligtvis är det teoretiskt möjligt att en annan medlemsstat skulle vara beredd att ta emot familjen. I sådana fall skulle det fortfarande vara möjligt för Diego och Jessica att utöva sina rättigheter som unionsmedborgare, åtminstone i viss utsträckning.

77 Se domen i målet Akrich (ovan fotnot 24), punkterna 55–57 (med avseende på rättigheter som följer av unionsrätten) och i målet Zhu och Chen (ovan fotnot 22), punkt 36 (med avseende på rättigheter som ursprungligen härletts från nationell rätt).

78 Den irländska medborgarskapslagstiftningen har på motsvarande sätt ändrats genom den irländska lagen om nationalitet och medborgarskap från 2004 (i det fallet efter domstolens avgörande i målet Zhu och Chen).

79 Se dom av den 7 juli 1992 i mål C-369/90, Micheletti (REG 1992, s. I-4239; svensk specialutgåva, volym 13, s. I-11), punkt 10, av den 11 november 1999 i mål C-179/98, Mesbah (REG 1999, s. I-7955), punkt 29, av den 20 februari 2001 i mål C-192/99, Kaur (REG 2001, s. I-1237), punkt 19, och i målet Zhu och Chen (ovan fotnot 22), punkt 37.

80 Se föregående fotnot.

81 Domen i målet Kaur (ovan fotnot 79) (som även anges i domen i målet Rottmann, punkt 49). Se särskilt punkterna 20–24.

82 Ovan fotnot 80, punkt 10.

83 Ovan fotnot 80, punkt 19.

84 Domen i målet Rottmann (ovan fotnot 65), punkterna 41 och 42.

85 Ovan fotnot 40, punkt 17.

86 Ovan fotnot 40, punkt 25.

87 Ovan fotnot 40, punkt 19.

88 Domen i målet Rottmann (ovan fotnot 80), punkt 55.

89 Domen i målet Rottmann (ovan fotnot 80), punkt 56.

90 Ordförandeskapets slutsatser av Europeiska rådet i Tammerfors den 15–16 oktober 1999 förklarade att utmaningen nu är att garantera att alla under säkra och rättvisa förhållanden kan komma i åtnjutande av frihet, som omfattar rätten till fri rörlighet inom hela unionen... Denna frihet bör dock inte betraktas som ett privilegium uteslutande för unionens egna medborgare. Att denna frihet överhuvudtaget finns fungerar som en magnet för människor över hela världen som inte kan åtnjuta den frihet som unionsmedborgarna tar för given. Det skulle stå i strid mot europeiska traditioner att förvägra människor denna frihet när de lever under omständigheter som får dem att på goda grunder söka tillträde till vårt territorium (punkterna 2 och 3). Europeiska rådet uppmanar i den europeiska pakten för invandring och asyl av den 15–16 oktober 2008 på motsvarande sätt medlemsstaterna att främja en harmonisk integrering i mottagarlandet av migranter med avsikt att varaktigt bosätta sig där. Denna politik, vars genomförande kommer att kräva en verklig insats från mottagarländernas sida, bör vila på en balans mellan migranternas rättigheter (i synnerhet tillträde till utbildning, arbete, säkerhet samt offentliga och sociala tjänster) och deras skyldigheter.

91 Domen i målet Carpenter (ovan fotnot 20), punkt 44.

92 Ovan fotnot 40.

93 Domen i målet Baumbast (ovan fotnot 40), punkt 90.

94 Domen i målet Baumbast (ovan fotnot 40), punkt 91.

95 Se bland annat dom av den 2 augusti 1993 i de förenade målen C-259/91, C-331/91 och C-332/91, Allué m.fl. (REG 1993, s. I-4309; svensk specialutgåva, volym 14, s. I-305), punkt 15, i målet Zhu och Chen (ovan fotnot 22), punkt 32, och i målet Rottmann (ovan fotnot 64), punkt 56.

96 Se ovan fotnot 40, punkterna 82–84.

97 För två tidiga, genomtänkta analyser av omfattningen och innebörden av unionsmedborgarskap efter Maastricht, se O’Leary, S., The Evolving Concept of Community Citizenship, Kluwer Law International, Haag/London/Boston, 1996, och Closa, C.,The Concept of Citizenship in the Treaty on European Union, Common Market Law Review 1992, s. 1137–1169.

98 Se domen i målet Spanien mot Förenade kungariket (ovan fotnot 40), punkterna 78 och 79, för mer information om betydelsen av EU-medborgarskap och individens anknytning till ett politiskt samhälle.

99 Se domen i målet Carpenter (ovan fotnot 20), punkt 39. Även om det inte är tillämpligt i föreliggande fall, föreskrivs i skäl 5 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/38 följande: För att varje unionsmedborgare skall kunna utöva sin rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier på villkor som säkerställer de objektiva villkoren frihet och värdighet bör även familjemedlemmar beviljas denna rätt, oavsett medborgarskap.

100 Se domen i målet Metock (ovan fotnot 24), punkt 56

101 Se målet Rottmann (ovan fotnot 64), punkterna 41 och 42.

102 Se ovan fotnot 42.

103 Se bland annat dom av den 13 mars 1979, i mål 86/78, Peureux (REG 1979, s. 897), punkt 38, av den 23 oktober 1986 i mål 355/85, Cognet (REG 1986, s. 3231), punkterna 10 och 11, av den 18 februari 1987 i mål 98/86, Mathot (REG 1987, s. 809), punkt 7, i målet Gouvernement de la Communauté française och Gouvernement wallon (ovan fotnot 18), punkt 33, och i målet Metock (ovan fotnot 24), punkt 77. Generaladvokater har olika synsätt i denna fråga. Se generaladvokaten Légers förslag till avgörande i mål C-294/01, Granarolo (REG 2003, s. I-3429), punkt 78 och följande punkter, generaladvokaten Poiares Maduros förslag till avgörande i målet Carbonati (ovan fotnot 44), punkt 51 och följande punkter, samt mitt förslag till avgörande i målet Gouvernement de la Communauté française och Gouvernement wallon (ovan fotnot 18), punkt 112 och följande punkter.

104 För en kritisk analys, se bland andra, Tryfonidou, A., Reverse Discrimination in EC Law, Kluwer Law International, Haag, 2009, Spaventa, E., Free Movement of Persons in the EU: Barriers to Movement in their Constitutional Context, Kluwer Law International, Haag, 2007, Barnard, C., EC Employment Law, tredje upplagan, Oxford, OUP, 2006, s. 213 och 214, Shuibhne, N. N., Free Movement of Persons and the Wholly Internal Rule: Time to Move On?, Common Market Law Review, 2002, s. 748, och Ritter, C., Purely internal situations, reverse discrimination, Guimont, Dzodzi and Article 234, 31 European Law Review, 2006.

105 Ovan fotnot 20.

106 Ovan fotnot 22.

107 Domen i målet Akrich (ovan fotnot 24), punkt 50, vilken sammanfattades i domen i målet Metock, punkt 58.

108 Ovan fotnot 21.

109 Ovan fotnot 24.

110 Se domen i målet Akrich (ovan fotnot 24), punkterna 77–79.

111 Se ovan i fotnot 40 angiven rättspraxis.

112 I den mån någon åberopar grundläggande rättigheter enligt stadgan som inte motsvarar Europakonventionens rättigheter, skulle det bli nödvändigt att utveckla en särskild rättspraxis. Det skulle dock ändå sannolikt bli fallet under normala förhållanden enligt unionsrätten.

113 Denna gemensamma uppgift ankommer underförstått på domstolen enligt artikel 52.3 i stadgan om de grundläggande rättigheterna, vari anges följande: I den mån som denna stadga omfattar rättigheter som motsvarar sådana som garanteras av europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna ska de ha samma innebörd och räckvidd som i konventionen. Denna bestämmelse hindrar inte unionsrätten från att tillförsäkra ett mer långtgående skydd. Det praktiska behovet av att domstolen intar en proaktiv hållning med avseende på att främja de lägsta kraven enligt Europakonventionen har bland annat illustrerats av Alonso, R. i The General Provisions of the Charter of Fundamental Rights of the European Union, European Law Journal, nr 8/2002, sidan 450 och följande sidor, samt av Torres Pérez, A., i Conflicts of Rights in the European Union. A Theory of Supranational Adjudication, Oxford University Press, Oxford, 2009, sidan 31 och följande sidor.

114 Se bland annat dom av den 14 december 1995 i mål C-312/93, Peterbroeck (REG 1995, s. I-4599), punkt 14, och av den 13 mars 2007 i mål C-524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (REG 2007, s. I-2107), punkt 123.

115 Se bland annat dom av den 15 september 1998 i mål C-231/96, Edis (REG 1998, s. I-4951), punkt 36, och av den 1 december 1998 i mål C-326/96, Levez (REG 1998, s. I-7835), punkt 41.

116 Se bland annat dom av den 15 maj 1986 i mål 222/84, Johnston (REG 1986, s. 1651; svensk specialutgåva, volym 8, s. 597), punkt 18, och av den 17 november 2001 i mål C-424/99, kommissionen mot Österrike (REG 2001, s. I-9285), punkt 45.

117 Se bland annat dom av den 19 november 1991 i de förenade målen C-6/90 och C-9/90, Francovich m.fl. (REG 1991, s. 5357; svensk specialutgåva, volym 11, s. I-435), punkt 35, av den 5 mars 1996 i de förenade målen C-46/93 och C-48/93, Brasserie du pêcheur och Factortame. (REG 1996, s. I-1029), punkt 31, och av den 24 mars 2009 i mål C-445/06, Danske Slagterier (REG 2009, s. I-2119), punkt 19.

118 Tyvärr är det inte alltid så att nationella domstolar prövar och avhjälper omvänd diskriminering som uppstått på grund av unionsrätten. I sitt avgörande i målet Gouvernement de la Communauté française och Gouvernement wallon (ovan fotnot 18) uppmanade domstolen öppet den nationella domstolen att avhjälpa den skillnad i behandling som drabbade de personer som inte omfattades av unionsrätten (punkt 40). Målet omprövades sedan av den belgiska författningsdomstolen som underlät att pröva frågan (se dom 11/2009 av den 21 januari 2009 och den kritiska analysen av Van Elsuwege, P., och Adam, S., The Limits of Constitutional Dialogue for the Prevention of Reverse Discrimination, European Constitutional Law Review, 5, 2009, sidan 327 och följande sidor). För ett mer uppmuntrande exempel på en nationell överordnad domstol som var villig att avhjälpa omvänd diskriminering (även om detta gjordes utan att nödvändigtvis tillämpa domstolens relevanta förhandsavgörande), se den spanska författningsdomstolens avgörande (dom 96/2002 av den 25 april 2002).

119 Se de domar som anges ovan i fotnot 17.

120 Se bland annat dom av den 17 december 1970 i mål 11/70, Internationale Handelsgesellschaft (REG 1970, s. 1125; svensk specialutgåva, volym 1, s. 503), av den 14 maj 1974 i mål 4/73, Nold mot kommissionen (REG 1974, s. 491; svensk specialutgåva, volym 2, s. 291), av den 13 december 1979 i mål 44/79, Hauer (REG 1979, s. 3727; svensk specialutgåva, volym 4, s. 621), och av den 21 september 1989 i de förenade målen 46/87 och 227/88, Hoechst mot kommissionen (REG 1989, s. 2859; svensk specialutgåva, volym 10, s. 133).

121 Se rådets förordning (EG) nr 168/2007 av den 15 februari 2007 om inrättande av Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter (EUT L 53, s. 1) och rådets beslut 2008/203/EG av den 28 februari 2008 om genomförande av förordning (EG) nr 168/2007 vad gäller antagande av ett flerårigt ramprogram för Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter för 2007–2012 (EUT L 63, s. 14).

122 För första gången är en av de nuvarande vice ordförandena på kommissionen kommissionsledamot för rättvisa, grundläggande rättigheter och medborgarskap.

123 Se bland annat rådets förordning (EG) nr 1257/96 av den 20 juni 1996 om humanitärt bistånd (EGT L 163, s. 1) och Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1889/2006 av den 20 december 2006 om inrättande av ett finansieringsinstrument för främjande av demokrati och mänskliga rättigheter i hela världen (EUT L 386, s. 1).

124 Artikel 6.1 FEU tillerkänner nu rättigheterna, friheterna och principerna i stadgan samma rättsliga värde som fördragen.

125 Se Europadomstolens dom av den 30 juni 2005 i målet Bosphorus Hava Yollari Turizm mot Irland, Recueil des arrêts et décisions 2005-VI ve Ticaret Anonim Şirketi.

126 Se artikel 6.2 FEU och protokoll (nr 8) om artikel 6.2 i fördraget om Europeiska unionen angående unionens anslutning till Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.

127 Se dom av den 28 oktober 1975 i mål 36/75, Rutili (REG 1975, s. 1219; svensk specialutgåva, volym 2, s. 485), punkt 26, av den 15 maj 1986 i mål 222/84, Johnston (REG 1986, s. 1651; svensk specialutgåva, volym 8, s. 597), punkterna 17–19, och av den 15 oktober 1987 i mål 222/86, Heylens m.fl. (REG 1987, s. 4097; svensk specialutgåva, volym 9, s. 223), punkterna 14 och 15.

128 Se bland annat dom av den 25 november 1986 i de förenade målen 201/85 och 202/85, Klensch m.fl. (REG 1986, s. 3477; svensk specialutgåva, volym 8, s. 729), punkterna 10 och 11, av den 13 juli 1989 i mål 5/88, Wachauf (REG 1989, s. 2609), punkt 22, av den 24 mars 1994, C-2/92, Bostock (REG 1994, s. I-955), punkt 16, och av den 10 juli 2003 i de förenade målen C-20/00 och C-64/00, Booker Aquaculture och Hydro Seafood (REG 2003, s. I-7411), punkt 68.

129 Se bland annat dom av den 11 januari 2000 i mål C-285/98, Kreil (REG 2000, s. I-69), punkterna 15 och 16.

130 Se exempelvis de domar som meddelades av tyska Bundesverfassungsgericht den 29 maj 1974, kallad Solange I (2 BvL 52/71), och den 22 oktober 1986, kallad Solange II (2 BvR 197/83), den dom som meddelades av italienska Corte Costituzionale den 21 april 1989 (nr 232, Fragd, in Foro it., 1990, I, 1855), deklarationen från den spanska Tribunal Constitucional av den 13 december 2004 (DTC 1/2004), och Europadomstolens dom i målet Bosphorus (ovan fotnot 127).

131 Ovan fotnot 130, punkt 19.

132 Se bland annat dom av den 18 juni 1991 i mål C-260/89, ERT (REG 1991, s. I-2925; svensk specialutgåva, volym 11, s. 209), punkt 42 och följande punkter, av den 12 juni 2003 i mål C-112/00, Schmidberger (REG 2003, s. I-5659), punkt 75, och av den 14 oktober 2004 i mål C-36/02, Omega (REG 2004, s. I-9609), punkterna 30 och 31.

133 Ovan fotnot 20, punkterna 43 och 44.

134 Ovan fotnot 52.

135 Dom av den 13 juni 1996 i mål C-144/95, Maurin (REG 1996, s. I-2909).

136 Domen i målet Maurin, punkterna 12 och 13.

137 Dom av den 29 maj 1997 i mål C-299/95, Kremzow (REG 1997, s. I-2629).

138 Domen i målet Kremzow, punkt 16.

139 Domen i målet Kremzow (ovan fotnot 137), punkterna 17 och 18.

140 Se dom av den 13 september 2005 i mål C-176/03, kommissionen mot rådet (REG 2005, s. I-7879).

141 Se bland annat dom av den 5 oktober 2000 i mål C-376/98, Tyskland mot parlamentet och rådet (REG 2000, s. I-8419), punkt 83, av den 3 september 2008 i de förenade målen C-402/05 P och C-415/05 P, Kadi och Al Barakaat International Foundation mot rådet och kommissionen (REG 2008, s. I-6351), punkt 203, av den 30 april 2009 i de förenade målen C-393/07 och C-9/08, Italien och Donnici mot parlamentet (REG 2009, s. I-3679), punkt 67, och av den 1 oktober 2009 i mål C-370/07, kommissionen mot rådet (REG 2009, s. I-8917), punkt 46.

142 Artikel 2 FEU. I dess föregångare, artikel 6.1 EU, föreskrevs att [u]nionen bygger på principerna om frihet, demokrati och respekt för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna samt på rättsstatsprincipen, vilka principer är gemensamma för medlemsstaterna.

143 Locke, J., Two Treatises of Government, Cambridge University Press, Cambridge, 1988, bok II, del II.

144 Singh (ovan fotnot 50), Cowan (ovan fotnot 72) och Carpenter (ovan fotnot 20) utgör alla exempel på omständigheter där anknytningen mellan den fria rörligheten och den grundläggande rättighet/det extra skydd som unionsrätten innebär inte var särskilt direkt. Jag ifrågasätter inte på något sätt riktigheten av domstolens avgöranden i dessa tre mål från ett rättighetsskyddsperspektiv. Min avsikt är bara att understryka den ibland svaga anknytning som det skyddet grundades på.

145 I målet Akrich (ovan fotnot 24) var makarna Akrich under sina samtal med de behöriga nationella myndigheterna mycket öppenhjärtiga om omständigheten att hon hade flyttat till Irland för att ta tillfällig anställning i syfte att kunna återvända till Förenade kungariket med sin make och åberopa en rätt för honom att inresa till landet grundat på gemenskapsrätt.

146 Se domen i målet Gouvernement de la Communauté française och Gouvernement wallon (ovan fotnot 18).

147 Om exklusiv och delad behörighet, se dom av den 15 december 1976 i mål 41/76, Donckerwolcke och Schou (REG 1976, s. 1921; svensk specialutgåva, volym 3, s. 247), punkt 32, av den 18 februari 1986 i mål 174/84, Bulk Oil (REG 1986, s. 559; svensk specialutgåva, volym 8, s. 433), punkt 31, och av den 16 mars 1977 i mål 68/76, kommissionen mot Frankrike (REG 1977, s. 515), punkt 23. Om tillämpningen av dessa bestämmelser i förhållande till EU:s externa kompetens, se bland annat dom av den 31 mars 1971 i mål 22/70, kommissionen mot rådet, kallat ERTA (REG 1971, s. 263; svensk specialutgåva, volym 1, s. 551).

148 Förklaringarna till stadgan (EUT C 303, 2007, s. 17) är tydliga på denna punkt: De grundläggande rättigheter som garanteras i unionen har ingen verkan utanför ramen för de befogenheter som fastställs i fördragen. Följaktligen kan... skyldighet för unionens institutioner att främja de principer som fastställs i stadgan endast uppstå inom gränserna för dessa befogenheter. I förklaringarna anges dock därefter att ... det [är] självklart att hänvisningen till stadgan i artikel 6 i fördraget om Europeiska unionen inte i sig kan innebära en utvidgning av de av medlemsstaternas åtgärder som anses vara tillämpning av unionsrätten. Såsom jag tolkar dem, kopplar förklaringarna otvetydigt det unionsrättsliga skyddet för grundläggande rättigheter till sådant som omfattas av EU:s behörighet. Sett tillsammans, bör det unionsrättsliga skyddet för grundläggande rättigheter och skyddet för grundläggande rättigheter i nationell lagstiftning ändå ge tillräckligt skydd (åtminstone för alla grundläggande rättigheter som finns både i stadgan och i Europakonventionen).

149 Se ovan i fotnot 40 angiven rättspraxis.

150 268 U.S. 652 (1925).

151 Om målet Gitlow mot New York och införlivandeteorin, se Cortner, R, The Supreme Court and the Second Bill of Rights: The Fourteenth Amendment and the Nationalization of Civil Liberties, Madison, University of Wisconsin Press, 1981, Henkin, L., Selective Incorporation in the Fourteenth Amendment, Yale Law Journal, 1963, s. 74–88, och Pohlman, H. L., Justice Oliver Wendell Holmes: Free Speech & the Living Constitution, NYU Press, New York, 1991, s. 82–87.

152 Yttrande 2/94 av den 28 mars 1996 (REG 1996, s. I-1759).